Derecho #66 - Contratación Del Estado

66 CONTRATACIONES
Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

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ISSN: 0251-3420
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 95-0868
Registro del Proyecto Editorial: 31501361101395
Primera edición: junio de 2011
Tiraje: 600 ejemplares
Impreso en Tarea Asociación Gráfica Educativa
Pasaje María Auxiliadora 156, Lima 5, Perú
e d i to r g e n e r a l
Alfredo Villavicencio Ríos
Co n s e j o E d i to r i a l
Jean Pierre Baca Balarezo
Alunmo PUCP
Armando Guevara Gil
Catedrático PUCP
Margarett Matos Ortega
Alumna PUCP
Iván Meini Méndez
Catedrático PUCP
Félix Morales Luna
Catedrático PUCP
Ana Teresa Revilla Vergara
Catedrática PUCP
César San Martín Castro
Magistrado Titular de la Corte Suprema de Justicia del Perú
Juan Gorelli Hernández
Catedrático de la Universidad de Huelva
Antonio Ojeda Avilés
Catedrático de la Universidad de Sevilla
Manuel Atienza
Catedrático de la Universidad de Alicante
Juan María Terradillos Basoco
Catedrático de la Universidad de Cádiz
Umberto Romagnoli
Universidad de Bologna
E q u i p o E d i to r i a l
Luciana Guerra Rodríguez
Luis Mendoza Choque
C o n s u lt o r e s t e m át i c o s
Ana Teresa Revilla Vergara y Ricardo Salazar Chávez
A s i s t e nt e A d m i n i s t r at i va
Manuela Fernández Castillo
Co n s e j o Co ns u lt i v o I n t e r n ac i o n a l
Antônio Cançado Trindade

Universidad de Cambridge
Francisco Fernández Segado
Universidad Autónoma de Madrid
Héctor Fix Zamudio
Universidad Autónoma de México
Peter Häberle
Universidad de Freiburg
Jutta Limbach
Universidad de Freiburg
Pablo Lucas Verdú
Universidad Complutense de Madrid
Javier Pérez de Cuéllar
Pontificia Universidad Católica del Perú
Alessandro Pizzorusso
Universidad de Pisa
Néstor Pedro Sagüés
Tomás Salvador Vives
Derecho PUCP, N° 66, 2011 / ISSN 0251-3420

contenido
9 Editorial
contrataciones y adquisiciones
del estado
Entrevista
13 Entrevista al doctor Ricardo Salazar Chávez,
ex presidente del Consejo Superior de Contrataciones
y Adquisiciones con el Estado
ANA TERESA R e v i l l a
Artículos de investigación
29 Los principios del Derecho global de la contratación
pública
Jaime Rodríguez-Arana
55 El equilibrio económico en los contratos

administrativos
Libardo Rodríguez Rodríguez
89 Sobre la complejidad del Estado y las contrataciones

administrativas
Armando Rodríguez García
107 Los avances y problemas de la contratación con el

Estado
V í c t o r R a fa e l H e r n á n d e z - M e n d i b l e
131 ¿Qué se requiere realmente para contar con compras

gubernamentales más eficientes? ¿Basta con modifica-
ciones normativas? Una mirada a los procesos de se-
lección sujetos a la legislación de contrataciones del
Estado
Sofía Prudencio Gamio
147 Contratación pública electrónica en Europa y América
Latina
Carlos E. Delpiazzo
169 El contrato administrativo: ¿lex inter partes o ius variandi?

Pedro José Jorge Coviello
195 La transparencia en la ley de contrataciones del Estado

223 Una concepción iusadministrativista de los contratos públicos

José Luis Meilán Gil
247 Compras corporativas estatales: el regalo guardado en el

armario
Sandro Hernández Diez
257 El procedimiento de la licitación pública

M i r i a m M a b e l I va n e g a
277 La subasta inversa: un mecanismo de contratación pública

eficiente y transparente
Luis Miguel Bossano Lomellini
287 Redefiniendo la política de promoción de las mype en las

compras estatales
M i g u e l C a r o y Z e l aya
301 Acuerdos de promoción comercial y contrataciones estatales:

especial referencia a los límites de los poderes públicos en el
espacio jurídico global
Verónica Rojas Montes
319 El arbitraje y los adicionales de obra

M a r i o C a s t i l l o F r e y r e / R i ta S a b r o s o M i n aya
335 Consideraciones sobre la contratación pública sostenible

(“verde”)
P i e r r e F oy Va l e n c i a
351 Consideraciones críticas sobre el contrato administrativo en

Brasil
R o g é r i o G e s ta L e a l

371 El fideicomiso de acciones de la sociedad concesionaria como
garantía de los acreedores en la concesión de obra con servicio
público en Costa Rica
Luis A. Ortiz Zamora
385 Sobre los determinantes de la colusión en las compras

públicas: el caso de Chile
J ua n F r a n c i s co Ma r t í n e z S. / Dav i d E s co b a r /
Claudio Loyola
419 Contratos públicos y contratos administrativos en el nuevo

Código de los Contratos Públicos de Portugal
Mario Aroso de Almeida
443 Mutabilidad de los contratos de la administración en el

Derecho uruguayo
J u a n Pa b l o C a j a r v i l l e P e l u f f o
469 Los vicios de la contratación pública en México

Jorge Fernández Ruiz
claustro pleno
Informe
491 Lecciones y aportes del claustro pleno de Derecho 2010
Wa lt e r A l b á n P e r a lta
493 Enclaustrados por el Derecho: memorias del Claustro Pleno

de Derecho 2010
M a r g a r e t t M at o s O r t e g a
crónica del claustro
509 Crónica del Claustro

N° 66, 2011
pp. 9-10
Editorial
La modernización de los aparatos administrativos estatales ha tenido un

