INTRODUCCIÓN

Nuestro país presenta una economía altamente informal. Esto se aprecia

en una escasa masa de contribuyentes al erario, alta tasa de subempleos y

desempleos así como también la irrupción de sujetos que ejercen una

profesión para lo que no están preparados o autorizados. Expresión tal vez

más fidedigna de la informalidad.

Sobre este último punto, la normatividad penal plantea sanción a aquellos

sujetos, en tanto particulares, cuyo comportamiento lesiona la

Administración pública, bajo el tipo penal de Ejercicio legal de la

profesión.

En el presente trabajo de investigación, trataremos, en el primer capítulo,

de conceptualizar el tipo penal según la dogmática. En el segundo

capítulo, presentaremos cierta jurisprudencia expedida sobre dicho ilícito.

En un tercer y final acápite, desarrollaremos la legislación comparada de

tres países para encontrar semejanzas y diferencias con la juricidad

peruana.
 CAPÍTULO I: ANÁLISIS DOGMÁTICO

1. Generalidades

En primer lugar, haremos una aproximación de la definición de Profesión,

del latín professĭo, es la acción y efecto de profesar (ejercer un oficio, una

ciencia o un arte). La profesión, por lo tanto, es el empleo o trabajo que

alguien ejerce y por el que recibe una retribución económica. Por tanto,

aquel que ejerce una profesión se conoce como profesional. Desde un

punto de vista social podríamos definirla como el tipo de actividad laboral

que la persona ejerce al servicio de los demás de manera permanente

dentro de un medio cultural.

Varios autores hacen la distinción entre profesión y oficio, según el grado

de preparación intelectual necesario para el ejercicio de dicha actividad.

Tavella (1962), por ejemplo, define a la profesión como:

Cualquier actividad social vinculada a algunos de los aspectos (económico,

cultural, técnico, científico, político, etc.) del desarrollo y progreso de la

sociedad, para cuyo ejercicio se exige haber cursado un plan de estudios

(medio o superior) aprobado por las instituciones de educación (p.12).

Por otro lado, se encuadran también actividades relacionados con el oficio

y la ocupación casi siempre está relacionado con las actividades técnicas

aprendidas empíricamente o instructivamente como el oficio que se cursan

de manera análoga a las profesionales, caracterizándose por ser más

cortas y accesibles.

Es decir, los estudios superiores. Desde el punto de vista ético en el cual

nos emplazamos, nos parece innecesaria dicha distinción pues toda

profesión u oficio requiere un aprendizaje y una pericia. Preferirlos tornar

la palabra profesión en sentido amplio, es decir, incluyendo tanto los

oficios como las así llamadas profesiones.

Nos parece más interesante la definición que nos propone Álvarez Postor,

(1957) en su Ética de Nuestro Tiempo, por profesión se entiende la

actividad habitual del hombre dirigido a satisfacer las necesidades ajenas.

Es el arte u oficio a que el ser humano se dedica con objeto de satisfacer

las necesidades que experimenta la sociedad. Por la prestación de tal

servicio el profesionista recibe una remuneración.

En el ámbito jurídico lo encontramos en Constitución Política del Perú,

(1993) señala que todos tienen derecho a contratar con fines lícitos, a

trabajar libremente con sujeción a Ley, a la protección de su salud; siendo

la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad el fin

supremo de la sociedad y el Estado.

Que, en este sentido se hace necesario dotar de las normas necesarias a

los ciudadanos para el ejercicio y defensa de sus derechos, siendo materia

de este proyecto ayudar a la ciudadanía con normas aparentes que frenen

el abuso, engaño y arbitrariedad de cualquier persona, sea esta natural o

jurídica.

De otro parte el ejercicio ilegal de una profesión según nuestro

ordenamiento penal contempla dos modalidades delictivas: a) ejercer

profesión con falso título; y b) ejercer profesión siendo titulado, pero sin

reunir los requisitos legales.

El bien jurídico protegido del ejercicio ilegal de una profesión es la

administración pública en su exclusiva potestad de habilitar el ejercicio de

determinadas profesiones. Como se observa en el código penal de los

Delitos contra la Administración Pública entran en juego varios intereses

valiosos: exclusividad, confianza pública, garantías en la solvencia

profesional, etc. Se trata así de un delito pluriofensivo.

