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3ª TURMA EXTENSIVA
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LEGISLAÇÃO PENAL
CRIMES HEDIONDOS (LEI Nº 8.072/90)
LEI MARIA DA PENHA (LEI Nº 11.340/06)
CRIMES DE TORTURA (LEI Nº 9.455/97)
(item 1)
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Natasha lima | 27997499644 | natashaoglima@hotmail.com
Sumário
2. LEGISLAÇÃO APLICADA.......................................................................................91
3.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Olá caros alunos! Sejam bem vindos ao início do estudo de legislação penal especial (ou
extravagante) da terceira turma extensiva para delegados de polícia do Curso MEGE. É com
muita sa sfação que lhes apresentamos o Ponto 01 do edital da disciplina, onde teremos a
oportunidade de estudar temas importan ssimos correlatos à Lei de Crimes Hediondos (Lei nº
8.072/90), Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06) e Lei de Tortura (Lei nº 9.455/97).
Desde já registramos que as leis em epígrafe estão presentes em pra camente todos
os concursos públicos para o cargo de delegado de polícia, em especial para delegados de polícia
estadual. Jus fica-se a presença das respec vas legislações nas provas para o cargo pelo fato de
se relacionarem a fatos recorrentes da vida social, que dioturnamente são verificados nas
delegacias de polícia e Centrais de Flagrantes das Polícias Civis de todo o Brasil.
Especificamente quanto à Lei de Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90), apesar de conter
poucos disposi vos em seu corpo norma vo, se trata de uma legislação mul disciplinar,
versando sobre ins tutos que transpõem a temá ca eminentemente penal (ou material). Tem- 5
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se como exemplo a questão dos prazos especiais para a prisão temporária, a proibição da
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liberdade provisória mediante fiança, regras especiais de execução penal, dentre outros.
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Em relação à Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06), se trata de uma legislação polêmica 3
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a todo tempo, desde a sua edição, que apresenta uma série de manifestações jurisprudenciais
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um problema cultural sério e que ainda atormenta grande parte dos lares brasileiros.
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A Lei de Tortura (Lei nº 9.455/97) também é estudada neste ponto, sendo mais uma
manifestação legisla va que tem por obje vo evitar e punir o arbítrio estatal, sancionando
prá cas espúrias remotas, no mundo, à “idade das trevas”, mas ainda verificáveis em um
passado não tão distante no Brasil.
Registra-se ainda que ao final deste ponto, além de tópicos específicos contendo a
legislação aplicada e a jurisprudência correlata, colocamos para melhor fixação do tema
questões de múl pla escolha abordadas nas principais provas de concursos públicos para
delegados de polícia dos anos de 2018 e 2017, sempre se preocupando em abordar exercícios
atualizados sobre os assuntos. Informa-se ainda que cada questão conta com seu gabarito e
comentário especial no tópico seguinte.
Sendo assim, nós da equipe do MEGE desejamos a todos um ó mo e proveitoso
estudo, e que possam absorver o máximo de conhecimento exposto nestes breves excertos,
frutos de um grande trabalho de pesquisa dos nossos professores tulares da cadeira de
Legislação Penal Extravagante da turma extensiva do MEGE para o cargo de Delegado de Polícia.
Bons estudos a todos!
Danilo Victor Nunes de Souza.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
(Conforme Edital Mege)
1 LEGISLAÇÃO PENAL
CRIMES HEDIONDOS (LEI Nº 8.072/90)
LEI MARIA DA PENHA (LEI Nº 11.340/06) 5 Danilo Victor Nunes de Souza
CRIMES DE TORTURA (LEI Nº 9.455/97) Delegado de Polícia - GO
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É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
1. DOUTRINA
No final da década de 1980 o Estado Brasileiro passava por um dos piores períodos
econômicos da história, com a inflação em níveis alarmantes, o desemprego acirrante e a
crescente desigualdade social, o que desencadeou um processo con nuo de aumento da
criminalidade nos principais centros urbanos do País.
Como se isso não bastasse, a corrupção constantemente no ciada pelos meios de
comunicação perturbava o sen mento de jus ça dos brasileiros, de modo a se impor
desconfiança contra o sistema norma vo criminal então vigente, apesar de este ter passado por
uma profunda reforma em 1984, que se deu através Lei nº 7.209/1984, a qual reformulou toda a
Parte Geral do Código Penal Brasileiro, e da Lei nº 7.210/1984, nova Lei de Execuções Penais.
Em 05 de outubro 1988 foi promulgada a nova Cons tuição da República Federa va do
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Brasil, representando um dos maiores símbolos do processo de redemocra zação, após um período
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de vinte e um anos de Regime Militar. A Carta Cons tucional trouxe em seu art. 5º uma série de
direitos e garan as fundamentais, sendo a maioria voltada para disciplinar as relações diretas entre 5
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Estado e Cidadão. Não só se posi vou a proibição do excesso, mas também surgiram normas que
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buscaram evitar a proteção deficiente, através dos mandados cons tucionais de criminalização.
4.
Eis que surge o inc. XLIII do art. 5º da CF/88, onde se prevê que:
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XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insusce veis de graça ou anis a a prá ca
da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evitá-los, se omi rem;
Contudo, o diploma legal trouxe disposi vos que recrudesceu o tratamento pelo
Estado não só em face dos ainda inves gados e processados, mas também aos já
devidamente condenados e com culpa formada, inclusive na fase de execução da sentença
penal condenatória. Como se verá adiante, alguns desses disposi vos causaram discussões
quanto à sua cons tucionalidade, o que ensejou, em muitas oportunidades, a intervenção
cons tucional do Supremo Tribunal Federal.
Par ndo do significado vocabular, pode-se dizer que “No sen do figurado, hediondo
pode descrever alguma coisa fedorenta. Este sen do da palavra está relacionado com a sua
e mologia, pois tem origem no la m foe bundus, termo usado para qualificar alguma coisa que
cheira mal.”¹. Mas ainda, “Hediondo é sinônimo de: horroroso, horrível, asqueroso, imundo,
sórdido, repugnante, fedorento, repulsivo”².
Apesar da conceituação meramente e mológica ou grama cal, isso não é suficiente para
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se determinar quais crimes devem ser considerados hediondos no ordenamento jurídico
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brasileiro, de modo a se sa sfazer a pretensão descrita no art. 5º, XLIII da CF/88. Ao se debruçar no
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estudo da doutrina penal, se verifica que esta concebe basicamente três sistemas de classificação 6
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a) Sistema legal:
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Nesta ó ca, se pode citar como exemplo da influência do clamor social para a alteração
legisla va, a superveniência da Lei nº 9.695/98, a qual incluiu ao art. 1º da Lei nº 8.072/90 o inc.
VII-B, passando a constar do rol taxa vo de crimes hediondos o delito previsto no art. 273, caput
e § 1º, § 1º-A e § 1º-B do Código Penal (falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de
produto des nado a fins terapêu cos ou medicinais), passando a ser considerado crime
hediondo inclusive as condutas de falsificar, corromper, adulterar ou alterar cosmé cos⁴.
b) Sistema judicial:
De acordo com este sistema, cabe ao magistrado, na análise do caso concreto, definir
ou considerar uma conduta como sendo de natureza hedionda ou não. De certo que existem
condutas que, embora sejam consideradas altamente reprováveis, não gozam deste status,
como, por exemplo, certos crimes contra a administração pública, principalmente os ligados a
atos de corrupção. O ponto nega vo deste sistema é uma ampla liberdade concedida ao
magistrado para deliberar sobre a natureza do crime, o que poderia dar lugar a excessos
interpreta vos, bem como suscitar discursões acerca de possível ofensa ao princípio da
legalidade em matéria penal. 8 5
c) Sistema misto:
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Reúne caracterís cas dos dois sistemas anteriores. De acordo com este sistema, a Lei
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caso concreto, definir se a conduta pra cada pelo agente se enquadra na formula genérica
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legal. De fato é um sistema que preconiza a interpretação analógica para cada hipótese. Mas
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também este sistema abarca crí cas, tendo em vista que dificilmente o legislador conseguiria
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formular, mesmo que genericamente, um conceito de crime hediondo, o que poderia trazer
certa insegurança jurídica.
Ainda sim há quem defenda uma “cláusula salvatória” para a problemá ca, de modo a
se permi r que o juiz pudesse desconsiderar uma conduta como sendo hedionda, mesmo
estando prevista no rol taxa vo do art. 1º da Lei nº 8.072/90. No entanto, o magistrado jamais
poderia fazê-lo para incluir uma conduta nesse rol. (TORON apud LIMA, 2015).
Conforme se observa da Lei nº 8.072/90, o Brasil adotou o sistema legal para se
definir crimes hediondos, onde se apresenta um rol taxa vo ao longo do art. 1º da referida lei,
não havendo margem para que o magistrado estenda tal conceito para outra conduta não
prevista, mesmo que semelhante, bem como se afaste tal natureza para condutas
devidamente existente no rol.
Ocorre que devido a esta inflexibilidade, para não causar injus ças, às vezes o
magistrado é obrigado a manipular o seu próprio juízo de picidade, como ocorre no caso do
⁴ Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto des nado a fins terapêu cos ou medicinais: (Redação dada pela
Lei nº 9.677, de 2.7.1998) Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)
(...) § 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este ar go os medicamentos, as matérias-primas, os insumos
farmacêu cos, os cosmé cos, os saneantes e os de uso em diagnós co. (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998) (...)
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
beijo lascivo contra a vontade da ví ma, onde, apesar de ser considerado ato libidinoso, era,
muitas vezes, interpretado no sen do de se enquadrar a conduta na contravenção penal de
importunação ofensiva ao pudor, prevista no art. 61 do Dec.-Lei nº 3688/1941.
De todo modo, especificamente quanto a isto, com a superveniência da recente Lei nº
13.718/2018, a qual passou a prever a conduta de importunação sexual no art. 215-A do Código
Penal⁵, a discursão tende a se tornar vazia, tendo em vista que o legislador finalmente procurou
punir condutas atentatórias à liberdade sexual de alguém, não tão graves a ponto de merecer a
punição severa voltada para o crime de estupro, e não tão leve a ponto de ser considerar uma
mera contravenção penal.
fato de não estarem expressamente previsto no rol taxa vo do art. 1º da Lei nº 8.072/90.
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Tem-se como exemplo dessa hipótese o crime polí co de homicídio pra cado contra o
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Federal, onde, mesmo que seja qualificado, não poderá ser considerado hediondo, já que há
4.
No entanto o que mais chama a atenção da doutrina é a situação dos crimes militares
previstos no Código Penal Militar (Dec.-Lei nº 1001/69), onde nele estão previstos uma série de
crimes graves que possuem semelhante definição do Código Penal comum, mas que não são, e nem
podem ser, considerados crimes hediondos, v.g., homicídio qualificado (art. 205, §2º do CPM),
latrocínio (art. 242, §3º do CPM), extorsão qualificada pela morte (art. 243, §2º do CPM), extorsão
mediante sequestro (art. 244, caput e §§1º, 2º e 3º do CPM), estupro (art. 232 do CPM), atentado
violento ao pudor (art. 233 do CPM) e epidemia com resultado morte (art. 292, §1º do CPM).
Há ainda o crime militar de genocídio, previsto no art. 208 do CPM, que também não
será considerado crime hediondo, pois a Lei nº 8.072/90, em seu art. 1º, Parágrafo Único,
considera hediondo somente o delito de genocídio previsto na Lei nº 2.889/56.
Nos crimes impropriamente militares, ou seja, aqueles que, embora previstos no
Código Penal Militar, possuem igual definição no Código Penal comum, para que o agente seja
punido nos termos da legislação castrense, há a necessidade que esteja presente alguma das
circunstâncias previstas no art. 9º daquele diploma legal. Exemplo, se um policial militar de
⁵ “Art. 215-A. Pra car contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o obje vo de sa sfazer a própria lascívia ou a
de terceiro: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não cons tui crime mais grave.”
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
serviço vier a cometer um crime de estupro contra um civil (art. 9º, II, “c” do CPM), não
responderá pelo crime descrito no art. 213 do Código Penal comum, mas sim pelo crime do art.
232 do CPM, porém tal crime não será considerado hediondo, tendo em vista que não está
previsto no rol do art. 1º da Lei nº 8.072/90.
Agora se o mesmo militar pra car a mesma conduta, conquanto fora de serviço, contra
ele recairá todos os rigores penais e processuais penais previstos na Lei de Crimes Hediondos, já
que o crime será o do art. 213 do CP, o qual está presente no inc. V do art. 1º da Lei nº 8.072/90.
Inclusive já há posicionamento jurisprudencial sobre isso, conforme consta do HC 30.056/RJ -
2004, julgado pela 6ª Turma do STJ:
procedendo-se ao desmembramento do feito (CPP, art. 79, I). Logo instauradas duas
jurisdições para processar e julgar os crimes, também dis ntos, um come do por 9
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bombeiro militar (o paciente) fora do seu horário de serviço e suas funções; outro, se
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bem que se iguale ao primeiro no seu aspecto obje vo, pra cado por policial militar
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Código Penal Militar não ins tui privilégios. Ao contrário, em muitos pontos, o
tratamento dispensado ao autor de um delito é mais gravoso do que aquele do Código
Penal comum (RE 115.770/RJ). O que se pretende, neste habeas, é a aplicação do Código
Penal Militar apenas na parte que interessa ao paciente. Entretanto, isto representaria a
criação de uma norma híbrida, em parte composta pelo Código Penal Militar e, em outra
parte, pelo Código Penal comum. Isto, evidentemente, violaria o princípio da reserva
legal e o próprio princípio da separação de poderes. Ordem parcialmente concedida,
apenas para determinar que o juízo das execuções penais analise se o paciente faz jus
à progressão de regime prisional, tendo em vista a declaração de
incons tucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n° 8.072/90 (HC 82.959/SP)”. (STF,
2ªTurma, HC 86.459/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 02/02/2007).
Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 1994) (...)”
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forma tentada, não se afasta a natureza hedionda de quaisquer dos crimes previstos no art. 1º
4.
da Lei nº 8.072/90:
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Art. 1º São considerados hediondos os crimes de latrocínio (art. 157, § 3º, in fine),
extorsão qualificada pela morte, (art. 158, § 2º), extorsão mediante seqüestro e na
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forma qualificada (art. 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º), estupro (art. 213, caput e sua
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combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), atentado violento ao pudor (art.
214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), epidemia com resultado
morte (art. 267, § 1º), envenenamento de água potável ou de substância alimen cia ou
medicinal, qualificado pela morte (art. 270, combinado com o art. 285), todos do Código
Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), e de genocídio (arts. 1º, 2º e 3º
da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956), tentados ou consumados.
⁸ “Art. 121 (...) VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)”.
⁹ “Art. 121 (...) VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Cons tuição Federal, integrantes do sistema
prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge,
companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)”.
¹⁰ “Art. 129 (...) § 12. Se a lesão for pra cada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Cons tuição Federal,
integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou
contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição, a pena é aumentada
de um a dois terços. (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)”.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII); (Redação dada pela
Lei nº 13.142, de 2015) I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, §
2º) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º), quando pra cadas contra
autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Cons tuição Federal,
integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no
exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou
parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; (Incluído pela Lei nº
13.142, de 2015) II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930,
de 1994) III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); (Inciso incluído pela Lei
nº 8.930, de 1994) IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159,
caput, e §§ lo, 2o e 3o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) V - estupro (art. 213,
caput e §§ 1o e 2o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) VI - estupro de
vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); (Redação dada pela Lei nº 12.015,
de 2009) VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). (Inciso incluído pela Lei
nº 8.930, de 1994) VII-A – (VETADO) (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998) VII-B -
falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto des nado a fins
terapêu cos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada
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pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998)
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VIII - favorecimento da pros tuição ou de outra forma de exploração sexual de
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1956, e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no art. 16
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Sendo assim, se observa que ao logo de 17 anos houve uma inflação do art. 1º da Lei de
crimes hediondos, com a inserção de novas figuras picas, o que demonstra a maleabilidade
legisla va do conceito de crime hediondo no País, muitas das vezes, como dito alhures,
influenciado pela comoção social e pela mídia nacional.
1.6.1. Homicídio (art. 121), quando pra cado em a vidade pica de grupo de extermínio,
ainda que come do por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I,
II, III, IV, V, VI e VII); (Redação dada pela Lei nº 13.142, de 2015).
Como dito anteriormente, o crime de homicídio, seja em qualquer forma, não era
considerado crime hediondo. No entanto, em virtude de alguns acontecimentos graves e de
repercussão ocorridos no País no início da década de 1990, v.g., as chacinas na Candelária
(1993) e de Vigário Geral (1993), e também do assassinato da atriz televisiva Daniela Perez no
final de 1992, exsurge um clamor social em tornar o crime de homicídio conduta hedionda.
Então em 1994 eis que surge no ordenamento jurídico a Lei nº 8.930, a qual trouxe
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
profundas modificações na Lei nº 8.072/90, em especial quanto ao seu art. 1º, passando a
prever vários incisos os quais descreveriam os pos penais a serem considerados hediondos e,
dentre eles, estava o crime de homicídio delimitado em duas formas, quais sejam: a) pra cado
em a vidade pica de grupo de extermínio, ainda que por um só agente e; b) homicídio
qualificado (art. 121, §2º do CP);
a) Homicídio pra cado em a vidade pica de grupo de extermínio, ainda que por um só
agente:
Quanto a esta hipótese é a única na qual o homicídio simples será considerado
hediondo, sendo chamado pela doutrina de homicídio condicionado, apesar de ser muito di cil
se conceber um fato como este em que não esteja presente qualquer uma das qualificadoras no
§2º do art. 121 do CP, seja quanto aos mo vos (incisos I e II), seja quanto aos meios, modos e
finalidade na execução (incisos III, IV e V).
Registra-se ainda que até o advento da Lei nº 12.720/12, não se nha descrita a
circunstância de a vidade pica de grupo de extermínio no art. 121 do CP. A par r do
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surgimento do novo diploma legal, tal circunstância foi inserida como causa de aumento de
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Logo que a Lei nº 8.930/94 foi publicada, surgiram dúvidas na doutrina se tal diploma
norma vo trouxe ao ordenamento jurídico um novo po penal especial de homicídio, além das
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já existentes nos parágrafos e incisos descritos no art. 121 do CP. Conforme leciona Alberto Silva
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Franco, citado por Renato Brasileiro de Lima: “A locução mencionada na Lei nº 8.930/94
denuncia a presença de um elemento especializante da realidade fá ca que anormaliza o po
de homicídio simples na medida em que exclui, nessa situação especial, dos pos de
composição puramente obje va.”¹²
No entanto, de modo diverso, “uma segunda corrente entende que o fato de o
homicídio simples ter sido pra cado em a vidade pica de grupo de extermínio não foi inserido
pela Lei nº 8.930/94 como elementar nem tampouco como circunstância do referido delito.
Trata-se de mero pressuposto para que o crime de homicídio simples seja considerado
hediondo.”¹³
Há de se observar que a Lei nº 12.720/12 trouxe também na mesma causa de aumento
do §6º do art. 121 do CP, além do grupo de extermínio, a elementar “milícia privada, sob o
pretexto de prestação de serviço de segurança”. Também inseriu o art. 288-A no Código Penal,
¹¹ “Art. 121 (...) § 6º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for pra cado por milícia privada, sob o
pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)”
¹² FRANCO apud LIMA, 2015, p. 34.
¹³LIMA, 2015, p. 34.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
trazendo a seguinte redação: “Art. 288-A. Cons tuir, organizar, integrar, manter ou custear
organização paramilitar, milícia par cular, grupo ou esquadrão com a finalidade de pra car
qualquer dos crimes previstos neste Código: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.”
Ocorre que, mesmo antes da publicação do novo diploma legal, a lei não conceituava
grupo de extermínio, milícia privada, esquadrão ou organização paramilitar, ficando a cargo da
doutrina se esforçar para tal tarefa, o que poderia gerar ques onamentos quanto à violação à
garan a da taxa vidade, consectária do inerente ao princípio da legalidade.
No entanto, é defendido que, devido às mudanças trazidas pela Lei nº 12.850/13 (Lei
de Organizações Criminosas), para ser considerado grupo de extermínio há a necessidade da
presença de pelo menos 03 (três) pessoas, mesmo que haja somente um executor, sendo os
demais par cipes ou coautores. Em relação à quan dade de 02 (duas) pessoas, quando o
legislador assim o quer ele faz de modo expresso, conforme se observa da redação do art. 155,
§4º, inc. IV do CP¹⁴.
Ainda há a norma especial do art. 35 da Lei nº 11.343/06, a qual define como requisito
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para a existência de associação para o tráfico de drogas a quan dade de pelo menos 02 (duas)
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pessoas, sendo esta uma norma especial aplicável somente à hipótese ligada à traficância.
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definição do crime de organização criminosa (art. 1º, §1º c/c art. 2º, caput da Lei nº 12.850/13),
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pois não são elementares do grupo de extermínio a estrutura ordenada e caracterizada pela
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divisão de tarefas. Resta então como único parâmetro o u lizado para o crime de associação
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criminosa, previsto no art. 288 do CP, sendo necessárias pelo menos três pessoas para se
configurar o grupo de extermínio.
Quanto ao sujeito passivo do homicídio pra cado por grupo de extermínio, não
importa a quan dade de ví mas, bastando que apenas uma tenha do sua vida ceifada pela
ação criminosa. O único requisito que deve estar presente é a impessoalidade¹⁵ da conduta
delituosa, ou seja, “que a ví ma tenha sido morta pelo fato de pertencer ou ser membro de
determinado grupo social, racial, econômico, étnico, etc.”¹⁶. Sendo assim, estão incluídos
mendigos, homossexuais, pros tutas, presidiários, negros, índios etc.
Registra-se ainda que antes da Lei nº 12.720/12, como a a vidade pica de grupo de
extermínio era considerada apenas pressuposto para se definir a hediondez, não havia
necessidade de o Juiz Presidente do Tribunal do Júri oferecer como quesito aos jurados tal
circunstância, ficando a cargo dele no momento da aplicação da pena a sua consideração. Mas
agora com a superveniência do §6º do art. 121, com a natureza de causa especial de aumento de
¹⁴ “Art. 155 (...) § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é come do: (...) IV - mediante concurso de duas
ou mais pessoas.”
¹⁵ Impessoalidade aqui no sen do de inexis r qualquer vínculo subje vo ou pessoal entre autor e ví ma.
¹⁶ LIMA, 2015, p.37
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
pena, devido à previsão expressa con da no art. 483, V, e §3º II do Código de Processo Penal, a
circunstância necessariamente tem que ser indicada aos jurados como quesito.
b) Homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII do CP):
advento da Lei nº 8.930/94, uma para incluir o inciso V do §2º e outra o inciso VI do §2º, ambos
33
do art. 121 do CP, através da Lei nº 13.104/15 e da Lei nº 13.142/2015, respec vamente.
4.
Passaram a ser considerados crimes hediondos o feminicídio e o homicídio pra cado contra
12
¹⁷ STF, 1ª Turma, HC 89.921/PR, Rel. Min. Carlos Britro, j. 12/12/2006, Dje 004 26/04/2007.
¹⁸ Súmula 511 do STJ: É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto
qualificado, se es verem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem obje va.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Basta imaginar um crime de homicídio pra cado por eutanásia, onde o agente se
u liza de veneno pra abreviar o sofrimento da ví ma, a qual já definha com a dor da
enfermidade por longo tempo no leito de um hospital. De fato se trata de um homicídio
qualificado nos termos do art. 121, §2º, III do CP, mas também é inegável que o autor foi
influenciado por um forte sen mento de compaixão, o qual induziria a crer na existência do
privilégio previsto no §1º do art. 121 do CP, qual seja o relevante valor moral.
Nesta situação há a possibilidade de, mesmo que qualificada, a conduta ser
considerada hedionda, vindo o agente a sofrer todos os efeitos sancionadores da Lei nº
8.072/90? Pois bem, a doutrina trata do assunto de forma lúcida, ao dispor não ser possível se
considerar o homicídio qualificado-privilegiado como hediondo primeiro por falta de
previsão legal, segundo por falta de pressuposto lógico da conduta, então vejamos:
(...) tal crime jamais poderá ser considerado hediondo. Primeiro, por que o art. 1º, I,
da Le nº 8.072/90, é claro ao afirmar que somente serão rotulados como hediondos o
5
homicídio simples (art. 121) pra cado em a vidade pica de grupo de extermínio, e o
8
homicídio qualificado (art. 121, §2º, I, II, III, IV e V). Não há, portanto, qualquer
7-
come do, por exemplo, mediante valor moral ou social. (LIMA, 2015, p. 39).
33
1.6.2. Lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2º) e lesão corporal seguida
de morte (art. 129, § 3º), quando pra cadas contra autoridade ou agente descrito nos
arts. 142 e 144 da Cons tuição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força
Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou
contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão
dessa condição; (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015):
8 5
7-
É a chamada lesão corporal funcional. Este disposi vo foi inserido na Lei de Crimes
53
Hediondos pela Lei nº 13.142/2015, a qual também incluiu o §12 ao art. 129 do CP, do seguinte
17
3.
modo:
33
Art. 129 (...) § 12. Se a lesão for pra cada contra autoridade ou agente descrito nos
4.
arts. 142 e 144 da Cons tuição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força
12
Como se percebe pela leitura do §12 do art. 129 do CP, a Lei passou a prever uma causa
especial de aumento de pena para todas as formas de lesões corporais, caso as mesmas sejam
pra cadas contra agentes de segurança. Porém se nota ainda que o legislador foi cuidadoso ao
inserir o inciso I-A no art. 1º da Lei nº 8.072/90, de modo que apenas considerou como
hediondo o crime de lesão corporal funcional pra cado na forma gravíssima¹⁹ (art. 129, §2º)
ou seguida de morte (art. 129, §3º do CP).
o
1.6.3. Latrocínio (art. 157, § 3 , in fine do CP):
¹⁹ “A Lei nº 13.142/15 também inovou ao posi var a expressão “lesão corporal dolosa de natureza gravíssima”, tendo em vista
que nem o art. 129, §2º do CP u liza esta expressão como forma de se fazer referência ao grau da lesão provocada, sendo uma
construção originalmente doutrinária.”