punto de referencia en el campo de las compras oficiales, alrededor de
las cuales se han creado instituciones y procedimientos complejos e inte-
resantes que vienen dando buenos resultados en cuanto a transparencia,
información y eficiencia. Como son, en muchos casos, productos de este
siglo, el estudio detenido de los diversos temas involucrados está comen-
zando a rendir sus primeros frutos, y en ello está teniendo especial rele-
vancia la mirada a las experiencias desarrolladas en países del entorno.
En función de tales razones, Derecho PUCP presenta un generoso volu-
men en donde lo primero que salta a la vista es la fuerte presencia de es-
tudiosos extranjeros, de Iberoamérica más precisamente, cuyos catorce
trabajos componen los dos tercios del total de ensayos publicados. Están
presentes las reflexiones de juristas de España (2), Portugal (1), Argen-
tina (2), Brasil (1), Chile (1), Colombia (1) Costa Rica (1), México (1),
Uruguay (2) y Venezuela (2). A la par, hay siete ensayos nacionales,
de reconocidos profesores universitarios que completan la mirada a tan
novedoso tema.
Las materias son muy variadas y van desde los enfoques generales que
sirven con referencia para todos, como son las reflexiones sobre los prin-
cipios del Derecho global de la contratación pública, o el desarrollo de
la contratación pública electrónica en Europa y América Latina, hasta
los que tocan en el desarrollo del tema en un determinado país (Mé-
xico o Portugal) o enfatizan los avances y los problemas nacionales al
respecto. A ello se agregan reflexiones sobre temas específicos como la
mutabilidad de los contratos, la complejidad del Estado, el fideicomiso
de acciones, los determinantes de la colusión en las compras públicas,
para mencionar algunos de ellos. A su vez, la doctrina nacional expresa
sus preocupaciones por la transparencia, la contratación pública soste-
nible (“verde”), los acuerdos de promoción comercial, el arbitraje, la
política de promoción de las mype, la necesidad de poner atención en
la selección de sujetos y el procedimiento de licitación pública y, final-
mente, las compras corporativas y la subasta inversa. No cabe, pues, la
menor duda de que nos encontramos ante una exhaustiva mirada a un
tema actual y relevante, que esperamos contribuirá a mejorar los proce-
sos y hacer que los principios mencionados de transparencia y eficiencia
salgan reforzados.
Acompañando a este eje temático, presentamos, también, una reseña
del Claustro Pleno que se desarrolló a finales de noviembre en nuestra
Facultad de Derecho, en la que se da cuenta del trabajo que llevaron a
10 cabo las comisiones de Plan de Estudios, Investigación, Ética Profesional
y Responsabilidad Profesional, Prácticas Preprofesionales, y Asuntos
Administrativos. Esta crónica viene precedida de las reflexiones del
decano de la Facultad, doctor Walter Albán Peralta, respecto de las
motivaciones que lo llevaron a convocar este foro de reflexión conjunta
entre profesores y alumnos, que no se llevaba a cabo desde finales de
los años noventa, así como del seguimiento que se está dando a sus
recomendaciones.
No hay cómo terminar una presentación sin agradecer a cada uno de
los autores de los ensayos que componen este número, así como a los
doctores Ana Teresa Revilla Vergara y Ricardo Salazar Chávez, cuya
coordinación temática y contacto con los autores fue fundamental para
lograr su participación. Asimismo, debo expresar mi más sincero agrade-
cimiento a quienes nos permitieron materializarlo: Manuela Fernández
Castillo, Aída Nagata, Juan Carlos García, Carlos Eduardo Vargas Tagle,
Luis Mendoza Choque y Luciana Guerra Rodríguez, en reconocimiento
a su labor constante, paciente y generosa. Finalmente, debemos agrade-
cer al doctor Walter Albán Peralta, decano de la Facultad de Derecho,
y a la doctora Elvira Méndez Chang, jefa del Departamento Académico
de Derecho, por su invalorable apoyo.
El editor general

contrataciones
y adquisiciones
del estado
N° 66, 2011
pp. 13-28
Entrevista al doctor Ricardo Salazar Chávez,

ex presidente del Consejo Superior de
Contrataciones y Adquisiciones con el Estado
Ana Teresa Revilla
A.T. Revilla: Usted ha sido una persona clave en este proceso. Fue nom-
brado presidente del anterior Consejo Superior de Contrataciones y Adqui-
siciones del Estado y ha sido el artífice de lo que hoy tenemos como un gran
espacio virtual: el Sistema de Electrónico de Contrataciones del Estado. ¿En
qué situación nos encontramos actualmente en todo este proceso de contrata-
ciones gubernamentales?
Ricardo Salazar: La evolución de un sistema de contratación pública,
más aún ahora en que el mundo entero está en un proceso de interac-
ción permanente, implica la necesidad de combinar análisis y propues-
tas en función a nuestra realidad, y conocer también experiencias que
se aplican en otros países. En ese sentido, la evolución del régimen de
contratación del estado en el Perú ha combinado las respuestas a te-
mas nuestros con la asimilación de otras experiencias. Eso ha hecho que
nuestro sistema contractual sea muy completo hoy.
A.T. Revilla: ¿De qué otros países se ha tomado elementos o se ha conocido
prácticas en cuanto a contrataciones?
R.S.: Principalmente de los que a inicios de la década de 2000 mos-
traban avances significativos en la línea de modernizar su sistema de
contrataciones: México, Brasil, Chile, algunos países de la Comunidad
Europea, Australia, Corea, Canadá y algunos estados de Estados Unidos
de Norteamérica. Al estudiar estas experiencias, encontramos que hay
determinados temas comunes que reafirmaban la necesidad de encon-
trar algunas vías para asimilar esas experiencias. Pero también éramos
conscientes en ese momento de que el Perú tiene características propias.
A.T. Revilla: ¿Hoy el Perú es visto con buenos ojos en la comunidad inter-
nacional?
R.S.: En cuanto al modelo, así es. Hay que distinguir acá dos temas:
una cosa es el modelo y otra cosa es quienes lo operan, quienes lo llevan
adelante. En cuanto al modelo, el nuestro es uno de los más completos
en el mundo. Tenemos, por ejemplo, el sistema clásico de contratación
como lo tienen en otros lados. Tenemos el sistema de subasta inversa y
de convenio marco. Gran parte de los países solo tienen una de ellas, no
ambas. Hemos ingresado con mucha fuerza a la contratación electrónica
y esto también es un modelo muy completo. Trabajamos en diferentes
temas simultáneamente, contamos con una entidad rectora, que,
14 en este caso, es el Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (osce), y existe un conjunto de elementos en nuestro sistema
que son los más recomendados a nivel mundial. En el tema de los
operadores es donde tenemos que trabajar más, porque hay dos temas
siempre presentes. Por un lado, el de las capacidades técnicas; es decir,
que las personas conozcan de contratación pública, de modo que
puedan utilizar adecuadamente los diferentes instrumentos que ya están
en nuestro modelo. Y el otro tema es el de la prevención y lucha contra
la corrupción, que es un tema transversal a toda la actividad pública y
privada y que hay que trabajar a todo nivel.
A.T. Revilla: ¿En qué consisten las nuevas modalidades recogidas de otros
países?
R.S.: Se tienen tres modalidades básicas de contrataciones: el sistema
clásico, el Convenio Marco y la Subasta Inversa. El sistema clásico opera
fundamentalmente y sin mayor problema para bienes o servicios disími-
les, muy diferentes entre sí, que requieren necesariamente una compara-
ción de las propuestas en los aspectos técnicos. Ya en la parte económica
es inevitable esa comparación. Entonces, en el caso de bienes o servicios
de esta naturaleza, debemos ir por el sistema clásico. El Convenio Marco
está pensado para bienes o servicios similares, en los que la funcionali-
dad perseguida es exactamente la misma, pero el bien o servicio que sa-
tisface se diferencia en temas de detalles no determinantes. Por ejemplo,
en útiles de oficina. En papelería en general, como normalmente son
estandarizados, la funcionalidad es la misma: pueden ser diferentes mar-
cas, pueden ser diferentes modelos. Ahí lo que interesa es evaluar que la
funcionalidad sea la que se requiere por parte del Estado y ya no fijarse
tanto en el detalle no determinante. Eso queda para el Convenio Marco.
Mientras tanto, la Subasta Inversa es para los bienes o servicios iguales,
en los que íntegramente todos los aspectos son cubiertos por los bienes o
servicios que se ofertan y donde solamente se compite por precio. Según
sean los bienes o servicios que contrata cada Estado en un año determi-
nado y las características que ofrece el mercado. El comportamiento del
mercado va definiendo qué bienes o servicios deben mantenerse en el
sistema clásico —que es el que siempre hemos aplicado—, cuáles deben
ir a Convenio Marco y cuáles deben ir a Subasta Inversa. Específicamen-
a NA t ERESA r e v i l l a
te, en el Convenio Marco, esta experiencia ha sido y sigue siendo muy

interesante para el Perú. Últimamente, hemos convocado y ya se han
suscrito los Convenios Marco con 118 empresas en materias de útiles de
oficina y papelería en general. Es un proceso que lo convoca la osce. Se
presentan los postores y no hay un solo ganador, sino que existe un con-
junto de ganadores por cada ítem. Y son 441 ítems que comprometen a
cerca de 40 500 productos específicos. Cada proveedor calificado firma
un convenio por el cual se compromete a venderle ese bien por el que

