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Prof. Sérgio Torres Teixeira
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Prof.
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Prof.
AGRADECIMENTOS
O presente trabalho monográfico tem como objeto umas das principais inovações
trazidas pelo Novo Código de Processo Civil: a incorporação dos precedentes vinculantes no
direito brasileiro. Proveniente da família jurídica do Common Law, o precedente judicial
recebeu um regramento específico conforme se observa, principalmente, nos artigos 926 e
927 do Novo CPC. Percebe-se, pois, a intenção do legislador em aproveitar os fundamentos
do referido sistema anglo-saxônico com o objetivo de privilegiar a busca pela uniformização e
estabilização da jurisprudência no sistema jurídico brasileiro, que possui forte inspiração do
Civil Law. Desse modo, com o fito de compreender a teoria dos precedentes judiciais e sua
inserção ao direito processual pátrio, serão perpassadas as seguintes etapas: primeiramente,
faz-se imperioso abordar algumas noções básicas do instituto dos precedentes. Após, será
realizada uma análise da sistematização dos precedentes judiciais no Novo CPC, apontando as
principais mudanças que contribuíram para o seu fortalecimento. Abordar-se-á também a
atual aproximação entre os sistemas jurídicos da Common Law e Civil Law e como os
princípios constitucionais foram afetados pela adoção da referida teoria no direito processual
brasileiro.
Palavras-chave: Precedente Judicial. Novo Código de Processo Civil. Inovações. Civil Law.
Common Law. Uniformização da jurisprudência.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 7
1. NOÇÕES FUNDAMENTAIS ACERCA DO PRECEDENTE JUDICIAL .................... 8
1.1. Origem e conceito ............................................................................................................ 8
1.2. Elementos constitutivos: ratio decidendi e obiter dictum ............................................... 9
1.3. A confusão terminológica entre os institutos da súmula, jurisprudência e precedente . 11
1.4 Técnicas de flexibilização e superação dos precedentes ................................................ 13
1.4.1 Método de distinção do precedente - distinguishing ............................................... 13
1.4.2 Método de superação do precedente – overruling ................................................... 14
2. OS PRECEDENTES JUDICIAIS E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ..... 16
2.1 A crise do Judiciário brasileiro e a aproximação com o Common Law ......................... 16
2.2 As ferramentas inovadoras para o sistema de precedentes ............................................. 17
2.2.1 Necessidade de fundamentação dos atos judiciais .................................................. 18
2.2.2 Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas .................................................. 19
2.2.3 Incidente de Assunção de Competência .................................................................. 21
2.3 A eficácia dos precedentes ............................................................................................. 23
2.3.1 Precedentes judiciais obrigatórios, vinculantes ou normativos ............................... 23
2.3.2 Precedentes judiciais persuasivos ............................................................................ 26
2.3.3. Precedentes judiciais impeditivos e permissivos .................................................... 27
2.4 Críticas frente ao novo paradigma .................................................................................. 27
3. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS À LUZ DOS PRECEDENTES JUDICIAIS
.................................................................................................................................................. 30
3.1 O Novo CPC e a constitucionalização do processo civil ............................................... 30
3.2 O princípio da isonomia ................................................................................................. 30
3.3 A segurança jurídica ....................................................................................................... 31
3.4 A regra de motivação das decisões ................................................................................. 32
CONCLUSÃO......................................................................................................................... 34
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 37
7
INTRODUÇÃO
O direito pátrio apresenta notória filiação à Escola do Civil Law, a qual considera a lei
como fonte primária do ordenamento jurídico. Assim, o Judiciário brasileiro sempre utilizou o
direito positivado como instrumento primordial para solucionar as controvérsias levadas ao
seu conhecimento. Diferente do que se verifica no sistema da Common Law, que confere aos
costumes primordial importância, na tradição do Civil Law o juiz é tido como intérprete e
aplicador da lei, não sendo conferidos a ele quaisquer poderes de criação do Direito.1
Nesta esteira, o Novo CPC representa uma nova era processual, concedendo uma força
até então inexistente à utilização dos julgados. Os tribunais, hoje, têm o dever de uniformizar
suas posições, o dever de imaginar-se um só Judiciário, um só órgão. A adoção dos
precedentes judiciais quando das decisões passou a ser regulamentado mais incisivamente
com o escopo de estabelecer uma jurisprudência uniforme e estável, inaugurando uma nova
visualização da decisão judicial. Pode-se observar, portanto, uma crescente aproximação com
a tradição do Common Law.