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
rol de crimes hediondos, talvez pelo fato de representar conduta demasiadamente repugnante,
demonstrando o absoluto desprezo do agente com o ser humano, o qual, para o ínfimo intento
de se assenhorar do patrimônio da ví ma, destrói o que esta tem de mais precioso, a vida.
É importante comentar que a expressão “latrocínio” é u lizada somente na lei de
crimes hediondos, não estando presente em nenhum dos outros disposi vos integradores do
art. 157 do CP.
É importante registrar que somente ocorrerá latrocínio quando, em decorrência da
violência sica (vis corporalis), resultar a morte da ví ma, seja a tulo de dolo ou a tulo de
culpa (já que não se trata de crime eminentemente preterdoloso), pois, como se percebe da
leitura do §3º do art. 157 do CP²⁰, este prevê em seus dois incisos, duas qualificadoras, ou seja,
além da morte da ví ma (inciso II), haverá maior reprimenda penal quando da violência resultar
lesão corporal de natureza grave (inciso I).
Ainda há de se observar que conforme a Súmula 610 do STF haverá crime de latrocínio
quando ocorrer a morte da ví ma, mesmo que o agente não tenha ob do êxito em subtrair o
8 5
patrimônio desta.
7-
53
Outra observação importante, é a de que o latrocínio, por ser considerado crime contra
o patrimônio, deverá ser de competência do juízo singular, e não pelo Tribunal do Júri. Aliás, este 18
3.
33
é o teor da Súmula 603 do STF. Mas há observações na doutrina em relação à eventual conexão
deste crime com um crime doloso contra a vida, v.g., homicídio qualificado, caso em que o
4.
Tribunal do Júri atrairá a competência para julgamento dos dois delitos, conforme o que dispõe
12
²⁰ “Art. 157 (...) § 3º Se da violência resulta: (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018) I – lesão corporal grave, a pena é de
reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e multa; (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018) II – morte, a pena é de reclusão de 20
(vinte) a 30 (trinta) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018).”
²¹ STJ, 5ª Turma, HC 56.961/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18/12/2007.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
norma severa desde a edição da Lei nº 8.072/90. O que a Lei nº 8.930/94 fez foi apenas re rá-lo
do caput do art. 1º e coloca-lo como um inciso integrando o rol taxa vo. Apesar da sua
originalidade hedionda, o legislador cometeu um grande equívoco quando da edição da Lei nº
11.923/09, a qual inseriu o §3º no art. 158 do CP, que posi vou o chamado sequestro
relâmpago, vejamos:
Art. 158 (...) §3º Se o crime é come do mediante a restrição da liberdade da ví ma, e
essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de
reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou
morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2º e 3º, respec vamente.
(Incluído pela Lei nº 11.923, de 2009)
Percebe-se que no mesmo disposi vo, a lei nova trouxe mais duas circunstâncias
qualificadoras para o crime de extorsão, quais sejam se resultar lesão corporal grave ou morte,
remetendo a nova gradação de pena para o art. 159, §§2º e 3º do CP, respec vamente. Quanto a5
isso, especialmente no que se refere ao resultado morte, se voltarmos os olhos para a pena prevista
8
no art. 159, §3º do CP, se nota que a pena varia de vinte e quatro a trinta anos de reclusão, ou seja, é
7-
modalidade como crime hediondo, já que tanto a extorsão qualificada pela morte do art. 158,
33
§2º do CP faz parte originalmente do rol (inclusive tendo pena menos severa do que a da nova
4.
qualificadora do §3º - vinte a trinta anos), como o próprio crime de extorsão mediante
12
sequestro qualificado pela morte é também considerado crime hediondo (art. 1º, IV da Lei de
crimes hediondos), tendo a mesma penalidade prevista.
Sendo assim, tanto por pressuposto lógico-norma vo, como principiológico (em
decorrência do princípio da proporcionalidade), o sequestro relâmpago qualificado pela morte
(art. 158, §3º, in fine do CP) deveria ter sido inserido na Lei nº 8.072/90 como delito integrante
do rol taxa vo de crimes hediondos, o que até o momento não foi feito.
Nem se poderia tentar considerar a hipótese como hedionda simplesmente pelo fato
de guardar muita semelhança com a prevista no art. 158, §2º (extorsão qualificada pela morte),
pois se estaria fazendo uso de analogia in malam partem, o que é vedado pela dogmá ca penal.
Apesar de a doutrina majoritária comungar desse entendimento, há autores que
entendem de modo diverso, como é o caso de Luiz Flávio Gomes, ao sustentar que:
1.6.5. Extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lº, 2º e 3º do CP):
O crime de extorsão mediante sequestro é crime hediondo tanto em sua forma
simples, como em todas as suas formas qualificadas, previstas nos §§1º, 2º e 3º do art. 159 do
CP, do seguinte modo:
Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condição ou preço do resgate: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (Vide Lei
nº 10.446, de 2002) Pena - reclusão, de oito a quinze anos. (Redação dada pela Lei nº
8.072, de 25.7.1990) § 1º Se o seqüestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o
seqüestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é
come do por bando ou quadrilha. Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (Redação dada pela
Lei nº 10.741, de 2003) Pena - reclusão, de doze a vinte anos. (Redação dada pela Lei
nº 8.072, de 25.7.1990) § 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Vide
Lei nº 8.072, de 25.7.90 Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos. (Redação
dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990) § 3º - Se resulta a morte: Vide Lei nº 8.072, de
5
25.7.90 Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos. (Redação dada pela Lei nº
8
8.072, de 25.7.1990)
7-
53
Percebe-se então que a Lei nº 8.072/90 exerceu forte influência na redação do art. 159
20
3.
do CP, inclusive aumentou as penas não só do caput, mas também dos três parágrafos que
33
trazem as formas qualificadas do crime. Como dito anteriormente, a forma qualificada pela
4.
morte, após a alteração legisla va, passou a ser considerada a infração penal com a pena mais
12
alta da legislação criminal brasileira, com sanção priva va de liberdade que varia de vinte e
quatro a trinta anos de reclusão.
Como se não bastasse, a Lei de crimes hediondos, à época, inovou no ordenamento
jurídico, ao inserir o §4º ao art. 159 do CP, prevendo uma espécie de colaboração premiada ao
coautor, nos seguintes termos: “Art. 159 (...) § 4º Se o crime é come do por quadrilha ou
bando, o co-autor que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá
sua pena reduzida de um a dois terços."
O mesmo §4º do art. 159 do CP foi alterado posteriormente pela Lei nº 9.269/96, a qual
subs tuiu a redação do disposi vo pela seguinte: “Art. 159 (...) § 4º - Se o crime é come do em
concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do
seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.”
Verifica-se então que não mais seria necessário que o crime fosse pra cado por
quadrilha ou bando²³ para que o coautor fizesse jus ao bene cio penal da colaboração
premiada, mas tão somente que a infração penal fosse pra cada em concurso de pessoas. A Lei
quis com isso fomentar ainda mais a salvação da ví ma das mãos de seus algozes, bem como
desbaratar a trama criminosa e punir os infratores.
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção
carnal ou a pra car ou permi r que com ele se pra que outro ato libidinoso:
(Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
(Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) § 1º Se da conduta resulta lesão corporal
de natureza grave ou se a ví ma é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze)
anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze)
anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 2º Se da conduta resulta morte:
(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos
(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) 5
8
7-
A par r de então, não mais se exige que o sujeito passivo do crime seja som ente a
53
mulher, conforme previa a redação anterior nos seguintes termos revogados: “Art. 213.
Constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: (...)”. 21
3.
33
Nota-se então que o novo art. 213 ampliou as hipóteses de incidência do po, inclusive
passando a prever a elementar “ato libidinoso”, levando-se a crer que não somente a conjunção
4.
carnal (cópula vagínica), mas também o coito anal, a felação e até o beijo lascivo seriam
12
cabe registrar que, diante do princípio da con nuidade norma va, não há falar em
aboli o criminis quanto ao crime de atentado violento ao pudor come do antes da
alteração legisla va conferida pela Lei 12.015/2009. A referida norma não
descriminalizou a conduta prevista na an ga redação do art. 214 do CP (que pificava a
conduta de atentado violento ao pudor), mas apenas a deslocou para o art. 213 do CP,
formando um po penal misto, com condutas alterna vas (estupro e atentado violento
ao pudor). Todavia, nos termos da jurisprudência do STJ, o reconhecimento de crime
único não implica desconsideração absoluta da conduta referente à prá ca de ato
libidinoso diverso da conjunção carnal, devendo tal conduta ser valorada na dosimetria
da pena aplicada ao crime de estupro, aumentando a pena-base. Precedentes citados:
HC 243.678-SP, Sexta Turma, DJe 13/12/2013; e REsp 1.198.786-DF, Quinta Turma, DJe
10/04/2014. HC 212.305-DF, Rel. Min. Marilza Maynard (Desembargadora Convocada
do TJ/SE), julgado em 24/4/2014²⁴.
Como o art. 214 do CP era também con do na Lei nº 8.072/90 como crime hediondo,
ocupando o inciso VI do art. 1º, devido à sua revogação expressa ocorrida no Código Penal, a
própria Lei nº 12.015/09 cuidou de também revoga-lo na Lei de crimes hediondos, entrando 5
8
agora em seu lugar naquele inciso VI o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), o qual
7-
de crimes hediondos, era em relação à forma como o disposi vo foi inscrito no inciso V do art. 1º
33
o qual era do seguinte modo: “V – estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e
4.
parágrafo único)”.
12
A redação do art. 223 do CP, bem como seu Parágrafo Único, previam,
respec vamente, as formas qualificadas por lesão corporal grave e morte dos an gos crimes
sexuais inscritos entre os ar gos 213 e 222 do CP (estupro, atentado violento ao pudor, posse
sexual mediante fraude, atentado ao pudor mediante fraude, sedução, corrupção de menores e
as formas de rapto).
Tendo em vista a forma como o inciso V do art. 1º da Lei de crimes hediondos era
escrito, muita confusão surgiu em decorrência dessa redação, pois se cogitou que pelo fato de o
art. 213 ser seguido de uma conjunção “e”, se estaria condicionando a forma simples do caput às
formas qualificadas do art. 223 (lesão grave e morte), em pura relação de subordinação.
Essa tese induziria à interpretação de que somente seria hediondo o crime de estupro
se fosse pra cado na forma qualificada. O mesmo raciocínio servia para o crime de atentado
violento ao pudor, já que apresentava redação de forma semelhante no an go inciso VI do art.
1º da Lei de crimes hediondos, da seguinte forma: “VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e
sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);”.
A celeuma era tão considerável que tanto o STF como o STJ veram que se pronunciar
por várias vezes sobre o tema, conforme se pode observar nos seguinte julgados: STF (HC
88245/SC; HC 81.288/SC; HC 90.706/BA; HC 89.554/DF; HC 100.612/SP), STJ (AgRg no REsp.
1.201.806/MG; HC 21.196/SP; AgReg no EREsp 1.103.032/RJ; HC 23.633/SP; HC 17795/RJ;
AgRg no HC 250.451/MG HC 1.110.520/SP).
Apesar da discussão sobre o tema, os dois Tribunais Superiores, como se observa dos
julgados acima, sedimentaram o entendimento sobre a desnecessidade da forma qualificada
do crime de estupro e atentado violento ao pudor, para que fossem considerados hediondos.
Ou seja, os crimes, mesmo na forma simples, atraiam a incidência das disposições gravosas da
Lei nº 8.072/90.
No entanto, com o advento da Lei nº 12.015/09, toda divergência quanto a isso foi
sepultada, já que o legislador agora foi cuidadoso com a nova redação do inciso V da Lei de
crimes hediondos, ao colocar uma vírgula logo depois da grafia “art. 213”, entre os parênteses,
deixando bem claro que tanto a forma simples como as formas qualificadas do estupro eram
8 5
consideradas hediondas.
7-
53
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou pra car outro ato libidinoso com menor de 14
(catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15
4.
(quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 1º Incorre na mesma pena quem
12
pra ca as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tem o necessário discernimento para a prá ca do ato, ou que, por
qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de
2009) § 2o(VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 3oSe da conduta resulta
lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão,
de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 4º Se da conduta
resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30
(trinta) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009).
Dentre as várias modificações realizadas no Código Penal pela Lei nº 12.015/09, uma
das mais relevantes foi a criação do crime de estupro de vulnerável, o qual veio previsto no art.
217-A. Antes da nova lei já se versava sobre a maior reprovabilidade da conduta do agente se o
crime de estupro fosse pra cado contra pessoas das como vulneráveis, no entanto essa ideia
se manifestava no po de forma presumida, por força da combinação do art. 213 com o an go
art. 224 do CP, a saber:
Art. 213. Constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Pena - reclusão, de três a oito anos.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
(...)
Presunção de violência
Art. 224. Presume-se a violência, se a ví ma:
a) não é maior de quatorze anos; b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia
esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.
Era o chamado estupro presumido ou estupro com violência presumida, onde a violência
nestes casos era subentendida simplesmente pelo fato de a conduta ser pra cada em face de alguma
das pessoas constantes do rol do art. 224. À época em que ainda vigorava essa previsão havia um
debate acalorado sobre a natureza dessa presunção de violência, se era rela va ou absoluta.
Isto se deve pelo fato de muitas das ví mas de idade igual ou menor de quatorze anos já
possuírem uma experiência sexual anterior relevante, de modo a não haver mais uma efe va
corrupção em sua sexualidade, ou seja, pela ausência da chamada innocen a consilli. Além
disso, se nha a situação da aparência da adolescente ví ma, onde esta, embora vesse idade
menor ou igual a quatorze anos, não mais se comportava como tal, ou até mesmo nha a
8 5
7-
Na doutrina, sempre prevaleceu que tal presunção era de natureza rela va, conforme
24
3.
consta dos ensinamentos de Luiz Flávio Gomes, ao versar que “a presunção de violência, se
33
considerada absoluta, estaria em conflito com o moderno Direito penal da culpa, e com os
princípios da presunção de inocência e da ampla defesa”²⁵.
4.
12
Já o §2º, apesar de constar no inciso VI do art. 1º da Lei de crimes hediondos, esta não
se pode levar em consideração, tendo em vista que foi vetado pelo Presidente da República.
Esse disposi vo trazia causas de aumento de pena para o crime, porém, segundo a mensagem
do veto presidencial, não havia necessidade de sua previsão, já que as mesmas circunstâncias
majorantes já estavam presentes no art. 226 do CP.
Mesmo com o advento da Lei nº 12.015/09, ainda pairou na comunidade jurídica
dúvidas quanto à natureza da presunção da violência trazida pela redação do art. 217-A, pelos
mesmos mo vos à época em que vigorava a an ga combinação do art. 213 do CP com o art. 224
CP, ou seja, a experiência sexual juvenil e maturidade sica aparente. No entanto a
jurisprudência se mostrou intransponível quanto a isso, mantendo o entendimento tradicional,
vindo inclusive a 3ª Seção do STJ a sedimentar tal entendimento no REsp 1.480.881/PI - 2015:
(...) 9. Recurso especial provido, para restabelecer a sentença proferida nos autos da
25
3.
Penal, assentando-se, sob o rito do Recurso Especial Repe vo (art. 543-C do CPC),
4.
art. 217-A, caput, do Código Penal, basta queo agente tenha conjunção carnal ou
pra que qualquer ato libidinosocom pessoa menor de 14 anos. O consen mento da
ví ma, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento
amoroso entre o agente e a ví ma não afastam a ocorrência do crime. (...) (RE no
RECURSO ESPECIAL Nº 1.480.881, Min. Laurita Vaz. Dj. 12/11/2015).
Quanto a este crime, importante se registrar que o mesmo somente será crime
hediondo em sua forma qualificada pela morte, sendo a forma simples não hedionda. Este,
ainda, é um crime preterdoloso, onde o resultado agravador decorre de culpa na conduta
consequente, ao contrário do latrocínio e da extorsão seguida de morte, onde o resultado
agravador pode decorrer tanto a tulo de dolo como de culpa.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Há ainda de se registrar que embora a forma simples não seja hedionda, a Lei nº
8.072/90 quando foi editada alterou a pena do caput do art. 267, não em relação à máxima, mas
sim quanto à mínima cominada, passando de cinco para dez anos de reclusão.
Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto des nado a fins
terapêu cos ou medicinais: (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998) Pena -
reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de
2.7.1998) § 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem
em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o
produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. (Redação dada pela Lei nº
9.677, de 2.7.1998) § 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este ar go os
medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêu cos, os cosmé cos, os
5
8
saneantes e os de uso em diagnós co. (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998) § 1º-B -
7-
2.7.1998) III - sem as caracterís cas de iden dade e qualidade admi das para a sua
comercialização; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998) IV - com redução de seu valor
12
A inclusão deste delito no rol da Lei de crimes hediondos foi realizada pela Lei nº
9.695/98. Já inclusão do crime no Código Penal se deu um pouco antes, com a Lei nº 9.677, do
mesmo ano.
As duas leis têm em comum o resultado do mesmo clamor social que as inspirou, qual
seja, o escandaloso episódio de falsificação de medicamentos descoberto pelo Governo no
segundo trimestre de 1998. Medicamentos como o an concepcional Microvlar, o an bió co
Amoxil, e o Androcur, u lizado para o tratamento de câncer da próstata, foram falsificados e
distribuídos para o consumo.
Em decorrência deste lamentável episódio sanitário, o “espírito de jus ça” do
legislador estava tão aguçado que o mesmo ainda tentou transformar em crime hediondo outro
crime criado pela Lei nº 9.677/98, qual seja, a falsificação, adulteração, corrupção e alteração de
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à pros tuição ou outra forma de exploração
4.
mental, não tem o necessário discernimento para a prá ca do ato, facilitá-la, impedir
ou dificultar que a abandone: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de
4 (quatro) a 10 (dez) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 1º Se o crime é
pra cado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Incluído
pela Lei nº 12.015, de 2009) § 2º Incorre nas mesmas penas: (Incluído pela Lei nº
12.015, de 2009) I - quem pra ca conjunção carnal ou outro ato libidinoso com
alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no
caput deste ar go; (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) II - o proprietário, o gerente
ou o responsável pelo local em que se verifiquem as prá cas referidas no caput deste
ar go. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 3º Na hipótese do inciso II do § 2º,
cons tui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de
funcionamento do estabelecimento. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
O presente crime foi incluído na Lei de crimes hediondos pela Lei nº 12.978/14, e teve
como principal finalidade punir mais severamente aqueles que, além de se aproveitarem da
sevícia infanto-juvenil, ainda dificultam a saída das ví mas do mundo da exploração sexual.
²⁷ “Art. 272 - Corromper, adulterar, falsificar ou alterar substância ou produto alimen cio des nado a consumo, tornando-o
nociva à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutri vo: (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)Pena - reclusão, de 4 (quatro) a
8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)”
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Contextualizando a edição da lei, se observa que ela foi editada às vésperas da Copa do
Mundo de 2014, o que de fato aumentaria muito a movimentação turís ca nas cidades em que
ocorreriam os jogos. Sendo assim, se teria um campo fér l para oportunistas buscarem lucro
fácil e das formas mais ignóbeis, inclusive com a exploração sexual de crianças e adolescentes.
As autoridades já prevendo este cenário, resolveram por bem endurecer a lei, de modo a se
prevenir tais condutas.
Como se percebe da leitura do disposi vo legal inscrito no art. 218-B do CP, o legislador
buscou responsabilizar mais severamente não só aquele que efe vamente submete a criança e
o adolescente à pros tuição, mas também aquele que com eles, nestas condições, pra ca o ato
sexual. Também sofrem sanções os responsáveis pelos estabelecimentos que abrigam tais
a vidades, podendo ter suas a vidades cassadas depois de condenados, conforme se observa
do §3º do art. 218-B do CP.
“Consideram-se também hediondos o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei
53
crime hediondo, tendo como bem jurídico um valor supranacional, qual seja, a preservação da
12
pessoa humana, podendo ser pra cado de várias formas que não somente a eliminação de
membros do grupo, senão vejamos:
Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico,
racial ou religioso, como tal: (Vide Lei nº 7.960, de 1989) a) matar membros do grupo;
b) causar lesão grave à integridade sica ou mental de membros do grupo; c)
submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-
lhe a destruição sica total ou parcial; d) adotar medidas des nadas a impedir os
nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo
para outro grupo;Será punido: (...)
Sendo assim, não há de se confundir este crime com o homicídio pra cado por grupo
de extermínio, previsto no art. 121, §6º do CP, pois este pode se dirigir a membros ou
componentes de grupos variados, sendo que o dolo do agente não é o de exterminar todo ou
parte do grupo, mas sim de matar somente alguns de seus componentes.
Já o genocídio, segundo o que dispõe o art. 1º da Lei nº 2.889/56, ocorre com a
intenção de se destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Em
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
síntese, no Genocídio o dolo do agente é voltado para o grupo, já no homicídio pra cado por
grupo de extermínio, o dolo é voltado para o indivíduo integrante de determinado grupo.
Por fim, tendo em vista que o crime de Genocídio não é um delito necessariamente
contra a vida, deverá ser julgado pelo Juízo singular, já o crime de homicídio pra cado por grupo de
extermínio pelo Tribunal do Júri, salvo se ocorrer concurso formal de crimes entre o genocídio e os
homicídios corretados, onde então o Júri atrairá a competência, nos termos do art. 78, I do CPP.
Mas a grande novidade constante do rol de crimes hediondos foi a inserida pela Lei nº
13.497/17, a qual acrescentou o crime de porte ou posse ilegal de arma de fogo de uso restrito na Lei
nº 8.072/90. Tal crime é previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/03 (Estatuto do desarmamento).
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito,
transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter
sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou
restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas
5
8
incorre quem: I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de
7-
tratados e convenções internacionais sobre o tema²⁹, somente em 1990 que o mesmo foi
53
mencionado em uma lei ordinária como conduta penalmente relevante, conforme se observa
da an ga redação do art. 233 da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente): “Art. 30
3.
33
233. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a tortura:
Pena - reclusão de um a cinco anos. (...)”
4.
12
²⁸ Isto porque a repugnância das condutas de torturar, traficar e pra car terrorismo, é tão alta quanto às dos crimes previsto no
art. 1º da Lei nº 8.072/90.
²⁹ Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948); Declaração sobre a proteção de todas as pessoas contra a Tortura e outros
Tratamentos ou Penas cruéis (1975); Convenção contra a Tortura, adotada pela Assembleia Geral da ONU (1994); Convenção
Interamericana contra a Tortura de Cartagena (1985); Convenção América sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa
Rica (1969) e Convenção de Nova York sobre os Direitos da Criança (1990).
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formulada no âmbito da OEA (1969). Mais do que isso, o legislador brasileiro, ao conferir
53
expressão pica a essa modalidade de infração delituosa, deu aplicação efe va ao texto
da Cons tuição Federal que impõe ao Poder Público a obrigação de proteger os menores 31
3.
contra toda a forma de violência, crueldade e opressão (art. 227, caput, in fine). (STF - HC:
33
70389 SP, Relator: Min. SYDNEY SANCHES, Data de Julgamento: 23/06/1994, Tribunal
4.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Quanto à nova lei de drogas (Lei nº 11.343/06), somente são considerados crimes de tráfico
de drogas, e, portanto, hediondas, as condutas descritas nos arts. 33, caput e §1º, bem como o art.
34, os quais guardam semelhança com as previsões da lei anterior. Como já era entendimento, a
associação para o tráfico prevista no art. 35 da nova lei con nua não sendo considerado hediondo.
Porém há dois pos penais previstos na nova lei de drogas que antes não eram
pificados na Lei nº 6.368/76, quais sejam: art. 36 (financiamento para o tráfico)³⁰ e art. 37
(colaboração para o tráfico)³¹. Quanto a esses crimes, prevalece na doutrina que eles devem
ser considerados tráfico de drogas, pois se tratam na verdade de exceção pluralista à teoria
monista adotada pelo art. 29 do CP, sendo, essencialmente, formas de par cipação no crime
de tráfico, como era na an ga lei³2.
Como se não bastasse, ainda há o fato de o crime do art. 36 da nova lei de drogas ter
penalidade mais severa do que a conduta prevista no art. 33. Sendo assim, seria uma
incoerência legal, bem como ofenderia o princípio da proporcionalidade, ao se desconsiderar a
conduta como hedionda.
8 5
Além do mais, a própria lei de drogas, em seu art. 44, prevê que:
7-
53
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são 32
3.
vedada a conversão de suas penas em restri vas de direitos. Parágrafo único. Nos
4.
específico
.
Com isso, se nota que a própria lei de drogas prevê medidas severas para aqueles que
pra cam as condutas descritas no arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 (trafico, tráfico equiparado,
posse de maquinário para o tráfico, associação para o tráfico, financiamento para o tráfico e
colaboração para o tráfico), sendo que algumas dessas medidas estão também previstas no art.
2º da Lei nº 8.072/90, a saber, a vedação da concessão de anis a, graça, indulto e fiança.
Portanto, apesar de o crime descrito no art. 35 da lei de drogas (associação para o
tráfico) não ser considerado hediondo, como antes já não era pela jurisprudência, tal delito
estará subme do aos mesmos rigores da lei severa, mas não com base no art. 2º da Lei nº
8.072/90, e sim com base no art. 44 da Lei nº 11.343/06.
³⁰ Art. 36. Financiar ou custear a prá ca de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena -
reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.
³¹ Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação des nados à prá ca de qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a
700 (setecentos) dias-multa.
