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Facultades legislativas del Presidente de la República

progresiva, a tal punto que pudo haber esperado el procedimiento
regular para afrontar el tramite regular en la expedición de una me-
dida. Eso y no otra cosa es lo que propone.“Las medidas extraordi-
narias y los beneficios que su aplicación produzcan deben surgir del
contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones diferidas en
el tiempo o, menos aún, de delegaciones normativas, pues ello sería in-
congruente con una supuesta situación excepcionalmente delicada” (18).
4. La necesidad del control parlamentario de
los decretos de urgencia
El control parlamentario de los decretos de urgencia es una de
las expresiones específicas de la función general de control que el
Congreso de la República debe ejercer sobre todos los actos del
Ejecutivo y de la administración en general, como garantía de la
existencia real de un régimen democrático. Es más, aún cuando el
Presidente de la República no cumpliera su obligación impuesta
por el art. 118, numeral 19 de nuestra primera Carta Política de “...
dar cuenta al Congreso” del decreto de urgencia expedido, y en
consecuencia no remitiera el decreto al Presidente del Congreso
de la República, o este no enviara a la Comisión de Constitución y
Reglamento del Congreso de conformidad con la letra b) del art.
91º del Reglamento del Congreso, para su estudio dentro del plazo
improrrogable de quince días útiles, el Presidente de dicha Comi-
sión, podría avocarse de inmediato y por sí sólo al tratamiento del
tema, pudiendo proceder a su aprobación o rechazo.

(18) Ibídem.

LOS DECRETOS DE URGENCIA

César Landa Arroyo*

* Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Ex Presidente del Tribunal Constitucional.

1. Poder Ejecutivo y potestad legislativa
En el marco del modelo presidencial atenuado de gobierno,
con algunas instituciones parlamentarias, se mantiene la división
y el control de poderes. Sin embargo, el ejercicio presidencialista
del poder no solo impide que se cumpla con esta matización par-
lamentaria, sino que muchas veces cuestiona la propia división
y balance de poderes(1). Por ello, en épocas del presidencialismo
autocrático, se mantuvo la impunidad frente a la corrupción gu-
bernamental. Elemento que se convirtió en consustancial a esa
forma degenerada de gobierno presidencial, sobre todo, en sus
relaciones con los poderes fácticos, públicos y privados(2).
Esa herencia política no pudo ser extirpada durante la transición
política, sino que ha llegado a gatopardearse en el propio gobierno
democrático, así como, en algunas instituciones constitucionales
encargadas del control. Motivo por el cual se personaliza la política
en el Presidente de la República, con la esperanza que resuelva di-
cha crisis. Este viejo fenómeno, según se ha sostenido, es sin duda:
fruto de una vida política inestable de un choque con-
tinuo de intereses y de pasiones, pero, en nuestro con-
cepto revela, también, algo más profundo: que el país
no ha logrado encontrarse a sí mismo, y que ha puesto
más esperanzas en caudillos transitorios y en las leyes
dadas por estos que en el esfuerzo colectivo y perseve-
rante de sus hombres a través de la historia. Por eso,
cada vez que cayeron los caudillos desaparecieron con
ellos sus constituciones(3).
Un efecto propio del populismo, también, ha sido el abuso le-
gislativo del Poder Ejecutivo, con la excepción de los gobiernos
de la transición democrática. Ello es así, desde que en la Consti-
tución de 1979 y 1993, el Presidente de la República puede dictar
normas con fuerza de ley —decretos de urgencia— y decretos le-
gislativos, por delegación de facultades del Congreso, en ámbitos
de decisión política marcadamente discrecionales(4). Por ello, du-
rante los picos del gobierno presidencialista, el Presidente no solo
contó con el apoyo de la mayoría en el Congreso Unicameral, sino

(1) Linares Quintana, Segundo. Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. T. VIII. Buenos Aires: Editorial Alfa,
1963, pp. 140-147.
(2) Rose-Ackerman, Susan. “Democracia y “alta” corrupción”. RICS, N.º 149, setiembre 1996, en http://www.Unesco.org/issj/rics149/acker-
man149.htm; asimismo, Aron, Raymond. Démocratie et totalitarisme,Paris: Gallimard, 1965, pp. 111 ss. y 225 ss
(3) Echecopar García, Luis. «Prólogo”. En Manuel Vicente Villarán. Exposición de motivos del anteproyecto de constitución de 1931. Lima 1962, p. 8.
(4) Alonso García, Enrique. “El ámbito de decisión política y técnica del gobierno exento de control jurisdiccional”. En Bar Cendon, Montero,
Pérez Royo, Schneider, Sole Tura, Spagna Musso y otros. El Gobierno. Diputación de Barcelona. Barcelona, 1985, pp. 51 ss

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que, también, gozó de un poder incontrolado y tan opresor como
el de una dictadura parlamentaria(5).
Por eso se ha llegado a doblegar tanto a las instituciones
parlamentaristas, como a los organismos judiciales encarga-
dos del control. En efecto, el Poder Judicial, el Tribunal Consti-
tucional y el Jurado Nacional de Elecciones fueron intervenidos
o sometidos a los intereses del Presidente en gobiernos hiper
presidencialistas. Situación que se expresó en la resolución
judicial emitida a favor de su reelección presidencial, a pesar
de la prohibición constitucional y la propia decisión de tres
magistrados del TC que declaró la inaplicación de dicha ley a
este mandatario(6).
En el actual proceso democrático, se puede afirmar que los
presupuestos del control constitucional del Poder Ejecutivo pasan
por definir los alcances de la función legiferante de este Poder,
las características de estas normas legales —decretos legislati-
vos, decretos de urgencia y los decretos leyes— y por analizar las
principales resoluciones de la jurisdicción constitucional, recaídas
sobre estas normas del Poder Ejecutivo, a fin de que podamos in-
ferir, inductivamente, las relaciones entre el Tribunal Constitucio-
nal y el Poder Ejecutivo.
Ello ha llevado a que, a finales del siglo XX, la sobrecarga del
Poder Ejecutivo se exprese, contemporáneamente, a través de de-
terminadas vías. Por un lado, en la despolitización y desparlamen-
tarización de los asuntos de interés público y, simultáneamente,
en la economización del interés general, y, la atribución del rol
gestor del Presidente, en la transferencia de la economía pública
a los grupos privados y las cargas públicas a los ciudadanos.
Proceso para el cual, el principio de legalidad y el de la ley
constituyen las categorías básicas del ordenamiento jurídico, en
función del cual se organiza el Estado, la sociedad y la econo-
mía(8). Sin embargo, ello ya no ha sido posible debido a la ines-
tabilidad social originada por la crisis económica. De allí que, “el
nuevo papel del Estado no puede basarse en normas generales
formales y universales elaboradas por el Parlamento. La función
de mantenimiento y reproducción de las condiciones generales de
la producción exige reglamentaciones particulares adaptadas a
la coyuntura y a intereses muy concretos”(9).
De esta manera, se creó la figura de las leyes singulares o le-
yes medida, que el Poder Ejecutivo ha desarrollado profusamen-
te, mediante los decretos legislativos y los decretos de urgencia;
desde que en la Constitución de 1979 y 1993 se consagraron.

Para tal cometido, cabe señalar, previamente, que desde fi-
nales del siglo XIX, el desarrollo del Estado democrático ha de-
mostrado la necesidad de que el poder público participe en el fo-
mento y promoción del bienestar económico y social de todos los
ciudadanos. Lo cual ha sido el motivo para que el Poder Ejecutivo,
antes que el Parlamento, sea quien se encargue de llevar a cabo
el desarrollo social y económico.
Se ha dado ese proceso, por cuanto dicho Poder posee com-
petencia gubernamental, mayor dinamismo y recursos técnicos.
Arropándose de instituciones y prerrogativas legislativas, que han
llevado, incluso, a replantear la teoría de la división de poderes y
de la forma de gobierno, así como el rol del control judicial. Esto
último porque el problema ya no es, realmente, si corresponde
delegar facultades legislativas al Ejecutivo, sino, más bien, radica
en encontrar los medios para impedir que se haga un uso abusivo
de esta facultad(7).
Pero, fue el ex Presidente Alan García quien se sirvió de las facul-
tades legiferantes de que goza el Poder Ejecutivo, para dictar decre-
tos legislativos y decretos de urgencia, en detrimento del Congreso.
Así como también el ex Presidente Fujimori ejerció la espuria facultad
de dictar decretos leyes, durante su gobierno de facto, orientados a
la liberalización económica y al desmantelamiento del Estado Social.
Ese proceso se realizó, debido al férreo presidencialismo es-
tablecido, sin mayores parámetros constitucionales, rechazando
el control y sin que se asuma responsabilidad pública alguna. Lo
cual contrasta, claramente, con el ponderado ejercicio de dicha
facultad legiferante, realizada durante los gobiernos democráti-
cos, transitorio de Paniagua y del Presidente Toledo(10). En cual-
quier caso, es importante caracterizar la facultad legislativa del
Presidente, en el modelo de gobierno presidencial atenuado, el
mismo que, a continuación, se analiza.

(5) Leibholz, Gerhard. Problemas fundamentales de la democracia moderna Madrid: IEP, 1971, pp. 41 ss.
(6) Tribunal Constitucional. Exp. N.º 002-96-I/TC, sentencia del tribunal constitucional. EL PERUANO. Lima, 17 de enero de 1997, pp. 146048–
146050; La República. Corte suprema falla a favor de reelección de Fujimori al 2000, declara fundada acción de amparo contra sentencia del
TC, en www//larepublica.com.pe/1998/ENERO/ pdf17/home.html.
(7) Giraud, Émile. Le pouvoir exécutif dans les démocraties d´Europe et d´Amérique. Paris: Sirey, 1938, pp. 17 ss.; Linares Quintana, Segundo.
Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. T. VIII. Buenos Aires: Editorial Alfa, 1963, p. 131; asimismo, Cappe-
lletti, Mauro. Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional. En Favoreu, Luchaire, Schlaich , Pizzorusso, Ermacora, Goguel, Rupp,
Zagrebelsky, Elía, Oehlinger, Rideau, Dubois, Cappelletti y Rivero. Tribunales constitucionales europeos y derechos humanos. Madrid:
CEC, 1984, pp. 604 ss.
(8) Pérez Royo, Javier. “La distribución de la capacidad normativa entre el Parlamento y el Gobierno”. En Bar Cendon, Montero, Pérez Royo,
Schneider, Sole Tura, Spagna Musso y otros. El Gobierno. Diputación de Barcelona. Barcelona, 1985, p. 93–143; asimismo, Ferrajoli, Luigi.
Diritto e ragione. Roma: Laterza, 1996,pp. 911 ss.
(9) De Cabo Martín, Carlos. Contra el consenso. Estudios sobre el Estado constitucional y el constitucionalismo del Estado social y el constitucio-
nalismo del Estado social, México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México, 1997, p. 208; en el mismo, sobre las leyes medida ver
pp. 312 ss.; asimismo, Verdú, Pablo Lucas. Crisis del Estado social de Derecho e imaginación constitucional, En: La crisis del Estado y Europa
(Actas del Congreso sobre La Crisis del Estado y Europa ,celebrado en el seno del II Congreso Mundial Vasco, en Vitoria-Gasteiz, entre los
días 19 y 23 de octubre de 1987). Oñati: HAEE / IVAP, 1988, pp. 159 ss.
(10) Durante la autocracia de Fujimori, el Poder Ejecutivo dictó 1539 normas con fuerza de ley y el Congreso expidió 1345. Mientras que, en el
gobierno transitorio de Paniagua el Poder Ejecutivo dictó 132 normas legales y el Congreso 139; así como, en el gobierno del Presidente
Toledo, el Ejecutivo ha dictado normas legales y el Congreso.