Assim, em que pese o sistema brasileiro ser essencialmente legalista, impossível se
pensar em um ordenamento no qual os magistrados interpretem a lei de maneiras diferentes
em casos idênticos, visto que tal fato geraria uma enorme insegurança jurídica.2 As mudanças
trazidas pelo Novo CPC, as quais fortaleceram o instituto dos precedentes judiciais, vêm para
conferir à sociedade uma maior previsibilidade das consequências que podem ser aplicadas à
prática dos seus atos. No caso do precedente vinculante, por exemplo, após sua formação, os
juízes e tribunais são obrigados a aplica-los em casos análogos, atribuindo maior solidez à
ordem jurídica, transmitindo à sociedade confiança e previsibilidade de condutas.
1
LEITE, Gisele; HEUSELER, Denise. O poder dos precedentes judiciais no CPC/2015. Disponível em:
http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16471 Acesso em:17/03/2017.
2
OLIVEIRA, Alexandre Máximo Oliveira; MORAIS, Bruna Naiara. A aplicação vinculante dos precedentes
judiciais no Novo Código de Processo Civil. Revista Jurisvox, n. 16, vol. 2, dez. 2015, p. 108.
8
3
MIRANDA, Tássia Baia. Stare decisis e a aplicação do precedente no sistema norte-americano. 2006. 54 ff.
Monografia (Conclusão do curso) – Universidade Federal do Pará, Centro de Ciências Jurídicas, Belém, p. 12.
4
TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito. São Paulo: RT, 2004, p. 158-161.
5
DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito
processual civil - v. 2: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela
provisória. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2015. p. 441.
6
NEVES, Antônio Castanheira. O instituto dos assentos e a função jurídica dos supremos tribunais apud
ROSITO, Francisco.Teoria dos precedentes judiciais. Curitiba: Juruá, 2012, p. 93.
9
Ademais, ressalte-se que o ato de decidir não é o que forma o precedente, mas o
caminho que se levou para chegar à convicção da decisão. Em outras palavras, o importante
do precedente é a fundamentação da tese jurídica.
7
DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito
processual civil - v. 2: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela
provisória. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2015. p. 442.
10
raciocínio judiciário que nela tem lugar – diz com o caso particular. Nada obstante, tanto a
ratio como a fundamentação são formadas com material recolhido na justificação.8
“A tese jurídica (ratio decidendi) se desprende do caso específico e pode ser aplicada
em outras situações concretas que se assemelhem àquela em que foi originariamente
construída”.9 Devido a esse caráter geral e à potencialidade de se desprender de um caso
específico, a ratio decidendi constitui a essência do precedente judicial.
Ademais, para construir um caminho de argumentação jurídica o juízo passa por
diversos fundamentos, considerações ou comentários, seja para comparação, contraposição,
etc. Existem, então, argumentos jurídicos expostos apenas de passagem na motivação da
decisão, de serventia suplementar, que constituem o chamado obiter dictum. Ou seja, é a
fundamentação acessória da interpretação jurídica realizada na decisão, é tudo aquilo que,
retirado da fundamentação da decisão judicial, não alterará a norma jurídica individual.
De acordo com os ensinamentos de Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael
Oliveira:
O obiter dictum, embora não sirva como precedente, não é desprezível. O obiter
dictum pode sinalizar uma futura orientação do tribunal, por exemplo.10
8
ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel; MARINONI, Luiz Guilherme. Novo curso de processo
civil; tutela dos direitos mediante procedimento comum. Vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2015, p. 345.
9
DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito
processual civil - v. 2: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela
provisória. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2015. p. 443.
10
Idem. Ibidem. p. 444.
11
dictum) não podem ser utilizados com força vinculativa por não terem sido determinantes para
a decisão.11
Assim sendo, o precedente judicial precisa ser compreendido como texto que precisa
ser interpretado; a ratio decidendi, por sua vez e em complemento a essa perspectiva, seria
a norma do precedente, é o comando construído a partir do seu texto que vincula o
jurisdicionado. Já a obiter dictum é a parte da decisão judicial que não servirá para a
construção da norma do precedente, posto que apenas acrescenta argumentos à ratio
decidendi para chegar-se a um decisão melhor explicada e detalhada.
11
TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 14.
12
TUCCI, José Rogério Cruz e. Notas sobre os conceitos de jurisprudência, precedente judicial e súmula.
Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-jul-07/paradoxo-corte-anotacoes-conceitos-jurisprudencia-
precedente-judicial-sumula Acesso em: 27/03/2017.
12
casos idênticos ou semelhantes àqueles. O precedente exige que haja concordância nas razões
de decidir, ele é extraído dos fundamentos de uma decisão.