66
ofertó a la entidad que se lo pida; al precio que ofertó o menos, y en las

condiciones que ofertó o mejores.
A.T. Revilla: ¿Existen pequeñas empresas a las que se les está otorgando la
15
posibilidad de participar en compras estatales directamente? Entrevista
al doctor
R.S.: Ese es el otro beneficio del actual Convenio Marco: más de la Ricardo
mitad de las empresas que han firmado este convenio son mype. Y el Salazar Chávez,
resto son medianas o grandes empresas. Por lo tanto, esta fórmula ha ex presidente
sido muy provechosa y justifica las modificaciones que se hicieron a ini- del Consejo
cios de 2010 para lograr que el Convenio Marco sea inclusivo. Es decir, Superior de
puedan participar tanto empresas del interior del país, así como empre- Contrataciones
sas grandes, medianas y mype. Eso hace de nuestro modelo uno muy y Adquisiciones
aconsejable. con el Estado
A.T. Revilla: ¿Cuántos procesos de Convenio Marco se han llevado a cabo?
R.S.: Hemos realizado, históricamente hablando, uno, que fue el que
se convocó el 2006 y se completó el 2007. Sobre los útiles de oficina,
precisamente. Luego, eso se desaceleró y nosotros, ya a partir de 2010, lo
hemos retomado con mucha fuerza.
A.T. Revilla: ¿Hubo lecciones aprendidas en el camino?
R.S.: Sí, una de ellas fue la necesidad de hacerlo más inclusivo, de
modo tal que puedan beneficiarse empresas pequeñas, medianas y más
empresas del interior del país. Tenemos ya firmado el Convenio Marco
de útiles de oficina y papelería. Ya hemos convocado el proceso para
útiles de aseo. Ahí son más de 200 ítems y están previstos para este año
convenios sobre materiales de construcción, pasajes aéreos, y bienes y
servicios para situaciones de desastres naturales. En este último caso,
por ejemplo, si hay un desborde o un sismo, la idea es que indeci y
los gobiernos regionales y locales que tengan que atender esa necesidad
puedan encontrar un conjunto de bienes y servicios que puedan
contratar en el día, como carpas, agua, todo lo urgente.
A.T. Revilla: ¿Han solicitado información a indeci y a las organizaciones
técnicas sobre qué materiales se requieren en emergencias?
R.S.: Así es. Ya hemos tenido, en este caso en particular, contacto con
indeci. Los técnicos nos han dado una relación de bienes y de servicios
que se requieren para casos de emergencia y desastres naturales, y
hemos identificado cerca de cuarenta productos que son los que suelen
utilizar inmediatamente.
A.T. Revilla: Una ventaja de ello será evitar la corrupción que podrían gene-
rar malos funcionarios que se aprovechan situaciones de este tipo, ¿no es así?

16 R.S.: Efectivamente. Los resultados de una de las evaluaciones que rea-
lizamos dicen que, cuando se aplica las modalidades tipo Convenio Mar-
co o Subasta Inversa, los riesgos de desviación disminuyen de manera
ostensible. Eso es muy bueno para el fortalecimiento del sistema en lo
que se refiere tanto a eficiencia como a transparencia.
A.T. Revilla: Respecto de la Subasta Inversa, ¿cómo ha funcionado?, ¿desde
cuándo se empezó a trabajar con ella?
R.S.: Desde el 2005, especialmente en el 2006. Y se ha continuado. La
ventaja de la Subasta Inversa es que permite contratar en períodos que
van entre cinco y quince días y funciona para bienes iguales, en los que
solamente se compite por precio. Por ejemplo, fierros de determinadas
características preestablecidas. Por normas, cualquier de las empresas
que lo produzca tiene que cumplir las pautas establecidas. No tiene
sentido evaluar la composición del fierro de cada propuesta, por lo que
solo compiten por precio. La Subasta Inversa tiene dos modalidades:
la presencial y la electrónica. La primera implica que los ofertantes, ya
convocados por la entidad en un lugar físico, van a tener la oportunidad
de, en primer lugar, presentar su propuesta de características técnicas
para verificar que cumplen con todos los requisitos. Eso no se evalúa,
se verifica: cumple o no cumple. Y luego viene ya la etapa de los lances
económicos. La propuesta económica más baja y las que no lo superan
en el 10% pasan a la etapa de lances, donde cada una tiene un tiempo
de tres minutos para formular los suyos, siempre hacia la baja.
A.T. Revilla: O sea, ¿evaluar cuánto puede bajar?
R.S.: Sí. Y con un mínimo de precio, hasta cuánto se puede bajar.
A.T. Revilla: ¿Para eso solamente tiene tres minutos?
R.S.: Tres minutos, tiempo que es suficiente para hacer sus coordinacio-
nes, porque lo normal es que ya vengan con una estrategia de venta y,
en todo caso, va bajando el precio hasta que llega un momento en que
queda un solo ganador. A ese se le adjudica la buena pro y el contrato.
¿Cuál es la ventaja? Que prácticamente no hay nada que cuestionar o
discutir al proceso mismo de evaluación. Por eso el riesgo de impugna-
ciones en Subasta Inversa es casi cero, igual en el caso del Convenio
Marco que también es cero, pues en ese caso la entidad escoge y compra,
al ya estar precalificadas las empresas. En el caso de la Subasta Inversa,
se ha hecho el acto en público, y entre los proveedores han ido bajando
su precio hasta que quede uno solo.
Durante el 2010, hemos incrementado el número de fichas técnicas.
La ficha técnica es aprobada por osce e incorpora las características de los
bienes que se someten a subasta inversa. De 800 fichas aproximadamente
que había a inicios de año, se han aprobado aproximadamente
66
500 más, y la idea es seguir aprobando 100 fichas mensuales, hasta cubrir
todos los bienes o servicios que puedan ingresar a esta modalidad. Es
importante destacar esto, porque en la estrategia de implantación del
modelo peruano es importante ser muy activos en la identificación de
17
aquellos bienes o servicios que deben ir a Convenio Marco y a Subasta Entrevista
al doctor
Inversa. Debido a los grandes beneficios que crean estas modalidades,
Ricardo
en el sistema clásico quedarán solamente aquellos bienes o servicios que
Salazar Chávez,
necesiten comparación entre sí.
ex presidente
A.T. Revilla: ¿Qué ventajas tiene actualmente la subasta inversa para las del Consejo
pequeñas y micro empresas? Superior de
Contrataciones
R.S.: El tema de fondo que se plantea a través de su pregunta es un tema y Adquisiciones
de política económica y eso va a depender mucho de la decisión final con el Estado
que tomen los gobiernos en general respecto de cómo fomentar el desa-
rrollo de las mype. La tendencia, cuando se elaboró la nueva versión de
las normas de Subasta Inversa, era que en el ambiente había prosperado
la decisión política de asignar un porcentaje adicional no a las mype, sino
a los nacionales. En ese momento era para los nacionales. Y, respecto de
las mype, estaba vigente el mecanismo de reserva del 40% de las contra-
taciones exclusivamente para las mype. Esto ha sido suspendido por otra
decisión política, pero, últimamente, en los últimos meses sobre todo, se
ha reabierto la discusión política a efectos de procurar dar beneficios a la
contratación pública respecto de las mype. Entonces, en este momento
todavía no se ha decidido finalmente el tema. Tenemos entendido que
hay un decreto supremo en proyecto, con miras a hacer la reserva del
40% en favor de las mype, porque así lo ordena la legislación. Pero le
falta esta reglamentación.
A.T. Revilla: En relación con el procedimiento clásico, ¿qué cambios impor-
tante se han presentado?
R.S.: El procedimiento clásico es pertinente para todo aquello que im-
plique la necesidad de comparar la parte técnica. En esa línea siempre
hay que ser cuidadoso en que los criterios de esa diferenciación o eva-
luación sean muy objetivos. En consecuencia, en lo que se ha trabajo
mucho durante estos años es en mejorar los criterios de evaluación y en
estandarizarlos. Por eso es que osce, en 2010, aprobó 33 bases estanda-
rizadas para el sistema clásico, de modo que, en bienes, en servicios y en