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2. La constitucionalización de los decretos
de urgencia
La Constitución de 1979 abrió la práctica y el debate en torno
a los decretos de urgencia. Mientras que la Constitución de 1993
los consagró normativamente y, debido al presidencialismo, los
convirtió en un cómodo instrumento de dirección política y de
gestión de la crisis económica (temas sobre los cuales se han he-
cho algunos trabajos dogmáticos(11) y de investigación empírica(12),
conforme al derecho constitucional comparado)(13).
Lo cierto es que la experiencia del uso y abuso en la dación
de estas medidas extraordinarias con fuerza de ley, por parte
del Presidente Belaunde (1980-1985) y del Presidente García
(1985-1990) fue in crescendo, y, a partir del Presidente Fujimori
(1990-2000) se incrementó significativamente. En rigor, lo que
se produjo, tempranamente durante la primera década, fue un
acelerado proceso de mutación constitucional de las medidas ex-
traordinarias en decretos de urgencia, generándose una desvia-
ción entre el derecho constitucional y la realidad constitucional
—Verfassungsrecht/Verfassungswirklichkeit(14).

CUADRO N° 1
Producción Legislativa Ejecutivo/Congreso
(1980-2015)
O. Humala
F. Belaunde A. García A. Fujimori V. Paniagua A. Toledo A. García
2011-2015 Totales
1980 -1985 1985-1990 1990-2000 2000-2001 2001-2006 2006-2011
Agosto
Decretos de Urgencia 667 1033 571 120 207 393 53 3044
Decretos Legislativos 348 204 260 12 43 172 112 1151
Leyes 1080 551 950 115 1131 771 394 4492
Fuente: Elaboración propia.

Mientras que, con el restablecimiento de la democracia con el
gobierno provisorio de Paniagua (2000-2001) y los gobiernos cons-
titucionales de los Presidentes Toledo (2001-2006), García (2006-
2011) y Ollanta Humala (2011-2015) los decretos de urgencia han
constituido un instrumento de gobierno subsidiario a la labor legisla-
tiva del Congreso, para atender asuntos de emergencia. Aunque, no
siempre, se haya operado con regularidad debido a la falta de defini-
ción, acerca del momento, las causas y la temporalidad de su uso(15).
Por ello, se puede diferenciar dos períodos. Uno, durante la
vigencia de la Constitución de 1979, en el Perú, el Poder Ejecuti-
vo legisló casi tanto o a veces más que el Congreso. Así, durante
el gobierno de Fernando Belaunde se dictaron 667 decretos de
urgencia —además de 348 decretos legislativos—, que sumados
hacen 1015 normas legales con fuerza de ley, mientras que el Con-
greso solo dictó 1080 leyes. Durante el gobierno de Alan García se
dictaron 1033 decretos de urgencia —además de 204 decretos le-
gislativos—, mientras que el Congreso dictó solo 980 leyes y; du-
rante el gobierno constitucional de Fujimori, bajo la Constitución
de 1979 —es decir hasta su golpe de Estado en 1992— se dictaron
562 decretos de urgencia —además de 156 decretos legislativos—
mientras que el Congreso solo dictó 140 leyes. Confirmándose así
el abuso de la legislación de urgencia y delegada, la misma que,
en la práctica, no estuvo sujeta a control(16).

CUADRO N° 2
Producción Legislativa durante  la Constitución de 1979 y la Constitución de 1993
CONSTITUCION 1979 CONSTITUCION 1993
F. Belaunde A. García A. Fujimori A. Fujimori V. Paniagua A. Toledo A. García O. Humala
GOBIERNOS
1980 -1985 1985-1990 Hasta 5 abril 1992 1992 2000-2001 2001-2006 2006-2011 2011-2015
Decretos de Urgencia 667 1033 562 714 120 207 393 53
Decretos Legislativos 348 204 156 138 12 43 172 112
Total (Du+Dl) 1015 1237 718 852 132 250 565 165
Leyes 1080 980 140 1205 139 1350 771 394
Fuente: Elaboración propia.

(11) Bernales, Enrique. El funcionamiento del sistema político de la Constitución de 1979. En VVAA, La Constitución diez Años después. Lima:
ICS, Fundación F. Naumann, 1989, pp. 149 ss.; asimismo, Eguiguren, Francisco. “Legislación delegada y los decretos de urgencia en la
Constitución de 1993”. LTC, N.º 10. Lima: CAJ, 1994, pp. 183 ss.
(12) Velazco, Ana. “La Constitución Peruana de 1979; atribuciones legiferantes de los órganos ejecutivo y legislativo”. Tesis (Br.). Lima, PUCP,
1988; Castillo, César. “Los decretos presidenciales de urgencia en el Perú y en la Constitución de 1993”. Tesis (Lic.). Lima, PUCP, 1996;
asimismo, Ruiz, Juan. “El control parlamentario de los decretos de urgencia”. Tesis (Lic.). Lima, PUCP, 1998.
(13) Santolaya Machetti, Pablo. El regimen constitucional de los decretos-leyes. Madrid: Tecnos, 1988, pp. 270; Huarte-Mendicoa, Astarloa.
“Teoría y práctica del Decreto-Ley en el ordenamiento español”. RAP, N.º 106, enero-abril, Madrid, 1985, pp. 97 ss.
(14) Hesse, Konrad. Escritos de derecho constitucional, Madrid: CEC, 1983, pp. 87 ss.; asimismo, Pérez Royo, Javier. La distribución de la capa-
cidad normativa entre el Parlamento y el Gobierno. En BAR Cendon, Montero, Pérez Royo, Schneider, Sole Tura, Spagna Musso y otros. El
Gobierno. Diputación de Barcelona. Barcelona, 1985, pp. 142 ss.
(15) Landa, César. “Los decretos de urgencia en el Perú”. Pensamiento Constitucional, N.º 9, Año IX, Lima, PUCP-MDC, Fondo Editorial, 2003,
pp. 131-148.
(16) La República. Decretos vs. Leyes. Edición del 25 de octubre de 1998.

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Por estas razones, el 9 de febrero de 1992, el Congreso dic- a) Requisitos Formales:

tó la Ley N.º 25397, Ley de Control de los Actos Normativos del
Presidente, donde se establecieron los parámetros del control
parlamentario sobre los decretos de urgencia, entre otras nor-
mas legales que el Presidente podía expedir(17). Dicha ley, fue
uno de los pretextos para el autogolpe del 5 de abril de 1992,
en la medida que esta suponía el control del presidencialismo.
Desde entonces, su aplicación ha devenido en nula, no obstan-
te que el Congreso estableció en su Reglamento cuatro artícu-
los sobre el control parlamentario de los decretos de urgencia,
de los decretos legislativos y de los tratados simplificados del
Poder Ejecutivo.
Durante la vigencia de la Constitución de 1993 se produce una
clara diferencia entre el régimen autocrático y el régimen demo-
crático, en relación al uso de los decretos de urgencia. Así, duran-
te el gobierno de Fujimori se dictaron 714 decretos de urgencia
—además de 138 decretos legislativos— que sumados hacen 852
normas con fuerza de ley; mientras que el Congreso dictó 1205
leyes; pero, no controló la expedición de los decretos de urgencia
que disponía el Reglamento del Congreso.
En el periodo de la transición democrática, con el Presidente
Paniagua, se dictaron 120 decretos de urgencia y 12 decretos le-
gislativos, mientras que el Congreso dictó 139 leyes. Por su parte,
en el gobierno del Presidente Toledo se dictaron 207 decretos
de urgencia y 43 decretos legislativos, en tanto que el Congreso
aprobó 1350 leyes. Mientras que el segundo gobierno de Alan
García, el Ejecutivo dictó 393 decretos de urgencia y 172 decretos
legislativos, mientras que el Congreso dictó 771 leyes, y; durante
el gobierno de Ollanta Humala. Se dictaron 53 decretos de urgen-
cia, 112 decretos legislativos, y, el Congreso 394 leyes. Con lo cual,
no solo cuantitativamente el Congreso ha retomado su posición
legislativa, sino que, como característica del régimen democrá-
tico, también su función de control de los decretos de urgencia.
  El referendo del Presidente: Según el artículo 123º inciso
3 de la Constitución, el Presidente del Consejo de Ministros debe
refrendar los decretos de urgencia (…) y deben ser firmados por el
Presidente de la Republica, constituyéndose como un requisitos
ex ante para su emisión.
  El cargo de dar cuenta al Congreso; El art. 118 inc. 19 de
la Constitución se contempla el deber de dar cuenta al Congreso
o la Comisión permanente del Congreso. Tal como lo ha señalado
el Tribunal Constitucional se configura como un requisito ex post
y se realiza en concordancia del procedimiento del control a cargo
del Parlamento contemplado en el artículo 91 del reglamento del
Congreso.(19)
  Fundamentar los decretos de urgencia de forma expresa
y escrita:
Si bien este requisito no se encuentra formalmente legislado,
se hace necesario, pues según señala Juan Carlos Ruiz Molle-
da(20) es la única manera de conocer cuáles fueron las motivacio-
nes y los fundamentos del Poder Ejecutivo, para la expedición de
los decretos de urgencia. Puede que haya una causa, que real-
mente justifique sobradamente la expedición del decreto, pero
que como consecuencia de su desconocimiento, el Congreso lo
derogue, no por culpa de la ausencia de requisitos, sino del pro-
pio silencio del Ejecutivo.
Explicar los fundamentos de la expedición de los decretos de
urgencia, supone algo más que la simple invocación de las nor-
mas pertinentes, implica explicar y justificar la concurrencia de
todos y cada uno de los requisitos que la Constitución exige. No
basta decir que es una situación urgente y extraordinaria. No es
posible ese tipo de argumentos falaces.

En consecuencia, resulta necesario identificar cuál es la po- b) Requisitos Sustanciales:

sición constitucional de la jurisdicción constitucional respecto
a los decretos de urgencia, en tanto instrumento normativo del
régimen presidencial. Cabe recordar que mientras el Tribunal de
Garantías Constitucionales se abstuvo de pronunciarse sobre la
materia, el Tribunal Constitucional lo ha realizado incidental-
mente en una oportunidad. Lo que lleva a abordar el tema de
los decretos de urgencia en el derecho constitucional peruano, a
la luz del derecho comparado(18).
2.1. Aspectos Generales de los Decretos de Urgencia:
La Constitución Política de 1993 establece ciertos requi-
sitos formales y sustanciales para la emisión de los decretos
de urgencia de los cuales se puede desprender su utilidad y
naturaleza como instrumento legislativo dentro de nuestro
ordenamiento.
 Endógenos: La materia económica
Según el artículo 118 inc. 19 el Presidente de la Republica pue-
de dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia
con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así
lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Con-
greso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos de-
cretos de urgencia. Por ello es necesario determinar cuando es-
tamos ante materia económica y financiera a efectos de tener un
adecuado criterio para realizar un control sobre los decretos de
urgencia que se emitan.
La interpretación de los alcances de materia económica no
es algo definitivo o acabado en la doctrina y tal como lo seña-
la Ruiz Molleda el problema entonces será, qué entendemos

(17) Delgado Guembes, César. El debate parlamentario de la Ley N.º 25397. En Pensamiento Constitucional, Lima, 1995, pp. 278-286.
(18) Badeni, Gregorio. “Los decretos de necesidad y urgencia”. El Derecho, N.º 138, Buenos Aires, 1990, pp. 926 ss., asimismo, Pérez Royo,
Javier. Las fuentes del derecho, Madrid: Tecnos, 1985, pp. 104-107.
(19) Sentencia del TC recaído en el exp. Nº 0008-2003-AI/TC .F.j. 58.
(20) Ruiz Molleda, Juan Carlos. “Naturaleza, finalidad y requisitos para expedir Decretos de Urgencia” ideas desarrolladas en “El con-
trol parlamentario de los decretos de urgencia”. Tesis para optar el Título de Abogado. Lima: Pontificia Universidad Católica del
Perú, 1998.