Nesse ponto, importantes são as lições de Câmara sobre o que vem a ser
jurisprudência:
Por fim, súmulas são enunciados que representam a jurisprudência dos tribunais. Os
enunciados de súmula resumem, em poucas linhas, o entendimento do tribunal a respeito de
um determinado tema. Neste sentido:
Não são dogmas, tanto que podem ser revistas e, quando justificadamente necessário,
ponderadas ou abrandadas à vista dos fatos concretamente postos nos autos da demanda. A
finalidade da súmula não é somente proporcionar maior estabilidade à jurisprudência, mas
também de facilitar o trabalho do advogado, dando maior segurança, e simplificando o
julgamento das questões mais frequentes.15
Em síntese, de um instituto para o outro há uma evolução gradativa. O ponto de
partida seria o precedente, o qual, quando recorrentemente aplicado, transforma-se na
jurisprudência do Tribunal, que futuramente pode transformar-se em súmula, sendo esta a
concretização textual e sintética do precedente.
13
CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 826.
14
SIFUENTES, Mônica. Súmula vinculante: um estudo sobre o poder normativo dos tribunais. São Paulo,
Saraiva, 2005, p. 237.
15
VALADÃO, Haroldo. Súmulas. In: Enciclopédia Saraiva do Direito: coord. do Prof. R. Limongi França.
vol. 71. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 335.
13
Note-se que o distinguishing atinge uma finalidade distinta daquela que é pretendida
no overruling. O primeiro não nega a necessidade do precedente, mas requer a sua
acomodação diante de nova circunstância. O overruling, ao contrário, em vista da
transformação dos valores, da evolução da tecnologia ou da própria concepção geral
do direito, parte da premissa certa de que o precedente não tem como ser mantido,
sendo impossível a sua correção ou emenda para atender uma nova situação. É
indiscutível, diante disso, que o overruling exige boa dose de tempo para ocorrer, ao
passo que o distinguishing se relaciona ao tempo necessário para a percepção de
circunstância inicialmente não prevista. Dessa forma, embora o distinguishing não
seja algo que faça parte da rotina do tribunal, ele não tem requisitos tão rígidos
quanto os do overruling.16
Nas hipóteses em que o órgão julgador está vinculado a precedentes judiciais (mais
adiante será detalhado os precedentes considerados vinculantes no Brasil), o magistrado deve,
necessariamente, perpassar certas etapas.
Primeiramente, ele deve observar se o caso sob análise apresenta alguma semelhança
com outros já julgados. Se encontrar algum possível precedente, deve identificar os elementos
objetivos da demanda em julgamento, confrontando-os com os elementos caracterizadores de
demandas anteriores, realizando uma comparação entre ambos.
Num segundo momento, vê-se o seguinte: havendo aproximação, aplica-se o
precedente, no entanto, se não houver ou existindo alguma peculiaridade no caso que afaste a
aplicação da ratio decidendi daquele precedente, o magistrado poderá se ater à hipótese sub
judice sem se vincular ao julgamento anterior. Portanto, quando se percebe que no caso
específico há alguma característica diferente, isso pode acarretar no afastamento do
precedente.
16
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2 ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,
p. 362.
14
Com as mais diversas mudanças da sociedade, seja política, social, etc, a atividade
interpretativa tende a acompanhá-la ao longo dos anos. A atenção aos costumes e usos atuais
bem como a sistematização dos princípios, de modo a considerá-los em conexão com outras
normas do ordenamento, são formas que possibilitam a mudança no sentido interpretativo nas
normas. Assim, embora seja primordial buscar um Judiciário que ofereça soluções com maior
segurança jurídica, coerência, celeridade e isonomia, ignorar tais mudanças seria engessar os
órgãos jurisdicionais, no sentido de vincular eternamente a aplicação de determinado
entendimento.
Ora, o direito brasileiro não deve nem pode manter-se obsoleto, pois, assim como a
sociedade é dinâmica, as decisões judiciais também devem ser. É imperioso que se possibilite
aos tribunais modificar sua orientação no decorrer do tempo, caso necessário.
17
DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito
processual civil - v. 2: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela
provisória. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2015. p. 491.
18
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2 ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,
p. 328.
19
VIEIRA, Andréia Costa. Civil Law e Common Law: os dois grandes sistemas legais comparados. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007. p.127.
15
Por tais razões é que a doutrina – amparada nas teorias norte-americanas – propõe a
adoção de técnicas de superação dos precedentes judiciais. Nesse contexto, surgiu a técnica do
overruling, a qual difere do distinguishing por revogar o entendimento consubstanciado no
precedente por outro e não apenas afastar sua aplicação do caso concreto.