³² (JUNQUEIRA e FULLER, apud LIMA, 2015)
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Rosa Weber. Estava ausente o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento o Ministro
53
Tendo em vista a tal decisão da Suprema Corte, logo depois o STJ foi no mesmo sen do,
onde a 3ª Seção do Tribunal, através da Pet. 11.796/DF – 2016 sintonizou sua jurisprudência com
a do STF, passando também a considerar de natureza não hedionda o crime de tráfico
privilegiado previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, sendo que, na mesma ocasião, cancelou
a súmula nº 512³³ que versava sobre o tema, porém em sen do contrário:
³³ Súmula 512 - a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas. – CANCELADA.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
âmbito deste Tribunal Superior de Jus ça, é necessária a revisão do tema analisado por
53
este Sodalício sob o rito dos recursos repe vos (Recurso Especial Representa vo da
Controvérsia nº 1.329.088/RS - Tema 600). 3. Acolhimento da tese segundo a qual o 34
3.
tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006)
33
512 da Súmula deste Superior Tribunal de Jus ça. (Pet 11.796/DF, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe
12
29/11/2016)
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Mas a singela previsão legal não era suficiente para se punir atos de terrorismo no
Brasil como crime autônomo, e muito menos aplicar os rigores da Lei nº 8.072/90 neste
aspecto. Sempre houve dificuldade em se uniformizar um conceito ao menos doutrinário de
terrorismo. No Brasil, a preocupação em se posi var tal crime começou após o Decreto nº
5.639/05, o qual introduziu no ordenamento jurídico as normas da Convenção Interamericana
contra o Terrorismo, assinada em Barbados em 03/07/2002.
No entanto se demoraria quatorze anos até que a primeira lei prevendo o crime de
terrorismo no Brasil fosse publicada, qual seja a Lei nº 13.260/2016, a qual, em seu art. 2º,
informa sobre o que deve ser considerado ato de terrorismo, vejamos:
Art. 2º O terrorismo consiste na prá ca por um ou mais indivíduos dos atos previstos
neste ar go, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e
religião, quando come dos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado,
expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública. § 1º São
atos de terrorismo:I - usar ou ameaçar usar, transportar, guardar, portar ou trazer
5
8
consigo explosivos, gases tóxicos, venenos, conteúdos biológicos, químicos,
7-
casas de saúde, escolas, estádios espor vos, instalações públicas ou locais onde
funcionem serviços públicos essenciais, instalações de geração ou transmissão de
12
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei
nº 11.464, de 2007) §3º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá
fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. (Redação dada pela Lei nº
11.464, de 2007) §4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de
dezembro de 1989, nos crimes previstos neste ar go, terá o prazo de 30 (trinta) dias,
prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
(Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007)
uma medida voltada ao condenado por sentença penal irrecorrível, ou seja, é de natureza 36
3.
pessoal. Apesar da vedação cons tucional con da no art. 5º, XLIII da CF/88, quanto aos crimes
33
hediondos e equiparados, tal modalidade de clemência não mais é prevista em nenhum outro
4.
disposi vo como ins tuto autônomo, vindo o art. 84, XII da CF/88 a mencionar como atribuição
12
Antes da Lei 11.464/07, a qual alterou quase a totalidade do art. 2º da Lei nº 8.072/90, a lei
vedava a fiança e liberdade provisória, sendo que tal vedação já era considerada incons tucional
pelo STF (HC 80.719/SP - 2001). Com o advento daquela lei, a Lei de crimes hediondos passou a vedar
somente a fiança, sendo a liberdade provisória sem fiança perfeitamente cabível, devendo o
magistrado analisar o caso concreto, a fim de deliberar ou não pela sua concessão.
O STF no HC 104.339/SP, julgado em 2012, adotou a tese da possibilidade da liberdade
provisória, mesmo sem fiança, no crime de tráfico de drogas, no âmbito da Lei nº 11.343/06, e
ainda decidiu que não cabe vedação com base na gravidade em abstrato, mas o juiz deverá
analisar o caso concreto.
EMENTA. Habeas corpus. 2. Paciente preso em flagrante por infração ao art. 33,
caput, c/c 40, III, da Lei 11.343/2006. 3. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei n.
11.343/2006, art. 44). 4. Constrição cautelar man da somente com base na
proibição legal. 5. Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP.
Fundamentação inidônea. 6. Ordem concedida, parcialmente, nos termos da liminar
anteriormente deferida. (STF - HC: 104339 SP, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data
5
8
de Julgamento: 10/05/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO
7-
vista que a Lei nº 11.343/06, devido à previsão especial con da em seu art. 44, caput,
prevalecia sobre as disposições da Lei nº 8.072/90, em especial quanto à liberdade provisória e
4.
a necessidade de se analisar o caso concreto para efeito de autorizar ou não o bene cio legal.
12
depender do crime pra cado, como se percebe da redação do art. 31 da Lei nº 7.492/86 (veda a
fiança), art. 7º da Lei nº 9.034/95 (vedava a liberdade provisória com e sem fiança -
REVOGADA), art. 1º, §6º da Lei nº 9.455/97 (veda a fiança), art. 3º da Lei nº 9.613/98 (vedava a
liberdade provisória com e sem fiança)³⁷, art. 14, Parágrafo Único, art. 15 e art. 21 da Lei nº
10.826/03 (vedava a fiança e liberdade provisória)³⁸, art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06 (veda a
liberdade provisória com ou sem fiança)³⁹, além das tradicionais vedações cons tucionais
descritas no art. 5º, LXII (veda a fiança ao racismo – Lei nº 7.716/89); e XLIII (veda a fiança para a
tortura, para o terrorismo, para o tráfico de drogas e para os crimes hediondos.
Tal a tude do legislador se fundava em disposi vo do texto cons tucional, qual seja o
art. 5º, LXVI, o qual dispõe que: “LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela man do, quando a
lei admi r a liberdade provisória, com ou sem fiança;”. Sendo assim, devido à clareza literal da
Carta Magna, muitas leis passaram a vedar a concessão do bene cio da liberdade provisória
(com fiança ou sem).
Mas os tribunais superiores começaram a perceber que tal disposi vo cons tucional
8 5
não poderia ser lido de forma isolada⁴⁰, já que no mesmo corpo cons tucional há a descrição
7-
do art. 5º LVII, o qual traz o princípio da presunção de não culpabilidade, e do art. 5º, LXI, o qual
53
prevê que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e 39
3.
Aqui outra vedação que originalmente era mais severa, pois antes o regime era
integralmente fechado, conforme se percebe da redação original da Lei de crimes hediondos, onde
não poderia o agente progredir de regime. Por durante 16 anos, desde a edição da Lei nº 8.072/90, o
STF se quedou silente quanto à duvidosa cons tucionalidade do disposi vo que vedava a progressão
de regime para os condenados por crime hediondo e equiparados (an ga redação do §1º do art. 2º).
Mas no ano de 2006 sobreveio o célebre julgado do HC 82.959/SP - 2006, para o qual
atribuído efeito erga omnes pelo pleno do STF, onde foi declarada incons tucional essa
vedação de progressão de regime na lei de crimes hediondos, versando sobre violação de
princípios cons tucionais, v.g., dignidade da pessoa humana e individualização da pena.
³⁷ A Lei nº 12.683/12 alterou substancialmente a Lei nº 9.613/98, passando o crime de lavagem de capitais ser susce vel de
liberdade provisória com ou sem fiança, podendo ser cumulada ou não com outras medidas cautelares diversas da prisão.
³⁸ Ver a ADI 3.112/DF - 2007, a qual considerou incons tucional a vedação de fiança para os crimes do arts. 14 e 15 (posse ilegal
de arma de fogo de uso permi do e disparo de arma de fogo), bem como liberdade provisória aos crimes dos arts. 16, 17 e 18
(porte ou posse ilegal de arma de uso restrito, comércio ilegal de arma de fogo e tráfico internacional de arma de fogo.
³⁹ Já com entendimento consolidado do STF pela incons tucionalidade, conforme se observa no HC 104.339, com julgamento
recentede 2017, no RE 1.038.925/SP.
⁴⁰ É o que se observa do julgamento que concedeu Medida Cautelar no HC 94.404/SP – 2008, por exemplo.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
111.840/ES - 2012⁴¹ considerou incons tucional essa possibilidade, versando que caberia ao
53
juiz decidir sobre o regime inicial adequado na análise do caso concreto. Há de se destacar
também as súmulas 718⁴² e 719⁴³ do STF sobre o tema. 40
3.
33
Registra-se que há decisão do Ministro Marco Aurélio de Melo (HC 123316/SE - 2015)
que considerou legí mo o regime inicial fechado no caso de tortura. No entanto é uma
4.
12
⁴¹ EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime pra cado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8
anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de incons tucionalidade do §
1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garan a cons tucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88).
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para
o início de cumprimento da pena priva va de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi pra cado em 10/10/09, já
na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual ins tuiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes
hediondos e assemelhados. 2. Se a Cons tuição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela
exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garan as
cons tucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo
ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta
circunstâncias subje vas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias
não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subje vas desfavoráveis, vir a estabelecer
regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a
necessidade de maior rigor da medida priva va de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código
Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada
pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste ar go será cumprida inicialmente em regime
fechado“. Declaração incidental de incons tucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado
para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (DJe-249 DIVULG 16-12-
2013 PUBLIC 17-12-2013).
⁴² “SÚMULA 718 - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não cons tui mo vação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permi do segundo a pena aplicada.”
⁴³ “SÚMULA 719 - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permi r exige mo vação
idônea.”
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
sentença condenatória transitada em julgado, pela prá ca de qualquer outro crime, não sendo
53
necessário que tenha sido por crime hediondo especificamente, já que a lei quando deseja
41
3.
discriminar, o faz expressamente, conforme se observa da previsão do art. 44, §3º do CP⁴⁴ e art.
33
83, V do CP⁴⁵.
4.
⁴⁴ “Art. 44 (...) § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a subs tuição, desde que, em face de condenação
anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prá ca do mesmo
crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
⁴⁵ “Art. 83 (...) V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prá ca da tortura, tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.”
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
regime, porém se observando os requisitos trazidos pelo art. 33 do CP⁴⁶ e art. 112 da Lei de
Execuções Penais⁴⁷, ou seja, após o cumprimento de 1/6 da pena e a verificação de bom
comportamento carcerário.
Sendo assim, surgiram ques onamentos se para os crimes hediondos ou equiparados
pra cados até o dia 28/03/2007 deveriam os condenados progredir de regime depois de
cumprido 1/6 da pena, nos termos preconizados no julgamento do HC 82.959/SP (o qual foi
tratado em controle difuso de cons tucionalidade, porém com efeito erga omnes), ou se a Lei nº
11.464/07, em vigor a par r do dia 29/03/2007, já se aplicaria a estes casos anteriores, tendo em
vista que ela é mais benéfica do que a redação original do §1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90.
O STJ teve que se pronunciar sobre o tema, sendo que, após vários julgados de casos
semelhantes pelo STF (HC 94.025/SP – 2008, HC 94.212/SP – 2008 e RE 579.167/AC – 2013)
acabou por sumular a questão, onde na Súmula nº 471 se constou que: “Os condenados por
crimes hediondos ou assemelhados come dos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007
sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a
8 5
progressão de regime prisional.”
7-
⁴⁶ “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-
aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.”
⁴⁷ “Art. 112. A pena priva va de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso ver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e
ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a
progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003)”
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
possível que ocorra a chamada progressão per saltum, onde o condenado, estando em um
regime mais severo, pula um regime intermediário e passa para o regime menos gravoso. Isso
esvaziaria o sen do do sistema progressivo no Brasil⁴⁸.
O disposto no Art. 2º, §3º da Lei de crimes hediondos dá a entender que o réu
condenado em primeira instância deverá recorrer em regra preso. Esse disposi vo deverá ser
lido à luz da Cons tuição, em especial quanto ao princípio da não culpabilidade previsto no art.
5º, LVII da CF/88, in verbis: “LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
de sentença penal condenatória;”.
Apesar da previsão cons tucional, até a edição da Lei nº 11.719/08, vigorava no
ordenamento jurídico o art. 594 do CPP, onde descrevia que “O réu não poderá apelar sem
recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim
reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto”. Assim 5
8
como este disposi vo, haviam outros previstos na legislação extravagante, alguns já revogados,
7-
outros ainda em vigor. Todos eles de alguma forma restringia o recurso em liberdade⁴⁹.
53
Inclusive sobre o tema o STJ chegou a editar a Súmula 9, onde versava que: “A 43
3.
exigência da prisão provisória para apelar não ofende a garan a cons tucional da presunção
33
de inocência”.
4.
supralegal dos tratados e convenções internacionais que versam sobre direitos humanos, já
havia julgado do STF⁵⁰ sobre o conflito dessa restrição com a Convenção Americana de Direitos
Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que foi incorporada no ordenamento jurídico
interno pelo Decreto nº 678/92. A referida Convenção dispõe em seu art. 8º, §2º, “h” que:
Art. 8º (...) 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua
inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo,
toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garan as mínimas: (...) h.
direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.
Com isso, se começou a defender a tese de que se a Convenção Internacional que versasse
sobre direitos humanos possuía ao menos status de lei ordinária, as disposições previstas nas demais
leis extravagantes que vedavam que o réu recorresse em liberdade estariam tacitamente revogadas,
já que se trataria, em tese, de lei posterior revogando lei anterior (lex posterior derrogat priori).
O STJ, por influência do julgamento do HC 88.420 – 2008, da 3ª Seção, resolveu editar a
Súmula 347, onde constava que: “o reconhecimento de apelação do réu independe de sua prisão”.
Ainda no ano de 2008 sobreveio a Lei nº 11.719/08, a qual revogou expressamente o art.
594 do CPP, além de revogar tacitamente o art. 393, I, bem como passou a prever no art. 387, §1º
que: “Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (...) § 1º O juiz decidirá,
fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preven va
ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser
interposta. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)”.
Mas no ano de 2009 o STF, em importante julgamento⁵¹, passou a entender que os tratados
internacionais que versassem sobre direitos humanos, passariam a ter status supralegal, ou seja,
5
8
hierarquicamente estariam acima das leis ordinárias. E ainda, se os mesmos passassem pelo quórum
7-
A par r de então várias normas previstas no direito brasileiro que nham por essência a 44
3.
cons tucionalidades. No que se refere à Lei nº 8.072/90, esta ainda apresenta tal disposição no
4.
§3º do art. 2º, ao dispor que: “§ 3º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá
12
fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.” Tal disposi vo foi incluído na lei de
crimes hediondos pela Lei nº 11.464/07.
Apesar da previsão legal, como verificado acima, deverá ser lido à luz da Cons tuição
Federal e conforme a jurisprudência já formada. Sendo assim, em caso de réu já preso, só deverá
permanecer neste estado depois da sentença penal condenatória recorrível se es verem
presentes os requisitos da prisão preven va. O mesmo raciocínio deverá ser u lizado para o réu
solto, onde o magistrado deverá verificar se há necessidade de que o mesmo aguarde o
julgamento do recurso no cárcere.
O Art. 2º, §4º da Lei nº 8.072/90 traz um prazo especial para a prisão temporária em caso
de crimes hediondos e equiparados. O estupro de vulnerável, a falsificação de remédios, a tortura,
e o favorecimento à pros tuição, embora não previstos na Lei nº 7.960/89, são susce veis de
prisão temporária, pois esta possibilidade se extrai da própria redação do §4º, Art. 2º da lei de
crimes hediondos, in verbis:
Art. 2º (...) §4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de
dezembro de 1989, nos crimes previstos neste ar go, terá o prazo de 30 (trinta) dias,
prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
(Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007)”.
Sendo assim, a lei de crimes hediondos não somente alargou o prazo da prisão
temporária nestes casos, mas também aumentou as hipóteses de cabimento.
1.8.7. Condições para a concessão do livramento condicional (art. 83, III do CP):
A lei de crimes hediondos, à época em que foi editada, também inseriu o inciso V no
art. 83 do CP, o qual trata do ins tuto do livramento condicional, nos seguintes termos: “Art. 83
(...) V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo,
prá ca da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado
não for reincidente específico em crimes dessa natureza."
No entanto, com a superveniência da Lei nº 13.344/16, a qual disciplinou o crime de
5
8
tráfico de pessoas no Código Penal e alterou disposi vos de outras leis ordinárias sobre o tema,
7-
a redação do art. 83, V do CP foi alterada, a fim de incluir requisitos mais gravosos para que o
53
condenado por crime de tráfico de pessoas pudesse ser beneficiado pelo livramento
45
3.
Art. 83 (...) V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por
crime hediondo, prá ca de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
12
ü Aumento de pena para o crime de roubo qualificado pela lesão grave e morte
(latrocínio) – art. 157, §3º, I e II do CP;
4.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
1.10. Curiosidades
proteção deficiente. Mas para outra corrente, predominante no STF, sim, pois a vedação
53
aos bene cios⁵⁴ de direito penal deve estar prevista em Lei. Não obstante a isso, quanto ao
47
3.
tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/06 expressamente proíbe esses bene cios. Mas ainda há
33
crí cas quanto a isso, já que o STF por várias vezes já decidiu que a vedação deve preceder
4.
⁵² “Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos,
prá ca da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.”
⁵³ “Art. 8º (...) Parágrafo único. O par cipante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu
desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.
⁵⁴ “Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insusce veis de sursis, graça, indulto,
anis a e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restri vas de direitos.”
⁵⁵ “Art. 33 (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste ar go, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restri vas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
a vidades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)”
⁵⁶ EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA
À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE
CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta puni va do
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Ø PERGUNTA: é possível a remição de pena (art. 126 e 130 da LEP) para crimes hediondos
ou equiparados? A lei de crimes hediondos não prevê a proibição desse bene cio.
Ø PERGUNTA: é possível trabalho externo (art. 37 da LEP) para condenados por crimes
hediondos ou equiparados? ante a inexistência de vedação pela lei, é perfeitamente
possível. Basta o preenchimento dos requisitos trazidos pela LEP.
Ø PERGUNTA: é possível prisão domiciliar do Art. 117 da LEP para crimes hediondos: não
há vedação na lei, bastando que o condenado esteja no regime aberto.
Ø A lei complementar 64/90 (Art. 1º)⁵⁷, alterada pela LC 135/10, traz reflexos na
capacidade eleitoral passiva, ou seja, de ser votado.
Ø O Art. 9º-A⁵⁸ da LEP traz a obrigatoriedade de extração do perfil gené co para a
alimentação do banco de dados gené co, a fim de servir para posterior pesquisa pelas
autoridades policiais ou judiciais.
8 5
7-
Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legisla vo, o judicial e o execu vo. Logo, a lei
53
comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele,
juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias obje vas
48
3.
com protagonizações subje vas do fato- po. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-posi va pela
prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e jus ça
33
material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável
discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha
4.
por objeto esse bem jurídico maior da liberdade sica do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a
possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alterna vidade sancionatória. 3. As penas
12
restri vas de direitos são, em essência, uma alterna va aos efeitos certamente traumá cos, es gma zantes e onerosos do
cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alterna vas, pois essa é mesmo a sua natureza:
cons tuir-se num subs tu vo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena priva va de liberdade corporal não é a
única a cumprir a função retribu vo-ressocializadora ou restri vo-preven va da sanção penal. As demais penas também são
vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da
causa para saber, no caso concreto, qual o po alterna vo de reprimenda é suficiente para cas gar e, ao mesmo tempo,
recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções
internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de
entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar
alterna vas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias
Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia
intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena
subs tu va (a restri va de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida
tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a
conversão em penas restri vas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de
incons tucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de subs tuição da pena priva va de liberdade pela pena restri va de
direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições obje vas e subje vas da
convolação em causa, na concreta situação do paciente. (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado
em 01/09/2010, DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT VOL-02452-01 PP-00113 RTJ VOL-00220-01 PP-
00402 RT v. 100, n. 909, 2011, p. 279-333)
⁵⁷ “Art. 1º São inelegíveis: I - para qualquer cargo: (...) e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida
por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos
crimes: (Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010) (...) 7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo,
tortura, terrorismo e hediondos; (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)”
⁵⁸ “Art. 9º-A. Os condenados por crime pra cado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por
qualquer dos crimes previstos no art. 1º da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão subme dos, obrigatoriamente, à
iden ficação do perfil gené co, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.
(Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012)”
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
2. LEGISLAÇÃO APLICADA
seguida de morte (art. 129, § 3º), quando pra cadas contra autoridade ou agente descrito nos
53
arts. 142 e 144 da Cons tuição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de
49
3.
companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; (Incluído
pela Lei nº 13.142, de 2015) II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); (Inciso incluído pela Lei nº
4.
8.930, de 1994) III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); (Inciso incluído pela Lei nº
12
8.930, de 1994) IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo,
2o e 3o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);
(Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o,
2o, 3o e 4o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) VII - epidemia com resultado morte
(art. 267, § 1o). (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) VII-A – (VETADO) (Inciso incluído pela
Lei nº 9.695, de 1998) VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto
des nado a fins terapêu cos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a
redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de
1998) VIII - favorecimento da pros tuição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou
adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º). (Incluído pela Lei nº 12.978, de
2014) Parágrafo único. Consideram-se também hediondos o crime de genocídio previsto nos
arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, e o de posse ou porte ilegal de arma
de fogo de uso restrito, previsto no art. 16 da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, todos
tentados ou consumados. (Redação dada pela Lei nº 13.497, de 2017)
Art. 2º Os crimes hediondos, a prá ca da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
e o terrorismo são insusce veis de: (Vide Súmula Vinculante) I - anis a, graça e indulto; II -
fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007) § 1o A pena por crime previsto neste ar go
será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007) §
2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste ar go, dar-
se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5
(três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007) § 3o Em caso de
sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em
liberdade. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007) § 4o A prisão temporária, sobre a qual
dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste ar go, terá o prazo
de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada
necessidade. (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007)
Art. 3º A União manterá estabelecimentos penais, de segurança máxima, des nados ao
cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanência em
presídios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pública. (...) 5
8
7-
Do livramento condicional:
50
3.
liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
4.
11.7.1984) (...) V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime
12
hediondo, prá ca de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e
terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. (Incluído
pela Lei nº 13.344, de 2016)
extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. (Incluído pela
Lei nº 12.654, de 2012) § 1º A iden ficação do perfil gené co será armazenada em banco de
dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Execu vo. (Incluído pela Lei nº
12.654, de 2012) § 2º A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz
competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de iden ficação de
perfil gené co. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012)
Art. 84. O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado. §
1º Os presos provisórios ficarão separados de acordo com os seguintes critérios: (Redação dada
pela Lei nº 13.167, de 2015) I - acusados pela prá ca de crimes hediondos ou equiparados;
(Incluído pela Lei nº 13.167, de 2015) (...) § 3º Os presos condenados ficarão separados de
acordo com os seguintes critérios: (Incluído pela Lei nº 13.167, de 2015) I - condenados pela
prá ca de crimes hediondos ou equiparados; (Incluído pela Lei nº 13.167, de 2015)
pra cando infração penal ou induzindo-o a pra cá-la: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
53
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) (...) § 2º As
51
3.
come da ou induzida estar incluída no rol do art. 1º da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990.
(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009).
4.
12
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
3. JURISPRUDÊNCIA CORRELATA
- Julgados importantes:
execuções penais analise se o paciente faz jus à progressão de regime prisional, tendo em vista
33
a declaração de incons tucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n° 8.072/90 (HC 82.959/SP)”. (STF,
4.
A forma tentada, não se afasta a natureza hedionda de quaisquer dos crimes previstos no art.
1º da Lei nº 8.072/90. STJ, HC 220.978/RJ – 2012 (ver item 1.4):
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 121, § 1º E § 2º, INCISO
8 5
IV, C⁄C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. CRIME NÃO ELENCADO COMO
7-
privilegiado não integra o rol dos denominados crimes hediondos (Precedentes). (...) (STJ, 5º
4.
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, §§ 1º E 2º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. CRIME NÃO
ELENCADO COMO HEDIONDO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS.
RÉU PRIMÁRIO. PENA NÃO SUPERIOR A OITO ANOS. POSSIBILIDADE. I - Por incompa bilidade
axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não integra o rol
dos denominados crimes hediondos (Precedentes). II - Afastado o caráter hediondo do crime e
atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c⁄c o art. 59 do CP, quais sejam, a
ausência de reincidência, a condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e não
excedente a 8 (oito) e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o
paciente cumprir a pena priva va de liberdade no regime inicial semiaberto (Precedentes).
Writ concedido. (STJ, 5ª Turma, HC 144.196/MG, Rel. Min Felix Fischer, j. 19/11/2009).
Ementa: Execução Penal. Habeas corpus. Caráter hediondo dos crimes de Estupro e de
Atentado violento ao pudor. Bene cio calculado sobre pena superior a 30 anos. Possibilidade.
Con nuidade deli va. Lei posterior benéfica. 1. Os crimes de estupro e de atentado violento
ao pudor, mesmo que pra cados na forma simples, têm caráter hediondo. Precedente do
Plenário do STF. 2. O limite de trinta anos, enunciado no art. 75 do Código Penal, não é
considerado para o cálculo de bene cios da execução penal. Súmula 715 do STF. 3. A unificação
dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor no mesmo po incriminador possibilita
o reconhecimento da con nuidade deli va, nos termos do art. 71 do CP. Aplicação retroa va da
Lei nº 12.015/2009. Ordem concedida de o cio, no ponto. (HC 100612, Relator(a): Min.
8 5
MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado
7-
54
3.
estupro e atentado violento ao pudor, ainda que em sua forma simples, configuram
modalidades de crime hediondo porque o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual e não a
integridade sica ou a vida da ví ma, sendo irrelevante, para tanto, que a prá ca dos ilícitos
tenha resultado lesões corporais de natureza grave ou morte. 2. As lesões corporais e a morte
são resultados que qualificam o crime, não cons tuindo, pois, elementos do po penal
necessários ao reconhecimento do caráter hediondo do delito, que exsurge da gravidade
mesma dos crimes pra cados contra a liberdade sexual e merecem tutela diferenciada, mais
rigorosa. Precedentes do STJ e STF. 3. Recurso especial representa vo de controvérsia provido
para declarar a natureza hedionda dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor
pra cados antes da edição da Lei nº 12.015/09, independentemente que tenham resultado
lesões corporais de natureza grave ou morte. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e
da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1110520/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/09/2012, DJe 04/12/2012)
A associação para o tráfico, mesmo antes da vigência da Lei nº 11.343/06, não é considerado
hediondo, por não estar abrangido pelo caput do art. 2º da Lei nº 8.072/90. STF HC 83.017/RJ
- 2004 e STF HC 83.656/AC - 2004. (ver item 1.7):
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
delito de associação para o tráfico. (HC 83017, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira
53
DO REGIME PRISIONAL. NÃO EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. O art. 2º, § 1º, da Lei
4.