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por materia económica financiera a partir de esta norma. Para
ello será necesario indagar sobre los orígenes y antecedentes
de esta norma.(21) En el trabajo del mismo autor, la conclusión
de sus investigaciones señala que la materia económica y fi-
nanciera fue desarrollada con mucha precisión en el artículo
4º de la ley Nº 25397(22) y que en consecuencia, constituye la
única definición auténtica del ámbito financiero económico
existente en nuestra legislación(23) Es decir, en la única pauta
legal existente a seguir en la interpretación del contenido de
las normas en materia financiera y económica sin olvidar su
carácter ilustrativo y no vinculante. La definición del ámbito
económico y financiero puede también buscarse en el propio
texto constitucional.
2.2. Posición del Tribunal de Garantías Constitucionales so-
bre los decretos de urgencia
Durante la vigencia del Tribunal de Garantías Constitucionales,
solo hubo una sentencia sobre la constitucionalidad de un decreto
de urgencia. La misma que fue desestimada bajo el argumento de
que este Tribunal no tenía competencia constitucional para resolver
una acción de inconstitucional contra un decreto de esta naturale-
za(26). Es necesario mencionar que el artículo 211 de la Constitución
de 1979, al tratar las atribuciones del Presidente de la República,
estableció en su inciso 20 que este podía “dictar medidas extraordi-
narias en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el
interés nacional, y con cargo a dar cuenta al Congreso”(27).

Frente a ello el Tribunal Constitucional en STC exp. Nº 00008-
2003-AI/TC, f. j. 59 señala respecto a la materia económica que
“dicha materia sea el contenido y no el continente de la disposi-
ción”(24), pues agrega que en sentido estricto, “pocas son las cues-
tiones que, en última instancia, no sean reconducibles hacia el
factor económico” Es decir para el Tribunal la materia económica
y financiera debe ser transversal dentro del contenido de cual-
quier decreto de urgencia.
 Exógenos:
Tal como se explicará más adelante, el Tribunal Constitucio-
nal ha desarrollado las circunstancias fácticas como “ajenas al
contenido propio de la norma” y que sirvieron de justificación
a su promulgación. Estas son exigencias previstas por el inciso
19) del artículo 118° de la Constitución, interpretado sistemá-
ticamente con el inciso c) del artículo 91° del Reglamento del
Congreso”. Por ello el Tribunal Constitucional ha señalado los
siguientes criterios: Excepcionalidad, necesidad, temporalidad,
conexidad, generalidad.
Los decretos de urgencia se pueden entender por tanto
como aquellos que “reciben la denominación de reglamentos de
necesidad y urgencia aquellos actos que dicta el Poder Ejecutivo
referidos a materias que -según como se encuentran repartidas
las funciones de poder del Estado- deben ser reguladas por la
ley formal, haciendo uso de una prerrogativa derivada de pode-
res inherentes a él, para enfrentar situaciones cuya gravedad no
permite remitir la solución al procedimiento ordinario previsto
por la Constitución”(25)
Al amparo de esta potestad presidencial, por un lado, y acor-
dadas las radicales medidas económicas por el gobierno para
controlar la hiperinflación, por otro lado, el 17 de agosto de 1990
el recién electo Presidente Fujimori dictó el Decreto Supremo N.º
057-90-TR. Este Decreto prohibía el incremento de los salarios y
la mejora de las condiciones de trabajo, para las negociaciones
colectivas de los sindicatos de las empresas públicas, sujetos al
régimen laboral de la actividad privada, que habían logrado in-
dexar el aumento de salarios de los trabajadores al costo de vida.
Esta norma fue dada conforme al referido artículo 211 entonces
vigente. Así, veinte senadores interpusieron una acción de incons-
titucionalidad contra dicho Decreto.
Los demandantes cuestionaron el decreto presidencial, por
cuanto violaba: el derecho a la protección del trabajo, consagrado
en el artículo 42 de la Constitución y el derecho a la negociación
colectiva, recogido en el artículo 52 de la Constitución. En con-
secuencia, demandaron que, en vía del control difuso de consti-
tucionalidad de las leyes del artículo 236 de la Constitución, el
Tribunal de Garantías Constitucionales declarase la inconstitucio-
nalidad del mencionado Decreto. Sin embargo, no cuestionaron
temas centrales para la dación de las medidas extraordinarias.
Como por ejemplo, si se cumplía el presupuesto habilitante de
su carácter extraordinario, la naturaleza económica y financiera
directa —no indirecta— de la medida, si era de interés nacional
la restricción de los salarios de un sector de los trabajadores del
Estado y, la temporalidad de la medida.
El 3 de octubre de 1990, el referido Tribunal falló en mayo-
ría por siete votos conformes, con solo un voto discrepante y

(21) Ibíd.
(22) “Artículo 4.- Los Decretos Supremos Extraordinarios tienen vigencia temporal, expresamente señalada en su texto, por no más de 6 me-
ses y pueden suspender los efectos de la ley cuando sea necesario dictar medidas económicas y financieras sobre los siguientes aspectos:
a) Reestructurar los gastos del Gobierno Central y las empresas del Estado, establecidas en la Ley Anual de Presupuesto, siempre que las
disposiciones presupuestarias impidan la aplicación de las medidas extraordinarias;
b) Modificar o suspender tributos en forma temporal;
c) Disponer operaciones de emergencia en materia de endeudamiento interno y externo, para proveer de recursos financieros al Estado
destinados a la atención y satisfacción impostergable de necesidades públicas;
d) Intervenir la actividad económica de conformidad con el artículo 132o. de la Constitución Política
(23) Íbíd.
(24) Tribunal Constitucional. Exp. Nº 00008-2003-AI/TC, FJ. 59.
(25) Guillermo A. Oddonne, Administración y División de Poderes. El caso de los decretos de Necesidad y Urgencia, Editorial B de F, Buenos
Aires, 1995, p.49-50.
(26) Tribunal de Garantías Constitucionales. Resolución en el proceso por inconstitucionalidad del Decreto Supremo N.º 057-90-TR. Arequipa, 3
de octubre de 1990.
(27) García Belaunde, Domingo. La Constitución en el péndulo. Arequipa: UNSA, 1996, p. 100; asimismo, Eguiguren, Francisco. “La legislación
delegada y los decretos de urgencia en la Constitución peruana de 1993”…, Op. cit., p. 189.

22 Agosto 2015 Nº 86
 ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA Rae jurisprudencia
Facultades legislativas del Presidente de la República

dos votos concurrentes, por la inadmisibilidad de la menciona-
da acción. Expuso fundamentos constitucionales estrictamente
positivistas, derivados de una interpretación literal y restrictiva
de la norma constitucional. Así, la mayoría de los magistrados
razonaron de la manera siguiente: de conformidad con el artículo
298-1 de la Constitución de 1979 solo se puede: Declarar, a peti-
ción de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes,
decretos legislativos, normas regionales de carácter general y
ordenanzas municipales que contravienen la Constitución por la
forma o por el fondo(28).
En otro voto concurrente, el magistrado Pelayo Samanamud
también reconoció que la acción popular, ante la vía judicial ordi-
naria, era el proceso adecuado para incoar un decreto supremo de
urgencia. No obstante, desde una interpretación sistemática, se
pronunció en el sentido de que el mencionado Decreto Supremo
N.º 057-90-TR no tenía fuerza de ley y que, en todo caso, las nor-
mas o actos jurídicos —como el convenio colectivo— con fuerza de
ley eran jerárquicamente inferiores a la ley. Ello, en la medida que
la ratio legis del artículo 211-20 de la Constitución no les otorgaba,
expresamente, ese carácter.

Así, como en esta enumeración taxativa no era posible incoar
una acción de inconstitucionalidad contra un decreto supremo de
urgencia, dictado al amparo del artículo 211-20 de la Constitución
de 1979, en consecuencia, para la mayoría de los magistrados
constitucionales, el TGC no podía pronunciarse sobre la constitu-
cionalidad del Decreto Supremo N.º 057-90-TR.
Sin embargo, la sentencia del Tribunal no consideró ni siquie-
ra el hecho de que el Decreto incoado fue dictado como una me-
dida extraordinaria en materia económica y financiera, en mérito
del interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso, como
dispuso el referido artículo 211-20 de la Constitución de 1979(29).
Es decir, frente a la paradoja de encontrarse ante un Decreto Su-
premo por la forma, pero con fuerza de ley por sus efectos, prefi-
rieron ignorar el problema constitucional planteado y denegar de
plano la adminisibilidad de dicha acción de inconstitucionalidad.
Lo que constituye una posición aislada en la doctrina(30).
No obstante, la falta de argumentación constitucional, propio
del positivismo jurídico, sobre la naturaleza del mencionado artí-
culo 211-20 hubieron dos votos singulares o concurring opinions,
que fueron más explícitos en denegar la admisibilidad de la nor-
ma objeto de análisis. Así, el magistrado Diez-Canseco opinó
que los decretos supremos de urgencia, no obstante esta última
condición, debían ser incoados vía la acción popular en un pro-
cedimiento ordinario ante el Poder Judicial. Este proceso de ac-
ción popular se interpone, antes y ahora, contra los reglamentos
y contra las resoluciones de carácter general que expide el Poder
Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y demás personas
de Derecho Público. Asimismo, este voto singular observó que el
TGC tampoco podía pronunciarse, aún cuando el Decreto Supre-
mo N.º 057-90-TR tuviera fuerza de ley. Por cuanto la acción po-
pular era el proceso adecuado. Precisamente, sobre el tema de la
fuerza de ley de los decretos supremos de urgencia, el magistrado
Diez-Canseco no se pronuncia(31).
Sin embargo, cabe recordar que este Decreto Supremo de ur-
gencia dejaba sin efecto los convenios colectivos de trabajo, que
habían indexado, automáticamente, el incremento de los salarios
al costo de vida, siendo que el artículo 54 de la Constitución de
1979 estableció que “los convenios colectivos de trabajo entre tra-
bajadores y empleadores tienen fuerza de ley entre las partes”.
Lo que suponía que la referida norma, expedida al amparo de las
medidas extraordinarias constitucionales, deviniese en una nor-
ma con fuerza de ley, para poder suspender los efectos de dichos
convenios. Característica propia de las normas legales sobre las
cuales el Tribunal de Garantías Constitucionales era competente
para ejercer su jurisdicción constitucional.
Finalmente, el único voto discrepante o dissenting opinion fue
el del magistrado Efraín Espinal, quien se pronunció a favor de
la admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad de la norma
incoada. Desplegando una interpretación basada, fundamental-
mente, en la doctrina nacional sobre la materia(32). En efecto, el
magistrado argumentó que si bien era cierto que la norma cues-
tionada tenía la forma de decreto supremo, le alcanzaba la fuerza
y el efecto de una ley. Materia a juzgar por el TGC, como órgano
de control de la Constitución.
Más aún, en su voto discrepante, el magistrado interpreta
sistemáticamente el artículo 211 referido a las atribuciones del
Presidente de la República. Ello, para luego concluir que no es
posible admitir que en el mismo artículo 211 se reitere la facultad
reglamentaria de dictar decretos supremos, en los incisos 11 y 20.
De modo que, siguiendo al razonamiento del magistrado, era de
entender que se trataba de dos normas distintas. En tal sentido,
los decretos de urgencia del inciso 20, como los decretos legisla-
tivos del inciso 10, gozaban de una naturaleza jurídica distinta a
la de los simples decretos supremos. Configurando los primeros
una actividad legislativa del Presidente, mientras que los segun-
dos eran producto de una actividad administrativa del mismo(33).