El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, un particular, un

funcionario o servidor público, un militar. La idea central es que no se

halle habilitado para ejercer profesión. Incluso un profesional que

dolosamente se adopta y ejerce actos de profesión distinta a la suya.

El sujeto pasivo del delito es el Estado. Las corporaciones profesionales

como los colegios médicos, de abogados, de arquitectos, de contadores,

de odontólogos, de contadores, de sicólogos y de cualquier otra profesión

colegiada; así como los particulares, pueden ser considerados agraviados,

pero no son sujeto pasivo del delito.

Asimismo, en el artículo 20º de la constitución precisa “los colegios

profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho

público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria”. Es

importante saber que no todas las profesiones que existen en el país están

tuteladas bajo conminación penal en su ejercicio indebido. Las leyes y

reglamentos fijan, al establecer parámetros o condiciones de cumplimiento

obligatorio, cuáles son las profesiones regladas o exceptuadas del

ejercicio por el común de las personas. Profesiones que usualmente se

hallan registradas oficialmente son la medicina, abogacía, ingeniería,

farmacia, odontología, medicina veterinaria, obstetricia, contabilidad,

arquitectura, zootecnia, además de otras. La situación del periodismo es

especial, pues no existe consenso sobre su ingreso al tipo penal como

profesión reglada.

Asimismo, es necesario advertir que, en este delito cabe la instigación y la

complicidad de terceras personas, ya sea porque obtienen provecho del

ejercicio ilícito de la profesión del autor (dueños de clínicas, veterinarias,

estudios de abogados, etc.) o porque contribuyen con actos secundarios al

fin ilícito del sujeto activo del delito. Existiendo además un concurso de

delitos como la estafa y otras defraudaciones (art. 196 y 197) y el delito de

falsificación de documentos (art. 427). y un emporio ilícito conocido en el

centro de Lima, a unos pasos del Palacio de Justicia, donde se expiden

toda clase de documentos falsos que justamente sirven para el ejercicio

ilegal de cualquier profesión; siendo necesario no sólo reiterar los

operativos policiales en la zona sino expedir nuevas leyes que solucionen

el problema; siendo procedente aumentar las penas para todas aquellas

personas que (modo vivendi) engañan, la astucia y cualquier otro ardid

para obtener un provecho ilícito con grave perjuicio para el agraviado.

Asimismo, es necesario hoy hacer efectivo la detención para todas aquellas

personas que se dedican a la falsificación de documentos públicos y

privados, porque precisamente estos documentos falsos son utilizados por

quienes ejercen el ejercicio ilegal de cualquier profesión.

Esta medida de prisión efectiva debe servir para que los sujetos activos de

estos delitos pongan las medidas correctivas y estando presos, se inicie un

programa de resocialización que lo deberían encontrar en prisión, porque

mantenerlos libres o con comparecencia, servirá para que vuelvan a

reincidir en el delito y se inicie otra vez un círculo vicioso de nunca acabar.

Además, que los autores de esta clase de delitos pueden acogerse a todos

los beneficios penitenciarios y de esta forma se evitaría poblar las cárceles.

Es por estas consideraciones que se hace necesario penalizar con más

rigor la comisión de esta clase de delitos, porque día a día se viene

incrementando peligrosamente y los perjudicados van en aumento,

quienes se ven afectados no sólo en su salud sino también en su

patrimonio, porque el ejercicio ilegal de una profesión tiene

necesariamente que converger y se encuentran relacionados con otros

delitos como la estafa y la fe pública, siendo procedente equiparar

entonces las penas o graduar su penalidad de acuerdo a los daños y

perjuicios ocasionados a las víctimas.

2. Base legal

El ejercicio ilegal de la profesión se encuentra prescrito en el Código Penal

en su artículo 363.

El que ejerce profesión sin reunir los requisitos legales

 requeridos, será reprimido con pena privativa de libertad no

menor de dos ni mayor de cuatro años.

El que ejerce profesión con falso título, será reprimido con

pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis

años.

La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años, si el

ejercicio de la profesión se da en el ámbito de la función

pública o prestando servicios al Estado bajo cualquier

modalidad contractual.

3. Conceptualización doctrinaria

Debe advertirse que dicho tipo penal se encuentra adscrito en los delitos

contra la administración pública específicamente en los “cometidos por

particulares”. Es decir, no se requiere función especial como servidor

público para su comisión: no llegan a calificarse como delitos de función.