8.072/90 é explícito ao fixar que somente o tráfico de entorpecentes (art. 12 da Lei 6.368/76) se
12
Crime de tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06) não é considerado hediondo ou
equiparado. STF, Pleno, HC 118.533/MS – 2016 e STJ, 3ª Seção, Pet. 11.796/DF - 2016. (ver
item 1.7):
são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência
53
proferidos pelo Excelso Pretório em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno, não têm
4.
É possível a vedação de induto para crimes hediondos e equiparados (art. 2º, I da Lei nº 8.072/90),
mesmo que o art. 5º, XLIII da CF/88 não tenha mencionado tal ins tuto em sua redação. STF, HC
90.364/MG - 2007; STF, HC 81.565/SC - 2002; STJ, HC 167.825/MS – 2012. (ver item 1.8.1):
imposta, em face do disposto no art. 5º, XLIII, da Cons tuição Federal. Precedente. 2. 57
3.
Seguindo a mesma linha, o Superior Tribunal de Jus ça firmou entendimento no sen do de não
33
ser possível o deferimento de indulto a réu condenado por tráfico de drogas, ainda que tenha
4.
sido aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06,
12
circunstância que não altera a picidade do crime. Precedentes. 3. Ordem denegada. (HC
167.825/MS, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA
DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 27/08/2012)
É incons tucional a vedação da liberdade provisória sem fiança, mesmo antes da Lei nº
11.464/07. STF, HC 80.719/SP – 2001. (ver item 1.8.2):
liberdade do indiciado ou do réu. (HC 80719, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda
Turma, julgado em 26/06/2001, DJ 28-09-2001 PP-00037 EMENT VOL-02045-01 PP-00143)
EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime pra cado durante a vigência
12
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Para os crimes hediondos pra cados até o dia 28/03/2007 (um dia antes da entrada em vigor
da Lei nº 11.464/07), a progressão de regime se dará obedecendo aos critérios previstos no
art. 112 da Lei de Execuções Penais, devendo o condenado progredir de regime depois de
cumprido 1/6 da pena. STF (HC 94.025/SP – 2008, HC 94.212/SP – 2008 e RE 579.167/AC –
2013). Súmula Vinculante nº 26. Súmula nº 471 do STJ. (ver item 1.8.4):
5
SEGURANÇA JURÍDICA – APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. A primeira condição da segurança jurídica
8
7-
é a irretroa vidade da lei, no que editada para viger prospec vamente, regendo atos e fatos que
53
venham a ocorrer. LEI – APLICAÇÃO NO TEMPO – PENAL. O princípio da irretroa vidade da lei
59
3.
surge robustecido ante o disposto no ar go 5º, inciso XL, da Cons tuição Federal – “a lei penal não
33
EMENTA Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Decisão indeferitória de liminar do
Superior Tribunal de Jus ça. Incidência da Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Hipótese
de concessão da ordem de o cio. Crime hediondo. Possibilidade de progressão de regime
prisional. Requisito temporal. Superveniência de lei mais severa nesse ponto (Lei nº 11.464/07).
Aplicação das regras dos ar gos 33 do Código Penal e 112 da Lei de Execuções Penais.
Precedentes. Ordem concedida de o cio. (...) 2. A declaração de incons tucionalidade da redação
original do ar go 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, havida no julgamento do HC nº 82.959/SP (Tribunal
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º/9/06), impede que ele, mesmo em um plano
abstrato, seja tomado como parâmetro de comparação quando se inves ga se a Lei nº 11.464/07
é mais benéfica ou mais gravosa para o réu. 3. Rela vamente aos crimes hediondos come dos
antes da vigência da Lei nº 11.464/07, a progressão de regime carcerário deve observar o
requisito temporal previsto nos ar gos 33 do Código Penal e 112 da Lei de Execuções Penais,
aplicando-se, portanto, a lei mais benéfica. 4. A via estreita do habeas corpus não comporta
dilação probatória, exame aprofundado de matéria fá ca ou nova valoração dos elementos de
prova, sendo estes reservados à via ordinária, competente para esse po de exame. 5. Concede-se
a ordem de o cio para que o Juízo responsável pela execução da pena aprecie o pedido de
progressão, observado, quanto ao requisito temporal, o cumprimento de 1/6 da pena. (HC 94025,
Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 03/06/2008, DJe-142 DIVULG 31-
07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-05 PP-00929 RTJ VOL-00210-01 PP-00285)
aplicar apenas a fatos pra cados após a sua vigência. Quanto aos crimes hediondos come dos 60
3.
corpus não conhecido. Ordem concedida de o cio para determinar ao Juízo da Execução Criminal
12
que proceda a novo exame dos requisitos para a progressão, embasado no art. 112 da LEP. (HC
94212, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 03/06/2008, DJe-177
DIVULG 18-09-2008 PUBLIC 19-09-2008 EMENT VOL-02333-03 PP-00443)
Súmula nº 471 do STJ - Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados come dos
antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984
(Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.
SÚMULA Nº 610 DO STF - Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que
53
SÚMULA Nº 718 DO STF - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não
4.
cons tui mo vação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permi do
12
SÚMULA Nº 719 DO STF - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permi r exige mo vação idônea.
SÚMULA Nº 471 DO STJ - Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados come dos
antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n.
7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
1. DOUTRINA
A lei Maria da Penha foi fruto de uma série de compromissos assumidos pelo Brasil,
decorrentes de Convenções Internacionais que versavam sobre a necessidade de se prevenir,
combater e erradicar a violência de gênero, assim como o estabelecimento de direitos e
garan as, em ações afirma vas⁵⁹ a serem desenvolvidas pelos estados nacionais, de modo a se
mi gar a desigualdade material então existente entre homem e mulher.
Tem-se como exemplo a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra as Mulheres, ou Convenção da Mulher, adorada pela Assembleia Geral
da ONU em 1979, como resultado da I Conferência Mundial sobre a Mulher, ocorrida em 1975.
Após isso veram a II e a III Conferência Mundial sobre a Mulher, ocorridas em Copenhague
(Dinamarca) e Nairóbi (Quênia), nos anos de 1980 e 1985, respec vamente, onde se discu u 5
8
sobre os problemas relacionados à saúde, o emprego e a educação das mulheres no mundo,
7-
bem como se definiu posi vamente a violência contra a mulher como sendo violação aos
53
direitos humanos.
62
3.
Após isso, no ano de 1994, ocorreu e Belém do Pará (Brasil), a Convenção Interamericana
33
para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Domés ca, conhecida como Convenção de Belém do
4.
Pará, a qual foi incorporada no ordenamento jurídico interno através do Decreto nº 1.973/96. Esta
12
Convenção passou a tratar a violência contra a mulher como um problema de saúde pública,
bem como definiu o ato como sendo “qualquer conduta baseada, no gênero, que cause morte,
dano ou sofrimento sico, sexual ou psicológico à mulher, tanto no âmbito público como no
privado”, texto esse que serviu de base posteriormente para se definir o conceito de violência
domés ca e familiar contra a mulher inscrito no art. 5º da Lei nº 11.340/06.
Com a promulgação da Cons tuição Federal de 1988, o Legislador Cons tuinte fez
inserir no Art. 226, §8º da Carta Magna a seguinte redação: “Art. 226 (...) § 8º O Estado
assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.”.
Eis que surge então o primeiro disposi vo norma vo a nível cons tucional versando
sobre a necessidade de o Estado criar mecanismos que pudessem prevenir e combater a
violência no âmbito da família.
Ocorre que ainda demoraria bastante tempo para o Brasil obedecer ao mandamento
cons tucional, bem como cumprir os compromissos assumidos perante as Convenções
marido, desta vez mediante choques elétricos enquanto ela se banhava. O agressor foi denunciado
53
em setembro de 1984, mas devido à len dão da jus ça e uma série de recursos protelatórios, o 63
3.
mesmo só foi preso em setembro de 2002, ou seja, mais de 15 (quinze) anos depois.
33
legisla va no ano de 2006, quando então foi editada a Lei nº 11.340/06, a qual em seu ar go 1º
12
Art. 1º Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência domés ca e
familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Cons tuição Federal, da
Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da
Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a
Mulher e de outros tratados internacionais ra ficados pela República Federa va do
Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Domés ca e Familiar contra a
Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de
violência domés ca e familiar.
sociais a que ela se des na e, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação
de violência domés ca e familiar.”.
A Lei nº 11.340/06 se trata de uma lei mul disciplinar, que apresenta normas de
natureza penal, processual penal e também cível, em especial quanto a algumas medidas
prote vas de urgência previstas nos arts. 22 a 24.
Natureza penal porque em alguns de seus disposi vos traz regras que influenciam nas
causas ex n vas de punibilidade, em especial a decadência, prevista no art. 107, IV, ao vedar a
aplicação da Lei nº 9.099/95, tornando inviável, por exemplo, a representação nos crimes de
lesão corporal leve e culposa, conforme se extrai da leitura do art. 41 da Lei.
Ainda se tem a previsão do art. 43, ao se incluir no art. 61, II, “f” do Código Penal mais
uma circunstância agravante, a ser levada em conta na segunda fase do método trifásico de
aplicação de apena (art. 68 do CP). Tem-se ainda a previsão do art. 44, que cria mais uma
8 5
qualificadora para o crime de lesão corporal prevista no art. 129 do CP, onde faz surgir o §9º no
7-
referido disposi vo, aumentando a pena cominada ao crime, quando o delito for pra cado em
53
No mesmo ar go, a Lei Maria da Penha faz inserir o §11, onde se tem uma causa especial
33
de aumento de pena para crime de lesão corporal grave, gravíssima e seguida de morte (art. 129,
4.
§§1º, 2º e 3º do CP), quando o crime for pra cado em situação de violência domés ca e familiar
12
Logo que Lei Maria da Penha entrou em vigor, no dia 07 de agosto de 2006, surgiram
muitas polêmicas sobre a possível incons tucionalidade do art. 1º, sob a alegação de possível
ofensa ao art. 5º, caput e seu inciso I da CF/88 o qual traz a seguinte redação:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem dis nção de qualquer natureza, garan ndo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e
mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Cons tuição; (...)
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Sendo assim, à época, surgiram muitas teses no meio jurídico de que a Lei, ao prever
proteção especial somente à pessoa do gênero feminino, estaria afrontando diretamente o
preceito cons tucional, em especial quanto ao princípio da isonomia em direitos e obrigações.
Como não poderia ser de outra forma, o Supremo Tribunal Federal teve que se
manifestar sobre isso, o que ocorreu através do julgamento da Ação Declaratória de
Cons tucionalidade nº 19, ajuizada pela própria Presidência da República, com o escopo de
confirmar a validade do estatuto e por fim à celeuma então existente.
Nesta ação também se buscava confirmar a cons tucionalidade do Art. 1º, do art. 33 e
do art. 41 da Lei Maria da Penha, sendo que o primeiro prevê a acumulação pelas varas criminais
da competência cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prá ca de
violência domés ca e familiar contra a mulher; e o segundo re ra a aplicação da Lei nº 9.099/95
dos casos envolvendo crimes pra cados com violência domés ca e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista.
Concomitantemente à ADC nº 19 , tramitava também a Ação Direta de
8 5
Incons tucionalidade nº 4.424, ajuizada pela Procuradoria Geral da República, onde se pedia
7-
para a Suprema Corte dar interpretação conforme à cons tuição ao art. 12, inciso I, art. 16 e
53
art. 41 da Lei Maria da Penha, sendo que pela leitura do primeiro ar go, se induziria a crer que 65
3.
seria exigível a tomada de representação da ví ma, enquanto que o segundo também levaria à
33
perante o juízo, o que poderia colidir com o princípio da igualdade em sua concepção material,
12
no sen do das normas cons tucionais do art. 5º, I e XLI da CF/88, bem como também do
princípio da proibição da proteção deficiente, com base na previsão do art. 226, §8º da CF/88.
Já o art. 41 re ra peremptoriamente os crimes pra cados com violência domés ca e familiar
contra a mulher do âmbito da Lei nº 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), independentemente da pena
cominada ao crime, o que, aparentemente, colidiria com o art. 98, I da CF/88⁶⁰.
Tendo em vista esses aparentes conflitos com normas cons tucionais então existentes,
o que poderia levar a uma enxurrada de ações judiciais sobre as questões, a Procuradoria Geral
da República provocou o Supremo Tribunal Federal para que se manifestasse sobre as questões
levantadas, em especial para dar interpretação conforme a Carta Polí ca de 1988.
No dia 09 de fevereiro de 2012, o STF julgou tanto a ADI 4.424 como a ADC 19, no sen do de
declarar a cons tucionalidade dos disposi vos da Lei Maria da Penha acima transcritos, bem como
assentou que no caso de lesão corporal leve e culposa, pra cada em situação de violência domés ca e
familiar contra a mulher, não será exigível da ví ma representação como condição de procedibilidade
⁶⁰ Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados,
ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e
infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permi dos, nas hipóteses
previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
da ação penal, sendo considerado, portanto, crime de ação penal pública incondicionada.
Ficou decidido também que, conforme o art. 41 da Lei Maria da Penha, não se aplica a
Lei nº 9.099/95 aos crimes pra cados em situação de violência domés ca e familiar contra a
mulher, independentemente da pena cominada.
Foi também declarada a cons tucionalidade do art. 33 da Lei Maria da Penha, onde as
Varas Criminais, enquanto não forem criados os Juizados de Violência Domés ca e Familiar
contra a Mulher, conforme prevê o art. 14 da lei, acumularão as competências de natureza
cível e criminal.
Há de se destacar que o STJ nha jurisprudência sedimentada que versava sobre a
necessidade de representação nos crimes pra cados em situação de violência domés ca e
familiar contra a mulher, conforme se observa do julgamento do REsp 1.097.042 – 2012 – 3ª
Seção, após vários julgados conflitantes das duas turmas criminais do Tribunal (5ª e 6º Turma).
A referida Corte de Jus ça usou como fundamento o princípio da unicidade da ação 5
penal, onde um mesmo crime não poderia ser susce vel de espécies dis ntas de ação penal,
8
7-
fazendo referência ao caso de, por exemplo, uma lesão corporal leve contra mulher ser
53
pra cada pelo companheiro desta, em concurso com outra pessoa sem qualquer vínculo com a
ví ma. Fundamentou também o STJ no direito de liberdade da mulher decidir sobre seus 66
3.
33
relacionamentos afe vos, não podendo, quanto a isso, ser subme da à vontade do Estado em
prosseguir com uma persecução penal se já não mais está em situação de violência.
4.
12
No entanto, com o julgamento pelo STF da ADI 4.424 e ADC 19, o Superior Tribunal de
Jus ça teve que rever sua jurisprudência, o que foi feito inclusive através da edição da Súmula
nº 542, ao versar que “A ação penal rela va ao crime de lesão corporal resultante de violência
domés ca contra a mulher é pública incondicionada”. Também há o posicionamento da 3ª
Seção do STJ, no mesmo sen do, através da Pet. 11.805/DF – 2017.
Não há óbice legal na Lei Maria da Penha quanto à subs tuição da pena priva va de
liberdade por restri va de direito. O art. 17 da Lei nº 11.340/06 veda apenas que a pena
priva va de liberdade seja subs tuída por qualquer outra de natureza pecuniária, como, por
exemplo, de cestas básicas, e também por pagamento isolado de multa, nos seguintes termos:
Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência domés ca e familiar contra a
mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a
subs tuição de pena que implique o pagamento isolado de multa.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Sendo assim, para os crimes que não envolvam violência ou grave ameaça contra a
pessoa (dano simples [art. 163, caput do CP], calúnia [art. 138 do CP], difamação [art. 139 do
CP], injúria [art. 140 do CP]), não havendo qualquer um dos impedimentos descritos no art. 44
do Código Penal, e não sendo a subs tuição por pena de natureza pecuniária, haverá a
possibilidade de subs tuição da pena priva va de liberdade por restri va de direito.
No que se refere especificamente às infrações penais que envolvam violência ou grave
ameaça à pessoa, pra cadas no contexto de violência domés ca e familiar contra a mulher, há
inclusive a recente Súmula nº 588 do STJ, editada em setembro de 2017, a qual informa que:
“Súmula 588: A prá ca de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou
grave ameaça no ambiente domés co impossibilita a subs tuição da pena priva va de
liberdade por restri va de direitos.”
Como se percebe, a Súmula acima abrange, além das contravenções penais, as lesões
corporais (art. 129 do CP e seus parágrafos), inclusive as de natureza leve, o estupro (art. 213 do
CP), o estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), o dano qualificado pela violência ou grave
8 5
ameaça à pessoa (art. 163, PÚ, I do CP), a injúria real (art. 140, §2º do CP), a extorsão (art. 158), o
7-
Sobre a lesão corporal de natureza leve (art. 129, caput do CP), pra cada em situação de 67
3.
violência domés ca e familiar contra a mulher, mesmo antes da edição da Súmula 588 do STJ, já
33
pena priva va de liberdade por restri va de direito, é o que se observa do HC 129.446/MS – 2015.
12
Mas toda a atenção deve ser voltada para a contravenção penal de vias-de-fato, prevista
no art. 21 da Lei de Contravenções Penais, pois apesar de constar na Súmula 588 do STJ também as
contravenções penais, e pelo fato de neste caso haver também violência (v.g., empurrões, puxar o
cabelo, escorões, tapas leves, sem que restem lesões etc.), há, no entanto, decisão da 2ª Turma do
STF permi ndo a conversão da pena priva va de liberdade em restri va de direito, jus ficando
pelo fato de o art. 44, I do CP se referir apenas a crimes e não à contravenção. Foi o que ficou
decidido no mérito do HC 13.1160/MS, julgado em 18/10/2016, conforme resumo abaixo:
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Sendo assim, se percebe que a 2ª Turma do STF e o STJ ainda não entraram em sintonia
quanto à possibilidade de subs tuição da pena priva va de liberdade por restri va de direitos
no caso da contravenção penal de vias-de-fato (art. 21 da LCP), havendo manifestações
aparentemente conflitantes a respeito.
Sobre o que pensa a 1ª Turma do STF, esta já está em sintonia com o STJ quanto à
inadmissibilidade de subs tuição da pena priva va de liberdade por restri va de direitos, em
relação às contravenções penais, inclusive as vias-de-fato, conforme se verifica do STF, 1ª
Turma, HC 137.888/MS – 2017: 5
8
7-
Portanto, tendo em vista a divergência presente, inclusive entre as duas turmas do STF,
caso a questão não exija nenhuma colocação especial a respeito, melhor optar pela posição
adotada pelo STJ através da Súmula nº 588, a qual converge inclusive com o entendimento
adotado pela 1ª Turma do STF, que possui julgamento mais recente que o da 2ª Turma. Porém,
há de se ter em mente que a questão ainda não está pacificada na Suprema Corte.
Maria da Penha, os crimes pra cados em situação de violência domés ca e familiar contra a
mulher não estão subme dos a nenhuma das medidas desencarceradoras da Lei nº 9.099/95. A
suspensão condicional do processo e a transação penal estão previstas nos arts. 89 e 76,
respec vamente, daquela Lei.
Há de se registrar que mesmo que o crime não seja abrangido pela Lei nº 9.099/95, mas
es ver pena cominada não superior a um ano, haverá a possibilidade de suspensão condicional
do processo, como é o caso do crime de furto simples, previsto no art. 155 do CP que, embora
tenha pena máxima cominada superior a dois anos de reclusão, sendo, portanto, de
competência do Juízo comum e subme do ao procedimento ordinário, nos atermos do art. 394,
§1º, I do CPP, poderá ser susce vel de suspensão condicional do processo, devido ao permissivo
legal con do no art. 89 da Lei nº 9.099/95, a saber:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá
5
propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja
8
sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais
7-
69
3.
Ocorre que a 3ª Seção do STJ editou a Súmula nº 536, a qual diz que “A suspensão
33
rito da Lei Maria da Penha.”. Mesmo em se tratando de contravenção penal, também não são
12
aplicáveis os dois ins tutos acima, inclusive quanto à hipótese há julgado também do STJ,
através da 6ª Turma, no HC 280.788/RS - 2014.
Há de se registrar que em recente julgado, o Ministro Alexandre de Moraes do STF
determinou que o Juizado de Violência Domés ca e Familiar contra a Mulher de Barra da Tijuca,
no Rio de Janeiro, recebesse a ação penal promovida pelo Ministério Público pela contravenção
penal de vias-de-fato em situação de violência domés ca (art. 21 do Dec.-Lei nº 3.688/40 c/c
art. 5º, III da Lei Maria da Penha), em obediência ao que ficou decidido no julgamento da ADI
4424 e ADC 19 em 2012, por se tratar infração penal de ação pública incondicionada, com base
no art. 16 da Lei Maria da Penha e considerando a inaplicabilidade da Lei nº 9.099/95 para o
caso. O Julgamento ocorreu no dia 08 de setembro de 2017, nos autos da Reclamação 27342.
A Lei Maria da Penha prevê a aplicação de Medidas Prote vas de Urgência para a
53
disciplinadas nos arts. 18 a 23 da Lei. No entanto, para garan r a execução das mesmas, o
33
legislador resolveu por bem prever a hipótese de decretação de prisão preven va ao agressor,
4.
conforme está inscrito no art. 20 da Lei Maria da Penha⁶¹ e também no art. 313, III do CPP⁶²,
12
⁶¹ “Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preven va do agressor, decretada
pelo juiz, de o cio, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.”
⁶² “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admi da a decretação da prisão preven va: III - se o crime envolver
violência domés ca e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garan r a
execução das medidas prote vas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).”
⁵³ “Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.”
⁵⁴ “Art. 359 - Exercer função, a vidade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial: Pena -
detenção, de três meses a dois anos, ou multa.”
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Prote vas de Urgência contra agressor no bojo de ações cíveis, tendo em vista que não é exigível
53
a existência inquérito policial ou ação penal em curso para este fim. É o que ficou assentado no
71
3.
REsp 1.419.421/GO-2014, julgado pela 4ª Turma. No referido julgado, o STJ deixou clara a
33
decorrência do que prevê a redação do art. 13 da Lei Maria da Penha, ao prever que:
12
1.10. Competência criminal no caso de crimes dolosos contra a vida pra cados
em situação de violência domés ca
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
da Lei nº 9.099/95 aos fatos relacionados à violência domés ca e familiar contra a mulher) ao se
53
referir somente aos “crimes”, por consequência lógica estaria, ao mesmo tempo, re rando de 72
3.
No entanto, tal interpretação não coaduna com os obje vos gerais da Lei nº 11.340/06,
4.
no que se refere à proteção da mulher ví ma de violência, em especial quanto ao seu art. 5º, ao
12
trazer o conceito de violência domés ca e familiar contra a mulher, a saber: “Art. 5º Para os
efeitos desta Lei, configura violência domés ca e familiar contra a mulher qualquer ação ou
omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento sico, sexual ou psicológico
e dano moral ou patrimonial: (...)”.
Sendo assim, o STJ se manifestou sobre o tema onde, através do CC 102.571/MG, julgado
pela 3ª Seção no ano de 2009, dando a entender que se deveria dar interpretação extensiva ao
vocábulo “crimes”, descrito no art. 41 da LMP, se considerando então “infrações penais”:
1.12. Conceito de violência domés ca e familiar contra a mulher
Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência domés ca e familiar contra a
mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão,
sofrimento sico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: (Vide Lei
5
complementar nº 150, de 2015) I - no âmbito da unidade domés ca, compreendida
8
7-
unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer
33
que esse convívio há de ser permanente, ou seja, estão fora da disposição as visitas periódicas e
estadia de temporada.
Fez questão de frisar ainda que as pessoas conviventes não precisam necessariamente
ser membros da família, ao u lizar a expressão “sem vínculo familiar”, a lei induziu a crer que aí
estão incluídas as mulheres em regime de tutela, a empregada domés ca que mora com a
família etc. No entanto há de se fazer observação quanto à diarista que, por não apresentar
relação de convívio permanente no lar, não poderá ser enquadrada como sujeito objeto de
proteção da Lei.
b) No âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são
ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade
expressa:
Neste disposi vo, a lei versa sobre aqueles que apresentam relação de parentesco
entre si, não sendo esse parentesco necessariamente biológico, como se observa da expressão5
8
“por afinidade ou por vontade expressa”. Este vínculo de natureza familiar pode decorrer da
7-
relação conjugal (ex. casamento), parentesco em linha reta ou por afinidade (ex. irmã, cunhada,
53
sogra, nora, prima), por vontade expressa (ex. adoção). Há de se buscar também na lei civil a
74
3.
exata compreensão dos vínculos de parentesco, conforme os arts. 1.591, 1.592 e 1.593 do
33
ví ma convivam no mesmo ambiente domés co, por exemplo, um irmão que viaja para outra
cidade, a fim de agredir a irmã que reside em município diverso. Neste sen do inclusive há
julgados do STJ sobre o tem, a saber: STJ 5ª Turma, REsp. 1.239.850/DF – 2012; STJ 6ª Turma, HC
186.990/RS – 2012.
Em outro julgado o STJ reconheceu a aplicação da lei ao caso de agressão contra a cunhada
do agressor, conforme STJ 5ª Turma, HC 172.634/DF – 2012. Ainda quanto à relação de parentesco, o
referido Tribunal Superior ainda estendeu a proteção da lei ao caso de crime de ameaça de nora
contra a sogra, desde que estejam presentes os requisitos de relação ín ma de afeto, mo vação de
gênero e situação de vulnerabilidade da ví ma (STJ 5ª Turma, HC 175. 816/RS – 2013).
Neste disposi vo foi evidenciada a questão do laço afe vo entre autor e ví ma, e ainda
foi mais adiante, informando que as relações entre eles independem de coabitação, ou seja, a
convivência entre os mesmos não precisa se dar no ambiente domés co. Parte da doutrina
cri ca esta previsão, tendo em vista que a lei teria extrapolado os termos da Convenção de
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Belém do Pará de 1994, ao definir a violência contra a mulher com sendo a “que tenha ocorrido
dentro da família ou unidade domés ca ou e qualquer outra relação interpessoal, em que o
agressor conviva ou haja convivido no mesmo domicílio que a mulher (art. 2º, “a”)”.