(28) Tribunal de Garantías Constitucionales. Resolución en el proceso por inconstitucionalidad del Decreto Supremo N.º 057-90-TR. Arequipa, 3
de octubre de 1990, p. 2.
(29) Cantuarias, Luis y Oquendo, Sergio. “Acerca de los decretos llamados de urgencia”. Derecho, N.º 45, PUCP, Lima, 1991, pp. 351-418; asi-
mismo, Planas, Pedro. “Decretos de urgencia y medidas extraordinarias”. Ius et Praxis, N.º 7, Lima, 1993, pp. 133-158.
(30) Rubio, Marcial. “El sistema legislativo en la Constitución de 1993”. LTC, N.º 10.Lima:_ CAJ, 1994, p. 175; asimismo, Eguiguren, Francisco.
Funciones legislativas del Poder Ejecutivo. En F. Eguiguren (editor). La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de aplicación. Lima:
Editorial Cuzco, 1987, pp. 443 y 451.
(31) Tribunal de Garantías Constitucionales. Resolución en el proceso por inconstitucionalidad del Decreto Supremo N.º 057-90-TR, Arequipa, 3
de octubre de 1990, pp. 3. ss.
(32) García Belaunde, Domingo. La Constitución en el péndulo. Arequipa: UNSA, 1996, p. 98 ss.; Eguiguren, Francisco. Funciones legislativas
del Poder Ejecutivo. En F. Eguiguren (editor). La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de aplicación. Lima: Editorial Cuzco, 1987,
pp. 433 ss.; Landa, César. “El control parlamentario”. LA REPÚBLICA. Lima, 24 de setiembre de 1990.
(33) Tribunal de Garantías Constitucionales. Resolución en el proceso por inconstitucionalidad del Decreto Supremo N.º 057-90-TR, Arequipa, 3
de octubre de 1990, pp. 8. ss.

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Rae jurisprudencia ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
Facultades legislativas del Presidente de la República

En consecuencia, podemos afirmar que el Tribunal de Garan-
tías Constitucionales se autolimitó al interpretar positivistamente
la Constitución. Desconociendo la existencia constitucional de los
decretos de urgencia y, en todo caso, su carácter de fuerza de ley,
a pesar del uso y abuso que el presidencialismo hacía de ellos.
Lo que no fue óbice para que, en un voto singular discrepante, se
reconociese la existencia constitucional de los mismos, en virtud
de una interpretación dogmática de la Constitución. Con lo cual,
el TGC aseguró el no control constitucional de los decretos de ur-
gencia del Presidente.
2.3. Posición del Tribunal Constitucional sobre los decretos
de urgencia
La Constitución de 1993 ha establecido en su artículo 118, inci-
so 19, que corresponde al Presidente de la República “dictar me-
didas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza
de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere
el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Con-
greso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgen-
cia”, y; en el artículo 74 que “los decretos de urgencia no pueden
contener materia tributaria (...)”.
Estas normas abiertas permiten el uso discrecional de dichos
conceptos jurídicos al ser indeterminados en la norma suprema,
como son el carácter extraordinario, el interés nacional, la materia
económica o financiera(34). Con lo cual se puede traspasar fácilmen-
te el principio de división de poderes, por cuanto su interpretación
queda a merced de la discreción del Presidente de la República.
España e Italia, donde se regula la figura de los decretos de ur-
gencia o decreto-ley, como así denominan a este instituto(36). Así,
“lo característico del Decreto-ley es, ante todo, el hecho de ser
una norma con fuerza de ley que emana directamente del Gobier-
no y sobre la que el Parlamento solo se pronuncia a posteriori”(37).
Sin embargo, durante el período de gobierno de Fujimori, bajo
la Constitución de 1993, entre enero de 1994 y noviembre de 2000
se dictaron 714 decretos de urgencia. Uso y abuso que se debió
fundamentalmente, a la falta de lealtad del Poder Ejecutivo con
la Constitución de 1993, sin fiscalización. Pese a que el control de
los decretos de urgencia se podía realizar no solo a través del Tri-
bunal Constitucional, sino, también, del Congreso; instituciones
que se encontraban subordinadas.
En efecto, durante dicho período gubernamental ninguno de
los decretos de urgencia fue declarado inconstitucional por el Tri-
bunal Constitucional en cautiverio, no obstante lo dispuesto en el
artículo 200-4 de la Constitución; debido a que no se plantearon
demandas de inconstitucionalidad contra los mismos. Pero, si
bien el artículo 118-19 de la Constitución obliga al Presidente a dar
cuenta de los decretos de urgencia al Congreso y, a este órgano
político a controlar la constitucionalidad de los mismos, el control
fue también prácticamente nulo. No obstante que, Fujimori dictó
normas de urgencia, como aquellas que no fueron publicadas en
el diario oficial, al considerarlas arbitrariamente como secretas,
en expresa violación de la Constitución(38).
2.3.1. Control jurisdiccional nulo y/o débil

De otro lado, el constituyente ha dispuesto expresamente en el
artículo 200-4 de la Constitución que contra las normas con rango
de ley, como el decreto de urgencia, cabe interponer una acción de
inconstitucionalidad, por violar la Constitución por el fondo o por la
forma. Asimismo, el artículo 135 ha dispuesto que cuando el Con-
greso sea disuelto por el Presidente, por haber negado confianza
a dos Consejos de Ministros, en ese interregno, el Poder Ejecutivo
legislará mediante decretos de urgencia, hasta por cuatro meses.
Estas normas, por un lado, otorgan rango de ley a los decre-
tos de urgencia y, por otro lado, les otorgan también fuerza de
ley(35). Con lo cual gozan de los atributos fundamentales de una
ley, aunque estén reducidos a la materia económica y financiera.
Pero, dado el carácter abierto de la norma, los decretos de ur-
gencia han constituido el instrumento legal por excelencia de los
regímenes presidencialistas llegando a ser utilizados de 1985 al
2000 abusivamente.
Pero, los decretos de urgencia constituyen también un instru-
mento de gobierno democrático. Tal como lo son en países como
Se puede afirmar que durante la década de los noventa no se
produjo, prácticamente, el control parlamentario que dispone la
Constitución. Esto se debió a que, la mayoría parlamentaria de
entonces fue renuente a desarrollar una política de efectivo con-
trol sobre dichas normas legales del Presidente, aunque fuesen
inconstitucionales.
Tan solo, el control parlamentario se realizó sobre tres decre-
tos de urgencia: DU N.º 029-97, N.º 030-97 y N.º 031-97, de un
total de 714 que dictó. Al respecto, el artículo 91 del Reglamento
del Congreso tenía dispuesto, escuetamente, el procedimiento
respectivo. Dicha norma señala, expresamente, que dentro de
las veinticuatro horas posteriores a la publicación del decreto de
urgencia, el Presidente de la República debe remitir al Congreso
dicho decreto.
Ello para que la Comisión de Constitución se aboque a dicta-
minar si este versa sobre materia económica o financiera y si se
da el supuesto habilitante de “situaciones extraordinarias e im-
previsibles cuyo riesgo inminente de que se extiendan constituye

(34) García de Enterría, Eduardo, Democracia, jueces y control de la administración. Madrid: Civitas, 1996, pp. 219 ss.
(35) Sandulli, Aldo. Legge, forza di legge, valore di legge, en Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Anno VII. Milano: 1957, pp. 269 ss.; Gutiérrez
Gutiérrez, Ignacio: Los controles de la legislación delegada. Madrid: CEC, 1995, pp.109 ss.; asimismo, Rubio Llorente, Francisco. “Rango de
ley, fuerza de ley, valor de ley”. RAP, N.ºs 100-102, pp. 417 ss.
(36) Santolaya Machetti, Pablo. El régimen constitucional de los decretos-leyes, Madrid: Tecnos, 1988, pp. 232; Cruz Villalón, Pedro. “Tres sen-
tencias sobre el decreto-ley (STC 29/1982, 6 y 111/1983)”. En Bar Cendon, Montero, Pérez Royo, Schneider, Sole Tura, Spagna Musso y
otros. El Gobierno, Diputación de Barcelona. Barcelona, 1985, pp. 145 ss.
(37) Pérez Royo, Javier. Las fuentes del derecho, Madrid: Tecnos, 1985, p. 102; asimismo, Huarte-Mendicoa, Astarloa. Teoría y práctica del De-
creto-Ley en el ordenamiento español. En RAP, N.º 106, Madrid, 1985, pp. 137 ss.
(38) Castillo, César. Los decretos presidenciales de urgencia en el Perú y en la Constitución de 1993. Tesis (Lic.). PUCP, Lima, 1996, pp. 455, 459 y 460.

24 Agosto 2015 Nº 86
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un peligro para la economía nacional o las finanzas públicas”. No expreso mandato del tercer párrafo del artículo 74 de
obstante, únicamente en el caso de que se viole lo prescrito, dicha la Constitución.
Comisión se pronunciará y recomendará su derogación al Congre-
so, quien debe aprobarla por ley, señala la norma(39). Que la norma sea exigida por el interés nacional(41).

Por ello, a pesar de las exigencias de la norma, se puede afir-
mar que, en dicho período operó como regla un silencio conva-
lidante de la mayoría parlamentaria; la cual, en el mejor de los
casos procedió a realizar un control oblicuo. Este consistió en la
presentación de proyectos de leyes modificatorios o derogatorios
encubiertos sobre aquellos decretos de urgencia o, en su caso de-
cretos legislativos. De esta forma se evitaba la finalidad y función
de la dación de cuenta, que es el control parlamentario directo a
los actos normativos del Presidente de la República. Lo cual fa-
cilitó el establecimiento de un gobierno de los hombres y no un
gobierno de la Constitución(40).
Sólo, durante la transición democrática, por un lado, el Con-
greso de la República y, por otra parte, el Tribunal Constitucional,
han empezado a ejercitar a veces débil y difusamente el control
parlamentario y jurisdiccional sobre los decretos de urgencia, de
la forma siguiente:
A raíz que en el año de 1998 el Poder Ejecutivo aprobó la va-
lorización y los alcances del saldo de la reserva del Sistema Na-
cional de Pensiones mediante el Decreto de Urgencia N.º 067-98.
Contra dicha norma con fuerza de ley, el Colegio de Abogados
de Lima (CAL) presentó una acción de inconstitucionalidad, debi-
do a que los decretos de urgencia están condicionados a que se
legisle materia económica y financiera, tenga carácter urgente y
lo requiere el interés nacional, supuesto que a juicio del CAL no
existían para la expedición de dicho decreto de urgencia.
Tanto el Poder Ejecutivo como el Poder Legislativo no ab-
solvieron el trámite de contestación de la demanda. El Tribunal
Constitucional fundamentó su fallo —desestimatorio— estable-
ciendo como parámetro de control constitucional, que las condi-
ciones de validez de los decretos de urgencia, conforme al artículo
118-19 de la Constitución debían ser las siguientes:
Como es de entender el Tribunal Constitucional de entonces
planteó sucintamente un marco de control jurisdiccional que se
basa prácticamente en la literalidad de la norma constitucional,
sin llegar a establecer un canon razonable, previsible y por tanto
controlable de interpretación constitucional para la expedición y
revisión de los decretos de urgencia. Así por ejemplo, el Tribunal
Constitucional dejó pendiente la posibilidad de establecer en su
jurisprudencia: 1) ¿Qué se debe entender por la necesidad y ur-
gencia de una medida extraordinaria? 2) ¿Cuál es el alcance de la
materia económica y financiera? 3) ¿Qué vigencia temporal tienen
los decretos de urgencia y cuáles son sus efectos en el tiempo? 4)
¿Cuál es el grado de provisionalidad de los mismos? 5) ¿Cuáles
son los alcances de la fuerza de ley de los decretos, con relación a
las demás normas legales?
Dichas interrogantes tampoco quedaron plenamente resuel-
tas con el control parlamentario realizado sobre dichas normas(42);
a pesar que el Poder Ejecutivo dio cuenta al Congreso sobre la
expedición de los decretos de urgencia de conformidad con el ar-
tículo 118-19 de la Constitución y el artículo 91 del Reglamento
del Congreso, que establecen expresamente los mecanismos au-
tomáticos de su control parlamentario.
Así, del análisis sobre los Decretos de Urgencia se pueden ob-
servar datos reveladores acerca de la utilización de los mismos en
nuestro sistema constitucional.
En primer lugar, en cuanto a la necesidad que la causa obje-
tiva de los decretos de urgencia corresponda a medidas de emer-
gencia; esta no se ha constatado en todos los casos, ya que las
causas que han dado lugar a dichos Decretos no siempre han sido
originadas por hechos urgentes. En ninguna disposición ni consti-
tucional ni legal se delimita lo que podría, en términos generales,
considerarse como indicador de una situación urgente.