Para Fredie Didier Jr., trata-se de técnica através da qual um precedente perde a sua
força vinculante e é substituído (overruled) por um outro precedente. Essa revogação pode
ocorrer de forma explícita – quando um tribunal expressamente resolve adotar um novo
entendimento, abandonando o anterior – ou implícita – quando o novo precedente se limita a
instaurar novo posicionamento, em desacordo com o anterior, sem lhe mencionar. Esta última
espécie, no entanto, não é admitida no direito processual brasileiro, em virtude da exigência
de fundamentação adequada e específica para a superação de uma determinada orientação
jurisprudencial (art. 927, § 4°, CPC).20
Decisão equivocada, mudança dos valores sociais ou mudanças na concepção geral
acerca do direito podem deixar o precedente desatualizado e o efeito que se esperava obter
com ele não deve subsistir. Fatores como estes, autorizam a aplicação do overruling.
No ordenamento jurídico brasileiro, um exemplo de técnica de superação de
precedentes judiciais é o processo para revisão ou cancelamento de súmulas vinculantes, que
tem previsão no art. 103-A, §2º, da Constituição, na Lei Federal nº. 11.417/2006 e no
Regimento Interno do STF.21
20
DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito
processual civil - v. 2: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela
provisória. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2015. p. 494.
21
Idem. Ibidem. p. 495.
16
É por estas razões que o Novo CPC fornece fundamentos normativos para o sistema
de precedentes brasileiro, é dizer, os já mencionados princípios da comparticipação,
coerência, integridade, estabilidade e da busca do resgate da efetiva colegialidade na
sua formação, para, com esta medida, evitar-se o retrabalho dos tribunais que
analisam (com recorrência) mal e de modo superficial os casos, induzindo que
tenham que desencadear reanálises mediante a utilização de argumentos
negligenciados na primeira análise, pelo equívoco da motivação formal. 24
O que se quer, através desse sistema de precedentes implantado pelo Novo CPC, é a
racionalização das decisões judiciais e o fortalecimento do direito jurisprudencial. “Nesta
dimensão, os advogados podem dar aos seus clientes uma previsibilidade acerca de uma dada
situação jurídica ou de um possível litígio”.25 A importância é evitar decisões conflitantes
acerca de situações análogas, mantendo-se a coerência e igualdade no sistema processual.
23
ATAIDE JR, Jaldemiro Rodrigues de. Uma proposta de sistematização da eficácia temporal dos
precedentes diante do projeto de novo CPC. O projeto do Novo Código de Processo Civil. Estudos em
homenagem ao Professor José Joaquim Calmon de Passos (Coord. Fredie Didier e Antonio Adonias Aguiar
Bastos). Salvador: Juspodivm, 2012, p.363.
24
JÚNIOR, Humberto Theodoro. Novo CPC: Fundamentos e sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2015, p. 340/341.
25
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2 ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,
p. 169.
26
LIMA, Tiago Asfor Rocha. Precedentes judiciais civis no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 480.
18
meio da aplicação literal da lei. Com vistas ao aperfeiçoamento do stare decisis brasileiro, o
Novo Código de Processo Civil trouxe importantes mecanismos referentes ao sistema de
precedentes judiciais e, consequentemente, de uniformização e estabilização da jurisprudência
pátria. 27
Permitiu-se, por exemplo, a rejeição liminar da demanda em um maior número de
casos, entre outras modificações que fortaleceram os precedentes judiciais, as quais serão
destrinchadas a seguir.
27
DONIZETTI, Elpídio. A força dos precedentes no Novo Código de Processo Civil. Disponível em:
http://www.tjmg.jus.br/data/files/7B/96/D0/66/2BCCB4109195A3B4E81808A8/A%20forca%20dos%20precede
ntes%20no%20novo%20Codigo%20de%20Processo%20Civil.pdf Acesso em: 17/03/2017.
28
Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do
Brasil, Brasília – DF, 17 mar. 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-
2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 20/03/2017.
29
MELLO, Patrícia Perrone Campos. Como se opera com precedentes segundo o Novo CPC? Disponível em:
https://jota.info/artigos/como-se-opera-com-precedentes-segundo-o-novo-cpc-22032016 Acesso em: 25/04/2017
19
Da mesma forma, para que o juiz deixe de seguir enunciado de súmula, jurisprudência
ou precedente invocado pela parte, deverá demonstrar que há distinção entre o precedente e a
situação concretamente apresentada ou que o paradigma invocado já foi superado. Ou seja,
para afastar a aplicação de um precedente, os parâmetros para a utilização do distinguishing
ou overruling devem ser explicitados. Isso porque se a nova ação apresenta diversidade fática
que requer decisão de questão de direito distinta, o precedente anterior não vincula a decisão
da última ação.30
Sendo assim, quando for verificada que uma determinada controvérsia está gerando ou
pode gerar uma multiplicação de causas relativas à mesma questão de direito, cabe o referido
procedimento. Seu objetivo é proporcionar um tratamento igualitário aos jurisdicionados,
dirimindo a insegurança jurídica que a coexistência de decisões conflitantes pode ocasionar.