Sin perjuicio de ello, el legislador dejó abierta la posibilidad de introducir a

un funcionario en el tercer párrafo de dicho artículo, la cual posee más

gravedad en la pena.

La doctrina sostiene que este artículo de la normatividad penal prescribe

tres conductas antijurídicas que se corresponden con tres párrafos.

Asimimismo el “quantum” de pena va incrementrarse según se recorran los

párrafos.

3.1. El no reunir requisitos legales

En este primer caso, el código sustantivo sanciona aquel comportamiento

o práctica profesional que, independiente del grado académico o no, se

realiza sin el cumplimiento de las formalidades de ley para el cargo.

Debe entenderse como formalidades de ley aquellos requisitos prescritos

por el estado con lo cual se le autoriza a un sujeto a la comisión de

determinada labor dentro de la nación. Por ejemplo, la firma como

representante de un colegio ante la Unidad de Gestión Educativa Local

respectiva posee como requisito el ser educador a nombre de la nación.

Sin embargo, también debe tenerse en consideración otro aspecto: que el

sujeto activo debiese ejecutar un acto específico de la profesión. En

sentido contrario, si el sujeto, aun cuando no satisfaga las formalidades de

ley, no realizase acciones propias de la profesión entonces no sería

imputable penalmente pues el hecho devendría en atípico (Peña Cabrera,

2013).
3.2. El falso título

En este segundo caso, el ordenamiento penal sanciona la conducta que se

ejecuta amparada en un documento apócrifo. En ese sentido, el título

falseado lo es porque no fue emitido por la institución respectiva o porque

la institución de marras no existe.

En el primer caso, el sujeto activo fragua un título aprovechando la

existencia de una institución autorizada para emitirla pero que, respecto a

su caso, no lo ha generado sea porque nunca estuvo inserto en ella o, si lo

estuvo, no culminó formalmente su participación (Nakasaki, 2017). Por

ejemplo, un sujeto alega, previa presentación de documentos, ser

profesional por la Universidad Nacional de Ingeniería cuando nunca

ingresó a él; mientras que otro alega lo mismo, cuando solamente llegó a

séptimo ciclo.

En el segundo caso, el sujeto activo inventa una institución (o una

profesión al interior de la misma) que le otorga el mencionado título con lo

cual ejecuta actos propios de la profesión en comento. Por ejemplo, un

sujeto alega, previa presentación de documentos, ser titulado en la

Universidad Nacional del Valle aun cuando dicha institución no aparece en

el registro de la Superintendencia Nacional de Educación.

En ambos casos, la doctrina sostiene que este ítem del tipo penal se

encuentra relacionado al delito contra la fe pública denominado

falsificación de documentos.

3.3. Gravedad de la pena

El último párrafo hace mención a aquella conducta cometida en la función

pública. El legislador previó para este ilícito la mayor gravosidad en la

sanción, tal vez porque atente contra un bien jurídico relacionable a la

propia administración. También hace referencia a que serán sancionables

cualesquiera sea la modalidad de ingreso a la función pública.

Tabla N° 1
Caracterización del tipo penal según doctrina

TIPO PENAL MODALIDADES CARACTERÍSTICAS

No reunir - Incumple formalidad

requisitos legales - Ejerce actividad específica de la
EJERCICIO profesión.
ILEGAL DE LA Utilizar falso título - Presenta título fraguado de
PROFESIÓN institución existente.
-Presenta título de institución
inexistente.
Elaboración: Propia
 CAPÍTULO II: JURISPRUDENCIA Y ACUERDOS PLENARIOS

2.1. Jurisprudencia

2.1.1. Sobre el uso de título falso

El Tribunal Constitucional ante la demanda de habeas corpus presentada

que buscaba la nulidad de la apertura de instrucción por el delito en la

modalidad de ejercicio ilegal de la profesión (por falta de motivación),

resuelve denegando el petitorio, citando la resolución judicial, y

estableciendo lo siguiente:

En el presente caso se observa que en la resolución

cuestionada (fojas 7) sí se han precisado los elementos de

juicio reveladores de la existencia de un delito; es así que en el

considerando quinto de la resolución incoada se expresa que

“respecto a los denunciados Temis Jhon Rivas Ochoa (…) se

tiene que, estos han usado los títulos falsos emitidos por la

inexistente universidad dirigida por los denunciados (…),

como si estos fueran auténticos, valiéndose de los mismos

para ejercer la profesión de ingenieros civiles, en entidades

del Estado”-; se individualizó la conducta del recurrente en la

realización del hecho delictivo – “(…) y siendo que los

denunciados… Temis Jhon Rivas Ochoa…. No habrían

realizado estudios universitarios validos, ni cuentan con un

titulo universitario reconocido, mal podrían ostentar el titulo

profesional de ingenieros, por tanto los títulos que

presentaron para colegiarse son falsos, obteniendo numero de

colegiatura y con los cuales han realizado servicios como si

fueran profesionales e inclusive se han desempeñado dentro

de la administración publica, conforme también se vierte de

sus propias declaraciones policiales” ; y se calificó de modo

específico el delito o los delitos que se atribuyen al

denunciado “se resuelve abrir instrucción (…) Contra Temis

Jhon Rivas Ochoa(…) Como presuntos autores de la comisión

del delito contra la administración Pública- Delitos cometido

por particulares, en la modalidad de Ejercicio Ilegal de la

Profesión, por ejercer profesión con falso titulo con la

agravante de haber ejercido la profesión prestando servicios al

Estado en agravio del Estado Peruano- Asamblea Nacional de

 Rectores; ilícito penal previsto y penado con el segundo y

tercer párrafo del articulo 363º del Código Penal”; asimismo, la

acción penal no ha prescrito (conforme se aprecia del auto

ampliatorio de instrucción de fecha 28 de enero de 2010, de

fojas 163); estando a ello la alegada falta de motivación

resulta desestimable. (Exp. N° 01389-2010-PHC/TC)

2.1.2. Sobre la necesidad de prácticas propias de la profesión

La Fiscalía Suprema de Control Interno, en su resolución a la Queja contra

la Primera Fiscalía Superior Penal de Tacna, plantea la relevancia de actos

propios de la profesión para la configuración del delito tipificado en el

artículo 363 del Código Penal.

En cuanto al delito de Ejercicio Ilegal de la Profesión, porque

“...no sólo se exige que el agente ejerza una profesión sin

reunir los requisitos legales requerido sino además que realice

un acto propio de la profesión, en este caso, de la profesión

de Contador, por lo que teniendo en cuenta el artículo 3 de la

Ley N° 28951 – Ley de Actualización de la Ley 13253 de

 Profesionalización del Contador Público o de creación de los

Colegios Contadores Públicos, el cual especifica las

competencia exclusiva del Contador Público, se advierte que la

elaboración de una propuesta de liquidación no resulta de

ompetencia exclusiva del contador público, por lo tanto, no se

podría atribuir al denunciado Gonzalo Emiterio Ucharico Luque

haber ejercido un acto propio de la profesión de Contador.”

(Ministerio Público, Caso N° 201-2013-TACNA)

2.1.3. Sobre la práctica ilegal de la profesión

Sobre la ejecución profesional sin los requisitos formales, Gaceta Jurídica,

citando el expendiente N° 1569-98-PIURA, plantea:

El procesado, bachiller en Derecho, al prestar asesoramiento

legal, confeccionar escritos y asistir a diligencias judiciales, ha

realizado actos propios de la profesión de abogado de

naturaleza dolosa, pues en su condición de bachiller tenía

pleno conocimiento de que no podía realizar actos de

intrusión en el campo profesional de abogado y sin embargo

 los realizaba en connivencia con el letrado. (2013, p. 386)

La misma revista jurídica especializada, comentando el recurso de

nulidad N° 617-97-LIMA, expresa:

Habiéndose acreditado que el procesado se aprovechó de su

condición de practicante del Juzgado de Paz Letrado a fin de

ejerecer ilegalmente la profesión de abogado, siendo

amparado por letrado, igualmente procesado, se hallna

acreditados los delitos de ejercicio ilegal de profesión y

participación en el ejercicio ilegal de profesión. (2013, p. 386)

2.2. Acuerdos Plenarios

No se han realizado a la fecha acuerdos plenarios sobre el tema de

ejercicio ilegal de profesión.