Que los decretos de urgencia tengan el carácter de ex-
traordinario, esto es, que se expidan cuando se presen-
ten situaciones objetivas excepcionales, que obliguen al
Ejecutivo, en la administración de la res pública, a emitir
una regulación ad hoc, sin seguir los trámites ordinarios
previstos en la Constitución y el reglamento parlamenta-
rio para la aprobación y sanción de las leyes.
En el caso del DU N.º 017-2002, resultaba poco claro que el
equilibrio financiero de distritos que habían cedido territorio para
la creación de un nuevo distrito constituyera una situación de ur-
gencia. En todo caso, era una situación previsible que no podía
generar una situación de urgencia, salvo por la propia lenidad
administrativa o gubernamental; lo cual no es un supuesto que
habilite indirectamente la expedición de los decretos de urgencia.

Que versen estrictamente sobre materia económica y De esta manera, la calificación de un asunto como urgente, da
financiera, con exclusión de la materia tributaria, por lugar a una valoración subjetiva por parte del Poder Ejecutivo; la

(39) Reglamento del Congreso de la República. Texto Único Ordenado, Oficialía Mayor, Dirección General Parlamentaria, Área de Relatoría y
Agenda, supervisión de la edición Sr. Hugo Rovira, elaboración y revisión Juan Huarcaya y Estuardo Morales. Elaboración del Índice Ana-
lítico: Carlos Maguiña. Documento, Lima, s/f., p. 51.
(40) Spiro, Herbert. Government by Constitution. New York: Random House, 1959, pp. 361 ss.
(41) Tribunal Constitucional, Decreto de urgencia que aprueba la valorización y alcances del saldo de la reserva de la ONP, en “Diálogo con la
Jurisprudencia” Año 8, N.º 45, Lima, Junio, 2002, p. 226.
(42) García de Enterría, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administración, Madrid: Civitas, 1996, pp. 134 ss.; Segura, Luis. El control
de los decretos-ley por el Tribunal Constitucional, RAP N.º104, mayo-agosto, Madrid, 1984, pp. 362 ss.; Huarte-Mendicoa, Astarloa. Teoría y
práctica del Decreto-Ley en el ordenamiento español. RAP, N.º 106, enero-abril, Madrid, 1985, pp. 142 ss.; asimismo, Alvarez Conde, Enri-
que. Curso de Derecho Constitucional, Vol. 1, Madrid: Tecnos, 2a.ed.1996, pp. 234-235.

Agosto 2015 Nº 86 25
Rae jurisprudencia ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
Facultades legislativas del Presidente de la República

que será a su vez, objeto de una valoración —también subjetiva—
por parte del Poder Legislativo. En ambos casos, los problemas
que se pueden producir parecen ser evidentes: al no tener pará-
metros claros acerca de la “urgencia” de una tema en particular,
en teoría, el Poder Legislativo podría observar todos los decretos
de urgencia emitidos por el Poder Ejecutivo, ya que —valorativa-
mente— podría considerar un asunto como no urgente.
Otro defecto que se produjo en la expedición de los Decretos
de Urgencia que se emitieron, por ejemplo durante el año 2002,
fue la mención de la transitoriedad de la norma —de 26 Decretos,
sólo siete de ellos disponen con claridad que se trata de medidas
extraordinarias—. En otros casos, se indicó el carácter extraordi-
nario de la medida; pero se omitió la alusión acerca del plazo en
que estas medidas debían regir.

Un error común en la formulación de los Decretos de Urgen-
cia, se produce desde entonces al confundir las situaciones ex-
tremas o preocupantes que requieren una actuación previsible y
permanente del Estado, en materias como infraestructura o edu-
cación— con temas que por su impacto al ocurrir —por ser inespe-
rados— puedan calificar de urgentes; problema que se presenta
también en otras latitudes(43).
De otro lado, así como se puede constatar que en ocasiones la
delimitación de lo que es “urgente” no existe; ha sido pasado por
alto la delimitación de uno de los elementos de la urgencia: la im-
previsibilidad. Así se emiten Decretos de Urgencia para solucionar
problemas que se han producido por descuidos del legislador —al
no cumplir con su deber de dar desarrollo a una norma, haciéndo-
la inaplicable en la práctica— o en situaciones que parece no estar
justificada objetivamente. Precisamente, porque los hechos obje-
tivos que dan lugar a la emisión de dichos Decretos constituyen
materias que han podido ser previsibles por el legislador.
Si bien es cierto que la facultad de la legislación delegada en
manos del Poder Ejecutivo es una prerrogativa constitucional que
se le otorga al mismo, para que sea capaz de actuar con rapi-
dez en ciertas situaciones de crisis, se debe resaltar el carácter
extraordinario de dicha facultad(44). Es, pues, por ello cuestionable
constitucionalmente que el Poder Ejecutivo utilice la legislación
delegada para llenar los vacíos que el legislador o la administra-
ción produce con su inacción.
En cuanto a la peligrosidad que puede verificarse por la si-
tuación que necesita ser regulada; ésta sólo se ha demostrado
motivadamente en casos excepcionales, como en el del DU 003-
2002, en el que la actuación de la administración pública podría
verse entorpecida por la aplicación inmediata de una norma le-
gal; que no preveía originalmente un período de adecuación de
sus disposiciones.
Inclusive, el Poder Ejecutivo ha pretendido legislar median-
te Decretos de Urgencia sobre materias que deben ser parte de
su actividad diaria, tales como las labores de planeamiento e
infraestructura o la implementación de programas sociales; los
cuales, por su propia naturaleza, deben corresponder a un pla-
neamiento legislativo previo para su desarrollo administrativo.
En cuanto al requisito de que dichos decretos se circunscriban
a materia económica y financiera; éste sí se cumplió en la mayoría
de los casos.
No obstante lo anterior, cabe resaltar que, en ciertos casos —
como el del Decreto de Urgencia N.º 007-2002— lo que se hace
en realidad es legislar sobre materia propiamente administrativa.
Asimismo, se constata que en otros casos, se instituye la contra-
tación de bienes y servicios en formas distintas señaladas por la
Ley —tal es el caso del DU 027-2002, que fuera observado por el
propio Congreso—, lo que se reiterará más adelante.
De otro lado, otro concepto totalmente indefinido en la for-
mulación de dichos instrumentos legales es la determinación del
interés nacional; ya que, en la práctica, muchas de las actuaciones
estatales pueden calificar como de “interés general”; pero que no
son producto de situaciones extraordinarias, sino ordinarias.
Con este balance, lo que se intenta determinar es que no bas-
ta que los mencionados instrumentos legales cumplan formal-
mente con los requisitos establecidos en la Constitución, como lo
ha señalado el Tribunal Constitucional; sino que lo hagan sustan-
cialmente. Pues el afirmar que se regula materia económico-fi-
nanciera, sin dar mayor explicación en qué consiste la misma,
puede dar lugar a que bajo este título se regule otras materias,
no autorizadas; como ocurrió durante la década de los noventa.
Cabe resaltar la posición adoptada por el Congreso en la ob-
servación de los Decretos de Urgencia cuya nulidad ha declara-
do. Así, en el caso del DU 007-2002, se observa que, una vez
derogado, se otorga eficacia jurídica a los actos y medidas dicta-
das durante su vigencia. Posición que resulta incompatible con
la Constitución; pues si ha sido declarada la nulidad del acto, se
debe entender que las relaciones jurídicas que se han producido
y desarrollado al amparo de una norma nula, estarían viciadas
de la misma nulidad que aqueja a la norma de base. Salvo que
se hubiere precisado que la invalidez del DU no vincula a las si-
tuaciones y hechos jurídicos que se hayan producido, cuando se
trate de evitar de manera adecuada, necesaria y proporcional un
mayor daño al bien constitucional que se pretende proteger; el
mismo que se produciría con la anulación ad integrum del texto
del DU y sus efectos jurídicos.

(43) Para conocer la experiencia europea de la actividad legislativa del gobierno, revisar Pizzorusso, Alessandro. “Actes législatifs du Gou-
vernement et rapports entre les pouvoirs: aspects de droit comparé”, pp. 677 ss.; Paladin, Livio. “Actes législatifs du Gouvernement et
rapports entre les pouvoirs: l´expérience italienne”, pp. 693 ss.; Favoreu, Louis. “Le pouvoir nortmatif primaire du Gouvernement en droit
français”, pp. 713 ss.; Díez-Picazo, Luis María. “Actes législatifs du Gouvernement et rapports entre les pouvoirs: l´expérience espagnole”,
pp. 727 ss., y; Baudre, Maryse. “Décrets-lois réitérés en Italie: l´exaspération mesurée de la Cour constitutionnelle en 1996”, pp. 745. En:
Revue Français de Droit Constitutionnel, N.º 32, Paris: Presse Universitaires de France, 1997. Así, por ejemplo, mientras que en el primer
semestre de 1994 en Italia se dictaron 400 decretos de urgencia, en Francia en casi cuarenta años se dictaron solo 170.
(44) Santolaya Machetti, Pablo. El régimen constitucional de los decretos-leyes. Madrid: Tecnos, 1988, pp. 103 ss.; López Calvo, José. Organiza-
ción y funcionamiento del Gobierno, Madrid: Tecnos, 1996, pp. 320 ss.; asimismo, Alvarez Conde, Enrique. Curso de Derecho Constitucional.
Vol. 1, Madrid: Tecnos, 2a.ed.1996, pp. 231–233.