obras, las entidades evalúen con las mismas reglas situaciones iguales.
Antes, cuando no había bases estandarizadas, cada entidad diseñaba sus
propios criterios de evaluación y sus propias reglas, por lo que había una
gran disparidad en criterios, a pesar de que los bienes eran iguales.
A.T. Revilla: ¿Y ello producía muchísimas impugnaciones?

18 R.S.: Así es. Y ello hace que el sistema comience a afectarse porque
pierde confiabilidad, debido a que tienes gran diversidad de situaciones y
criterios. Eso se reconduce cuando se aprueban las bases estandarizadas,
porque permiten tener criterios iguales para situaciones iguales. No está
excluida la posibilidad de situaciones especiales que deban ser atendidas,
pero que sean la excepción, porque la regla es que siempre las entida-
des compran papel, siempre compran agua, siempre contratan servicios
determinados, pero, asimismo, siempre va a haber objetos contractuales
que son de común denominador en todo el Estado y que sin problema
alguno se pueden regir por las mismas normas.
En otros casos, si son muy especiales, muy especializados, sí se pueden
establecer criterios distintos a la base estandarizada. Eso está permitido
como posibilidad, pero siempre que se justifique y demuestre a osce
que se debe ir por una vía accesible. El primer paso han sido estas 33
bases estandarizadas, pero el siguiente paso ya son bases por productos
específicos. Por ejemplo, bases estándar para comprar automóviles, bases
estándar para la contratación de obras sobre hospitales, bases estanda-
rizadas para obras sobre carreteras; es decir, ya por objeto contractual
específico, o sea, más detallado. Pero ese es un segundo paso.
A.T. Revilla: ¿Otros países también tienen bases estandarizadas?
R.S.: Son muy pocos los países que tienen bases estandarizadas, pero
es una recomendación general a nivel del mundo. Ya entidades como
el Banco Mundial y el BIF han trabajado hace mucho tiempo sus es-
tándares y los resultados son bastante interesantes. La recomendación
siempre es generar estos criterios estándares en el mundo, de modo que
haya más confianza en el sistema, tanto por parte de los operadores y
funcionarios públicos, como por parte de los proveedores. Eso hace que
los criterios sean más predecibles en el ámbito de la contratación.
A.T. Revilla: Hay grandes obras del Estado peruano que se han elaborado
conjuntamente con otros organismos internacionales, las cuales han supuesto
escaparse de la normativa de contrataciones. ¿Por qué es que las entidades se
escapan de la ley de contrataciones?
R.S.: Durante estos diez últimos años nuestro sistema ha ido incorpo-
rando todos aquellos mecanismos que son coherentes con los estándares
internacionales. ¿Cuál es el problema, entonces? La contratación tiene

tres fases: la fase preparatoria, el proceso de selección y la fase de ejecu-
ción o contractual. Siempre se dice que los procesos duran mucho en
la fase de selección. Bueno, eso es falso. Está demostrado por cifras del
seace que el período que va desde la convocatoria hasta la suscripción
del contrato no pasa de treinta días útiles en el caso más largo y, en los
casos más simples, de dos, tres o cinco días. Entonces, el problema ya no
está ahí hace mucho tiempo. El problema está en la fase preparatoria,
66
cuando las entidades planifican. A veces no planifican acertadamente

sobre lo que quieren y tienen que hacer, sobre lo que presupuestan; a
veces presupuestan de manera equívoca o no coherente y tienen que
reformular presupuestos, más aún cuando determinan sus necesidades:
19
las describen mal, elaboran mal los términos de referencia o elaboran Entrevista
al doctor
mal los expedientes técnicos. Ahí es donde están las carencias. En lo
Ricardo
que se refiere a los mecanismos de aprobación, hay entidades que tienen
Salazar Chávez,
cinco, seis, siete, ocho o nueve instancias de aprobación para un solo
ex presidente
documento, además de veinte o quince sellos en cada documento.
del Consejo
Toda esta primera fase y estos componentes que acabo de mencionar Superior de
son los que constituyen la causa o de un buen contrato, ágil, o de una Contrataciones
contratación con problemas. Entonces, hay que prestarle mucha aten- y Adquisiciones
ción a esta primera fase, esencialmente en dos temas. El primero es la con el Estado
capacitación de cuadros técnicos; por ello la osce hoy tiene una política
de capacitación masiva reflejada como un éxito, por ejemplo, sobre este
curso virtual de 85 horas gratuito para todas las personas que quieran y
puedan matricularse en cualquier momento, y que a la fecha tiene cerca
de 20 mil personas matriculadas que lo siguen. ¿Para qué? Para formar
los cuadros técnicos, que es la primera línea.
Lo segundo es revisar los procesos internos de gestión administrativa de
cada entidad pública, de modo que esas mejoras que se realicen van a
impactar necesariamente en la reducción de tiempos, en la mayor cer-
teza en lo que se quiere, en la mayor certeza en los criterios de evalua-
ción que permitan organizar bien sus contrataciones, de modo que, en
la segunda fase, que es la de proceso de selección, y en la tercera fase de
ejecución contractual, no haya problema alguno.
A.T. Revilla: Corresponde entonces no cargarle la culpa a la entidad de compras
del Estado, sino revisar primero qué está pasando con nuestros operadores…
R.S.: Es más: osce no compra por ellos, sino ellos son los que compran.
osce promueve el sistema, supervisa, pero no es el comprador. Por eso,
yendo al fondo de la pregunta, sobre casos de unops, OIN, OEI y otros,
estas entidades, aproximadamente entre 1990 y 1995, sí mostraban ven-
tajas en sus sistemas de compras respecto del sistema nacional, porque
nuestro sistema estaba muy disperso entonces; teníamos cerca de veinte
normas para contratar en el Estado.