Ademais, busca-se minimizar os efeitos decorrentes do excessivo número de processos em
trâmite no Judiciário brasileiro.
Ora, se, no âmbito jurisdicional de qualquer TRF ou TJ, surge uma determinada tese
acerca de uma situação fática e tal sustentação começa a se mostrar repetitiva ainda na 1ª
instância, o procedimento comum seria cada magistrado julgar a ação que lhe compete, de
acordo com sua convicção, o que, certamente, traria decisões conflitantes. No entanto, por
meio do denominado IRDR, qualquer uma das partes, MP, Defensoria Pública ou mesmo o
órgão julgador (CPC, art. 977) poderão requerer a instauração do incidente, dirigindo seu
pedido ao presidente do respectivo tribunal, visando uma resolução uniforme da questão
múltipla debatida. Deferido o processamento do IRDR (pelo órgão colegiado competente
30
Idem. Ibidem.
31
Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do
Brasil, Brasília – DF, 17 mar. 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-
2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 04/04/2017.
20
para o seu julgamento), a consequência será a suspensão do processo em que ele for arguido
(causa paradigma) e também de todos os demais processos que tratarem da tese repetitiva no
âmbito do tribunal, seja em 1ª ou 2ª instância, até sua solução.32
Logo, com o intuito de garantir a celeridade processual, o legislador criou um limite
temporal para o julgamento do IRDR, a saber:
Art. 980. O incidente será julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre
os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas
corpus.
Parágrafo único. Superado o prazo previsto no caput, cessa a suspensão dos
processos prevista no art. 982, salvo decisão fundamentada do relator em sentido
contrário.33
II - aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar
no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.
§ 1o Não observada a tese adotada no incidente, caberá reclamação.
§ 2o Se o incidente tiver por objeto questão relativa a prestação de serviço
concedido, permitido ou autorizado, o resultado do julgamento será comunicado ao
órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva
aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.34
No entanto, algumas críticas foram feitas a esse novo incidente, do qual decorre
precedente obrigatório. Jaldemiro Rodrigues de Ataíde Júnior, por exemplo, manifestou-se
para dizer que ele traz “o risco de que o entendimento jurisprudencial venha a ser fixado de
forma prematura, ensejando novos dissensos, num curto lapso temporal, tendo em vista o
32
RUBENNING, Michael. Decifrando o novo CPC: a teoria dos precedentes. Disponível em:
https://micrub.jusbrasil.com.br/artigos/317096689/decifrando-o-novo-cpc-a-teoria-dos-precedentes Acesso em:
04/04/2017.
33
Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do
Brasil, Brasília – DF, 17 mar. 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-
2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 04/04/2017.
34
Idem. Ibidem.
21
35
ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema
processual brasileiro: Os Precedentes dos Tribunais Superiores e sua Eficácia Temporal. Curitiba: Juruá,
2012, p.130
36 SANTOS, Evaristo Aragão. Em torno do conceito e da formação do precedente judicial. In WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.176.
37
Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do
Brasil, Brasília – DF, 17 mar. 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-
2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 07/04/2017.
22
O termo assunção, no sentido que aqui se impõe, significa elevação. No caso, haverá
a ascensão da competência de um órgão fracionário que inicialmente seria competente para
o julgamento do recurso, remessa necessária ou ação originária no Tribunal, para um órgão
colegiado especificado no Regimento Interno do respectivo Tribunal. Há, portanto,
38
SARLET. Ingo Wolfgang Sarlet; TESHEINER, José Maria Rosa; FERNANDES, Juliano Gianechini.
Instrumentos de uniformização da jurisprudência e precedentes obrigatórios no Projeto do Código de
Processo Civil. Disponível em: http://www.tex.pro.br/home/artigos/175-artigos-set-2013/4751-instrumentos-de-
uniformizacao-da-jurisprudencia-e-precedentes-obrigatorios-no-projeto-do-codigo-de-processo-civil Acesso em:
07/04/2017.
23
39
SOARES, Marcos José Porto. Do Incidente de Assunção de Competência segundo o Novo Código de
Processo Civil. Disponível em: https://marcosjps.jusbrasil.com.br/artigos/296243608/do-incidente-de-assuncao-
de-competencia-segundo-o-novo-codigo-de-processo-civil Acesso em: 07/04/2017.
40
Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do
Brasil, Brasília – DF, 17 mar. 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-
2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 07/04/2017.
41
GARCIA, André Luis Bitar de Lima. Sistema de precedentes do novo CPC terá impacto em empresas.
Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-ago-22/sistema-precedentes-cpc-impacto-empresas. Acesso em
20/04/2017.
24
42
LEMOS, Vinicius Silva. Os precedentes judiciais e seus Princípios no Novo Código de Processo Civil.
Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo, nº 153, dez./2015, p. 144/145.