26 Agosto 2015 Nº 86
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2.3.2. Control jurisdiccional intermedio
El Tribunal Constitucional más adelante tuvo la oportunidad
de revertir esta situación de control abierto al pronunciarse sobre
los criterios de validez del Decreto de Urgencia N.º 140-2001 so-
bre la importación de vehículos usados para el transporte público
de pasajeros, tanto en la sentencia N° 008-2003-AI/TC y en la
sentencia N.º 017-2004-AI/TC, en las que hace consideraciones
sobre su naturaleza y alcances de los decretos de urgencia, que
constituyen el parámetro de control jurisprudencial por la forma:
Al inicio de la transición democrática, el Tribunal Constitucio-
nal consideró que el Decreto de Urgencia N.° 140-2001 versaba
sobre materia económica, pues adoptaba medidas que incidían en
el mercado (suspensión de importación de vehículos de determi-
nadas características y establecimiento de tarifas mínimas), con el
propósito de alcanzar mejoras en la seguridad y proteger la salud
de los usuarios del transporte público. En tal sentido, la norma tra-
taba sobre la materia económica y financiera, constitucionalmente
exigida en el inciso 19 del artículo 118° de la Constitución.
No obstante, lo definitivo era determinar si las circunstancias
fácticas justificaban el contenido propio de la norma, y, en conse-
cuencia respondían a las demás exigencias previstas por el inciso
19) del artículo 118° de la Constitución, interpretado sistemática-
mente con el inciso c) del artículo 91° del Reglamento del Congreso.
De dicha interpretación el Tribunal Constitucional desprendió que
el decreto de urgencia debía responder a los siguientes criterios:
a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir si-
tuaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser
evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde lue-
go, no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino de datos
fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables. Ello
sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucio-
nal español -criterio que este Colegiado sustancialmente comparte-
que “en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es
competencia de los órganos políticos determinar cuándo la situación,
por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere
el establecimiento de una norma” (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).
b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de
naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicación del pro-
cedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa,
debate, aprobación y sanción), pueda impedir la prevención de
daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.
c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no
deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente
necesario para revertir la coyuntura adversa.
d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que,
conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Cole-
gio de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nros. 0001-2003-AI/TC
y 0003-2003-AI/TC, F.J. N.° 6 y ss.), puede admitir excepciones,
(45) Tribunal Constitucional. Exp.N.º 017-2004-AI/TC. Acción de Inconstitucionalidad contra el DU N.º 140. Lima, 6 de Julio de 2005. Ver:
http://www.tc.gob.pe/gaceta.
(46) Ibídm.
(47) Tribunal Constitucional. Exp.N.º 025-2008-AI/TC. Acción de Inconstitucionalidad contra el DU N.º 025-2008.
Rae jurisprudencia
alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgen-
cia, pues tal como  lo prescribe el inciso 19) del artículo 118° de
la Constitución, debe ser el “interés nacional” el que justifique la
aplicación de la medida concreta. Ello quiere decir que los benefi-
cios que depare la aplicación de la medida no pueden circunscri-
bir sus efectos en intereses determinados, sino, por el contrario,
deben alcanzar a toda la comunidad.
e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inme-
diata entre la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias
existentes. En tal sentido, este Tribunal comparte el criterio de su
homólogo español cuando afirma que la facultad del Ejecutivo de
expedir decretos de urgencia no le autoriza a incluir en él “cual-
quier género de disposiciones: ni aquellas que, por su contenido y
de manera evidente, no guarden relación alguna (...) con la situa-
ción que se trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas que,
por su estructura misma, independientemente de su contenido, no
modifican de manera instantánea la situación jurídica existente,
pues de ellas difícilmente podrá predicarse la justificación de la
extraordinaria y urgente necesidad” (STC N.° 29/1982, F.J. 3)(45).
Ahora bien, las medidas extraordinarias y los beneficios que
su aplicación produzcan deben surgir del supuesto de hecho que
da lugar al contenido normativo del decreto de urgencia y no de
vacios legislativos o administrativos encubiertos que con el tiem-
po producen embalses normativos de emergencia; pues ello sería
incongruente con una supuesta situación constitucional excep-
cional y urgente. Para el caso concreto, el Tribunal Constitucional
consideró que el Decreto de Urgencia N.° 140-2001 era inconsti-
tucional por los siguientes motivos:
a)  Aun cuando este Colegiado reconozca que la situa-
ción del transporte público nacional requiere de medidas
orientadas a su formalización y a la mejora de la calidad
y la seguridad del servicio brindado al usuario, ella, en el
particular caso que nos ocupa, dista mucho de ser una que
ostente las características de excepcionalidad, imprevisibi-
lidad y urgencia a las que se ha hecho referencia.
b) Ello, a su vez, supone la irrazonabilidad de afirmar que,
en este caso, constituía un eventual peligro esperar la
aplicación del procedimiento parlamentario para regular
las medidas idóneas orientadas a revertir la situación(46).
En otra causa, los trabajadores interpusieron una demanda que
tenía por objeto que se declare la inconstitucionalidad del Decre-
to de Urgencia Nº 025-2008, dispositivo que fue modificado por
el DU Nº 026-2009, el cual se declaró inconstitucional en la STC
0007-2009-PI, al hacer observaciones en torno a la técnica de ex-
pulsión del ordenamiento jurídico de la disposición impugnada(47).
Tal como en la sentencia mencionada, en el presente caso la
mayoría advertía que el Decreto de Urgencia impugnado ado-
lecía de un vicio formal de inconstitucionalidad, puesto que no
cumplía con los presupuestos de excepcionalidad, necesidad,
Agosto 2015 Nº 86 27
Rae jurisprudencia ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
Facultades legislativas del Presidente de la República
transitoriedad, generalidad y conexidad, mas no se pronuncia so-
bre la constitucionalidad de fondo.
Al respecto, el Tribunal Constitucional (en específico, la mayoría)
no debió circunscribirse a un análisis puramente formal del Decreto
de Urgencia impugnado, sino también debió ingresar al análisis de
fondo de dicho Decreto desde el canon material de la Constitución.
Ello hubiera permitido advertir no sólo que si bien el Decreto de Ur-
gencia N.º 025-2008 lleva como nomen iuris el de “establecer dispo-
siciones complementarias para la aplicación de las leyes N.º 27803
y N.º 29059”, también dicho Decreto comportaba, en realidad, una
sustitución peyorativa para los trabajadores cesados irregularmente
que no fueron incluidos en las tres primeras listas emitidas previa-
mente al Decreto de Urgencia cuestionado, pues se restringía a la
compensación económica la ejecución de los beneficios establecidos
por la Ley Nº. 27803 (así como su modificatoria, Ley N.º 28299).
Además, en relación a los efectos de la declaración de incons-
titucionalidad, debe recordarse que el último párrafo del artículo
83º del Código Procesal Constitucional establece que “[p]or la de-
claración de (…) inconstitucionalidad de una norma no recobran
vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado”. Y
aun cuando en el presente caso aparentemente no se estaba ante
un supuesto de “derogación expresa”, lo cierto era que material-
mente sí se había producido una derogación de las normas regu-
ladas por la Ley N.º 27803 (y su modificatoria, Ley N.º 28299) y la
Ley N.º 29059, por tanto el DU 025-2008 constituía una limita-
ción a los beneficios previstos en las mencionadas leyes.
Con ello la sentencia de la mayoría, en los términos que argu-
mentó y decidió formalmente, suprimió el régimen legal aplicable
para los trabajadores de la cuarta lista con derechos disminuidos
que los ponía en una situación más perjudicial si se les comparaba
con los trabajadores comprendidos en las tres primeras listas. Así, la
expulsión del ordenamiento jurídico del Decreto de Urgencia cues-
tionado conllevó a una violación del principio de igualdad ante la ley.
2.3.2. Control jurisdiccional fuerte
El ejercicio de las potestades legislativas presidencialista du-
rante el segundo quinquenio del presente siglo el Poder Ejecu-
tivo pretendió legislar en materia de promoción de la inversión
privado, a despecho de las potestades legislativa del Congreso,
generando los siguientes casos ante el Tribunal Constitucional.
a. Código de Protección y Defensa del Consumidor
En el año 2010, un veinticinco por ciento del número legal de
congresistas, demandaron la inconstitucionalidad del Decreto de
Urgencia Nº 061-2010, que determinó los alcances del numeral
54.1 del artículo 54º y del numeral 66.7 del artículo 66º de la Ley
Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, por
considerar que vulneraba el inciso 19 del artículo 118º de la Cons-
titución; así como el inciso 1) del artículo 102º, sobre la atribución
del Congreso de dar leyes; el artículo 65º que establece el deber
del Estado de defender el interés de los consumidores y usuarios;
entre otras disposiciones constitucionales.
Señalaban los demandantes que el Presidente de la Repúbli-
ca promulgó el 1 de septiembre de 2010 el Código de Protección y
Defensa del Consumidor, que fue publicado al día siguiente en el
28 Agosto 2015 Nº 86
diario oficial “El Peruano”. Sin embargo, tres días después (el 5 de
septiembre de 2010) fue publicado en “El Peruano” el Decreto de
Urgencia N° 061-2010, que, bajo la apariencia de determinar los
alcances de los numerales 54.1 del artículo 54º y del numeral 66.7
del artículo 66º del Código de Protección y Defensa del Consumi-
dor, dispuso la modificación de dicho Código.
De esta forma, según los demandantes, el Decreto de Urgencia
cuestionado había realizado dos modificaciones al Código de Protec-
ción y Defensa del Consumidor, bajo el “eufemismo” de “determi-
nación de alcances”: en el numeral 54.1 del artículo 54º, referido a
la aprobación administrativa de cláusulas generales de contratación
en contratos de consumo celebrados por las empresas prestadoras
de servicios públicos; y en el numeral 66.7 del artículo 66º, referido a
los derechos de endoso, transferencia y postergación de boletos en el
servicio de transporte público de pasajeros de cualquier modalidad.
Alegan los demandantes que el citado Decreto de Urgencia
fue expedido sin cumplir los supuestos habilitantes previstos en
el inciso 19 del artículo 118° de la Constitución, dado que no exis-
tía una circunstancia extraordinaria, imprevisible y que pusiera en
peligro la economía nacional o las finanzas públicas.
También, los demandantes sustentaron que el Decreto de Ur-
gencia Nº 061-2010 no cumplía con los criterios para el dictado
de decretos de urgencia señalados en la Sentencia recaída en el
Expediente Nº 0025-2008-PI/TC. Entre otros criterios, mencio-
nan la transitoriedad, para indicar que el Decreto de Urgencia Nº
061-2010 no cumplía con ello, pues su contenido normativo no era
transitorio, sino por el contrario, tenía “vocación de permanencia
en el ordenamiento jurídico, es decir presentaba un ánimo de modi-
ficar inconstitucionalmente lo regulado por el Código de Protección
y Defensa del Consumidor, de manera permanente e indefinida”.
Por su parte, el demandado consideraba que la excepcionali-
dad se justificaba en que el Decreto de Urgencia Nº 061-2010 “está
orientado a revertir una situación extraordinaria e imprevisible que se
genere debido a que en la fórmula legal del Código de Protección y
Defensa del Consumidor aprobada por el Parlamento, se han incor-
porado disposiciones, que no corresponde a la finalidad del Código
antes aludido y que afectaría negativamente la eficiencia y el creci-
miento de uno de los sectores más dinámicos de nuestra economía
como es el transporte de pasajeros, que a su vez tiene un impacto
directo en otros sectores económicos como el turismo y hotelería (…)
con la dación del Decreto de Urgencia Nº 061-2010, se determinó
ciertos criterios para ser aplicados de manera adecuada y urgente, sin
retrasar la vigencia del Código de Protección y Defensa del Consumi-
dor, a fin de evitar consecuencias de imposible reparación ulterior”.
Respecto al criterio de  transitoriedad, el demandado sostu-
vo que las medidas extraordinarias aplicadas por el Decreto de
Urgencia Nº 061-2010 “no deben mantenerse vigente por un
tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyun-
tura adversa. En este aspecto, las (…) disposiciones (del Decreto
de Urgencia Nº 061-2010) tendrán vigencia en tanto se mantenga
la situación adversa que las originaron, a fin de evitar un perjuicio
grave e irreparable al mercado de transporte de pasajeros, así como
también al sector de turismo y hotelería. Es por tal razón, que el
Poder Ejecutivo remitirá al Congreso de la República, “iniciativas
legislativas” tendentes a reglamentar y efectuar las modifica-
ciones a las que hubiera lugar para complementar el Código de
 ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
Facultades legislativas del Presidente de la República
Consumo y asegurar el eficaz y correcto desarrollo del mercado en
los sectores transporte de pasajeros, turismo y hotelería”.
También, respecto al criterio de generalidad, el demandando
señaló que se cumplía con este requisito, ya que “es de interés
nacional y no de ciertos grupos económicos, como mal se podría
especular, la ejecución de medidas inmediatas para prevenir la
afectación negativa a la competitividad del mercado de transportes
de pasajeros, con las consiguientes consecuencias irreparables en
los sectores de turismo y hotelería”.
Al respecto el Tribunal Constitucional señaló que:
[L]la legitimidad de los decretos de urgencia debe ser deter-
minada sobre la base de la evaluación de criterios endógenos
y exógenos a la norma, es decir, del análisis de la materia que
regula y de las circunstancias externas que justifiquen su dic-
tado. En cuanto al primer tópico, el propio inciso 19 del artícu-
lo 118° de la Constitución establece que los decretos de urgen-
cia deben versar sobre “materia económica y financiera(48).
Del análisis conjunto de las disposiciones del Decreto de Ur-
gencia Nº 061-2010, el TC concluyó que éste versaba sobre materia
económica, pues adoptaba medidas que inciden en el mercado (de
prestación de servicios públicos y de servicios de transporte nacio-
nal), con el propósito de la “protección y defensa de los consumido-
res”. Asunto distinto, sin embargo, era determinar si las circunstan-
cias fácticas que, aunque ajenas al contenido propio de la norma,
sirvieron de justificación a su promulgación, respondían a las exi-
gencias previstas por el inciso 19 del artículo 118° de la Constitución.
De dicha interpretación se desprende que el decreto de urgencia
debe responder a los presupuestos habilitantes de: excepcionali-
dad, necesidad, transitoriedad, generalidad y conexidad. En este en-
tendido, las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplica-
ción produzcan deben pues surgir del contenido mismo del decreto
de urgencia y no de acciones diferidas en el tiempo, pues ello sería in-
congruente con una supuesta situación excepcionalmente delicada.
En ese entendido a juicio del Tribunal Constitucional,  el De-
creto de Urgencia Nº 061-2010, demostró que era inconstitucio-
nal por los siguientes motivos:
a) La Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Con-
sumidor, fue debatida y aprobada en el Congreso de la Repú-
blica y luego remitida al Presidente de la República para su
promulgación -como ordena el procedimiento constitucio-
nal-, por lo que el Poder Ejecutivo tuvo pleno conocimiento
de su contenido y sus consecuencias antes de su promulga-
ción. Previamente a  promulgar tal Código, si el Presidente
de la República tenía objeciones sobre la ley aprobada -como
las que le han llevado a dictar el cuestionado Decreto de Ur-
gencia Nº 061-2010- pudo presentar sus observaciones al
Congreso, en ejercicio de la facultad presidencial prevista en
el artículo 108º de la Constitución. No obstante, el Presidente