Eso ya cambió hace tiempo. Hoy el sistema de contratación de la ley es
mucho más completo, más seguro, más confiable y más ágil en muchos
aspectos que los de estas entidades. Nosotros hemos aproximado a las
entidades y hemos iniciado, por ejemplo, como unops, una alianza muy
interesante que también la ofrecemos a OIN y a OEI. Sabemos que
todos tenemos como propósito que las contrataciones sean exigentes y
transparentes.
20 Con unops hemos firmado una carta de intención con cuatro puntos: el
primero de ellos es que unops informe, a través del seace, todos y cada
uno de los pasos que da en todos sus procesos de contratación. Esto ya
está funcionando con un éxito formidable en lo que es transparencia. El
segundo punto —una línea que ya se está trabajando— es la elabora-
ción de bases estandarizadas, de modo tal que un vehículo lo compres
con las mismas reglas y criterios, ya sea por la ley de contrataciones o sea
por un encargo a unops. Porque las reglas tienen que ser nuestras; lo
otro no tiene sentido. Se está trabajando en estandarizadas bases tam-
bién. El tercero es el sistema de impugnaciones. Estamos explorando ya
con ellos una fórmula para que las controversias durante el proceso de
contratación con unops sean en sede nacional y no en el extranjero
—lo que es un tema más complicado pero no imposible—. Y, en cuarto
lugar, que es un aporte formidable de unops al Perú, está la formación
de capacidades que nos ayuden a que los diferentes operadores públicos
y privados estén bien capacitados en contratación pública.
El Perú tiene que tener un régimen confiable en contrataciones, donde
haya una base de principios que todos sepamos respetar: procesos bá-
sicos para todos y procesos especiales para situaciones especiales, pero
todo dentro de una unidad. No puede haber un archipiélago normati-
vo, un archipiélago de criterios, esa dispersión que siempre es riesgosa
porque no falta alguien que aproveche flexibilidades en alguno de ellos
para delinquir; ese es el riesgo que nosotros tenemos que evitar. Y qué
mejor si lo hacemos de manera coordinada, concordada. Eso hará que
el sistema se fortalezca.
A.T. Revilla: Volviendo al tema de nuevas modalidades, se nos está esca-
pando una: la compra corporativa. El Estado peruano ha realizado compras
corporativas obligatorias y facultativas. ¿Qué experiencia hay en el tema?
R.S.: Las experiencias de compras corporativas han sido muy buenas.
Los ahorros por economía de escala han oscilado entre un 10 y un
15% en compras anteriores. Quizá las experiencias más visibles son
las promovidas por fonafe para las empresas del Estado, así como
las de medicinas promovidas por el Ministerio de Salud. Sin embargo,
hay que precisar que no todo necesariamente va por compra corpo-
rativa. Inicialmente, hubo una ilusión de que todo el Estado compre
de manera corporativa. Aquí hay que ser cuidadosos, porque hay bie-
nes y servicios que sí deben adquirirse por compra corporativa. En tal
sentido, es un tema siempre abierto a la evaluación, pero muy útil
como modalidad incorporada en el país. Una compra en situación de
desastre natural es distinta a una compra regular cuando no hay desas-
tres naturales: los sentidos de urgencia, los sentidos de necesidad y de
oportunidad son distintos. Hay que aplicar aquellos criterios que sean
pertinentes para cada situación.

66
A.T. Revilla: ¿Qué nuevas acciones ha realizado osce? ¿Cómo están mi-
diendo el nivel de satisfacción de los usuarios?
R.S.: El usuario se convierte para osce en un agente estratégico por
21
excelencia. De ahí que el estilo que estamos aplicando desde osce es Entrevista
el acercamiento al usuario, a fin de generar una oferta lo más amplia al doctor
posible en materia de orientación. En temas de consultas, supera las 65 Ricardo
mil consultas por año; en materia de consultas telefónicas, llega a cerca Salazar Chávez,
de 150 mil consultas que se absuelven por año; en atención presencial, ex presidente
miles de personas son atendidas a través de las oficinas desconcentradas del Consejo
o desde la sede. Superior de
Contrataciones
Osce participa en experiencias como el proyecto mac sobre mejor aten- y Adquisiciones
ción al ciudadano —conducido por la Presidencia del Consejo de Mi- con el Estado
nistros—, que reúne a diversas entidades para una atención integral.
Y osce es una de las entidades que participa ahí. Eso es importante
como concepto para nosotros, el acercamiento al usuario, por eso he-
mos implantado el lema “osce a tu lado”, de modo que tú sientas que
te acompañamos, de manera amigable, de manera segura. Obviamente
siendo firmes cuando hay que ser firmes, pero siempre te acompañamos.
En el tema de desconcentración, hemos creado oficinas adicionales. Te-
níamos 10 a inicios de 2010, a lo que se suma que, desde septiembre
hasta enero, hemos abierto 6 más en todo el país. Y esto tiene como pro-
pósito llegar a las 25 regiones; es decir, la idea es inaugurar por lo menos
una cada mes. También queremos expandirnos en tema de capacitación.
Ahí ya hemos hecho un crecimiento importantísimo. Osce venía capa-
citando aproximadamente 15 mil personas por año, y ahora, tan solo
durante el año 2010 y enero de 2011, estamos cerrando con cerca de
45 mil personas capacitadas. Esto lo hemos hecho de diferente manera.
En primer lugar, hemos mantenido y ampliado nuestra oferta directa,
cuando osce ofrece directamente cursos, seminarios, talleres. Hemos
pasado de cerca de diez aliados estratégicos —de empresas o universi-
dades— a más de cincuenta durante el año, en todo el país. Eso nos ha
permitido llegar a muchas zonas en el país; y, por otro lado, hemos dado
mucha prioridad a mecanismos virtuales y semipresenciales.
En el tema virtual, por ejemplo, hemos abierto un curso gratuito de 85
horas que las personas pueden empezar en cualquier momento, sin lí-
mites, y van estudiando, dan sus exámenes y reciben un certificado de
osce por 85 horas sobre el decreto legislativo 1017. Lo simpático de
esta experiencia es que en 30 días se han matriculado 19 500 personas
que ya están siguiendo el curso. Y esto sigue creciendo. Estimamos su-
perar los 20 mil en breve, lo que hace que, con mayor razón, se asuma
la responsabilidad de generar mecanismos masivos de capacitación.
¿Por qué? Porque el universo de personas capacitadas en el Estado
es de 40 mil; si multiplicas 10 personas por 4 mil unidades ejecutoras
22 aproximadamente, y le agregas a eso las personas que tienen que saber
por obligación, así como si tienes en cuenta que en el sector privado el
universo es de 210 mil proveedores inscritos —de los cuales por lo me-
nos una persona de cada uno debe saber contratación y sus específicos
procedimientos y lógica—, pues entonces el universo es enorme. Hay
que seguir en esta línea de capacitación masiva de calidad, y eso sí es po-
sible hoy si aprovechamos las tecnologías de la información, los escena-
rios de capacitación presencial en los casos en que eso sea conveniente y
cuanto mecanismo hubiera, como publicaciones, etcétera.
Precisamente, en el tema de publicaciones hemos abierto una biblioteca
virtual donde volcamos toda la información que se requiere en tema de
contratación pública. Uno accede libremente. Asimismo, hemos pro-
gramado la realización de una convocatoria para contar con 60 investi-
gadores seleccionados que, en el lapso de 8 ó 10 meses, serán acompa-
ñados por tres especialistas en metodologías de investigación. La idea es
que en 8 meses tengamos, si todo sale bien, 60 investigaciones debida-
mente sustentadas, las cuales serán colgadas en la página de osce para
que cualquier persona del país o del mundo las pueda leer íntegramente.
¿Cuál es el propósito estratégico? Que dentro de unos años, tanto a nivel
del Perú como a nivel del extranjero, la gente pueda preguntar “¿Qué
piensa la doctrina peruana sobre ese tema?” y tener ahí un conjunto de
personas que hablen sobre los diferentes temas de contratación. Enton-
ces, la política de atención al usuario es estar al lado de él, muy al lado
de él, con una actitud muy proactiva en favor de su mejora de capaci-
dades, de su orientación en los procesos de contratación y, lógicamente,
también de los límites adecuados cuando hubiera riesgos de desviación.
A.T. Revilla: Una de las principales herramientas que tiene el Estado peruano
hoy en día, para el tema de transparencia, uniformidad de criterios y demás
vacíos, justamente es el seace. ¿Cómo va el seace?, ¿qué ajustes tiene para el
futuro?, ¿qué es lo que se ha pensado en lo referido a contrataciones electrónicas?
R.S.: Cuando nos preguntamos qué debe contener el seace, la respues-
ta es una sola palabra: todo. El seace tiene dos grandes componentes
ante el mundo: una parte de información y una parte de transacciones.
En el tema de información, la política del osce es que allí esté todo
aquello que pueda estar. Y eso hace que la información esté en todo
el proceso de contratación, que se encuentren todos los planes, que se