 CAPÍTULO III: DERECHO COMPARADO

Nuestro trabajo de investigación presentará el tratamiento del ejercicio

ilegal de la profesión en la judicatura costarricense, colombiana y chilena.

3.1. El caso de Costa Rica

Se encuentra tipificado en su artículo 315 de su Código Penal

estableciéndolo del siguiente modo: “ARTÍCULO 315.- Será reprimido con

prisión de tres meses a dos años, al que ejerciere una profesión para la

que se requiere una habilitación especial sin haber obtenido la

autorización correspondiente”.

Sostiene Harbottle (2014) que la subsunción de la conducta en el tipo

penal necesita recurrir a normativa extrapenal (legal, reglamentaria o de

rango inferior). Esto debido a que cada profesión establece qué acciones

son propiamente típicas de su función. En ese sentido, el autor refiere que

al no existir una lista taxativa, el ilícito es un tipo penal en blanco, lo que

ha conllevado a resoluciones judiciales diferentes.

3.2. El caso de Chile

Se encuentra tipificado en el artículo 213 de su Código Penal y lo establece

del siguiente modo: “El que fingiere autoridad, funcionario público o titular

de una profesión que, por disposición de la ley, requiera titulo o el

cumplimiento de determinados requisitos, y ejerciere actos propios de

dichos cargos, será penado con presidio menor en sus grados mínimo a

medio y multa de seis a veinte UTM”.

Sostiene Aljaro (s/f) que el verbo rector es “fingir” el cual puede

entenderse como la imitación o la apariencia de ser profesional para

realizar una actividad específica que respalde o fundamente esa imitación.

Asimismo, enfatiza en que un egresado, en el caso de educación superior,

no serán considerados profesionales mientras no se encuentren investidos

de dicho título.

3.3. El caso español

Se encuentra establecido en el artículo 403 del Código Penal

conociéndosele también con el nombre de “intrusismo” y se presenta del

siguiente modo:

El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer

elcorrespondiente título académico expedido o reconocido en

España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la

 pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional

desarrollada exigiere un título oficial que acredite la

capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio,

y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la

pena de multa de tres a cinco meses. Si el culpable además se

atribuye públicamente la cualidad de profesional amparada

por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis

meses a dos años.”

Expresa Harbottle (2014) que sobre este intrusismo pueden derivarse

delitos o faltas. Será delito cuando se realizan los actos de la profesión sin

el correspondiente título. Será falta cuando solamente existe la atribución

de una calidad académica sin ejecución de los actos profesionales.

Sin embargo, se desprende de un somero análisis que las sanciones en

nuestra judicatura presentan mayor gravedad respecto de los

ordenamientos jurídicos mostrados.

Tabla N° 2
Comparativo del quantum de pena del ejercicio ilegal de la profesión

PAÍS RANGO DE PENA

PERÚ 2 a 8 años
COSTA RICA 3 meses a 2 años

CHILE 61 días a 3 años

ESPAÑA 6 meses a 2 años
Elaboración: Propia
 REFERENCIAS

Aljaro, G. (s/f). Ejercicio ilegal de la profesión. Chile: Policía de

investigaciones de Chile. Tomado de http://www.veterinaria-agronomia-

udla.cl/portales/tp290d66e66p22/uploadImg/File/ejercicio-ilegal-pdi.pdf

Álvarez, J. (1957). Ética de nuestro tiempo, Descripción de la realidad

moral contemporánea. México: Imprenta Universitaria.

Código Penal (2017). Delitos de Estafa y Defraudaciones. Lima: Jurista

Editoriales.

Constitución Política del Perú. (1993). Lima: Fondo Editorial del Congreso.

Gaceta Jurídica (2013). El Código Penal en su jurisprudencia. Lima: Editorial

Gaceta Jurídica.

Harbottle, F. (2014). “El ejercicio ilegal de una profesión en Costa Rica” en

Revista de Ciencias Jurídicas, 134, pp. 67-96. Tomado de

hhttps://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3431219.pdf

Nakasaki, C. (2016). Delitos contra la administración pública. Lima: Gaceta

Jurídica.

Peña Cabrera, A. (2013). Código Penal Parte Especial. Lima: Jurista

Editores.

Tavella, N. (1962). La Orientación Vocacional en la Escuela Secundaria .

Buenos Aires: Eudeba.