de la República promulgó el Código de Protección y Defensa
del Consumidor, para, tres días después, dictar el Decreto de
(48) Tribunal Constitucional. Exp. N.º 00028-2010-AI/TC. Acción de Inconstitucionalidad contra el DU N.º 061-2010. FJ 4.
(49) Tribunal Constitucional. Exp. N.º 00028-2010-AI/TC. Acción de Inconstitucionalidad contra el DU N.º 061-2010. FJ 7.
Rae jurisprudencia
Urgencia cuestionado, conteniendo las medidas que, a juicio
del Ejecutivo, perfeccionan dicho Código.
b) Estas circunstancias hacen que las medidas adoptadas
por el Decreto de Urgencia Nº 061-2010 no cumplan con
las características de excepcionalidad, imprevisibilidad y
urgencia a las que se ha hecho referencia.
En efecto, no pueden resultar excepcionales e imprevisibles
las consecuencias de una ley debatida y aprobada por el
Congreso, que el Poder Ejecutivo conocía antes de su pro-
mulgación y estuvo en posibilidad de observarla conforme
al artículo 108º de la Constitución.
c) No siendo ni extraordinarias ni imprevisibles las disposi-
ciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor,
no es razonable afirmar que constituye un peligro esperar la
aplicación del procedimiento parlamentario legislativo para
evitar los supuestos daños que el Poder Ejecutivo intenta evi-
tar con el dictado del Decreto de Urgencia aquí impugnado.
d) Del mismo modo, el Decreto de Urgencia Nº 061-2010
no cumple con el criterio de transitoriedad. En efecto, del
texto del Decreto de Urgencia cuestionado no se advierte
cuál es el tiempo estrictamente necesario para revertir la
coyuntura adversa que justifique la vigencia de dicho De-
creto. Más bien, el Decreto de Urgencia interpreta -según
analizaremos más adelante- dos disposiciones del Códi-
go de Protección y Defensa del Consumidor, teniendo tal
interpretación apartemente carácter indefinido (“voca-
ción de permanencia” le llaman los demandantes).
e) Una prueba de la falta de transitoriedad de las medidas
adoptadas por el Decreto  de Urgencia Nº 061-2010, es que
el Poder Ejecutivo señale, al contestar la demanda, que
“remitirá” al Congreso de la República “iniciativas legisla-
tivas tendentes a reglamentar y efectuar las modificacio-
nes a las que hubiera lugar para complementar el Código
de Consumo”. Como puede apreciarse, para el  Ejecutivo
no parecen ser transitorias las medidas adoptadas con el
Decreto de Urgencia cuestionado, pues no indica que “ha
remitido”, sino que “remitirá” iniciativas legislativas al
Congreso, y ni siquiera para recoger en una ley el contenido
del Decreto de Urgencia Nº 061-2010, sino para las mo-
dificaciones “a las que hubiera lugar para complementar
el Código de Consumo”. Con ello puede concluirse que las
disposiciones del Decreto de Urgencia Nº 061-2010 revis-
ten un carácter indefinido, contrario a la transitoriedad que
debe caracterizar a todo decreto de urgencia(49).
Sin perjuicio de la inconstitucionalidad del Decreto de Urgen-
cia impugnado por incumplimiento de los mencionados presu-
puestos habilitantes, en tanto que los demandantes alegan que
éste estaría  modificando el Código de Protección y Defensa del
Consumidor, se hace necesario comparar ambas normas, a fin de
poder advertir la real incidencia que tiene el Decreto de Urgencia
materia del presente proceso de
Agosto 2015 Nº 86 29
Rae jurisprudencia ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
Facultades legislativas del Presidente de la República
De conformidad con las citadas disposiciones del Reglamento
de la Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa
(artículos 6º y 23º), el Decreto de Urgencia Nº 061-2010 -por su tí-
tulo y los epígrafes de sus artículos 1º y 2º- no modifica el Código de
Protección y Defensa del Consumidor, sino que hace una determi-
nación de sus alcances, que, en rigor, no es otra cosa que una inter-
pretación del numeral 54.1 del artículo 54º y del numeral 66.7 del
artículo 66º del Código de Protección y Defensa del Consumidor.
De modo que, al no presentarse los presupuestos habilitantes
para la expedición del Decreto de Urgencia N° 061-2010, la interpre-
tación que el Tribunal Constitucional hace del Código de Protección y
Defensa del Consumidor resulta, consecuentemente, inconstitucional,
ya que, en tal escenario, dicho Decreto usurpa una competencia pro-
pia del Congreso de la República, organismo al que compete dar una
ley que interprete otra ley (como el Código de Protección y Defensa
del Consumidor), conforme al artículo 102º, inciso 1, de la Constitución.
b. Decretos de promoción de la inversión privada
Otro caso, en el año 2011, un veinticinco por ciento de congre-
sistas de la República presentaron una acción de inconstituciona-
lidad contra los Decretos de Urgencia Nº 001-2011 y Nº 002-2011
que mediante el expediente N.° 00004-2011-PI/TC el Tribunal
Constitucional resolvió.(50)
El Decreto facilita la promoción de la inversión privada en de-
terminados proyectos de inversión, asociaciones público-privadas
y concesión de obras públicas de infraestructura y de servicios pú-
blicos por parte del Gobierno Nacional.
Los argumentos de los demandantes se basaban principal-
mente en que las normas impugnadas se habían expedido sin
cumplir los supuestos habilitantes del inciso 19 del artículo 118º
de la Constitución, ya que no existía una circunstancia extraordi-
naria, imprevisible y que ponga en peligro la economía nacional o
las finanzas públicas; por el contrario la promoción de la inversión
privada en proyectos de inversión eran asuntos públicos y ordi-
narios. Asimismo, consideraban que los decretos vulneraban los
principios de separación de poderes y seguridad jurídica.
Frente a ello el Ministerio de Justicia por medio del Procurador
Público se manifestaron contestando que se declare infundada la
demanda debido a que se había realizado una convalidación tácita
de los decretos impugnados y que estos se limitan a reiterar una
regulación ya prevista expresamente en el Decreto de Urgencia Nº
121-2009 para la mayoría de proyectos de inversión contenidos en
los decretos impugnados. A su vez que el Decreto de Urgencia Nº
121-2009 fue expedido debido a la situación de excepcionalidad
originada por la crisis financiera internacional y que por tanto las
normas impugnadas solo se limitarían a reiterar la sujeción a esas
condiciones para la ejecución de los proyectos de inversión que a
dos años de su expedición (2011) aún no se había ejecutado.
Sin embargo, los demandados señalaron que si bien se habían
incorporados nuevos proyectos de inversión, estos se sujetaban a
(50) Tribunal Constitucional. Exp. N° 004-2011-AI/TC Acción de Inconstitucionalidad contra el DU N.º 001- 2011 y N° 002-2011. Ver: http://
www.tc.gob.pe/gaceta.
(51) Tribunal Constitucional. Exp. N°004-2011-AI/TC Acción de Inconstitucionalidad contra el DU N.º 001- 2011 y N° 002-2011. FFJJ 2-10.
30 Agosto 2015 Nº 86
lo señalado en el Decreto de Urgencia Nº 121-2009 y reposaban
en el mismo fundamento de excepcionalidad: la incertidumbre
que se había generado en la economía nacional a raíz de la crisis
financiera internacional.
Frente a ello el Tribunal Constitucional se manifestó sobre los
principales puntos:
a) Sobre el control político de los actos legislativos del
Presidente:(51)
Al pronunciarse respecto a la “convalidación tácita” de los de-
cretos impugnados, señaló que no era posible hablar de un “de-
ber” del Parlamento de realizar el control político. Ello se debía
que la democracia constitucional asegura a favor del Parlamento (y,
especialmente, de sus minorías parlamentarias) una serie de medi-
das institucionales mediante los cuales pueda controlar y fiscalizar
al Poder Ejecutivo. No le impone la obligación de hacerlo. El tribu-
nal rechazó por tanto que exista una convalidación tácita de las
normas impugnadas por no haberse realizado control político so-
bre ellas, y enfatizó que la opinión institucional del Congreso no
afecta la competencia del Tribunal Constitucional para declarar la
inconstitucionalidad de una norma:
Ello es así porque en las democracias constitucionales la úl-
tima palabra sobre la validez jurídica de las normas legales se
encuentra en manos de los tribunales de justicia y, en particular,
de este Tribunal, al que el artículo 201º de la Constitución le confía
la tarea de ser el órgano de control de la Constitución. De modo
pues, que el resultado del control político de constitucionalidad
de las leyes no vincula jurídicamente a este Tribunal.
Señalo a su vez que el ejercicio de la legitimidad procesal de
las minorías parlamentarias no está condicionado a que se realice
(o no) el control parlamentario correspondiente y ni siquiera, en
caso de llevarse a cabo, al resultado de éste.
En síntesis el Tribunal Constitucional señala que el control
parlamentario sobre los actos legislativos del Presidente es un
mecanismo de control político y que este tipo de control es muy
diferente al control jurídico que evalúa la invalidez o validez de
una norma. El control político se basaba en los criterios de simple
oportunidad y de conveniencia/inconveniencia.
De simple oportunidad, pues encontrándose facultados para
realizar el control respecto de cualquier medida gubernamental,
depende de la decisión política del Parlamento y, en particular de
las relaciones entre minoría y mayorías políticas, el que lo quiera
ejercer. Y se realiza bajo el criterio de conveniencia/inconvenien-
cia ya que, una vez que se ha decidido llevarlo a cabo, las críticas
al Ejecutivo pueden tener al derecho como fundamento, pero tam-
bién sustentarse en razones económicas, financieras, sociales, de
orientación política o por puros argumentos de poder. Puesto que
no existe un catálogo de criterios limitados o delimitados para el
escrutinio político, la subjetividad y disponibilidad de su paráme-
tro son algunos de los factores que singularizan al control político.
 ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
Facultades legislativas del Presidente de la República
b) Decreto de Urgencia y Estado Constitucional:(52)
El Tribunal Constitucional recogiendo lo resuelto anteriormente
en la STC 0008-2003-AI/TC, fundamento 57 en el que el principio
de separación de poderes no supone una garantía férrea impenetra-
bilidad entre los poderes estatales, sino un equilibrio entre los mismos,
expresado en la mutua fiscalización y colaboración. De ahí que el ejerci-
cio de la función legislativa (por antonomasia, parlamentaria) por parte
del ejecutivo, no sea, per se, contraria al Estado social y democrático de
derecho, siempre que sea llevada a cabo conforme con las reglas que,
para dicho efecto, contemple la propia Carta Fundamental”
Resultando de particular relevancia la evaluación constitucio-
nal formal, es decir, la adecuación de los criterios de índole proce-
dimental establecidos en la propia Constitución y que en el caso
concreto determina que si existe una adecuada emisión de los de-
cretos impugnados respecto a lo establecido constitucionalmente.
Respecto a los criterios sustanciales, el Tribunal cita el funda-
mento 59 de la sentencia citada que claramente señala: “la legi-
timidad de los decretos de urgencia debe ser determinada sobre la
base de la evaluación de criterios endógenos y exógenos a la norma,
es decir, del análisis de la materia que regula y de las circunstancias
externas que justifiquen su dictado. En cuanto al primer tópico, el
propio inciso 19 del artículo 118° de la Constitución establece que los
decretos de urgencia deben versar sobre “materia económica y finan-
ciera”. Y justamente respecto a materia económica se ha estable-
cido que el requisito endógeno en materia económica y financiera
exige que la materia sea el contenido, quedando proscrita la ma-
teria tributaria (párrafo tercero del artículo 74° de la Constitución)
Así mismo para la evaluación de estos criterios debe respetarse
los principios que informan el régimen económico establecido en
la Constitución. por supuesto, el respeto de los derechos constitu-
cionales, pues  éstos “informan y se irradian por todos los sectores
del ordenamiento jurídico” (STC 976-2001-AA/TC, fundamento 5).
En el caso en concreto los Decretos de Urgencia Nº 001-2011,
y su modificatoria el Decreto de Urgencia Nº 002-2011 cumplirían
con los requisitos sustanciales constitucionalmente señalados
por ser de materia económica, siendo su propósito principal es
facilitar la economía por medio de la promoción de la inversión
privada, considerándolos como “un mecanismo dinamizador de la
economía nacional por su alto impacto en la generación de empleo
y en la competitividad del país” (primer párrafo de la parte consi-
derativa del Decreto de Urgencia Nº 001-2011)
A pesar de que los decretos impugnados cumplen con los requi-
sitos antes señalados, el Tribunal, al determinar y desarrollar las cir-
cunstancias fácticas que sirvieron de justificación a la promulgación
de estas normas —que debieron responder a los supuestos habili-
tantes precisados en las STC 0008-2003-AI/TC [fundamento 60]
y STC 00025-2008-PI/TC [fundamento 5], STC 00007-2009-PI/
TC [fundamento 9]): excepcionalidad, necesidad, transitoriedad,
generalidad, conexidad señalados líneas arriba— concluyó que los
decretos impugnados son inconstitucionales.
La evaluación de los presupuestos habilitantes que realiza el
Tribunal, determinó que no existe justificación de excepcionalidad
(52) Tribunal Constitucional. Exp. N° 004-2011-AI/TC Acción de Inconstitucionalidad contra el DU N.º 001- 2011 y N° 002-2011. FFJJ 14-20.
Rae jurisprudencia
para la promulgación de los decretos impugnados puesto que si
bien Decreto de Urgencia Nº 047-2008 y Decreto de Urgencia
Nº 121-2009 hubiesen facilitado la inversión privada en determi-
nados proyectos de crisis financiera internacional, casi tres años
después no estaría justificado el argumento. Pues la situación ya
no resulta imprevisible y extraordinaria para ser revertida con ta-
les decretos; es más durante estos tres años, señala el Tribunal, el
Ejecutivo pudo haber presentado al Congreso de la Republica los
proyectos de ley que estime necesarios para sus objetivos.
Respecto a la necesidad, el Tribunal considera que no se jus-
tifica la existencia de un daño que podría ocasionar el seguir el
procedimiento legislativo parlamentario, por tanto no estaría jus-
tificada la necesidad. 
Por el contrario, con el proceder que el Poder Ejecutivo ha
venido mostrando al expedir sucesivos decretos de urgencia (a
partir del Decreto de Urgencia Nº 047-2008) con medidas faci-
litadoras para determinados proyectos de inversión, da la impre-
sión de haber adquirido la práctica de, año a año, ir reiterando
tales medidas de excepción e incluir nuevos proyectos, evitando
los mecanismos ordinarios de modificación legislativa previstos
en la Constitución, desvirtuando así el ejercicio de las facultades
legislativas del Poder Ejecutivo mediante decretos de urgencia,
en clara vulneración del equilibrio de poderes (…)
Finalmente, el Tribunal aduce que existe incertidumbre res-
pecto a la transitoriedad de las normas en el sentido que el Decre-
to de Urgencia Nº 001-2011 señala que sus disposiciones tendrán
vigencia “hasta el 31 de diciembre de 2011” (artículo 6º) y el Poder
Ejecutivo al contestar la demanda afirma que “las medidas facili-
tadoras para el trámite o ejecución de estos proyectos (de inversión)
cesará cuando estos sean finalmente adjudicados” apreciándose
más bien un carácter indefinido.
3. Perspectivas
Dada la corta, pero intensa, aprobación de los decretos de
urgencia en el Perú, se puede concluir que éstos han constitui-
do el principal instrumento de expedición de normas legales del
presidencialismo democrático durante las etapas de los gobiernos
democráticos (1980 a 1990); mientras que en el presidencialismo
autocrático los decretos de urgencia constituyeron sólo una de las
formas legales que usó el gobierno (1990-2000), junto a los de-
cretos leyes de la etapa del gobierno de facto (1992). Mientras que
en el período de la restauración del presidencialismo democrático
(2001-2015) ha habido un mesurado uso de los decretos de urgen-
cia, incluso por debajo del período democrático anterior (1980-
1990), pero no por ello con la certeza jurídica de su uso adecuado.
Se podría decir que la práctica y la teoría constitucional de
la expedición por el Poder Ejecutivo de los decretos de urgencia,
así como su control constitucional esbozado por el Congreso y
el control jurisdiccional realizado por el Tribunal Constitucional,
presentan una gran divergencia entre la norma, la doctrina y la
realidad constitucional. En la medida que no obstante sea el Po-
der Ejecutivo un importante centro de impulsión y expedición de
normas legales, a través de los decretos de urgencia —para no
Agosto 2015 Nº 86 31
Rae jurisprudencia ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
Facultades legislativas del Presidente de la República