puedan sacar estadísticas; hay mucha información que puede servir para
generación de políticas o para estrategias de compras o de ventas. En
otra palabras, que sea un escenario de mucha información, que sea muy
completo en cuanto a la información.
En la parte transaccional, lo que se avanzó fue las transacciones de me-
nores cuantías que se organizan. Y se ha incrementado el número de
entidades que están transando en mesa, por vía electrónica, en menor
66
cuantía. Este año se ha avanzado un buen número de entidades en línea.

Hemos reajustado los plazos, hemos reajustado actividades conjunta-
mente con la empresa, hemos generado las adendas correspondientes y
tenemos previsto que, a junio de 2011, esté íntegramente funcionando
23
el seace en la parte transaccional, de modo que podamos tener licita- Entrevista
al doctor
ciones, concursos, todo por vía electrónica sin ningún problema, bajo
Ricardo
este concepto de que sea lo más integral posible. Ya nuestros equipos
Salazar Chávez,
técnicos, tanto los de la empresa Everix como los de osce, están traba-
ex presidente
jando de manera conjunta y muy coordinada para que el seace logre
del Consejo
tener lo antes posible esta versión final de transacciones. Todo lo que Superior de
he mencionado nos pone en muy buena posición, a fin de lograr que Contrataciones
nuestro sistema sea mucho más completo. y Adquisiciones
A.T. Revilla: ¿Qué puede hacer osce cuando alguna de las personas que con el Estado
están en proceso de selección identifican que las bases han estado orientadas o
que hay algún tipo de mala práctica o dudas con relación a un proceso?
R.S.: El punto de partida para abordar este tema es reafirmar que la
responsabilidad de que el sistema funcione bien es de todos los actores
involucrados. Todos tenemos facultades, pero todos también tenemos
obligaciones. Una de ellas es estar bien informados sobre lo que pasa;
otra es proponer soluciones así como también denunciar estas irregulari-
dades. Básicamente, la idea es participar en la vigilancia. Si concebimos
al sistema como un escenario en el que participan diversos actores, te-
nemos que actuar, no esperar que sea una sola entidad o persona la que
lo haga, sino todos. Sin embargo, hay roles específicos designados por la
ley, y en ese caso la recomendación y la vía más clara es que, desde las
mismas entidades internamente, se debe mejorar, de manera creciente,
sus controles internos de carácter administrativo.
Luego, desde la otra orilla, entre las entidades que supervisan o realizan
el control, tenemos a osce como entidad supervisora por excelencia
en contratación pública. Ella tiene como uno de sus ejes la labor de
realizar la supervisión de los procesos que están en curso. Tenemos las
facultades, en primer lugar, de absolver consultas dentro de un proceso o
de absolver observaciones que también compartimos con las entidades.
En paralelo, tenemos la posibilidad de tramitar denuncias por presuntas
irregularidades, que se ocurren a través de una dirección, o también, de
oficio, hacer supervisión continua.

Además, está el control gubernamental conducido por la Contraloría
General de la República, por los órganos de control institucional o por
las sociedades de auditoría que trabajan líneas como el control preventi-
vo. Específicamente, en supervisión de osce contamos con una facultad
muy interesante: detener procesos que presentan indicios de desviación.
Lo hemos hecho en varias oportunidades, en gran parte de los casos con
excelentes resultados en cuanto a la corrección de los procesos, e implica
24 una manera en que el sistema se defiende a sí mismo ante cualquier in-
tento de cometer algún delito, alguna deficiencia o alguna desviación de
cualquier naturaleza. Nuestra actividad de supervisión se ha incremen-
tado. No obstante de que la legislación nos pone como un mínimo —un
porcentaje aleatorio de procesos que oscila en un 10% más o menos—,
nosotros hemos hecho mucho más. Eso es bueno, pues el sistema tiene
que estar también protegiéndose conforme se realiza la gestión.
Algo importantísimo: la supervisión no puede ni tiene que ser un mecanis-
mo que ahogue ni que dé miedo. Por ello, cuando detectamos una presun-
ta desviación, orientamos sobre cómo solucionar el tema dentro de la ley
o, en su caso, sobre cómo suprimir el proceso. En otros casos nos ha dado
muchos resultados una práctica muy sana de muchas entidades: consultar
antes de tomar ciertas decisiones estratégicas claves en los procesos.
A.T. Revilla: ¿Cuánto tiempo se demora actualmente osce en responder
estas consultas, sobre todo para el uso de las exoneraciones?
R.S.: Un día o dos días como máximo.
A.T. Revilla: Desde el Estado, ¿cómo podemos evitar una mala decisión de
los operadores? ¿Osce tiene la posibilidad —dentro de sus facultades lega-
les— de alertar por lo menos a la contraloría?
R.S.: Lo que nosotros combinamos es mucha orientación a los agentes,
pero hay que distinguir, como bien señala el tema de las facultades que
corresponde a cada entidad. Hasta hoy, hay una delimitación entre el
rol de contraloría y el rol de osce en ese específico tema. En el caso
de osce, proponemos estrategias, soluciones, vías, o en capacitación,
estamos incorporando muchos criterios para mejorar la gestión, pero es
responsabilidad exclusiva de la entidad sus las decisiones que toma en
la materia. La decisión de gestión es evaluada con dos parámetros: la
norma jurídica y la razonabilidad de la decisión. Lo segundo implica que,
cuando hay un margen discrecional por parte del funcionario público
para tomar una decisión fundamentada, eso sí es objeto de evaluación
a través del Sistema Nacional de Control, en lo que se conoce como el
Control de Gestión. En el caso de osce, la supervisión fundamental-
mente está hoy enfocada en lo que es cumplimiento de la normativa.
A.T. Revilla: Un aspecto muy interesante que introdujo la Ley de Contra-