Guilherme de Souza Nucci, citado por Renato Brasileiro de Lima, aduz que “se o
agressor e ví ma não são da mesma família e nunca viveram juntos, não se pode falar em
violência domés ca e familiar. Daí emerge a inaplicabilidade do disposto no inc. III”⁶⁵
Mas o que prevalece é a validade do disposi vo legal, pois a Convenção buscou
justamente dar maior proteção à ví ma; no entanto se a Lei conseguir alcançar esse desiderato,
dando maior garan a, aplica-se o princípio do pro homine, já que, como matéria de direitos
humanos (art. 6º da Lei Maria da Penha), se deve primar para a norma mais favorável. Aliás, se
pode re rar essa conclusão do próprio art. 4ª da Lei, ao dispor que: “Art. 4º Na interpretação
desta Lei, serão considerados os fins sociais a que ela se des na e, especialmente, as
condições peculiares das mulheres em situação de violência domés ca e familiar.”
A doutrina também comunga desta posição, conforme os ensinamentos de Maria
8 5
Berenice Dias, ao expor que:
7-
53
“até mesmo os vínculos afe vos que refogem ao conceito de família e de en dade 75
3.
familiar não deixam de ser marcados pela violência. Mesmo que não vivam sob o
33
mesmo teto, havendo violência, merece a mulher receber o abrigo da Lei Maria da
Penha. Para a configuração de violência domés ca é necessário um nexo entre a
4.
agressão e a situação que a gerou, ou seja, a relação ín ma de afeto deve ser a causa da
12
Quanto às situações que se encaixam nesta previsão, se pode citar, por exemplo, o ex-
companheiro da ví ma, separado da mesma há mais de 20 anos, sem que atualmente convivam
juntos no mesmo ambiente domés co. O STJ inclusive já se manifestou quanto a isso, é o que se
observa do HC 115.857/MG - 2008 da 6ª Turma.
No que se refere à questão de ex-namorados, apesar de ser relação ín ma de afeto, o
Tribunal Superior já decidiu que se a relação for efêmera, fugaz ou esporádica, não se
enquadra nas hipóteses de aplicação da lei (STJ CC 91.979/MG). No entanto há de se analisar o
caso concreto, havendo julgados do mesmo tribunal em sen do diverso, por exemplo, no caso
de ameaça de morte perpetrada pelo namorado da ví ma, estando insa sfeito com o término
do namoro de dois anos. É o que se observa do STJ 3ª Seção, CC 100.654/MG – 2009; STJ 6ª
Turma, HC 92.875/RS – 2008; STJ 3ª Seção, CC 103.813/MG – 2009; STJ 3ª Seção, CC
96.532/MG – 2008; STJ 5ª Turma, HC 181.217/RS – 2011.
O Parágrafo Único da Lei Maria da Penha expõe que não há de se cogitar sobre orientação
sexual existente para os envolvidos na relação. Aqui se tem, por exemplo, o caso da relação de
lesbianismo, onde a ví ma mulher é agredida por sua companheira, obviamente mulher. Estando
presente a relação ín ma de afeto no caso, aplica-se a Lei Maria da Penha em sua plenitude.
Tendo em vista os ques onamentos sobre a amplitude da proteção trazida pela Lei
Maria da Penha, em especial quanto às hipóteses de cabimento descritas no seu art. 5º, a
jurisprudência do STJ teve que se pronunciar várias vezes sobre as diversas situações oriundas
de sua aplicação, a saber: 5
8
a) Violência de filho contra a mãe: possibilidade (HC 290.650/MS), já que a Lei Maria da
7-
Penha se aplica também nas relações de parentesco, mesmo não havendo coabitação
53
b) Violência de filha contra a mãe: possibilidade (HC 277.561/AL), pois não há nenhum
33
c) Violência de pai contra a filha: possibilidade (HC 178.751/RS), por força do inciso II do
12
j) Violência de filho contra pai idoso: IMPOSSIBILIDADE (RHC 51.418/SC), tendo em vista
que o sujeito passivo tem que ser mulher, em obediência ao art. 1º e ao caput do art.
5º da Lei Maria da Penha;
k) Violência contra traves : IMPOSSIBILIDADE (HC 178.751/RS - 2010), Pessoas traves das
não são mulheres. Não se aplica no caso delas a lei nova (sim, as disposições legais outras
do CP e do CPP). Exceção! No caso de cirurgia transexual, desde que a pessoa tenha
passado documentalmente a ser iden ficada como mulher (Roberta Close, por
exemplo), terá incidência a lei nova. Mas, a tulo de conhecimento, há decisões isoladas
da Jus ça Estadual permi ndo a aplicação da Lei a pessoas traves das, v.g.,. Processo nº
0018790-25.2017.8.19.0004, da Vara de Violência Domés ca e Familiar contra a Mulher
de São Gonçalo (RJ), julgado em 26/06/2017. Dec. Juiz André Luiz Nicoli .
Além dos requisitos descritos no art. 5º da Lei Maria da Penha, o STJ considerava ainda a
5
8
necessidade de que restasse comprovada a hipossuficiência e a vulnerabilidade da mulher na
7-
relação com o agressor. Ocorre que o próprio Tribunal, em decisões mais recentes, sedimentou
53
que tais requisitos estariam presumidos pela Lei, tendo em vista as normas convencionais 77
3.
incorporadas pelo Brasil, onde não se exige a comprovação de tais circunstâncias, devido à própria
33
convívio com o agressor. Tal posição recente do STJ é observada nos seguintes julgados: STJ 5ª
12
Turma, AgRg no AResp 620.058/DF – 2017 e STJ 6ª Turma AgRg no RHC 74.107/SP – 2016.
⁶⁶ “Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (...) IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela
infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). (...).”
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Penal já mencionada, passou a permi r que o juízo único – o criminal – possa decidir
sobre um montante que, relacionado à dor, ao sofrimento, à humilhação da ví ma, de
4.
razoável, a esse fim, a exigência de instrução probatória acerca do dano psíquico, do grau
de humilhação, da diminuição da autoes ma etc., se a própria conduta criminosa
empregada pelo agressor já está imbuída de desonra, descrédito e menosprezo à
dignidade e ao valor da mulher como pessoa. 8. Também jus fica a não exigência de
produção de prova dos danos morais sofridos com a violência domés ca a necessidade
de melhor concre zar, com o suporte processual já existente, o atendimento integral à
mulher em situação de violência domés ca, de sorte a reduzir sua revi mização e as
possibilidades de violência ins tucional, consubstanciadas em sucessivas oi vas e
pleitos perante juízos diversos. (...) TESE: Nos casos de violência contra a mulher
pra cados no âmbito domés co e familiar, é possível a fixação de valor mínimo
indenizatório a tulo de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou
da parte ofendida, ainda que não especificada a quan a, e independentemente de
instrução probatória. (STJ 3ª Seção, REsp 1.643.051/MS, Min. Rogerio Schie cruz.
28/02/2018)
O Art. 7º da Lei Maria da Penha dispõe sobre as formas que a violência contra a mulher
poderá se manifestar, podendo ser:
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
a) Violência sica: qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;
b) Violência psicológica: qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da
autoes ma ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise
degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça,
constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição
contumaz, insulto, chantagem, violação de sua in midade, ridicularização, exploração e
limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde
psicológica e à autodeterminação;
O Título III da Lei Maria da Penha inaugura uma série de previsões que têm por obje vo
engajar os órgãos do Poder Execu vo e Judiciário, na realização de polí cas públicas capazes de,
principalmente, proporcionar à prevenção à violência domés ca e familiar contra a mulher.
O art. 8º da Lei traz diretrizes a serem observada pelos entes federa vos (União,
Estados, Distrito Federal e Municípios), de modo a tornar exequível a tarefa de se coibir a
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
violência domés ca contra a mulher. Tem-se como exemplos: a integração entre os órgãos de
promoção da jus ça, como o judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública; a
sistema zação de dados e pesquisas para a obtenção de informação sobre a violência de
gênero; a promoção do respeito, em especial nos meios de comunicação, dos valores é cos e
sociais da pessoa e da família, de modo a se prevenir a violência, dentre outros;
O art. 9º da Lei já traz a previsão de medidas a serem tomadas, inclusive pelo Juiz, em
bene cio da mulher logo que venha a sofre uma situação de violência domés ca, a saber: a
inclusão nos programas assistenciais do Governo; o acesso prioritário à remoção, quando
servidora pública; a manutenção do vínculo trabalhista.
Terá lugar também “o acesso aos bene cios decorrentes do desenvolvimento
cien fico e tecnológico, incluindo os serviços de contracepção de emergência, a profilaxia das
Doenças Sexualmente Transmissíveis (DST) e da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida 5
8
(AIDS) e outros procedimentos médicos necessários e cabíveis nos casos de violência sexual.”
7-
53
O art. 10 da Lei dispõe sobre o atendimento imediato a ser feito pela autoridade
33
das Medidas Prote vas de Urgência, caso tenham sido decretadas pelo Juiz.
12
referendasse a medida já executada em sede policial (conforme constaria da redação do art. 12- 81
3.
Ocorre que o projeto recebeu severas crí cas, em especial por parte da classe da
4.
magistratura e do Ministério Público, sob a alegação de ofensa à Cons tuição, tendo em vista
12
que se estaria concedendo poderes ao Delegado de Polícia para a prá ca de atos que estariam
acobertados pela reserva de jurisdição. Devido a isso, o Presidente da República, à época,
acabou vetando o referido projeto de lei⁶⁸, o qual foi arquivado somente neste sen do. No
entanto, devido às demais temá cas que tratava, levou à edição da Lei nº 13.505/2017, a qual
trouxe outras garan as à mulher ví ma de violência domés ca e familiar.
Mas mesmo assim, no decorrer dos próximos anos, muitas mulheres ainda acabavam
sendo ví mas de crimes bárbaros pra cados no ambiente domés co e familiar, em geral tendo
como autores seus próprios companheiros, sendo que, devido aos problemas acima citados,
muitas das Medidas Prote vas de Urgência requerias (à exemplo do afastamento do agressor
⁶⁷ “Art. 12-B. Verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou à integridade sica e psicológica da mulher em situação
de violência domés ca e familiar ou de seus dependentes, a autoridade policial, preferencialmente da delegacia de proteção à
mulher, poderá aplicar provisoriamente, até deliberação judicial, as medidas prote vas de urgência previstas no inciso III do
art. 22 e nos incisos I e II do art. 23 desta Lei, in mando desde logo o agressor. § 1º O juiz deverá ser comunicado no prazo de 24
(vinte e quatro) horas e poderá manter ou rever as medidas prote vas aplicadas, ouvido o Ministério Público no mesmo prazo.
§2º Não sendo suficientes ou adequadas as medidas prote vas previstas no caput, a autoridade policial representará ao juiz
pela aplicação de outras medidas prote vas ou pela decretação da prisão do agressor.” (VETADO)
⁶⁸ Razão dos vetos: “Os disposi vos, como redigidos, impedem o veto parcial do trecho que incide em incons tucionalidade
material, por violação aos ar gos 2o e 144, § 4o, da Cons tuição, ao invadirem competência afeta ao Poder Judiciário e
buscarem estabelecer competência não prevista para as polícias civis.”
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
do lar) acabavam não sendo deferidas em tempo hábil pela autoridade judiciária de modo a se
evitar uma tragédia, o que acabava tornando a providência legal absolutamente ineficaz.
Tendo em vista isso, o Congresso Nacional deu seguimento a outro projeto de lei, qual
seja o de número 6433/2013, que versava sobre o mesmo assunto também antes descrito no
polêmico PLC 07/2016, especificamente no que se refere à possibilidade de decretação de
algumas medidas prote vas de urgência pela policial.
Dessa vez o Poder Legisla vo resolveu ins tuir a possibilidade de as medidas prote vas
de urgência de afastamento do agressor do lar, domicílio ou do local de convivência da
ofendida serem decretadas de forma imediata pela autoridade policial, o que foi feito através
da edição da Lei nº 13.827/2019, sendo esta lei devidamente sancionada pelo Presidente da
República Jair Messias Bolsonaro e publicada no Diário Oficinal da União do dia 13 de maio de
2019, com vigência a par r da mesma data.
De acordo com a redação da nova lei, a qual incluiu o art. 12-C à Lei nº 11.340/2006,
caberá a tomada da providência diretamente pelo Delegado de Polícia, quando o Município não5
8
for sede de comarca. Mas também caberá a qualquer policial, quando o Município não for sede
7-
Nesta situação, o juiz será comunicado no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas e 82
3.
decidirá, em igual prazo, sobre a manutenção ou a revogação da medida aplicada, devendo dar
33
A lei ainda prevê que, em caso de prisão, havendo risco à integridade sica da ofendida
12
ou à efe vidade da medida prote va de urgência, não será concedida liberdade provisória ao
preso. Sendo assim, a redação do art. 12-C da Lei Maria da Penha ficou da seguinte forma:
A par r do art. 13, a Lei Maria da Penha prevê os procedimentos que passarão a ser
realizados quando do julgamento das causas envolvendo violência domés ca e familiar contra a
mulher. Tal ar go 14 é inovador, principalmente pelo fato de atribuir ao Juizado de Violência
Domés ca e Familiar a competência para dirimir causas de natureza cível e criminal, desde que
presentes as situações de violência domés ca e fá miliar contra a mulher, a saber:
Há de se destacar aqui a previsão con da ainda no art. 33⁶⁹, onde aduz que, enquanto
5
não forem criados nos Estados e no Distrito Federal os Juizados referidos no art. 14, as Varas
8
7-
Criminais comuns acumularão a competência cível e criminal. Tal previsão foi inclusive objeto de
53
Ação Declaratória de Cons tucionalidade no âmbito do STF (ADC 19), ajuizada pela Presidência da
República, a fim de se evitar futuras impugnações judiciais sobre o disposi vo. Tal ação foi julgada 83
3.
procedente pela Suprema Corte, a fim de por fim a qualquer ques onamento, presente e futuro.
33
O art. 15 traz foro de eleição por parte da própria ví ma, mas tão somente quanto as
4.
12
causa cíveis relacionadas à violência domés ca e familiar contra a mulher, sendo que esta
poderá optar pela competência do seu domicílio ou de sua residência, do lugar em que ocorreu
o fato, ou do domicílio do agressor.
O art. 16 traz a seguinte redação: “Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à
representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admi da a renúncia à representação
perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do
recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.”
Como se estudou no item 1.2.1 a Procuradoria Geral da República ajuizou a ADI 4424,
requerendo que o STF atribuísse interpretação conforme a Cons tuição ao disposi vo, tendo em
vista que, pela sua leitura, daria a entender que a representação criminal da ví ma poderia se dar em
qualquer crime. No entanto, como dito em epígrafe, tal ação foi julgada procedente na Suprema
Corte, ficando decidido que em relação aos crimes de lesão corporal leve e culposa, não se aplicaria
tal ar go, pois seria de ação penal pública incondicionada, não se aplicando a Lei nº 9.099/95 ao caso,
por força, inclusive do art. 41 da Lei Maria da Penha, o qual também foi declarado cons tucional.
⁶⁹ Art. 33. Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Domés ca e Familiar contra a Mulher, as varas criminais
acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prá ca de violência domés ca
e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta Lei, subsidiada pela legislação processual per nente.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Os ar gos 18 a 24 da Lei regem a aplicação das Medidas Prote vas de Urgência, as quais
5
8
são, em regra, requeridas pela ví ma ainda em sede policial. Mas o juiz poderá decretá-las sem
7-
que sejam ouvidas as partes (art. 19). Tais medidas poderão ser decretadas de forma isolada ou
53
cumula va, assim como poderão ser subs tuídas por outras de maior eficácia (art. 19, §1º).
84
3.
caso haja necessidade para se dar maior proteção à ví ma e não sejam suficientes quaisquer
4.
das MPUs previstas na Lei. A possibilidade de prisão preven va também foi prevista no art. 13,
12
III do Código de Processo Penal⁷⁰, incluído pela Lei nº 12.403/11, tendo por finalidade garan r a
execução das Medidas Prote vas de Urgência.
O art. 21, Parágrafo Único trouxe uma previsão importante em relação aos atos
processuais decorrentes da apuração dos crimes envolvendo violência domés ca e familiar, ao
versar que: “Art. 21 (...) Parágrafo único. A ofendida não poderá entregar in mação ou
no ficação ao agressor.”
A Lei buscou com isso evitar uma prá ca hodierna no trabalho de inves gação e
processamento dos crimes de violência domés ca, ou seja, a entrega da in mação para o
agressor. Esse ato por muitas vezes acabava levando a uma situação de agravamento da
violência, pois o agressor se via desafiado ou in midado ao receber das mãos da mulher uma
in mação judicial ou policial. Com isso, o mesmo alimentava ainda mais o sen mento de raiva e
humilhação, vindo, assim, a agredir ainda mais a companheira.
⁷⁰ “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admi da a decretação da prisão preven va: III - se o crime envolver
violência domés ca e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garan r a
execução das medidas prote vas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).”
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
A par r do art. 22 da Lei, se preveem uma serie de medidas prote vas de urgência que
obrigam o agressor. Providências que vão desde proibição de se aproximar da ofendida, até a
suspensão do porte de arma, além de afastamento do lar, restrição ou suspensão de visitas aos
filhos, frequentação de determinados lugares etc.
Quanto à suspensão do porte de arma, importante previsão foi a do §2º do art. 22, ao
abordar que:
agressor que se queda inerte em tomar a providência determinada pelo Juízo, quanto à
suspensão do porte de arma de seu subordinado. 85
3.
33
sendo este muitas vezes imbuído pelo sen mento de raiva ou revanche, devido à eventual
denúncia das agressões às autoridades.
No dia 03 de abril de 2018 foi publicada a Lei nº 13.641/2018, a qual altera a Lei nº
11.340/06 (Lei Maria da Penha), criando o art. 24-A, passando a prever o crime de
Descumprimento de Medida Prote va de Urgência (uma forma especial de desobediência).
Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas prote vas de urgência
previstas nesta Lei: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos. § 1º A
configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que
deferiu as medidas. §2º Na hipótese de prisão em flagrante, apenas a autoridade
judicial poderá conceder fiança. §3º O disposto neste ar go não exclui a aplicação de
outras sanções cabíveis. 8 5
Conforme consta do texto da nova Lei, tal crime é inafiançável em sede policial,
7-
podendo o bene cio somente ser concedido pelo Juiz, ficando afastada, assim, a disposição
53
prevista no caput do art. 322 do CPP⁷¹. Importante registrar ainda que, conforme julgado pelo
86
3.
STF no ano de 2012, nos autos da ADI Nº 4424 e ADC Nº 19, não se aplica a Lei nº 9.099/95 aos
33
disposi vos da Lei Maria da Penha. Sendo assim, será cabível, em tese, a prisão em flagrante do
4.
desobediente, nos termos do art. 302 do CPP, mesmo o crime tendo pena priva va de liberdade
12
não superior a 02 anos de detenção, devendo a Autoridade Policial instaurar Inquérito Policial
para inves gar o fato, e não Termo Circunstanciado de Ocorrência.
De fato controvérsias virão em relação à nova Lei, em especial quanto à
impossibilidade de aplicação da Lei nº 9.099/95 no que se refere ao Termo Circunstanciado de
Ocorrência (art. 61 c/c 69 da Lei dos Juizados Especiais), pois, além da pena máxima cominada
ao novo crime (02 anos de detenção), por versar sobre uma forma especial de desobediência à
determinação judicial, se trata de delito que tem como sujeito passivo primário o Estado, em
especial a administração da jus ça.
Com isso, se leva a crer que a obje vidade jurídica do po penal diverge daquele citado
no art. 41 da Lei Maria da Penha, in verbis: “Art. 41. Aos crimes pra cados com violência
domés ca e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei
no 9.099, de 26 de setembro de 1995.” (grifo nosso). Sendo assim, aguardaremos o
comportamento da doutrina e da jurisprudência sobre a novidade legisla va.
⁷¹ “Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena priva va de liberdade
máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (...)”
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Importante ainda constar que no mesmo dia em que a Lei nº 13.641/2018 veio ao
mundo jurídico, também foi publicada a Lei nº 13.642/18, a qual altera a Lei nº 10.446/2002,
passando a prever também como atribuição da Polícia Federal a apuração de “quaisquer
crimes pra cados por meio da rede mundial de computadores que difundam conteúdo
misógino, definidos como aqueles que propagam o ódio ou a aversão às mulheres.”, a saber:
§3º da Lei nº 11.340/06, “serão admi dos como meios de prova os laudos ou prontuários
53
não se faz necessária a juntada do laudo pericial de corpo de delito. Isto se deve ao fato de em
4.
muitas localidades dos rincões brasileiros não exis r representação do IML ou ins tuição
12
Art. 158. Quando a infração deixar ves gios, será indispensável o exame de corpo de
delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Parágrafo único.
Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime
que envolva: (Incluído pela Lei nº 13.721, de 2018) I - violência domés ca e familiar
contra mulher; (Incluído pela Lei nº 13.721, de 2018) II - violência contra criança,
adolescente, idoso ou pessoa com deficiência. (Incluído pela Lei nº 13.721, de 2018)
Sendo assim, apesar de a confecção do laudo pericial não ser exigível para a tomada de
medidas policiais e judiciais de proteção consideradas urgentes às ví mas de violência
domés ca e familiar contra a mulher, se na localidade exis r Ins tuto Médico Legal, a realização
do procedimento pericial em ví mas de violência domés ca dar-se-á em regime de prioridade.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Os arts. 25 e 26 da Lei reforçam ainda mais o papel do Ministério Público nos ações que
buscam coibir a violência domés ca e familiar. Este intervirá nas causas cíveis e criminais,
quando não for parte, havendo um aparente li sconsórcio necessário na ação.
Poderão também ser tomadas pelo parquet providências execu vas ou
administra vas relacionadas ao problema, como, por exemplo, requisitar força policial e
serviços públicos de saúde, de educação, de assistência social e de segurança, entre outros;
5
fiscalizar os estabelecimentos públicos e par culares de atendimento à mulher em situação de
8
7-
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Art. 30. Compete à equipe de atendimento mul disciplinar, entre outras atribuições
que lhe forem reservadas pela legislação local, fornecer subsídios por escrito ao juiz,
ao Ministério Público e à Defensoria Pública, mediante laudos ou verbalmente em
audiência, e desenvolver trabalhos de orientação, encaminhamento, prevenção e
outras medidas, voltados para a ofendida, o agressor e os familiares, com especial
atenção às crianças e aos adolescentes.
Sendo assim, a jus ça contará com especialistas nas causas complexas que envolvam
violência domés ca e familiar contra a mulher, bem como tais equipes poderão fornecer
orientação às ví mas, de modo a direcioná-las para os serviços de apoio a serem
disponibilizados pelo estado.
que versem sobre causas cíveis e criminais, decorrentes de violência domés ca contra a mulher.
53
Isso se deve pelo fato de em muitos Estados não ocorrer a implementação imediata dos Juizados 89
3.
de Violência Domés ca e Familiar contra a Mulher, bem como as providências que devem ser
33
Além disso, o ar go procurou dar efe vidade à Lei Maria da Penha, de modo a se evitar
que as medidas emergenciais nela previstas deixassem de ser tomadas pelo Juízo criminal, sob a
possível alegação de incompetência apara o ato.
O art. 42 da Lei inseriu o inciso IV ao art. 313 do CPP e passou a prever a possibilidade
decretação da prisão preven va do agressor, para garan r a execução das Medidas Prote vas
de Urgência. Tal disposi vo foi alterado posteriormente pela Lei nº 12.403/11, a qual recolocou
a previsão no inciso III do art. 313, bem como incluiu outras pessoas das por vulneráveis, como
susce veis de proteção para fins de decretação de prisão preven va do agressor, ficando o
inciso da Lei Processual redigido da seguinte forma:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admi da a decretação da prisão
5
preven va: (...) III - se o crime envolver violência domés ca e familiar contra a
8
7-
garan r a execução das medidas prote vas de urgência; (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011). 90
3.
33
O art. 43 da Lei, incluiu no art. 61, II, “f” do Código Penal mais uma circunstância
4.
agravante, a ser levada em conta na segunda fase do método trifásico de aplicação de apena
12
(art. 68 do CP). Tem-se ainda a previsão do art. 44, que cria mais uma qualificadora para o
crime de lesão corporal prevista no art. 129 do CP, onde faz surgir o §9º⁷² no referido
disposi vo, aumentando a pena cominada ao crime, quando o delito for pra cado em
circunstância de violência domés ca e familiar.
No mesmo ar go, a Lei Maria da Penha faz inserir o §11, onde se tem uma causa
especial de aumento de pena para crime de lesão corporal grave, gravíssima e seguida de morte
(art. 129, §§1º, 2º e 3º do CP), quando o crime for pra cado em situação de violência domés ca
e familiar (art. 129, §9º do CP).
A Lei de Execução Penal também não passou despercebida pela Lei Maria da Penha,
sendo que esta, através do seu art. 45, inseriu naquela a previsão constante do art. 152,
Parágrafo Único, in verbis: “Art. 152 (...) Parágrafo único. Nos casos de violência domés ca
contra a mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a
programas de recuperação e reeducação.”
⁷² “Art. 129 (...) § 9º Se a lesão for pra cada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem
conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domés cas, de coabitação ou de
hospitalidade: (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. (Redação dada
pela Lei nº 11.340, de 2006)”
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
2. LEGISLAÇÃO APLICADA
“Art. 1º A República Federa va do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, cons tui-se em Estado Democrá co de Direito e tem como
fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana; (...)”
“Art. 3º Cons tuem obje vos fundamentais da República Federa va do Brasil: (...) IV - promover
o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminação.”
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem dis nção de qualquer natureza, garan ndo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais
em direitos e obrigações, nos termos desta Cons tuição; (...)” 5
8
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 8º O Estado
7-
Art. 1º Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência domés ca e familiar contra a
12
mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Cons tuição Federal, da Convenção sobre a
Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana
para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais
ra ficados pela República Federa va do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência
Domés ca e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às
mulheres em situação de violência domés ca e familiar.