mencionar a los decretos legislativos- no se ha producido o no se
ha realizado una regulación legal de los mismos.
Salvo con la Ley N.º 25397, Ley de Control de los Actos Norma-
tivos del Presidente de la República vigente sólo cuatro semanas
—debido a que fue derogada por el gobierno de facto en 1992—
y actualmente su regulación parcial y limitada establecida en el
Reglamento del Congreso, para efectos del control parlamentario.
Motivo por el cual, para la expedición de los decretos de urgen-
cia se deberían definir algunos lineamientos gubernamentales, y
precisar algunos parámetros de su control parlamentario y juris-
diccional, en base a los siguientes fundamentos constitucionales:
Deben ser normas extraordinarias o excepcionales que se dic-
ten ante una especial situación de necesidad o urgencia. Dicha si-
tuación debe ser definida o interpretada con la finalidad de resol-
ver inmediatamente una grave crisis, que provocaría un mal mayor
para el interés nacional —que no de debe reducirse a lo económico
o financiero— si no interviniese el gobierno inmediatamente(53).
La validez de los decretos de urgencia debe tener una pe-
riodicidad limitada, debido a que las situaciones de crisis al
ser imprevisibles, crean un estado de necesidad y urgencia que
las justifican. Por eso, por regla general siempre son transito-
rias(54); de lo contrario, si esa situación excepcional se prolon-
gase en el tiempo, el Congreso debería legislar positivamente
sobre el tema.
Los decretos de urgencia al tener fuerza de ley; gozan de fuer-
za activa, en tanto pueden modificar o suspender los efectos de
las leyes ordinarias en el ámbito de su competencia; teniendo
como límites generales la protección de los derechos fundamen-
tales(55) y específicos los que expresamente le queden prohibidos,
como es el caso de la materia tributaria (Constitución art. 74); más
no deben tener fuerza pasiva, es decir que no puedan resistir una
modificación de una norma de rango legal.
Los decretos de urgencia al ser una atribución del Presi-
dente de la República que requiere el refrendo del Presidente
del Consejo de Ministros y la aprobación del Consejo de Mi-
nistros, recae en estas autoridades y órganos de gobierno la
potestad de definir el contenido del interés nacional, decidir
la oportunidad de la medida extraordinaria, declarar la inten-
sidad de la crisis, establecer la temporalidad de estas normas
extraordinarias, identificar las normas legales a ser derogadas
o suspendidas.
Los decretos de urgencia están reservados para regular sólo
materia económica y financiera. La práctica se ha orientado ha-
cia la intervención en el manejo de los aspectos presupuestales,
financieros y crediticios públicos, que son normados por ley;
pero no sería irrazonable entender que la necesidad y urgencia
se refiera extraordinariamente también a temas de finanzas pri-
vadas que comprometan a las públicas. La regulación legal de
cualquiera de esas tres sub-materias constituye el objetivo único
de los decretos de urgencia y no los aspectos suplementario o
accesorio a los mismos.
Los decretos de urgencia están a condición que lo requiera
el interés nacional; que si bien es un concepto jurídico abierto
o indeterminado, no es de carácter discrecional del gobierno;
motivo por el cual, cabe asumir como un criterio delimitador
que existe interés nacional cuando se haya comprometido el
bien común, el interés social, la utilidad pública, la seguridad
pública o el interés general.
Por el control parlamentario el gobierno debe dar cuenta al
Congreso de los decretos de urgencia, lo que supone; por un lado,
la remisión fundamentada de los decretos de urgencia con fuerza
de ley y, por otro lado, el control parlamentario de los mismos,
convalidándolos mediante el silencio legislativo positivo o, dero-
gándolos expresamente a través de una ley, en tanto incumplan
con el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución y lo establecido
en el artículo 91 del Reglamento del Congreso.
El control judicial lo realiza el Tribunal Constitucional quien es
competente para examinar, a través del test de proporcionalidad
o razonabilidad, la validez constitucional o no de los decretos de
urgencia, tanto por el fondo como por la forma; sin perjuicio que
la justicia ordinaria se pronuncie incidentalmente sobre la cons-
titucionalidad de su aplicación, en un proceso judicial concreto o
en vía de amparo(56).
En general, los elementos constitutivos de los decretos de
urgencia y los decretos legislativos deberían ser concurrentes,
para que éstos sean acordes al marco constitucional. Así, las nor-
mas que las regulen deben reflejar una posición subordinada a
la Constitución, antes que al presidencialismo normativo, debido
a que en un Estado de Derecho su expedición no puede quedar
librada a la voluntad propia del positivismo legalista, sino que
debe quedar vinculada a las normas constitucionales y legales de
naturaleza sustantiva que las desarrollen de manera razonable y
previsible, regulando las situaciones necesarias de delegación de
facultades legislativas y, sobretodo, de emergencia económicas.
Por cuanto, si bien el Tribunal Constitucional ha declarado
algunos decretos de urgencia inconstitucionales con cierta ar-
gumentación, en cambio no ha asumido el reto constitucional a
profundidad de examinar la institución normativa por excelencia
del presidencialismo: los decretos de urgencia. En cualquier caso,
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional refleja una posición
progresiva de establecer un canon constitucional de control de
dichas normas legales del Poder Ejecutivo, como ocurre en otros
sistemas constitucionales democráticos.

(53) Santolaya Machetti, Pablo. El régimen constitucional de los decretos-leyes, Madrid: Tecnos,1988, pp. 106 ss.
(54) Al respecto, ver el inciso 20 del artículo 173 del Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución, que ha establecido cuarenticinco días de vi-
gencia de los decretos de urgencia, plazo luego del cual caducan, salvo que sean prorrogados por el Congreso o la Comisión Permanente
durante su receso. Ver: Congreso de la República, Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución, Lima: Congreso de la República, 2002, p. 79.
(55) Segura, Luis. “El control de los decretos-ley por el Tribunal Constitucional”. RAP N.º104, mayo-agosto, Madrid, 1984, pp. 367 ss.
(56) Soriano José. “Los decretos-leyes en la jurisprudencia constitucional española”. RAP, Núms. 100-102. Madrid, 1983, pp. 465 ss.; asimis-
mo, Cano Mata, Antonio. “Los ciudadanos y su posible intervención en el recurso de amparo y demás impugnaciones residenciadas en el
Tribunal Constitucional”. RAP, N.º 106, enero-abril, Madrid, 1985, pp. 171 ss.

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