43
Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do
Brasil, Brasília – DF, 17 mar. 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-
2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 20/04/2017.
44
MELLO, Patrícia Perrone Campos. Como se opera com precedentes segundo o Novo CPC? Disponível em:
https://jota.info/artigos/como-se-opera-com-precedentes-segundo-o-novo-cpc-22032016 Acesso em: 20/04/2017.
25
infraconstitucional, de forma que há doutrina afirmando que tais súmulas não teriam eficácia
vinculante.45
Destaque-se, ainda, que o supracitado rol não é exaustivo, sendo importante trazer à
tona o art. 926, também introduzido pelo Novo CPC:
Antes mesmo de produzir e seguir a sua própria súmula, os tribunais devem seguir
seus próprios precedentes, para que haja sólida jurisprudência a ser sumulada. Esse
dever é um dos conteúdos dos deveres gerais de integridade e coerência.
Na verdade, "sempre que um juiz ou tribunal for se afastar de seu próprio
precedente, este deve ser levado com consideração, de modo a que a questão do
afastamento do precedente judicial seja expressamente tematizada" - não se pode
admitir overruling implícito.49
Ademais, o caráter vinculante dos precedentes apresentam uma acepção tanto interna
como externa, ou seja, são impositivos tanto para o tribunal que o produziu, como também
45
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo CPC: Código de Processo Civil: Lei 13.105/2015: inovações,
alterações, supressões comentadas. São Paulo: Método, 2015. Ebook, p.155.
46
Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do
Brasil, Brasília – DF, 17 mar. 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-
2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 20/04/2017.
47
JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. 47ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p.
425
48
Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis – Coordenadores gerais: Fredie Dider Jr.,
Eduardo Talamini – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
49
BUSTAMANTE. Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente judicial - A justificação e a aplicação de
regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, p. 388.
26
Nenhum magistrado está obrigado a segui-lo; “se o segue, é por estar convencido de
sua correção”. Há situações em que o próprio legislador reconhece a autoridade do
precedente persuasivo e isso tem o condão de repercutir em processos posteriores.
Isso ocorre, por exemplo, quando admite a interposição de recursos que têm por
objetivo uniformizar a jurisprudência com base em precedentes judiciais, tais como
os embargos de divergência (art. 1.04 3, CPC) e o recurso especial fundado em
50
Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis – Coordenadores gerais: Fredie Dider Jr.,
Eduardo Talamini – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
51
CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2004, p. 12.
52
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006, p. 126.
27
divergência (art. 105, 111, "c", CF, e 1.029, §1o, CPC). São casos em que a
existência de precedentes em sentido diverso é utilizada como mecanismo de
convencimento e persuasão do julgador no sentido de reformar sua decisão e adotar
aquele outro entendimento.53
Nesse caso, ambos são espécies de precedentes judicias vinculantes, mas que visam
garantir (permissivos) ou obstar (impeditivos) a apreciação de demanda, a revisão de decisão
judicial ou o reexame necessária. Somente com a existência de um precedente que o recurso
pode ser interposto criando um requisito de admissibilidade específico daquele recurso.
Exemplos de precedentes que possibilitam essa denegação de plano, seriam: aqueles
formados no julgamento de casos repetitivos ou de assunção de competência e enunciados de
súmula, que autorizam a improcedência liminar da demanda (art. 332, CPC); precedente que
foi transformado em enunciado de súmula e tem o poder de negar provimento a recurso que o
contrarie (932, IV, C PC); a tese firmada no julgamento de recursos repetitivos que leva à
inadmissão dos demais recursos sobrestados pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de
origem, que serão considerados prejudicados se o acórdão recorrido coincidir com orientação
do tribunal superior (art. 1040, I, CPC). Já quanto aos que autorizam o acolhimento do ato
postulatório, tem-se: a existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em
súmula vinculante, ao autorizar a concessão de tutela de evidência documentada (art. 311,II,
CPC)54
53
DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito
processual civil - v. 2: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela
provisória. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2015. p. 456/457.
54
Idem. Ibidem. p.458/459.
55
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2 ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,
p. 204.
28
da separação dos poderes, violação da independência dos juízes, violação do juiz natural e a
violação da garantia do acesso à justiça.