Art. 2º Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda,
cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa
humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência,
preservar sua saúde sica e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social.
Art. 3º Serão asseguradas às mulheres as condições para o exercício efe vo dos direitos à vida,
à segurança, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, à moradia, ao acesso à jus ça, ao
esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência
familiar e comunitária. § 1º O poder público desenvolverá polí cas que visem garan r os direitos
humanos das mulheres no âmbito das relações domés cas e familiares no sen do de resguardá-
las de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. §
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
2º Cabe à família, à sociedade e ao poder público criar as condições necessárias para o efe vo
exercício dos direitos enunciados no caput.
Art. 4º Na interpretação desta Lei, serão considerados os fins sociais a que ela se des na e,
especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência domés ca e
familiar.
Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência domés ca e familiar contra a mulher
qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento sico,
sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: (Vide Lei complementar nº 150, de 2015) I -
no âmbito da unidade domés ca, compreendida como o espaço de convívio permanente de
pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no âmbito da
família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram
aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer
relação ín ma de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida,
independentemente de coabitação. Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste 5
8
ar go independem de orientação sexual.
7-
Art. 6º A violência domés ca e familiar contra a mulher cons tui uma das formas de violação
53
Art. 7º São formas de violência domés ca e familiar contra a mulher, entre outras: I - a
33
violência sica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde
4.
corporal; II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano
12
(...)
Art. 9º A assistência à mulher em situação de violência domés ca e familiar será prestada de
forma ar culada e conforme os princípios e as diretrizes previstos na Lei Orgânica da Assistência
Social, no Sistema Único de Saúde, no Sistema Único de Segurança Pública, entre outras normas
e polí cas públicas de proteção, e emergencialmente quando for o caso. § 1º O juiz
determinará, por prazo certo, a inclusão da mulher em situação de violência domés ca e
familiar no cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal. §
2º O juiz assegurará à mulher em situação de violência domés ca e familiar, para preservar
sua integridade sica e psicológica: I - acesso prioritário à remoção quando servidora pública,
integrante da administração direta ou indireta; II - manutenção do vínculo trabalhista, quando
necessário o afastamento do local de trabalho, por até seis meses. § 3º A assistência à mulher
em situação de violência domés ca e familiar compreenderá o acesso aos bene cios
decorrentes do desenvolvimento cien fico e tecnológico, incluindo os serviços de contracepção
de emergência, a profilaxia das Doenças Sexualmente Transmissíveis (DST) e da Síndrome da 5
8
Imunodeficiência Adquirida (AIDS) e outros procedimentos médicos necessários e cabíveis nos
7-
prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal: I - ouvir a ofendida, lavrar o bole m
94
3.
(quarenta e oito) horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a
12
Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta
Lei, só será admi da a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente 95
3.
33
designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
4.
Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência domés ca e familiar contra a mulher, de
12
penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a subs tuição de pena
que implique o pagamento isolado de multa.
Art. 18. Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caberá ao juiz, no prazo de 48 (quarenta
e oito) horas: I - conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas prote vas de
urgência; II - determinar o encaminhamento da ofendida ao órgão de assistência judiciária,
quando for o caso; III - comunicar ao Ministério Público para que adote as providências cabíveis.
Art. 19. As medidas prote vas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do
Ministério Público ou a pedido da ofendida. § 1º As medidas prote vas de urgência poderão ser
concedidas de imediato, independentemente de audiência das partes e de manifestação do
Ministério Público, devendo este ser prontamente comunicado. § 2º As medidas prote vas de
urgência serão aplicadas isolada ou cumula vamente, e poderão ser subs tuídas a qualquer tempo
por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou
violados. § 3º Poderá o juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida, conceder
novas medidas prote vas de urgência ou rever aquelas já concedidas, se entender necessário à
proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, ouvido o Ministério Público.
Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus
53
afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos rela vos a bens, guarda dos filhos e
alimentos; IV - determinar a separação de corpos. Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens
da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade par cular da mulher, o juiz poderá
determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras: I - res tuição de bens
indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida; II - proibição temporária para a celebração
de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa
autorização judicial; III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor; IV -
prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais
decorrentes da prá ca de violência domés ca e familiar contra a ofendida. Parágrafo único.
Deverá o juiz oficiar ao cartório competente para os fins previstos nos incisos II e III deste ar go.
(...)
Do Crime de Descumprimento de Medidas Prote vas de Urgência. Descumprimento de Medidas
Prote vas de Urgência. Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas prote vas de
urgência previstas nesta Lei: (Incluído pela Lei nº 13.641, de 2018) Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2
5
o
8
(dois) anos. (Incluído pela Lei nº 13.641, de 2018) § 1 A configuração do crime independe da
7-
o
competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas. (Incluído pela Lei nº 13.641, de 2018) § 2
53
Na hipótese de prisão em flagrante, apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança. (Incluído
pela Lei nº 13.641, de 2018) § 3o O disposto neste ar go não exclui a aplicação de outras sanções 97
3.
(...)
4.
12
(...)
DISPOSIÇÕES FINAIS Art. 35. A União, o Distrito Federal, os Estados e os Municípios poderão
criar e promover, no limite das respec vas competências: I - centros de atendimento integral e
mul disciplinar para mulheres e respec vos dependentes em situação de violência domés ca
e familiar; II - casas-abrigos para mulheres e respec vos dependentes menores em situação de
violência domés ca e familiar; III - delegacias, núcleos de defensoria pública, serviços de saúde
e centros de perícia médico-legal especializados no atendimento à mulher em situação de
violência domés ca e familiar; IV - programas e campanhas de enfrentamento da violência
domés ca e familiar; V - centros de educação e de reabilitação para os agressores.
(...)
Art. 38. As esta s cas sobre a violência domés ca e familiar contra a mulher serão incluídas
nas bases de dados dos órgãos oficiais do Sistema de Jus ça e Segurança a fim de subsidiar o
sistema nacional de dados e informações rela vo às mulheres. Parágrafo único. As Secretarias
de Segurança Pública dos Estados e do Distrito Federal poderão remeter suas informações
8 5
criminais para a base de dados do Ministério da Jus ça.
7-
53
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no limite de suas competências e
nos termos das respec vas leis de diretrizes orçamentárias, poderão estabelecer dotações 98
3.
33
Art. 40. As obrigações previstas nesta Lei não excluem outras decorrentes dos princípios por
ela adotados.
Art. 41. Aos crimes pra cados com violência domés ca e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.
(...)
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não cons tuem ou
qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) II - ter o agente come do
o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) f) com abuso de autoridade ou
prevalecendo-se de relações domés cas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência
contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: (...) § 9o Se a lesão for pra cada
contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou
tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domés cas, de coabitação
ou de hospitalidade: (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006) Pena - detenção, de 3 (três)
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
meses a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006) § 10. Nos casos previstos nos
o
§§ 1º a 3º deste ar go, se as circunstâncias são as indicadas no § 9 deste ar go, aumenta-se a
pena em 1/3 (um terço). (Incluído pela Lei nº 10.886, de 2004) § 11. Na hipótese do § 9o deste
ar go, a pena será aumentada de um terço se o crime for come do contra pessoa portadora de
deficiência. (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admi da a decretação da prisão preven va:
(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (...) III - se o crime envolver violência domés ca e
familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência,
para garan r a execução das medidas prote vas de urgência; (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
palestras, ou atribuídas a vidades educa vas. Parágrafo único. Nos casos de violência
53
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
3. JURISPRUDÊNCIA CORRELATA
Julgados importantes
JULGAMENTO DA ADI N. 4.424/DF PELO STF E À SÚMULA N. 542 DO STJ. AÇÃO PÚBLICA
53
confiança e da isonomia, deve ser revisto o entendimento firmado pelo julgamento, sob o rito
33
dos repe vos, do REsp n. 1.097.042/DF, cuja quaes o iuris, acerca da natureza da ação penal
4.
nos crimes de lesão corporal come dos contra a mulher no âmbito domés co e familiar, foi
12
Cons tucionalidade de da Lei Maria da Penha. Não se aplica a Lei nº 9.099/95 aos crimes
pra cados em situação de violência domés ca e familiar. STF, ADC 19/DF – 2012. (ver tópico
1.3):
crimes pra cados com violência domés ca contra a mulher aos delitos subme dos ao
regramento previsto na Lei dos Juizados Especiais, a fim de permi r a conversão da pena, não
encontra amparo no art. 41 da Lei 11.340/2006. 3. Ordem denegada. (HC 129446, Relator(a):
Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 20/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
221 DIVULG 05-11-2015 PUBLIC 06-11-2015)
SÚMULA Nº 588 DO STJ: A prá ca de crime ou contravenção penal contra a mulher com
violência ou grave ameaça no ambiente domés co impossibilita a subs tuição da pena priva va
de liberdade por restri va de direitos.
ATENÇÃO! Como descrito no item 1.4, em relação à contravenção penal de vias de fato (art. 21
da Lei de Contravenções Penais), apesar da Súmula 588 do STJ, o tema ainda não está
defini vamente uniformizado no STF, tendo em vista que enquanto a 1ª Turma da Suprema
Corte não admite a conversão da pena para essa infração penal (STF, 1ª Turma, HC 137.888/MS –
2017), a 2ª Turma a admite (STF, 2ª Turma, HC 13.1160/MS - 2016).
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Não se admite transação penal e nem suspensão condicional do processo para delitos
pra cados em situação de violência domés ca e familiar. STJ, 6ª Turma, HC 280.788/RS - 2014.
STJ, 3ª Seção, Súmula nº 536. (ver tópico 1.5):
que a lei se des na, o ar go 41 da Lei n. 11.340/2006 afasta a incidência da Lei n. 9.099/1995, de
53
forma categórica, tanto aos crimes quanto às contravenções penais pra cados contra mulheres no
102
3.
âmbito domés co e familiar. Vale dizer, a mens legis do disposto no referido preceito não poderia
33
ser outra, senão a de alcançar também as contravenções penais. 4. Uma vez que o paciente está
4.
sendo acusado da prá ca, em tese, de vias de fato e de perturbação da tranquilidade de sua ex-
12
companheira, com quem manteve vínculo afe vo por cerca de oito anos, não há nenhuma
ilegalidade manifesta no ponto em que se entendeu que não seria aplicável o bene cio da
transação penal em seu favor. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 280.788/RS, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 22/04/2014)
Recorrente o princípio pela prá ca de crime com violência contra a mulher. 3. O princípio da
insignificância não foi estruturado para resguardar e legi mar condutas desvirtuadas, mas para
impedir que desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-
se jus ça no caso concreto. 4. Comportamentos contrários à lei penal, notadamente quando
exercidos com violência contra a mulher, devido à expressiva ofensividade, periculosidade social,
reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica causada, perdem a caracterís ca da bagatela e
devem submeter-se ao direito penal. 5. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC 133043,
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 10/05/2016, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 20-05-2016 PUBLIC 23-05-2016)
Não pra ca o crime de desobediência do art. 330 do Código Penal o agente que descumpre
medida prote va de urgência anteriormente imposta. STJ, 5ª Turma, REsp 1.374.653/MG – 5
2014. STJ, 6ª Turma, RHC 41.970/MG – 2014. RHC 40.567/DF, julgado pela 5ª Turma em 2013.
8
7-
a ordem legal afasta o crime previsto no art. 330 do Código Penal, salvo a ressalva expressa de
cumulação (doutrina e jurisprudência). 2. Tendo sido cominada, com fulcro no art. 22, § 4º, da Lei
n. 11.340/2006, sanção pecuniária para o caso de inexecução de medida prote va de urgência, o
descumprimento não enseja a prá ca do crime de desobediência. 3. Há exclusão do crime do art.
330 do Código Penal também em caso de previsão em lei de sanção de natureza processual penal
(doutrina e jurisprudência). Dessa forma, se o caso admi r a decretação da prisão preven va com
base no art. 313, III, do Código de Processo Penal, não há falar na prá ca do referido crime. 4.
Recurso especial provido. (REsp 1374653/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 02/04/2014)
ATENÇÃO! Como explicado no item 1.7, apesar do entendimento jurisprudencial acima, a Lei nº
13.641/2018 inseriu na Lei Maria da Penha o art. 24-A, o qual prevê o novo crime de descumprimento
de medida prote va. Para mais detalhes, remetemos o leitor para o referido item.
É possível a impetração de Habeas Corpus para se ques onar a legalidade de Medida Prote va
de Urgência imposta ao agressor. STJ, 5ª Turma, HC 298.499/AL – 2015. (ver item 1.8):
prote vas arroladas na Lei Maria da Penha pode gerar sanções de natureza civil (art. 22, § 4º, da 104
3.
Lei nº 11.340/2006 c/c art. 461, §§ 5º e 6º, do Código de Processo Civil, bem como a decretação
33
de prisão preven va (art. 313, III, do Código de Processo Penal). Ademais, a lei adje va penal
4.
prevê: "Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de
12
sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar".
4. Se o paciente não pode aproximar-se a menos de 500m da ví ma ou de seus familiares, se não
pode aproximar-se da residência da ví ma, tampouco pode frequentar o local de trabalho dela,
decerto que se encontra limitada a sua liberdade de ir e vir. Posto isso, afigura-se cabível a
impetração do habeas corpus, de modo que a indagação do paciente merecia uma resposta mais
efe va e asser va. 5. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de o cio para
determinar que o Tribunal de Jus ça do Estado de Alagoas examine a existência de eventual
constrangimento ilegal sofrido pelo paciente, em decorrência das medidas prote vas
determinadas pelo Juízo de Maceió. (HC 298.499/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015)
É possível que processos de crimes dolosos contra a vida pra cados em situação de violência5
8
domés ca e familiar contra a mulher sejam julgados, em sua primeira fase, no Juizado de
7-
11.340/2006. INSTRUÇÃO ENCERRADA NOS TERMOS DO ART. 412 DO CPP [ATUAL ART. 421 DO
CPP]. REDISTRIBUIÇÃO À VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI. INSTALAÇÃO DE VARAS ESPECIALIZADAS
POR MEIO DE RESOLUÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONSTITUCIONALIDADE. AUTORIZAÇÃO DO
ART. 96, I, “A”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DEMAIS QUESTÕES NÃO SUSCITADAS NO STJ.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPETRAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. 1. A
distribuição da ação penal ao Juízo da 3ª Vara Criminal e Juizados de Violência Domés ca e Familiar
contra a Mulher ocorreu nos termos da legislação vigente à época em que o ato foi pra cado. Quando
da homologação da prisão em flagrante, encontrava-se em vigor a Lei Maria da Penha (Lei
11.340/2006), que, no ponto, foi regulamentada pela Resolução 18/2006-TJ/SC, não havendo razão
para que a ação penal fosse atribuída à 1ª Vara Criminal da Capital, tal como antes previsto no art. 107
da Lei Estadual 5.624/1979 (Código de Divisão e Organização Judiciárias do Estado de Santa Catarina).
Com o julgamento do recurso em sen do estrito, mantendo a sentença de pronúncia, o processo
baixou à origem e foi redistribuído à Vara do Tribunal do Júri da Capital, então recém-implantada pela
Resolução 46/2008 -TJ/SC. 2. Tanto a anexação dos Juizados de Violência Domés ca e Familiar contra
a Mulher à 3ª Vara Criminal da Capital quanto a instalação da Vara do Tribunal do Júri da Capital,
ambas por meio de Resoluções do TJ/SC, se deram em conformidade com a Cons tuição Federal,
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
que, em seu art. 96, I, “a”, autoriza aos Tribunais alterar a competência dos seus respec vos órgãos
jurisdicionais e administra vos, desde que observadas as normas de processo e as garan as
processuais das partes, como ocorreu no caso. Precedentes. 3. Questões que sequer foram objeto de
impugnação no STJ, aqui atacado, não podem ser conhecidas em caráter originário pelo STF,
mediante habeas corpus, sob pena de indevida supressão de instância e contrariedade à repar ção
cons tucional de competências (v.g., entre outros, RHC 112236, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI,
Segunda Turma, DJe de 21-10-2013; HC 108192 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda
Turma, DJe de 12-06-2013). 4. Habeas corpus conhecido em parte e denegado. (HC 102150,
Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 27/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-112 DIVULG 10-06-2014 PUBLIC 11-06-2014)
Apesar da redação constante no art. 41 da Lei Maria da Penha, onde cita apenas a palavra
“crimes”, a jurisprudência entende que também abrange as contravenções penais. Sendo
assim, não aplica os disposi vos da Lei nº 9.099/95 às contravenções penais pra cadas em
situação de violência domés ca e familiar contra a mulher. STJ, 3ª Seção, CC 102.571/MG – 5
8
2009. (ver tópico 1.11):
7-
53
Apesar do art. 41 da Lei 11.340/2006 dispor que "aos crimes pra cados com violência domés ca e
33
familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de
4.
setembro de 1995", a expressão "aos crimes" deve ser interpretada de forma a não afastar a intenção
12
do legislador de punir, de forma mais dura, a conduta de quem comete violência domés ca contra a
mulher, afastando de forma expressa a aplicação da Lei dos Juizados Especiais. 2. Configurada a
conduta pra cada como violência domés ca contra a mulher, independentemente de sua classificação
como crime ou contravenção, deve ser fixada a competência da Vara Criminal para apreciar e julgar o
feito, enquanto não forem estruturados os Juizados de Violência Domés ca e Familiar contra a Mulher,
consoante o disposto nos arts. 33 e 41 da Lei Maria da Penha. 3. Conflito conhecido para declarar-se
competente o Juízo de Direito da Vara Criminal de Vespasiano-MG, o suscitado. (CC 102.571/MG, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 03/08/2009).
Lei Maria da Penha e infração penal de irmão contra irmã. Possibilidade. STJ 5ª Turma, REsp.
1.239.850/DF – 2012. (ver tópico 1.12):
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE AMEAÇA PRATICADO CONTRA IRMÃ DO RÉU.
INCIDÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA. ART. 5.º, INCISO II, DA LEI N.º 11.340/06. COMPETÊNCIA DO
JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DE BRASÍLIA/DF. RECURSO
PROVIDO. 1. A Lei n.º 11.340/2006, denominada Lei Maria da Penha, tem o intuito de proteger a
mulher da violência domés ca e familiar que lhe cause morte, lesão, sofrimento sico, sexual ou
psicológico e dano moral ou patrimonial, sendo que o crime deve ser come do no âmbito da unidade
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
domés ca, da família ou em qualquer relação ín ma de afeto. 2. Na espécie, apurou-se que o Réu foi à
casa da ví ma para ameaçá-la, ocasião em que provocou danos em seu carro ao a rar pedras. Após,
foi constatado o envio ro neiro de mensagens pelo telefone celular com o claro intuito de in midá-la
e forçá-la a abrir mão "do controle financeiro da pensão recebida pela mãe" de ambos. 3. Nesse
contexto, inarredável concluir pela incidência da Lei n.º 11.343/06, tendo em vista o sofrimento
psicológico em tese sofrido por mulher em âmbito familiar, nos termos expressos do art. 5.º, inciso II,
da mencionada legislação. 4. "Para a configuração de violência domés ca, basta que estejam
presentes as hipóteses previstas no ar go 5º da Lei 11.343/2006 (Lei Maria da Penha), dentre as quais
não se encontra a necessidade de coabitação entre autor e ví ma." (HC 115.857/MG, 6.ª Turma, Rel.
Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), DJe de 02/02/2009.) 5. Recurso
provido para determinar que Juiz de Direito da 3.ª Vara do Juizado de Violência Domés ca e Familiar
contra a Mulher de Brasília/DF prossiga no julgamento da causa. (REsp 1239850/DF, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 05/03/2012)
Lei Maria da Penha e infração penal de cunhado contra cunhada. Possibilidade. STJ 5ª Turma,5
8
HC 172.634/DF – 2012. (ver tópico 1.12):
7-
53
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ART. 129, § 9.º, DO CÓDIGO PENAL. CRIME PRATICADO
CONTRA CUNHADA DO RÉU. INCIDÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA. ART. 5.º, INCISO II, DA LEI N.º 107
3.
11.340/06. ORDEM DENEGADA. 1. A Lei n.º 11.340/2006, denominada Lei Maria da Penha, tem
33
o intuito de proteger a mulher da violência domés ca e familiar que lhe cause morte, lesão,
4.
sofrimento sico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial, sendo que o crime deve
12
Lei Maria da Penha e crime de ameaça de nora contra a sogra, desde que estejam presentes os
requisitos de relação ín ma de afeto, mo vação de gênero e situação de vulnerabilidade da
ví ma. Possibilidade. STJ, 5ª Turma, HC 175.816/RS – 2013. (ver tópico 1.12):
caracterizado por relação de poder e submissão, pra cada por homem ou mulher sobre mulher
108
3.
cumula vos para a incidência da Lei n.º 11.340/06, a relação ín ma de afeto, a mo vação de
gênero e a situação de vulnerabilidade. Concessão da ordem. 4. Ordem não conhecida. Habeas
4.
corpus concedido de oficio, para declarar competente para processar e julgar o feito o Juizado
12
Especial Criminal da Comarca de Santa Maria/RS. (HC 175.816/RS, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 28/06/2013)
Lei Maria da Penha se aplica à infração penal pra cada contra a mulher me situação de
violência domés ca e familiar, mesmo que autor e ví ma já estejam separados, ainda que não
tenha havido coabitação entre eles. STJ, 6ª Turma, HC 115.857/MG – 2008. (ver item 1.12):
PENAL – PROCESSUAL PENAL – LEI MARIA DA PENHA – HABEAS CORPUS – LESÕES CORPORAIS –
ADITAMENTO DA DENÚNCIA PARA HOMICÍDIO SIMPLES TENTADO – PRISÃO PREVENTIVA –
MEDIDA CAUTELAR REVOGADA PELO MAGISTRADO DE 1º GRAU – PEDIDO PREJUDICADO –
NULIDADE DO ADITAMENTO – ATO QUE DECORREU DE NOVAS DECLARAÇÕES PRESTADAS PELA
VÍTIMA – EXISTÊNCIA DE PRETÉRITAS AMEAÇAS DE MORTE ADVINDAS DO ACUSADO – INDÍCIOS
DE ATUAÇÃO MEDIANTE ANIMUS NECANDI – SUFICIÊNCIA PARA O RECEBIMENTO DO
ADITAMENTO – PROVA CABAL EXIGÍVEL APENAS PARA EVENTUAL CONDENAÇÃO – FALTA DE
ABERTURA DE VISTA À DEFESA PARA SE MANIFESTAR SOBRE O ADITAMENTO –
INTERROGATÓRIO DO ACUSADO (PRIMEIRO ATO DA INSTRUÇÃO ANTES DAS REFORMAS) QUE
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
decorra de evidências colhidas durante a instrução. 5. In casu, o aditamento ocorreu antes que
53
qualquer ato instrutório fosse realizado, mo vo pelo qual mostrava-se despicienda a abertura
de vista à defesa para se pronunciar a seu respeito, mas tão-somente sua in mação. 6. Para a 109
3.
configuração de violência domés ca, basta que estejam presentes as hipóteses previstas no
33
É aplicável a Lei Maria da Penha às infrações penais pra cadas por ex-namorado contra ex-
namorada, desde que a relação tenha sido duradoura, mesmo que não tenha havido coabitação
entre autor e ví ma. STJ 3ª Seção, CC 100.654/MG – 2009. STJ, 3ª Seção, CC 91.979/MG - 2009.
STJ 3ª Seção, CC 103.813/MG – 2009. STJ 3ª Seção, CC 96.532/MG – 2008. (ver item 1.12):
110
3.
PROFERIDA NOS TERMOS LEGAIS. (...) VARA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI N.º 11.340/06.
VULNERABILIDADE ÍNSITA À CONDIÇÃO DA MULHER HODIERNA. Esta Corte Superior de
4.
imposta, man dos os demais termos do aresto recorrido. (AgRg no AREsp 620.058/DF, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017)
Vara da Violência Domés ca o julgamento do crime contra a mulher a ngida por violência de
33
homem em seu domicílio, ou com quem mantenha vínculo familiar, ou mesmo com quem tenha
4.
do relação ín ma de afeto. 6. Não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, descons tuir
12
a valoração das instâncias locais quanto à existência de relação ín ma de afeto porque indevida
pretensão de revisão probatória. 7. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 74.107/SP, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 26/09/2016)
RECURSO ESPECIAL. RECURSO SUBMETIDO AO RITO DOS REPETITIVOS (ART. 1.036 DO CPC, C⁄C
O ART. 256, I, DO RISTJ). VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. DANOS
MORAIS. INDENIZAÇÃO MÍNIMA. ART. 397, IV, DO CPP. PEDIDO NECESSÁRIO. PRODUÇÃO DE
PROVA ESPECÍFICA DISPENSÁVEL. DANO IN RE IPSA. FIXAÇÃO CONSOANTE PRUDENTE
ARBÍTRIO DO JUÍZO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (...) 6. No âmbito da reparação dos danos
morais – visto que, por óbvio, os danos materiais dependem de comprovação do prejuízo, como
sói ocorrer em ações de similar natureza –, a Lei Maria da Penha, complementada pela reforma
do Código de Processo Penal já mencionada, passou a permi r que o juízo único – o criminal –
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
113
3.
Violência de filho contra a mãe: possibilidade (HC 290.650/MS), já que a Lei Maria da Penha se
33
aplica também nas relações de parentesco, mesmo não havendo coabitação entre agressor e
ví ma;
4.
12
Violência de filha contra a mãe: possibilidade (HC 277.561/AL), pois não há nenhum
disposi vo na lei que impeça que o agressor seja mulher;
Violência de pai contra a filha: possibilidade (HC 178.751/RS), por força do inciso II do art. 5º
da Lei, mesmo que autor e ví ma não residam no mesmo lar;
Violência de genro contra sogra: possibilidade (RHC 50.847/BA), por força do inciso II do art.