taciones anterior, con relación a la solución de controversias, es el arbitraje.
¿Cuáles son los principales problemas que tiene actualmente y qué se ha pen-
sado para un futuro inmediato?
R.S.: En materia de solución de controversias, nuestra legislación dis-
tingue controversias producidas durante la contratación. Eso es resuelto
hasta 600 UIT a pedido de la entidad que conduce el proceso y más de
600 UIT en última instancia, a pedido del Tribunal de Contrataciones
66
de osce. En la fase de ejecución contractual, o sea luego de haberse

realizado el contrato, el Perú ha optado por la conciliación y el arbitraje.
La conciliación merece todavía un desarrollo adicional porque es muy
difícil de que se concilie en contrataciones del Estado, debido a que la
25
conciliación, en diversas circunstancias, implica ceder posiciones. En el Entrevista
al doctor
tema de arbitraje, en lo que concierne a contrataciones, Perú es pionero
Ricardo
a nivel mundial. En los últimos meses hemos recibido visitas de especia-
Salazar Chávez,
listas porque se estaría por promover, desde el Banco Mundial y even-
ex presidente
tualmente también desde el BID, la idea de que en todos los países de la
del Consejo
región se implante el arbitraje en contratación pública. Se está estudian- Superior de
do la experiencia peruana para ver las mejores lecciones de este sistema. Contrataciones
Tiene ventajas como modelo: una de ellas es que puede ser más ágil, y Adquisiciones
pero, sobre todo, tiene en favor el hecho de que, por ser especializado, con el Estado
las probabilidades de alcanzar una solución más acertada son mayores.
Esto no excluye ni desdice, en absoluto, que exista la posibilidad de que
también sea resuelto en el poder judicial. Ambas son vías válidas. Para
definir cuál es mejor, se depende de factores como las personas, la es-
pecialización, etcétera. A opinión personal, y sin que se entienda una
intención de desmerecer, sino, por el contrario, de resaltar la importan-
cia que tiene el Poder Judicial en esta vía y, en general, en el tema de
controversias en estos momentos, la opción del arbitraje no ha dejado de
ser interesante como experiencia para el Perú.
Ahora bien, ¿qué habría que mejorar? En primer lugar, la capacitación
de los árbitros para que sean especialistas en contrataciones y en arbitra-
je. No basta con ser especialista en arbitraje o especialista en contrata-
ción. Ambos son campos importantes y es necesario que se los conozca
íntegramente, por lo que hay que formar a los especialistas en los dos
rubros. Por ende, se necesita mucha oferta disponible de cursos y talleres
para la formación de árbitros. También hay que incrementar el número
de árbitros en el interior del país. En lo referido a las reglas del arbitraje,
estas son ya bastante razonables, por lo que no hay mayor problema en
cuanto a ellas. Quizá en el tema de designación de árbitros habría que
perfeccionar algunos aspectos, pero en general las cosas están bien.
A.T. Revilla: ¿Cómo se inscriben los árbitros?
R.S.: Se está tendiendo a facilitar mucho la inscripción de árbitros. Hoy

esta opción , obviamente, implica una altísima responsabilidad. Porque,
si se desprestigia el arbitraje en contratación del Estado, lógicamente
se produciría una contramarcha en el sistema. Los árbitros deben ser
personas muy capaces, muy efectivas, muy claras y, sobre todo, personas
que desempeñen un trabajo bastante profesional. En lo que se refiere a
la solución de controversias, la publicación de los laudos ayuda mucho
a ver qué finalmente termina pagando el Estado o la empresa, porque
el arbitraje ingresa como mecanismo de solución de controversias en un
26 momento muy crítico para asegurarse de que se cumplan los principios y
las normas de contratación.
Por eso se explica que el arbitraje sea un arbitraje de Derecho, pues hay
fondos públicos comprometidos, finalidades públicas y, lógicamente,
también los intereses de la empresa o del proveedor privado. Entonces,
el razonamiento a seguir para la elección indica que el árbitro tiene que
conocer mucho de Derecho administrativo y mucho de contratación
pública. Es alguien equivalente a un juez laboral, por lo que, si bien la
vía es jurisdiccional, tiene que saber mucho de Derecho laboral. Igual
en este caso, el árbitro tiene que saber mucho de contratación pública.
Vamos a imaginar que se incorporase en el ámbito judicial la solución de
controversias; entonces, habría que asegurarse de que sea una especiali-
dad. Hay mucho en juego.
A.T. Revilla: ¿Se trataría de una subespecialidad?
R.S.: Así es. Con miras a mejorar los servicios, además de los censos
arbitrales que existen en gremios o en universidades, osce ha mejorado
sus servicios. Antes tenía dos salas de atención para arbitraje, hoy tiene
cinco debidamente equipadas. Del mismo modo, se ha sextuplicado el
número de personas dedicadas a ser auxiliares de arbitraje, hemos refor-
mado nuestra normativa de arbitraje y hemos implantado un sistema
electrónico de arbitraje. Lo último implica dos fases. Una que ya está
en funcionamiento, a través de la cual se puede designar a los árbitros
por internet, se puede tener información del proceso por internet, se
puede recusar a los árbitros por internet y se puede hacer trámites sobre
devolución de pagos también por internet. Además, se encuentra ahí
diversa información, como los laudos, que pueden solicitarse por años
o por temas, y que están ya absolutamente automatizados. La segunda
fase, que tenemos prevista para los próximos meses, es que se pueda
hacer arbitraje vía electrónica. Es decir, el árbitro no tiene que reunirse
físicamente con las partes, sino que ellas se conectan y electrónicamente
se lleva todo el proceso, desde cualquier lugar del país.
A.T. Revilla: Y se podría contar, entonces, con un árbitro que esté ubicado en
Alemania o en Inglaterra, si está inscrito en el registro de árbitros en el Perú…
R.S.: Sin problema alguno.
A.T. Revilla: ¿Y el Tribunal de Contrataciones?

R.S.: El tribunal ha mejorado enormemente en su producción. Hoy
el número de procesos que ingresan están a la par con el número de
resoluciones que se emiten, y este año hemos implantado la notificación
electrónica en procedimientos sancionadores. Esto ha reducido
impresionantemente el tiempo de los procedimientos de sanciones.
Ya los proveedores o las entidades no son notificadas por courier y los
66
problemas que esto implicaba. Hoy esto se realiza estrictamente por