Oposição frequente à instituição dos precedentes vinculantes é feita com o argumento
de que haveria violação ao princípio da separação de poderes, em que, precipuamente, o
Poder Legislativo legisla, o Poder Executivo executa e o Poder Judiciário julga. A
Constituição, salvo exceções, não autorizaria a função legislativa ao Poder Judiciário, de
forma que os precedentes normativos representariam uma clara invasão de competência ao
permitir ao Poder Judiciário produzir normas gerais e abstratas, como no rol do art. 927 do
CPC.56
Em contrapartida, aduz a corrente contrária que a atividade jurisdicional é justamente
a reconstrução da norma, aplicando a lei, que apresenta caráter geral e abstrato ao caso
específico e formando o precedente, norma geral e concreta. As normas só existem por meio
da interpretação dos magistrados, sendo a lei o limite à discricionariedade judicial.57 Outro
fator importante é a interação funcional que existe entre os poderes, que são independentes,
mas harmônicos entre si, num “Sistema de Freios e Contrapesos”. Assim, a atribuição de
efeito vinculante às decisões judiciais não exclui funções inatas de um poder, outorgando-as a
outro, em determinados casos. O legislador buscou concretizar princípios constitucionais
caros à ordem jurídica, dentre eles o da segurança jurídica, da igualdade, da celeridade etc.
Dessa forma, quando edita um precedente com eficácia vinculante, o Poder Judiciário exerce
função paralegislativa.58
Ademais, mesmo com as novas exigências e avanços que o Novo Código de Processo
Civil trouxe, a aplicação dos precedentes ocorre, muitas vezes, de maneira deturpada. É como
Dierle Nunes e André Frederico Horta explicam:
Caso a nova lei não seja interpretada em sua unidade e em conformidade com a
teoria normativa da comparticipação, corre-se o risco de manter-se o “velho” modo
de julgamento empreendido pelos magistrados, que, de modo unipessoal (solista),
aplicam teses e padrões sem a promoção de juízos de adequação e aplicabilidade ao
caso concreto, citando ementas e súmulas de forma descontextualizada, e não se
preocupando em instaurar um efetivo diálogo processual com os advogados e as
partes, especialmente se a doutrina não reassumir a função e a postura crítica que
dela se espera, ao contrário de se conformar em repetir o ementário e os enunciados
56
SOUSA, Adriano Antônio de. O tradicional sistema processual brasileiro de Revolução dos precedentes
judicias no CPC/2015. Disponível em:
http://www.esamg.org.br/artigo/Art_Adriano%20Ant%C3%B4nio%20de%20Sousa_17.pdf Acesso em:
06/05/2017
57
Idem. Ibidem.
58
MORAIS, Gisella Teles de Menezes. O precedente vinculante na solução das controvérsias. Revista de
Direito: Anhanguera Educacional. vol. 14, n. 19, 2011. p. 40/41.
29
59
NUNES, Dierle; HORTA, André Frederico. Aplicação de precedentes e distinguishing no CPC/2015: uma
breve introdução. In: CUNHA, Leonardo Carneiro da; MACÊDO, Lucas Buril de; ATAÍDE JR,
Jaldemiro Rodrigues de (org.). Precedentes judiciais no CPC. Coleção Novo CPC e novos temas. Salvador:
Juspodivm, 2015, no prelo, p. 6/7.
30
Pois é a partir desse modelo constitucional de processo que foi construído o Código
de Processo Civil. E alguns dispositivos do Código mostram isso muito claramente,
como é o caso dos que tratam do princípio do contraditório (arts. 9o e 10),
compreendido como garantia de participação com influência e não surpresa, e do
que estabelece os casos em que se considera haver vício de fundamentação na
decisão judicial (art. 489, § 1o)61
No entanto, com a força vinculante que se têm atribuído aos precedentes no sistema
jurídico nacional, alguns princípios constitucionais merecem ser repensados, com o escopo de
adequação à teoria do precedente.
60
JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil – Volume I. 56ª ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense. 2015, p. 61.
61
CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Atlas. 2016, p.21.
31
Presente no art. 5º, caput, da CF62, o princípio da isonomia de termina que todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. No entanto, é imprescindível que se
promova sua redefinição dogmática de forma que o ideal de isonomia seja frente ao Direito, e
não apenas à lei. A partir dessa ótica, a isonomia deve ser observada perante as decisões
judiciais, já que nada adiantaria a lei ser isonômica e os julgamentos não, o que resultaria
numa incongruência.63 Daí a importância do respeito aos precedentes na solução de casos
futuros, exigência que, definitivamente, se afina com a noção comum de igualdade.
Nas lições de Lima:
Ao afirmar que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada”65, a Constituição Federal confere a garantia de que nenhum ato normativo do
Estado atingirá situações consolidadas no passado, assegurando o seu respeito no presente e
no futuro.
No entanto, o princípio da segurança jurídica pode ser visto sob outra perspectiva,
projetada para o futuro. É a noção de segurança jurídica como previsibilidade, estabilidade.
Ora, quando os tribunais proferem decisões, eles põem em prática as leis, o Direito e a
sociedade age pautada justamente nessa materialização. Assim, é possibilitado ao indivíduo
antecipar as consequências jurídicas da conduta própria ou alheia, isto é, prever as alternativas
interpretativas e efeitos normativos de norma jurídica.