5º da Lei, já que há relação de parentesco por laços de afinidade;
Violência de filho contra pai idoso: IMPOSSIBILIDADE (RHC 51.418/SC), tendo em vista que o
sujeito passivo tem que ser mulher, em obediência ao art. 1º e ao caput do art. 5º da Lei Maria
da Penha;
Violência contra traves : IMPOSSIBILIDADE (HC 178.751/RS - 2010), Pessoas traves das não
são mulheres. Não se aplica no caso delas a lei nova (sim, as disposições legais outras do CP e
do CPP). Exceção! No caso de cirurgia transexual, desde que a pessoa tenha passado
documentalmente a ser iden ficada como mulher (Roberta Close, por exemplo), terá
incidência a lei nova. Mas, a tulo de conhecimento, há decisões isoladas da Jus ça Estadual
permi ndo a aplicação da Lei a pessoas traves das, v.g,. Processo nº 0018790-
25.2017.8.19.0004, da Vara de Violência Domés ca e Familiar contra a Mulher de São Gonçalo
(RJ), julgado em 26/06/2017. Dec. Juiz André Luiz Nicoli .
Súmulas correlatas
SÚMULA Nº 542 do STJ - A ação penal rela va ao crime de lesão corporal resultante de violência 114
3.
SÚMULA Nº 588 do STJ - A prá ca de crime ou contravenção penal contra a mulher com
4.
violência ou grave ameaça no ambiente domés co impossibilita a subs tuição da pena priva va
12
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
1. DOUTRINA
1.1. Breve contextualização histórica
Durante boa parte da idade média (1.200 a 1.800 d.c) a tortura esteve presente como
meio de obtenção de prova através da confissão forçada. Os Tribunais Eclesiás cos da
Inquisição foram os que mais abusaram desse método nefasto, que subjuga o ser humano,
impondo-o o suplício da dor interminável.
Nesta época a tortura não nha essencialmente natureza de pena, apesar das
condições desumanas às quais eram subme dos os condenados nos calabouços medievais,
mas sim funcionava como principal meio de se alcançar o êxito ou o termo de um processo nos
crimes mais di ceis de solucionar. João Bernardino Gonzaga, citado por José Geraldo da Silva,
expõe de forma clara como funcionava o método de um interrogatório: 8 5
Algumas leis dispunham que o réu somente deveria ser suplicado várias horas após
7-
confessasse o que lhe era exigido, levavam-no para outro lugar, seguro e confortável,
4.
onde ele deveria ra ficar a confissão. Se esta não fosse ra ficada, voltava-se à tortura,
12
Ao longo da história a tortura passou a ser u lizada por vários regimes polí cos, agora
não mais somente como meio de obtenção de prova, mas também como forma de impor o
pensamento ideológico então vigente. É o que ocorreu durante o regime da Alemanha nazista
no período em que perdurou a Segunda Guerra Mundial (1938 a 1945) e na an ga União
Sovié ca a par r da Revolução Comunista de 1917.
Mas também outros países se u lizaram desse método de coação, seja para obtenção
de informação, seja para imposição da ideologia então vigente, estando entre eles o Brasil, em
especial durante o período de Governo militar entre os anos de 1964 e 1985, conforme aponta o
relatório da Comissão Nacional da Verdade (2011), publicado pela Folha de São Paulo em
10/12/2014, onde constou que a tortura no Governo militar:
⁷³ SILVA, José Geraldo da. Leis penais anotadas. 11 ed. Campinas: Editora Millennium, 2010. p. 424.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
(...) Deixou de se restringir aos métodos violentos já empregados pela polícia no Brasil
contra presos comuns para, sofis cando-se, tornar-se a essência do sistema militar de
repressão polí ca, baseada nos argumentos da supremacia da segurança nacional e
da existência de uma guerra contra o terrorismo (...)⁷⁴.
trataram da tortura, v.g., Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948); Convenção
53
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica (1969); Declaração sobre a
116
3.
proteção de todas as pessoas contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas cruéis (1975);
33
Apesar das várias referências cons tucionais e convencionais sobre a tortura, somente
em 1990 que a conduta foi mencionada em uma lei ordinária como conduta penalmente
relevante, conforme se observa da an ga redação do art. 233 da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da
Criança e do Adolescente): “Art. 233. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade,
guarda ou vigilância a tortura: Pena - reclusão de um a cinco anos. (...)”
No entanto, tendo em vista a redação do ar go, o qual não conceituava “tortura”,
surgiram polêmicas quanto à aplicabilidade do disposi vo. Mas o STF, através do HC 703.899/SP
– 1994, concluiu pela cons tucionalidade da previsão constante do ECA, ou seja, pela
possibilidade de punição pelo crime, se baseando na amplitude conceitual de “tortura”
constante dos tratados acima descritos, nos seguintes termos:
Criança (1990), da Convenção contra a Tortura adotada pela Assembléia Geral da ONU
4.
Nem a Cons tuição Federal de 1988 e nem a Lei nº 9.455/97 empreenderam esforços
no sen do de conceituar tortura, mas sim o legislador se limitou a dizer em que consis a o crime
de tortura. É como se verificar da redação do caput do art. 1º da Lei de tortura, a saber: “Art. 1º
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Cons tui crime de tortura: (...)”. Sendo assim, os demais incisos, alíneas e parágrafos do art. 1º
trazem condutas que serão consideradas crime de tortura para efeitos legais.
No entanto, é importante saber o significado do vocábulo “tortura”, a fim de se
estabelecer uma relação cogni va com as condutas previstas em lei. Sendo assim tortura pode
ser conceituada como “a imposição de dor sica ou psicológica por crueldade, in midação,
punição, para obtenção de uma confissão, informação ou simplesmente por prazer da pessoa
que tortura.”⁷⁵. Ou ainda segundo De Plácido e Silva, citado por José Geraldo da Silva, torturar é:
o sofrimento ou a dor provocada por maus tratos sicos ou morais. É o ato desumano
que atenta à dignidade humana. É o sofrimento profundo, angús a, dor. Torturar a ví ma
é produzir-lhe um sofrimento desnecessário. É tornar mais angus ante o sofrimento⁷⁶.
religiosa; II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego
de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento sico ou mental, como forma de
4.
aplicar cas go pessoal ou medida de caráter preven vo. Pena - reclusão, de dois a
12
oito anos. § 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a
medida de segurança a sofrimento sico ou mental, por intermédio da prá ca de ato
não previsto em lei ou não resultante de medida legal. § 2º Aquele que se omite em
face dessas condutas, quando nha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na
pena de detenção de um a quatro anos.
Tem-se como obje vidade jurídica deste disposi vo, de forma imediata a proteção da
dignidade humana e de forma mediata a tutela da integridade sica e mental, a saúde e a
liberdade pessoal. Ainda se tem como fim a tutela da Administração Pública, caso a tortura seja
pra cada por agente público no exercício da função.
Quanto ao §2º do art. 1º acima descrito, há de se registrar que, embora esteja
localizado dentro do disposi vo, não é considerado crime de tortura, mas tão somente uma
forma especial de prevaricação, chamada pela doutrina de tortura omissão ou tortura
⁵ ³ S I LVA , J o i l d a A l v e s F. . A l e i d e t o r t u r a e s e u s a s p e c t o s : c r i m e d e t o r t u r a . D i s p o n í v e l e m :
<h ps://www.webar gos.com/ar gos/a-lei-de-tortura-e-seus-aspectos-crime-de-tortura/104230#ixzz5AiR12qoi>. Acesso
em 24/03/2018, às 21h26min.
⁷⁶ SILVA (2010, p. 427)
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
imprópria, onde aquele que teria o dever de evitar o ato, se omite, ou não diligencia para que o
crime seja devidamente apurado.
Aliás, se percebe que o legislado resolveu especializar uma conduta omissiva que, de
acordo com a técnica jurídica penal, deveria ser tratada como se fosse o crime pra cado em
sua forma comissiva, já que o agente tem a obrigação legal de evitar o resultado, nos termos
do que dispõe o art. 13, §2º do CP, a saber:
Sendo assim, o legislador, de forma eloquente ou não, acabou por prever uma forma
menos gravosa do crime, já que a pena cominada ao mesmo é pra camente a metade da prevista
em sua forma fundamental. Se a lei teve a intenção de impor maior severidade ao tratamento
5
daqueles que pra cam o crime, ou concorrem para que ele ocorra, acabou por realizar justamente
8
o contrário.
7-
53
“Art. 1º Cons tui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave
12
ameaça, causando-lhe sofrimento sico ou mental: (...) Pena - reclusão, de dois a oito anos.”
Pois bem, esta é a primeira forma fundamental do crime de tortura, onde se tem como
verbo nuclear “constranger”, significando coagir, impor, obrigar. Trata-se de crime material,
comum e de dano. O sujeito a vo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é aquele que sofre
a violência ou a grave ameaça, mas podendo também ser aquele sofre os efeitos da conduta, v.g., a
mãe que, amarrada e amordaçada, é obrigada a presenciar seu filho sendo torturado.
O objeto material do crime é a pessoa humana, a qual é subme da ao ato de suplício,
consubstanciado na violência ou grave ameaça, e com as finalidades descritas nas alíneas a, b e c
do inciso I do art. 1º.
Como meio de execução, a violência pode ser sica ou mental. Há discursão na
doutrina sobre a possibilidade de ser pra cada através de violência imprópria, ou seja, aquela
em que o agente não emprega força sica direta na ví ma, mas sim induz a mesma ao
sofrimento sico por conduta omissiva, v.g., deixar de alimentar a ví ma, levando-a ao estado
de inanição, de modo a impossibilitar a sua resistência.
A primeira corrente defende que não há possibilidade de se considerar a violência
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
imprópria por falta de previsão legal, o que ofenderia o princípio da reserva legal, em especial
a taxa vidade. Mas uma segunda corrente defende que a mens legis é no sen do de se dar
proteção integral à ví ma de tortura, seja qual a forma de coação empregada.
Quanto à intensidade da violência, há de se ter em mente que esta não deve ser de
qualquer modo, mas sim “o po penal exige que a violência ou grave ameaça seja de especial
relevo, capaz de colocar a ví ma em estado latente de inquietação, caso contrário, o crime
objeto da reprimenda penal será outro, v.g., constrangimento ilegal (art. 146 do CP).”⁷⁷.
No que se refere à exigência de exame pericial para a comprovação do delito, em
relação à violência, se tem como necessário a sua realização, tendo em vista que, em tese, esse
modo de execução deixa ves gios, sendo, no entanto, delito não transeunte. Em relação à
tortura psicológica (grave ameaça), prevalece que não há a necessidade de exame pericial,
apesar de a violência psíquica ser verificável pela psicologia forense.
Quanto à consumação, como se trata de crime material, ocorrerá com a causação do
sofrimento sico ou mental na ví ma. Porém, não se faz necessária a ocorrência de nenhum dos
8 5
resultados descritos nas alíneas a, b e c do inciso I do art. 1º da Lei de tortura, caso em que, se
7-
ocorrerem, será mero exaurimento do crime, podendo ser valorados na fase de aplicação da
53
pena pelo magistrado, nos termos do art. 59 do CP, já que se cons tuem em mera finalidade 120
3.
específica do agente.
33
inciso I do art. 1º, como se tratam de finalidades especiais do agente, portanto exigíveis como
elemento anímico, caso não estejam presentes, poderá haver a desclassificação do crime para
outro, v.g., constrangimento ilegal, abuso de autoridade, lesão corporal, ameaça etc. Sendo
assim, as finalidades exigíveis são as seguintes:
a) Tortura confissão ou tortura prova:
Tem-se aqui a chamada tortura confissão ou tortura prova, onde o sujeito a vo, que
não necessariamente agente do estado, constrange a ví ma a fim de que ela preste alguma
informação relevante ou confesse a prá ca de determinado ato, ainda que não
necessariamente delituoso.
É uma pra ca muito comum u lizada por agentes do estado, em especial na busca de
informações que levem à solução de determinada infração penal ou até mesmo prisão em 5
flagrante. Mas também foi uma prá ca muito comum no período de Governo militar no Brasil
8
7-
neutralizando qualquer oposição existente, sendo que, para isso, sequestravam pessoas
“suspeitas”, a fim de conseguir delas qualquer informação relevante que levassem à 121
3.
33
b) Tortura ao crime:
12
É a chamada tortura ao crime. Onde o algoz subjuga a ví ma, para que esta, mesmo não
querendo, pra que uma conduta descrita na legislação como crime, seja a tulo de ação ou omissão.
No que se refere à coação para prá ca de contravenção penal, há seguimento da doutrina
entendendo que não haverá crime de tortura, mas sim de constrangimento ilegal (art. 146 do CP),
tendo em vista que o po penal u lizou a elementar “natureza criminosa”, não podendo o aplicador
do direito se u lizar de interpretação extensiva para o caso (JURICIC apud SILVA, 2010, p. 430).
Mas também há quem entenda que “a contravenção, apesar de não ser crime (estrito
senso), tem natureza criminosa. Não havendo, pois, diferença ontológica entre crime e
contravenção, ambos têm a mesma natureza”⁷⁹.
Apesar de não ser muito comum na maioria das cidades, é de se registrar que tal
conduta é largamente u lizada no mundo do tráfico de drogas, onde usuários que não
conseguem arcar com as dívidas oriundas de seus vícios, são constrangidos por traficantes a
⁷⁹ LIMA, Mauro Faria de. Crimes de Tortura. Editora: Brasília Jurídica, 1997, p. 34.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
pra carem, ou par ciparem, de crimes de furtos, roubos, extorsões e até mesmo sequestros, na
esperança de ficarem quites com seus credores, sob pena de perderem suas vidas, mas desde
que presentes as circunstâncias elementares do inciso I do art. 1º da lei.
“Art. 1º Cons tui crime de tortura: (...) II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou
33
autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento sico ou mental,
4.
como forma de aplicar cas go pessoal ou medida de caráter preven vo. Pena - reclusão, de dois
12
descreve o po penal, haverá desclassificação do delito para os maus-tratos (art. 136 do CP)⁸⁰.
33
Se quanto à primeira forma do crime de tortura o laudo pericial, apesar de exigível nos
4.
termos do art. 158 do CPP, poderia ser suprido pela prova testemunhal, conforme dispõe o art.
12
167 do CPP⁸¹, nesta segunda fase ele se cons tui em condição para o enquadramento pico
per nente, tendo em vista o princípio da especialidade, a diferenciá-lo da figura delituosa do
crime de maus-tratos.
Como há a violência e a grave ameaça como meios de execução, tanto o exame de
corpo de delito (lesões corporais), como o exame de constatação da psicologia forense, seriam
necessários.
A ação penal para este crime é pública incondicionada, sendo também de maior
potencial ofensivo, subme do ao procedimento comum ordinário, nos termos do art. 394, §1º,
I do CPP, não admi ndo inclusive a suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da Lei
nº 9.099/95, já que a pena mínima cominada é igual a dois anos de reclusão.
Registra-se também que tanto para forma do inciso I, como para a do inciso II, não será
⁸⁰ “Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino,
tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo
ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina: Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa.”
⁸¹ “Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os ves gios, a prova testemunhal poderá
suprir-lhe a falta.”
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
possível a subs tuição da pena de priva va de liberdade por priva va de direito, tendo em
vista que, além da pena máxima cominada (oito anos de reclusão) há o emprego de violência ou
grave ameaça à pessoa, esbarrando, assim, no óbice con do no art. 44, I do CP, a saber:
Art. 44. As penas restri vas de direitos são autônomas e subs tuem as priva vas de
liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) I – aplicada pena
priva va de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for come do com
violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime
for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) (...).
“§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a
sofrimento sico ou mental, por intermédio da prá ca de ato não previsto em lei ou não
resultante de medida legal.”: 5
Trata-se de crime próprio, pois somente pode ser pra cado por algumas pessoas em
8
7-
razão do cargo que ocupa ou da a vidade que desempenha, a saber: o policial, o delegado de
53
crime também é próprio quanto ao sujeito passivo, pois somente pode ser pra cado contra a
33
Apesar da semelhança com a hipótese do inciso I do art. 1º, com ela não se confunde,
12
primeiro que aqui não há o emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa como meio
de execução; segundo que não há necessidade de que haja o intenso sofrimento sico ou
mental para se consumar, bastando o mero sofrimento sico ou mental; terceiro porque a
abrangência dessa modalidade é mais restri va em relação ao sujeito passivo, pois apenas a
pessoa presa ou sujeita a medida de segurança está tutelada pelo disposi vo, enquanto que na
figura do inciso I do art. 1º qualquer pessoa que esteja sob a guarda, poder ou autoridade do
agente poderá ser tutelada.
Mas há de se registrar que caso não haja o sofrimento sico ou mental, mas sim um
mero vexame ou constrangimento à ví ma, haverá a desclassificação para o crime de abuso
de autoridade, previsto no art. 4º, b, da Lei nº 4.898/65, in verbis: “Art. 4º Cons tui também
abuso de autoridade: (...) b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a
constrangimento não autorizado em lei; (...)”.
É um crime também bastante comum, onde quem se encontra preso ou subme do à
medida de segurança, portanto, aos cuidados do Estado ou de qualquer ins tuição semelhante,
é obrigado a realizar a vidades penosas não condizentes com o que a lei preconiza, v.g., colocar
o preso para lavar todas as viaturas da delegacia no sol forte; forçar o subme do à medida de
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
1.5.4. Art. 1º, §2º da Lei nº 9.455/97 (tortura omissão ou tortura imprópria) 5
8
“§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando nha o dever de evitá-las ou
7-
É a chamada tortura omissão, onde aquele que teria o dever de evitar o ato, se omite, 125
3.
ou não diligencia para que o crime seja devidamente apurado. Ocorre que a lei neste aspecto
33
adotou a teoria pluralista como exceção à teoria monista regrada no art. 29 do CP. O seja, se
4.
resolveu punir de forma diferente, e percep velmente menos severa, aquele que par cipa de
12
forma omissiva do ato. Não incide aqui a regra descrita no art. 13, §2º do CP, pois a tortura
omissão é especial, devendo ser regida pelas previsões e consequências do §2º do art. 1º da Lei
nº 9.455/97.
Trata-se de crime omissivo próprio, onde não se admite tenta va, por ser
unissubsistente, impossibilitando o fracionamento do iter criminis. O crime também é próprio,
pois somente pode ser come do por quem tem o dever legal de evitar o resultado, ou de apurar
o crime. Caso o agente não tenha o dever legal de evitar o resultado, deverá responder pela
omissão de socorro prevista no art. 135 do CP.
O sujeito passivo do crime pode ser qualquer pessoa, mas também pode ser próprio,
caso o torturado seja o subme do ao crime do art. 1º, inciso II e §1º da lei.
O objeto material do crime é a pessoa torturada. Mas o bem jurídico protegido pode
ser tanto a dignidade humana, como a administração da jus ça, já que o dever apuratório do
crime se tem por não cumprido pelo agente. O elemento subje vo do po é o dolo na omissão,
não havendo a forma culposa prevista em lei.
O delito se consuma com a inação do agente, ao não tomar a tude para evitar o
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
resultado ou apurar o crime. Quanto à apuração dos fatos renegada pelo agente, esta poderia se
dar através de sindicância, inquérito policial, inquérito policial militar, conselho de disciplina,
processo administra vo, ou qualquer outro previsto no estatuto do órgão ao qual pertence.
A este disposi vo também não incidem nenhuma das circunstâncias qualificadoras e
nem as causas especiais de aumento previstas na lei (§3º e §4º do art. 1º), tendo em vista que
esta resolveu punir sem severidade o omitente, não conectando a conduta deste com as figuras
fundamentais do art. 1º, I e II e §1º.
Há de se registrar que é perfeitamente possível a suspensão condicional do processo
prevista no art. 89 da Lei nº 9.099/95, tendo em vista a pena cominada ser igual a um ano de detenção.
Ainda em relação à pena cominada, como a máxima não ultrapassa os quatro anos, é
possível o arbitramento da fiança em sede policial, nos termos do que dispõe o art. 322 do CPP,
tendo em vista que este crime, conhecido pela doutrina como tortura imprópria, não é
alcançável pelo disposto no art. 1º, §6º da Lei nº 9.455/97 e nem pelo art. 323, II do CPP, os quais
proíbem a liberdade provisória mediante fiança para o crime de tortura.
8 5
7-
Isso se jus fica por dois mo vos, primeiro porque não se trata de crime de tortura em
53
sua concepção própria, como os previstos no art. 1º, I, II e §1º, segundo que foi vontade do
legislador ordinário re rar dessa forma toda severidade imposta às demais figuras deli vas, ao 126
3.
33
Há severas crí cas na doutrina em relação a essa previsão delituosa, pois o legislador
12
teria ido em sen do contrário ao que preconiza o art. 5º, XLIII da CF/88, já que se extrai da leitura
desta norma cons tucional que o Estado deveria punir o autor da tortura e seu par cipe (ou
omitente) de forma igual, não sendo o que ocorreu com a previsão do art. 1º, §2º em tes lha. A
previsão legal teria desrespeitado o mandamento cons tucional de criminalização referido, o
qual proíbe a proteção deficiente por parte do Estado.
A benevolência do legislador foi tão grande que previu a exceção no §7º do art. 1º
quanto à tortura imprópria, a saber: “Art. 1º (...) § 7º O condenado por crime previsto nesta Lei,
salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.”. Ou seja, está
claro que a própria lei outorgou tratamento diferenciado e benevolente para aquele que,
embora presencie o ato de suplício da ví ma, se omite para evita-lo, ou ao menos apura-lo,
apesar de ter o dever de agir. Tendo em vista esta especialidade, o crime de tortura imprópria
também não pode ser considerado hediondo, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.072/90,
estando afastadas todas as medidas gravosas con das neste estatuto severo.
⁸² “Art. 5º (...) XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insusce veis de graça ou anis a a prá ca da tortura , o tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omi rem;”
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
o paciente nha o dever legal de evitar a prá ca de crime ocorrido nas dependências
33
Assim, fica afastada a alegação de que, por estar junto ao portão de entrada do prédio,
12
não haveria meios de ter ciência das violências perpetradas. Finalmente, o pedido
demanda revolvimento do conjunto fá co probatório, providência incompa vel com
a via eleita. Quanto à pretensão de afastar as penas acessórias da perda do cargo e
impedimento de exercer outra função pública pelo período de dois anos, destacou o
Min. Relator que a jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal é que, nos
crimes de tortura, a perda do cargo é efeito automá co e obrigatório da
condenação. Assim, não haveria sequer a necessidade de fundamentar a medida.
Dessa forma, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, denegou a ordem,
vencidos os Ministros Celso Limongi e Nilson Naves, que a concediam. Precedentes
citados do STF: HC 92.181-MG, DJe 1º/8/2008; do STJ: HC 40.861-MG, DJ 2/5/2005; HC
97.195-SP, DJe 19/10/2009; HC 95.335-DF, DJe 4/8/2008; HC 106.995-MS, DJe
23/3/2009; REsp 799.468-AP, DJ 9/4/2007, e HC 92.247-DF, DJ 7/2/2008. HC 47.846-
MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 11/12/2009.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Neste caso, como crime qualificado pelo resultado, a lesão corporal de natureza grave
ou gravíssima poderá se dar tanto a tulo de dolo, como a tulo de culpa, não sendo um crime
necessariamente preterdoloso. Lesão corporal grave é aquela prevista no art. 129, §1º do CP⁸³,
enquanto que gravíssima será a prevista no art. 129, §2º do CP⁸⁴.
Mas há de se observar que em relação às qualificadoras de perigo de vida e aborto,
prevista no inciso II do §1º e inciso V do Art. 129 do CP, respec vamente, só poderão advir de
culpa do agente. Porém, se for aplicada a tortura e, finalis camente, de modo doloso, a lesão
corporal que cause perigo de vida à ví ma, o algoz incidirá em tenta va de homicídio qualificado
pela tortura, nos termos do art. 121, §2º, III c/c art. 14, II do CP. O mesmo raciocínio serve para o
caso de tortura com a finalidade dirigida para a prá ca do aborto, onde o agente incorrerá no
crime de aborto em concurso com a tortura simples.
Ainda no que se refere à qualificadora, se da conduta advir somente lesão leve ou vias-
de-fato, o crime será o de tortura na modalidade simples, tendo em vista que estes resultados já
estão inscrito no po penal fundamental, como consequência lógica do meio empregado, qual
8 5
seja, a violência.
7-
preterdolosa, ou seja, havendo dolo no antecedente (tortura) e culpa na conduta consequente 128
3.
o crime será o de homicídio qualificado pela tortura (art. 121, §2º, III do CP), em concurso
4.
⁸³ “Art. 129 (...) § 1º Se resulta: I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias; II - perigo de vida; III -
debilidade permanente de membro, sen do ou função; IV - aceleração de parto: Pena - reclusão, de um a cinco anos.”
⁸⁴ “Art. 129 (...) § 2° Se resulta: I - Incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incuravel; III perda ou inu lização
do membro, sen do ou função; IV - deformidade permanente; V - aborto: Pena - reclusão, de dois a oito anos.”
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Portador de deficiência é a pessoa natural que se encaixa na definição trazida pelo art. 129
3.
Art. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo
12
Já em relação à pessoa maior de 60 anos, esta foi uma novidade inserida na Lei de
tortura pelo Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03). No entanto se percebe que o legislador não
guardou o sincronismo com a referida lei, pois o estatuto do idoso prevê em seu art. 1º que é
considerada idosa a pessoa que apresenta idade igual ou superior a 60 anos. Sendo assim, a lei
de tortura ao prever que apenas as pessoas com idade superior a 60 anos gozarão de maior
proteção legal, destoou das normas de proteção constantes na Lei nº 10.741/03.
Quanto à terceira majorante, qual seja “se o crime é come do mediante sequestro”, a
observação a ser feita é no sen do de que se o sequestro ocorrer com a única finalidade de
⁸⁵ “Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração,
exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em
en dade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de
a vidade pica da Administração Pública.”
⁸⁶ “Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente
aquela entre doze e dezoito anos de idade.”
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
torturar a ví ma, incidirá a presente causa especial de aumento. Agora se durante o sequestro
u lizado como meio para a tortura, o agente resolver exigir um preço pelo resgate, ocorrerá o
concurso formal de crimes de tortura na modalidade simples, com a extorsão mediante
sequestro previsto no art. 159 do CP, sendo este inclusive crime mais grave.
acabou com qualquer celeuma a respeito, como se observa do STF, AI 769637 MG – 2013, a saber:
53
⁸⁷ “Art. 92 - São também efeitos da condenação:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - a perda de cargo, função
pública ou mandato ele vo: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) (...)”.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
disposi vo está em consonância com o que rege o art. 5º, XLIII da CF/88, a saber:
131
3.