Neste sentido, quanto maior for a uniformidade de interpretação das normas pelo
Judiciário, maior será a previsibilidade das decisões judiciais. É que, quando firma-se um
62
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de
outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.
Acesso em: 02/05/2017.
63
DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito
processual civil - v. 2: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela
provisória. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2015 p.396.
64
LIMA, Thiago Asfor Rocha. Precedentes judicias civis no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013, p.153.
65
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de
outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.
Acesso em: 02/05/2017.
32
O art. 93, IX, da CF/198867, dispõe que toda decisão deve ser fundamentada, sob pena
de nulidade. Nas palavras de Chaim Perelman, “motivar é justificar a decisão tomada,
fornecendo uma argumentação convincente, indicando a legitimidade das escolhas feitas pelo
juiz”.68 Trata-se de parte imprescindível da decisão, é o momento em que o magistrado
delimita os fatos com a demonstração da análise realizada, com a explicação da relação fato e
direito, expondo as normas utilizadas e o pensamento jurídico invocado para chegar ao
resultado da decisão.
Decisões que se limitem a simplesmente mencionar artigos de lei ou que invoquem
motivos genéricos ou conceitos jurídicos indeterminados sem inseri-los no contexto do caso
concreto, não podem ser compreendidas como fundamentada. Destaque-se o § 1o do art. 489
do Novo CPC:
Art. 489:
66
MARINONI. Luiz Guilherme. Uma nova realidade diante do projeto de CPC: A ratio decidendi ou os
fundamentos determinantes da decisão. Revista dos Tribunais, vol. 918, abr. 2012, p. 561.
67
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de
outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.
Acesso em: 02/05/2017.
68
PERELMAN, Chaim. Lógica jurídica. Trad. por Vergínia K. Pupi. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2004,
p.222.
33
69
Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do
Brasil, Brasília – DF, 17 mar. 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-
2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 02/05/2017.
70
ALMEIDA, Vitor Luis. A fundamentação das decisões judiciais no sistema do livre convencimento
motivado. Ano 1, nº 5, 2012. Disponível em:
http://www.cidp.pt/publicacoes/revistas/ridb/2012/05/2012_05_2497_2536.pdf Acesso em: 02/05/2017.
71
DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito
processual civil - v. 2: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela
provisória. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2015 p.471.
34
CONCLUSÃO
72
LEITE, Gisele; HEUSELER, Denise. O poder dos precedentes judiciais no CPC/2015. Disponível em:
http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16471 Acesso em:11/05/2017.
35
73
BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado à luz do novo
CPC. São Paulo: Saraiva. 2015, p. 75.
74
DONIZETTI, Elpídio. A força dos precedentes no Novo Código de Processo Civil. Disponível em:
http://www.tjmg.jus.br/data/files/7B/96/D0/66/2BCCB4109195A3B4E81808A8/A%20forca%20dos%20precede
ntes%20no%20novo%20Codigo%20de%20Processo%20Civil.pdf Acesso em: 07/05/2017.
36
No mesmo sentido, nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni, “o cargo de juiz não
existe para que aquele que o ocupa possa proferir ‘a sua decisão’, mas para que ele possa
colaborar com a prestação jurisdicional – para o que a decisão, em contraste com o
precedente, nada representa, constituindo, em verdade, um desserviço”77.
75
MELLO, Patrícia Perrone Campos. Como se opera com precedentes segundo o Novo CPC? Disponível em:
https://jota.info/artigos/como-se-opera-com-precedentes-segundo-o-novo-cpc-22032016 Acesso em: 10/05/2017.
76
SOUSA, Adriano Antônio de. O tradicional sistema processual brasileiro de Revolução dos precedentes
judicias no CPC/2015. Disponível em:
http://www.esamg.org.br/artigo/Art_Adriano%20Ant%C3%B4nio%20de%20Sousa_17.pdf Acesso em:
10/05/2017.
77
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2 ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
37
REFERÊNCIAS
ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO, Daniel; MARINONI, Luiz Guilherme. Novo curso
de processo civil; tutela dos direitos mediante procedimento comum. Vol. 2. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2015.
CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Atlas.
2016.
DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso
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em empresas. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-ago-22/sistema-precedentes-
cpc-impacto-empresas. Acesso em 20/04/2017.
38
JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil – Volume I. 56ª ed. Rio
de Janeiro: Editora Forense. 2015.
Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial [da]
República Federativa do Brasil, Brasília – DF, 17 mar. 2015. Disponível em:
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Tribunais, 2011.
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uniformizacao-da-jurisprudencia-e-precedentes-obrigatorios-no-projeto-do-codigo-de-
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comparados. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007.