33
Art. 5º (...) XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insusce veis de graça ou
anis a a prá ca da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
4.
Quanto à fiança, esta é apenas uma modalidade de liberdade provisória, sendo que,
assim como ocorre com os crimes hediondos e equiparados, em especial com o advento da Lei
nº 11.464/2007, que modificou a redação do inciso II do art. 2º da Lei nº 8.072/90, será
perfeitamente possível a liberdade provisória SEM FIANÇA, devendo o juiz analisar o caso
concreto. No entanto, a liberdade provisória COM FIANÇA está legalmente vedada, com as
ressalvas feitas em relação à tortura imprópria anteriormente.
A anis a, como indulgência soberana, é o esquecimento jurídico da infração penal, ou
seja, é direcionado ao crime em si, e não ao agente criminoso. É dada somente pelo Congresso
Nacional através de Lei nos termos do art. 48, VIII da CF/88 e, uma vez concedida, não pode ser
revogada. Pode ocorrer inclusive após a sentença penal condenatória.
A anis a também é causa ex n va de punibilidade, nos termos do art. 107, II do CP,
onde, depois de concedida, tem o efeito de ex nguir todos os efeitos penais da condenação,
inclusive os que induzem à reincidência. Apesar disso, ainda subsiste o dever de indenizar.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
ser total (causando a ex nção da punibilidade), como também parcial (comutação de pena),
53
quanto à vedação do indulto para crimes hediondos e equiparados, já que a Cons tuição
4.
Federal não o teria mencionado no art. 5º, XLIII. Mas a jurisprudência é pacífica no sen do da
12
cons tucionalidade do disposi vo, já que o indulto, por suas caracterís cas, é nada mais do
que a graça cole va, guardando os mesmos requisitos para a concessão e os mesmos efeitos
desta. Nesse sen do: STF HC 90.364/MG de 2007; STF HC 81.565/SC de 2002; STJ HC
167.825/MS de 2012.
É importante ainda se registrar a polêmica que surgiu em decorrência da previsão
con da no art. 1º, §6º da Lei nº 9.455/97 (Lei de tortura), onde consta que “o crime de tortura é
inafiançável e insusce vel de graça ou anis a”. Como se percebe, comungando com a redação
do art. 5º, XLIII da CF/88, a Lei de tortura não mencionou também o indulto, o que levou parte da
doutrina a entender que seria possível a concessão dessa modalidade de clemência para os
agentes condenados por tortura, a despeito da vedação con da no art. 2º, I da lei de crimes
hediondos⁸⁸.
Mas a jurisprudência também se pronunciou sobre o tema, sendo que o STF julgou ser
incons tucional a concessão de indulto aos crimes hediondos e equiparados, conforme se
extrai da ADI 2.795 - MC/DF, julgada em 2003.
da impossibilidade de concessão de indulto humanitário a réu condenado por crime de tráfico 133
3.
Art. 1º (...) § 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º,
iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.
Apesar da previsão con da neste disposi vo, este tem gerado certa polêmica quanto à sua
aplicabilidade, principalmente devido à declaração de incons tucionalidade pelo STF do §1º do art. 2º da
Lei nº 8.072/90⁹⁰, o qual traz semelhante redação. A declaração de incons tucionalidade foi realizada
nos autos do HC 111.840/ES – 2012, conforme excerto a seguir:
EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime pra cado durante a vigência
da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do
regime inicial fechado. Declaração incidental de incons tucionalidade do § 1º do art. 2º da
Lei nº 8.072/90. Ofensa à garan a cons tucional da individualização da pena (inciso
XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59).
⁸⁹ No mesmo sen do OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Regimes cons tucionais de liberdade provisória. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2007. p. 99.
⁹⁰ “Art. 2º (...) § 1º A pena por crime previsto neste ar go será cumprida inicialmente em regime fechado.”
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
Assim como ocorreu com o julgamento do célebre HC 82.959/SP – 2006, onde o STF
12
declarou a incons tucionalidade da redação original do §1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, o qual previa
que a pena do condenado por crime hediondo ou equiparado deveria ser cumprida em regime
integralmente fechado, a Suprema Corte u lizou como fundamento a ofensa ao princípio
cons tucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI da CF/88), alegando que caberia ao Juiz,
na análise do caso concreto, verificar o regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do
que dispõe o art. 33, § 2º, alínea b do CP.
Há inclusive as Súmulas 718 e 719 do STF sobre o tema, apresentado o seguinte teor:
SÚMULA 718 - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não cons tui
mo vação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permi do segundo a
pena aplicada.
SÚMULA 719 - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permi r exige mo vação idônea.
Sendo assim, basta que o condenado já tenha sido condenado anteriormente, por sentença
53
condenatória transitada em julgado, pela prá ca de qualquer outro crime, não sendo necessário que 135
3.
tenha sido por crime hediondo especificamente, já que a lei quando deseja discriminar, o faz
33
expressamente, conforme se observa da previsão do art. 44, §3º do CP⁹¹ e art. 83, V do CP⁹².
4.
O Art. 2º, §4º da Lei nº 8.072/90 traz um prazo especial para a prisão temporária em
caso de crimes hediondos e equiparados. A tortura, embora não previstas na Lei nº 7.960/89, é
passível de prisão temporária, pois esta possibilidade se extrai da própria redação do §4º, Art.
2º da lei de crimes hediondos, in verbis:
Sendo assim, a lei de crimes hediondos não somente alargou o prazo da prisão
⁹¹ “Art. 44 (...) § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a subs tuição, desde que, em face de condenação
anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prá ca do mesmo
crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
⁹² “Art. 83 (...) V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prá ca da tortura, tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.”
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
temporária nestes casos, mas também aumentou as hipóteses de cabimento, passando os crimes
previstos no art. 1º, I, II e §1º da Lei nº 9.455/97 a serem susce veis de prisão temporária.
Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido come do
em território nacional, sendo a ví ma brasileira ou encontrando-se o agente em local
sob jurisdição brasileira.
136
3.
Art. 233. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a
12
⁹³ Ex.: abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65); tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06); porte e posse ilegal de arma de fogo
e disparo de arma de fogo (art. 12, 14 e 16 da Lei nº 10.826/03); corrupção de menor (art. 244-B do ECA), dentre outros.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
militar, pois a an ga redação do art. 9º, II do CPM não permi a que a natureza militar se estendesse
a tais figuras picas previstas em legislações extravagantes, já que exigia para se considerar militar
que o crime fosse previsto no Código Penal Militar ou que, ainda que previsto no Código Penal
Militar, vesse também igual definição na legislação penal comum, nos seguintes termos: “Art. 9º
Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: (...) II - os crimes previstos neste Código,
embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando pra cados: (...)” –
REDAÇÃO REVOGADA.
Assim, crimes previstos fora do Código Penal Militar só seriam de natureza militar se suas
elementares guardassem certa correspondência com os previstos na legislação castrense, a
exemplo do Homicídio – art. 121 do CP, o qual guarda semelhante definição no art. 205 do CPM e
da lesão corporal leve – art. 129 do CP, o qual guarda igual definição no art. 209 do CPM.
Com isso, crimes como, por exemplo, abuso de autoridade, tortura, tráfico de drogas,
organização criminosa, porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, dentre outros, caso fossem
come dos por militares, mesmo que em serviço, seriam de competência da jus ça comum.
8 5
Ocorre que no dia 16 de outubro de 2017 foi publicada a Lei nº 13.491/2017 que, dentre
7-
outras modificações relevantes, alterou a redação do art. 9º, II do CPM, passando a dispor que:
53
“Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: (...) II – os crimes previstos neste 137
3.
Código e os previstos na legislação penal, quando pra cados: (Redação dada pela Lei nº
33
Sendo assim, como se percebe da leitura do texto da lei, a nova legislação acabou por
12
A nova lei revogou o an go Parágrafo único do art. 9ºdo CPM justamente para fazer a
modificação que tratava da essência da nova legislação, qual seja, re rar da competência da
jus ça comum os crimes dolosos contra a vida pra cados por militares da União contra civis, em
situações específicas, sendo que também inseriu um §2º no art. 9º do CPM, o qual ficou redigido
do seguinte modo:
Art. 9º (...) § 2º Os crimes de que trata este ar go, quando dolosos contra a vida e
come dos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Jus ça
Militar da União, se pra cados no contexto: (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017) I – do
cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República
ou pelo Ministro de Estado da Defesa; (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017) II – de ação
que envolva a segurança de ins tuição militar ou de missão militar, mesmo que não
beligerante; ou (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017) III – de a vidade de natureza
militar, de operação de paz, de garan a da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária,
realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Cons tuição Federal e na
forma dos seguintes diplomas legais: (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017) a) Lei no
5
7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáu ca; (Incluída pela Lei
8
nº 13.491, de 2017) b) Lei Complementar no 97, de 9 de junho de 1999; (Incluída pela Lei
7-
Processo Penal Militar; e (Incluída pela Lei nº 13.491, de 2017) d) Lei no 4.737, de 15 de
julho de 1965 - Código Eleitoral. (Incluída pela Lei nº 13.491, de 2017) 138
3.
33
Porém, apesar de ficar clara a intenção do legislador quanto a tal modificação para
4.
também a redação do art. 9º, II do CPM que, apesar de singela, ampliou demasiadamente a
competência da Jus ça Militar dos Estados para julgar os crimes pra cados também por
militares estaduais (Policiais Militares e Corpo de Bombeiros Militares).
Ocorre que ao se analisar o processo legisla vo que culminou na edição da lei nº
13.491/17, se verifica que a matéria da ampliação demasiada da competência da Jus ça Militar,
em especial quanto à modificação do art. 9º, II do CPM, não foi tratada e discu da de forma
adequada nas duas Casas Legisla vas do Congresso Nacional, como diz Rodrigo Foureaux:
(...) Portanto, deve a discussão acerca da cons tucionalidade da lei referir se à ausência de
conhecimento dos parlamentares que a aprovaram, no sen do de que estavam
ampliando demasiadamente a competência da Jus ça Militar. Conforme demonstrado,
em nenhum momento houve discussão acerca da ampliação da competência, tendo
todos os debates girados em torno da competência da Jus ça Militar da União para
processar e julgar os militares das Forças Armadas nas situações previstas no § 2º do
art. 9º, do Código Penal Militar. O responsável pela redação atual do inciso II do art. 9º do
Código Penal Militar realizou a alteração em absoluto silêncio, sem provocar o debate. (...)⁹⁴
⁹⁴ Rodrigo Foureaux. A Lei 13.491/17 e a ampliação da competência da Jus ça Militar. Disponível em: <h p://meusitejuridico.com.br/
2017/10/19/lei-13-49117-e-ampliacao-da-competencia-da-jus ca-militar/> Acesso em 15/05/2018, às 19h28min.
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Tendo em vista a possível incons tucionalidade da nova lei, foi interposta no STF pela
Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (Adepol) a ADI nº 5.804, a qual buscar provocar
a Suprema Corte a se pronunciar sobre a demasiada ampliação de competência, pois a
tradição do STF foi sempre o de restringir a competência da Jus ça Militar. Tal ação está
pendente de julgamento, e tem como relator o Ministro Gilmar Mendes, o qual reconheceu a
relevância cons tucional da matéria, submetendo-a ao plenário.
Quanto a ampliação de competência da Jus ça Militar da União para julgar militares
das forças armas pela prá ca de crimes dolosos contra a vida de civis, nos termos do novo §2º
do art. 9º, inserido pela nova lei, foi interposta pelo Par do Socialismo e Liberdade (PSOL) a ADI
nº 5901, a qual ques ona tal matéria, buscando a declaração de incons tucionalidade das
alterações legisla vas em comento.
Pois bem, mas enquanto tais ações de incons tucionalidade não são analisadas pelo STF,
há de se considerar a validade, vigência e eficácia das alterações ocorridas na legislação penal
militar através da Lei nº 13.491/17, com a ampliação demasiada da competência da jus ça
8 5
castrense para processar e julgar os crimes pra cados por militares em serviço, inclusive contra
7-
civis (Art.9º, II, “c” do CPM), mesmo que tais crimes não sejam previstos no Código Penal Militar ou,
53
se previstos na legislação penal comum, não guardem igual definição naquele Código. 139
3.
caso o mesmo venha a ser pra cado por militar (Federal ou Estadual), contra civil em serviço, a
4.
competência para processar e julgar tal conduta será da Jus ça Militar (Estadual ou da União,
12
conforme o caso), e não mais da Jus ça Comum (Federal ou Estatual), já que pela nova lei tal
crime passa a ser considerado militar se come do nas circunstâncias narradas acima.
Quanto à providência policial a ser adotada, de acordo com a sistemá ca adotada pelo
Código de Processo Penal Militar, em especial o que prevê o seu art. 8º, “a”⁹⁵, o fato deverá ser
apurado em sede de inquérito policial militar (art. 9º do CPPM⁹⁶). Se es verem presentes
quaisquer das circunstâncias caracterizados da situação de flagrante delito (art. 302 do CPP ou
art. 244 do CPPM⁹⁷), e se o conduzido for apresentado ao comandante militar respec vo ou ao
oficial de dia, este deverá proceder à lavratura do auto de prisão em flagrante, nos termos do
que dispõe o art. 245 do CPPM⁹⁸.
⁹⁵ “Art. 8º Compete à Polícia judiciária militar: a) apurar os crimes militares, bem como os que, por lei especial, estão sujeitos à
jurisdição militar, e sua autoria; (...)”
⁹⁶ “Art. 9º O inquérito policial militar é a apuração sumária de fato, que, nos termos legais, configure crime militar, e de sua
autoria. Tem o caráter de instrução provisória, cuja finalidade precípua é a de ministrar elementos necessários à propositura
da ação penal. (...)”
⁹⁷ “Art. 244. Considera-se em flagrante delito aquele que: a) está cometendo o crime; b) acaba de cometê-lo; c) é perseguido
logo após o fato delituoso em situação que faça acreditar ser ele o seu autor; d) é encontrado, logo depois, com instrumentos,
objetos, material ou papéis que façam presumir a sua par cipação no fato delituoso. (...)”
⁹⁸ “Art. 245. Apresentado o preso ao comandante ou ao oficial de dia, de serviço ou de quarto, ou autoridade correspondente,
ou à autoridade judiciária, será, por qualquer deles, ouvido o condutor e as testemunhas que o acompanharem, bem como
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Art. 250. Quando a prisão em flagrante for efetuada em lugar não sujeito à
administração militar, o auto poderá ser lavrado por autoridade civil, ou pela
autoridade militar do lugar mais próximo daquele em que ocorrer a prisão.
Se o crime for de menor potencial ofensivo, nos termos definidos no art. 60 e 61 da Lei
53
nº 9.099/95⁹⁹, este deverá também ser considerado de natureza militar, se come do nas 140
3.
circunstancias descritas no art. 9º, II, “c” do CPM¹⁰⁰, sendo de competência da Jus ça Militar.
33
Neste caso não se aplicam as disposições con das na Lei nº 9.099/95, tendo em vista o óbice
4.
constante no art. 90-A dessa lei, nos seguintes termos: “Art. 90-A. As disposições desta Lei não
12
se aplicam no âmbito da Jus ça Militar. (Ar go incluído pela Lei nº 9.839, de 27.9.1999)”.
Sendo assim, em tese, não é cabível a lavratura de Termo Circunstanciado previsto no
art. 69 da Lei nº 9.099/95¹⁰¹ para crimes militares, sendo que o fato deverá ser inves gado em
inquérito policial militar, bem como ser lavrado o respec vo auto de prisão em flagrante.
inquirido o indiciado sobre a imputação que lhe é feita, e especialmente sobre o lugar e hora em que o fato aconteceu,
lavrando-se de tudo auto, que será por todos assinado.
⁹⁹ “Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o
julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e con nência.
(Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006) (...)Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os
efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada
ou não com multa. (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006)”
¹⁰⁰ “Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: (...)II – os crimes previstos neste Código e os previstos na
legislação penal, quando pra cados: (Redação dada pela Lei nº 13.491, de 2017) (...) c) por militar em serviço ou atuando em
razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar
contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; (Redação dada pela Lei nº 9.299, de 8.8.1996)”
¹⁰¹ “Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará
imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a ví ma, providenciando-se as requisições dos exames periciais
necessários. Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado
ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de
violência domés ca, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de
convivência com a ví ma. (Redação dada pela Lei nº 10.455, de 13.5.2002))”
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Lembrando ainda que no âmbito da legislação penal militar não existe a figura da liberdade
provisória mediante fiança, devendo o inves gado permanecer preso.
No entanto, mesmo não sendo possível o arbitramento de fiança, há situações em que
é possível o autuado livra-se solto, conforme prevê o art. 270 do CPPM, nos seguintes termos:
Art. 270. O indiciado ou acusado livrar-se-á solto no caso de infração a que não for
cominada pena priva va de liberdade. Parágrafo único. Poderá livrar-se solto: a) no
caso de infração culposa, salvo se compreendida entre as previstas no Livro I, Título I,
da Parte Especial, do Código Penal Militar; b) no caso de infração punida com pena de
detenção não superior a dois anos, salvo as previstas nos arts. 157, 160, 161, 162, 163,
164, 166, 173, 176, 177, 178, 187, 192, 235, 299 e 302, do Código Penal Militar.
Art. 263. A menagem poderá ser concedida pelo juiz, nos crimes cujo máximo da pena
141
3.
Art. 264. A menagem a militar poderá efetuar-se no lugar em que residia quando
4.
ocorreu o crime ou seja sede do juízo que o es ver apurando, ou, atendido o seu posto
12
Ainda no tocante à aplicação da Lei nº 9.099/95 aos atos pra cados por militares, é
importante registrar que o Código Penal Militar se refere apenas aos “crimes”, não havendo
pificação de contravenção própria para militares ou mesmo menção sobre a possível aplicação
da legislação militar às contravenções penais comuns, previstas no Dec-Lei nº 3.688/41,
conforme se extrai da redação do art. 9º do CPM.
Ocorre que a Lei nº 9.099/05 ao dispor sobre as infrações penais de menor potencial
ofensivo, também abrangeu as contravenções penais existentes no ordenamento jurídico,
conforme se entende da redação do art. 61 dessa lei.
Portanto, tendo em vista que não há nada na legislação penal militar e nem mesmo na
Lei 9.099/95 que vede a aplicação desta às contravenções penais eventualmente pra cadas por
militares em serviço, há de se entender que é possível a aplicação das disposições da Lei dos
Juizados Especiais aos casos decorrentes da prá ca de contravenções penais por militares, caso
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
8 5
7-
53
142
3.
33
4.
12
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
2. LEGISLAÇÃO APLICADA
- Cons tuição Federal de 1988:
Art. 5º (...) III - ninguém será subme do a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; XLIII -
a lei considerará crimes inafiançáveis e insusce veis de graça ou anis a a prá ca da tortura , o tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omi rem;
Art. 1º Cons tui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave
ameaça, causando-lhe sofrimento sico ou mental: a) com o fim de obter informação,
declaração ou confissão da ví ma ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de
natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa; II - submeter alguém, sob
sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso 5
8
sofrimento sico ou mental, como forma de aplicar cas go pessoal ou medida de caráter
7-
preven vo. Pena - reclusão, de dois a oito anos. § 1º Na mesma pena incorre quem submete
53
pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento sico ou mental, por intermédio da 143
3.
prá ca de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal. § 2º Aquele que se omite
33
em face dessas condutas, quando nha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de
4.
pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.
§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço: I - se o crime é come do por agente público; II
– se o crime é come do contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior
de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) III - se o crime é come do
mediante seqüestro. § 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego
público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. § 6º O crime de
tortura é inafiançável e insusce vel de graça ou anis a. § 7º O condenado por crime previsto
nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.
Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido come do em território
nacional, sendo a ví ma brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.
A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste ar go, dar-se-á
após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três
quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007) § 3o Em caso de sentença
condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.
(Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007) § 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei
no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste ar go, terá o prazo de 30
(trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
(Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007)
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não cons tuem ou qualificam
o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) II - ter o agente come do o crime:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) d) com emprego de veneno, fogo, explosivo,
tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; (...) 5
8
(...)
7-
liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 144
3.
11.7.1984) (...) V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime
33
hediondo, prá ca de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e
4.
terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. (Incluído
12
Art. 323. Não será concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (...) II - nos
crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos
como crimes hediondos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
3. JURISPRUDÊNCIA CORRELATA
- A perda do cargo ou função pública decorrente da prá ca do crime de tortura não exige
mo vação na sentença condenatória, sendo um efeito ex lege da condenação. STF, 2ª Turma,
AI 769637 MG – 2013. STJ, 6ª Turma, HC 47.846/MG – 2009. STJ, 5ª Turma, HC 106.995/MS –
2009. (ver item 1.8):
EFEITO AUTOMÁTICO E NECESSÁRIO DA CONDENAÇÃO PENAL. (...) (STF - AI: 769637 MG,
33
Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 25/06/2013, Segunda Turma, Data de
4.
PENAL. HABEAS CORPUS. LEI Nº 9.455/97. PERDA DO CARGO PÚBLICO. EFEITO AUTOMÁTICO E
OBRIGATÓRIO DA CONDENAÇÃO. DESNECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. A Lei nº
9.455/97, em seu art. 1º, § 5º, evidencia que a perda do cargo público é efeito automá co e
obrigatório da condenação pela prá ca do crime de tortura, sendo desnecessária
fundamentação específica para tal (Precedentes do STF e desta Corte). Habeas corpus
denegado. (STJ - HC: 106995 MS 2008/0111111-1, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de
Julgamento: 03/02/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: 20090323 --> DJe
23/03/2009)
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- Aplica-se a perda automá ca do cargo ou da função pública (art. 1º, §5º da Lei nº 9.455/97)
ao condenado pelo crime de tortura omissão (ou tortura imprópria), prevista no art. 1º, §2º da
Lei nº 9.455/97. STJ HC 47.846/MG – 2009. (ver item 1.5.4):
CRIME. TORTURA. PERDA. CARGO. O paciente, na condição de policial militar, teria sido omisso ao
não impedir que os outros milicianos pra cassem, nas dependências do batalhão policial, tortura
contra duas pessoas, sendo que uma delas veio a falecer em razões das agressões sofridas. Foi
condenado como incurso nas penas do art. 1º, § 2º, da Lei n. 9.455/1997. Sustenta a defesa que o
paciente não teve conhecimento do fato delituoso, não estando sequer presente quando das
agressões, ficando clara a equivalência ou paridade entre a situação dos acusados absolvidos e a dele.
Mas o Min. Og Fernandes, Relator, entende que a pretensão não merece guarida uma vez que a
imputação recaída sobre o paciente – de ter-se omi do em face do come mento de prá ca de tortura
– encontra amparo no decidido pelas instâncias ordinárias, que se lastreiam no conjunto probatório.
Também porque, na condição de policial militar, o paciente nha o dever legal de evitar a prá ca de
5
crime ocorrido nas dependências do estabelecimento em que trabalhava. Há de se acrescer ainda o
8
relato das testemunhas, segundo as quais os pedidos de socorro eram ouvidos de suas casas. Assim,
7-
fica afastada a alegação de que, por estar junto ao portão de entrada do prédio, não haveria meios de
53
ter ciência das violências perpetradas. Finalmente, o pedido demanda revolvimento do conjunto 146
3.
fá co probatório, providência incompa vel com a via eleita. Quanto à pretensão de afastar as penas
33
acessórias da perda do cargo e impedimento de exercer outra função pública pelo período de dois
4.
anos, destacou o Min. Relator que a jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal é que, nos
12
crimes de tortura, a perda do cargo é efeito automá co e obrigatório da condenação. Assim, não
haveria sequer a necessidade de fundamentar a medida. Dessa forma, a Turma, ao prosseguir o
julgamento, por maioria, denegou a ordem, vencidos os Ministros Celso Limongi e Nilson Naves, que a
concediam. Precedentes citados do STF: HC 92.181-MG, DJe 1º/8/2008; do STJ: HC 40.861-MG, DJ
2/5/2005; HC 97.195-SP, DJe 19/10/2009; HC 95.335-DF, DJe 4/8/2008; HC 106.995-MS, DJe
23/3/2009; REsp 799.468-AP, DJ 9/4/2007, e HC 92.247-DF, DJ 7/2/2008. HC 47.846-MG, Rel. Min. Og
Fernandes, julgado em 11/12/2009.
- É incons tucional a concessão de induto a condenado por crime de tortura, apesar de o art. 1º, §6º
da Lei nº 9.455/97 não versar sobre a vedação desse bene cio. STF, Pleno, ADI 2.795 - MC/DF - 2003.
EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime pra cado durante a vigência da
Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime
inicial fechado. Declaração incidental de incons tucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº
8.072/90. Ofensa à garan a cons tucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da
CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso
em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena priva va de liberdade.
Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi pra cado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº
5
11.464/07, a qual ins tuiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos
8
7-
crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Cons tuição Federal menciona que a lei regulará a
53
individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do
147
3.
regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garan as cons tucionais, sendo necessário
33
exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou
equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6)
4.
12
anos de reclusão, ostenta circunstâncias subje vas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, §
2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o
magistrado, em eventual apreciação das condições subje vas desfavoráveis, vir a estabelecer
regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e
individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida priva va de
liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem
concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a
redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste ar go
será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de incons tucionalidade,
com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento
de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (DJe-249 DIVULG 16-12-
2013 PUBLIC 17-12-2013).
SÚMULA Nº 718 do STF - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não cons tui
mo vação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permi do segundo a pena aplicada.
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SÚMULA Nº 719 do STF - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permi r exige mo vação idônea.
8 5
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148
3.
33
4.
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É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
4. CADERNO DE QUESTÕES
OBSERVAÇÕES: Ler os comentários somente após a tenta va de resolução das questões sem consulta.
da eventual ví ma.
dos Crimes hediondos, marque a alterna va
12
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por servidores, preferencialmente do sexo a) Mari Orrana, 35 anos, chegou em casa e ficou
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7. A
8. D
9. D
10. E