vía electrónica, lo que produce un ahorro significativo de recursos
económicos. Asimismo, se está trabajando un esquema de formación
y reforzamiento en capacidades técnicas y en los asistentes del tribunal
27
para este año, de modo tal que se eleve, digamos, los estándares aún más Entrevista
al doctor
en el tema de solución de controversias.
Ricardo
A.T. Revilla: ¿Se están cumpliendo los plazos? Salazar Chávez,
ex presidente
R.S.: Los plazos están dentro de la ley. Sí se están cumpliendo. del Consejo
A.T. Revilla: Respecto de la Red Interamericana de Compras Gubernamen- Superior de
tales, ¿cuáles son los planes que se tienen para ella y cuáles son las acciones que Contrataciones
y Adquisiciones
se van a adoptar para continuar con las actividades de la comunicación entre las
con el Estado
entidades gubernamentales en temas relacionados con juntas estatales?
R.S.: La red se basa en un principio muy simple: la comunicación abier-
ta e intensa entre las entidades responsables de la coordinación pública
de los países del continente, por los beneficios que eso trae para todos.
Por ejemplo, la contratación electrónica. Todo el continente está en la
contratación electrónica y entre países nos vamos apoyando para que el
que aún no la tiene desarrollada obtenga una colaboración gratuita del
otro país, lo que es un ahorro significativo de recursos para todos.
Otro ejemplo es el tema de formación de cuadros técnicos. Se busca
que haya unidad de criterio en el concepto de los gastos públicos, en los
procedimientos contractuales, etcétera. Luego, la promoción de moda-
lidades de contratación, como la subasta inversa, el convenio marco, las
compras corporativas, la contratación electrónica, entre otros.
Adicionalmente a ello, están las líneas de desarrollo de temas emer-
gentes en contratación pública —de mucha significación—, como, por
ejemplo, las compras verdes; es decir, las compras que respetan el medio
ambiente. El mundo entero y, especialmente, América Latina tienen
que proteger mucho sus recursos naturales y el medio ambiente, lo que
hace que promovamos, a nivel del continente, medios para fomentar las
compras amigables con el medio ambiente.
Además de ello, hay cuestiones muy operativas como las pasantías para
formar los cuadros técnicos. Hay mucha colaboración también. Esta red
es técnica, lo que hace que sus aportes sean de carácter técnico. Asimis-
mo, cuenta con el apoyo de la OEA, que ejerce la secretaría técnica, y
con apoyo de entidades como el BID, el Banco Mundial, la Cooperación
Canadiense, entre otras entidades internacionales que, como estas, es-
tán interesadas en promover las contrataciones en el mundo.
Quisiera agregar algo interesante: la idea originaria comprendía tanto
la generación de la Red Interamericana como la generación de redes a

28 nivel de cada continente en el mundo y una Red Mundial de Contra-
tación Pública. Este año 2010, en mayo, hubo una reunión en Nairobi,
Kenia, donde participaron cerca de cien países de los diferentes con-
tinentes. Desde Perú, consideramos que era la ocasión para proponer
la creación de la Red Mundial de compras públicas y lo hicimos. Tuvo
una aceptación inicial que ha dado lugar a que continuemos en la pro-
moción de la idea; en octubre de 2010, en Francia, hubo una reunión
donde se aprobó que la siguiente reunión de los países del mundo sea en
nuestro país y que, durante esa reunión, se proponga a los países de todo
el mundo la creación de la Red Mundial. Se nos ha encargado, pues,
conducir este lanzamiento de la Red Mundial.
A.T. Revilla: ¿Para cuándo está programado este encuentro?
R.S.: Está programado para mayo de este año.
A.T. Revilla: Le agradecemos por su tiempo. ¿Quisiera agregar algunas palabras?
R.S.: Quisiera resumir, en primer lugar a los jóvenes, que nunca dejen
de soñar en proporciones inmensas, de actuar de manera persistente,
de fijarse siempre en los detalles que marcan la diferencia y, sobre todo,
de creer firmemente que sí es factible lograr las cosas. Un sistema de
contratación pública eficiente y transparente sí es posible en el Perú;
solo hay que comprometerse en ese propósito. No va a ser fácil —nadie
dice que vaya a serlo—, pero sí es absolutamente posible y hay muchos
datos que lo corroboran. Por lo tanto, pensar que el Perú puede tener
estándares altos en el comportamiento de su Estado, en eficiencia y en
transparencia, es absolutamente algo que se puede lograr.
A las personas con más experiencia les pediría abrir espacios para la
innovación, aceptar siempre las ideas que tiendan a mejorar o a transfor-
mar en algo mejor las cosas. El Perú tiene una posición muy expectante
en el mundo hoy en día, y su Estado tiene que estar en la capacidad
de dar respuesta oportuna, eficiente y eficaz a los retos que, de manera
creciente, no solo el mercado sino el encuentro de las culturas nos viene
produciendo en el mundo. Esta invocación es fundamental porque la
experiencia de vida hasta hoy, en el tema de gestión pública en general
y en los contratos públicos, lleva a la conclusión de que hay que estar
siempre revisando los procesos, siempre identificando nuevos métodos y
prerrogativas, pero, sobre todo, siempre formando personas, de manera

integral. Porque todo modelo es factible siempre y cuando las personas
que los operen lo hagan realidad, siempre y cuando las personas que
los operen, con sus actos, hagan realidad los valores que están insertos
dentro de cada actividad. En nuestro caso, estos valores son los de efi-
ciencia, transparencia y justicia.

N° 66, 2011
pp. 29-54
Los principios del Derecho global de la

contratación pública
The principles of global procurement
Jaime Rodríguez-Arana*
Resumen: El siguiente texto analiza los efectos de la globalización en el De-

recho Público, especialmente en la contratación pública. En este marco el
artículo nos introduce al estudio del Derecho Administrativo Global como un
nuevo campo en desarrollo que adolece todavía de legitimidad debido, entre
otros factores a la ausencia de un órgano legislativo global. Finalmente, se
analizan las principales dificultades acerca del establecimiento de principios
sobre los que levantar el edificio del Derecho Administrativo Global y los
avances que, sobre la materia, se han desarrollado en la Unión Europea.
Palabras clave: Derecho administrativo global – principios generales – con-
tratación pública
Abstract: The following article examines the effects of globalization on public

law, especially in public procurement. In this context, the article introduces
the study of GAL as a new developing field still lacks legitimacy because,
among other factors in the absence of a global legislative body. Finally, it
analyzes the main difficulties concerning the establishment of principles on
which the building up of GAL and progress on the subject has been developed
in the European Union.
Key words: Global administrative law – general principles – government
procurement
CONTENIDO: I. EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL.– II. LOS PRINCIPIOS

GENERALES Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL.– III. LOS PRINCIPIOS
GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO ADMINISTRA-
TIVO GLOBAL.– IV. REFLEXIÓN CONCLUSIVA.
I n t r o d u cc i ó n
La globalización es un fenómeno que también ha llegado al Derecho pú-
blico. En efecto, la realidad nos demuestra que en determinados sectores
del Derecho administrativo existen normas y actos con pretensión de
validez supranacional. Son normas que se elaboran al poner en cuestión
la teoría clásica de las fuentes del Derecho y el sistema de producción
normativa. Como el Derecho administrativo global está in fieri, este es,
*
Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho administrativo y catedrático de Derecho
administrativo en la Universidad de La Coruña.
30 en mi opinión, un Derecho principial. Un Derecho en construcción,
que asegura que los poderes públicos globales se ejercen al servicio del
interés general global y de acuerdo con la justicia. Ni hay todavía una
administración pública global, ni un poder ejecutivo global, ni un po-
der judicial global, así como tampoco disponemos de una constitución
global. Sin embargo, la realidad nos demuestra que en algunos sectores
—el de la contratación pública especialmente— los principios generales
ayudan sobremanera a construir un Derecho administrativo global de la
contratación administrativa que parta precisamente de los postulados
del Estado de Derecho.
La ausencia, en ocasiones, de legitimidad de estas nuevas fuentes del
Derecho —a veces compuestas por grupos de expertos, por especialis-
tas en determinadas materias que se reúnen a nivel global, o también
por tradicionales entes públicos, semipúblicos, e incluso en ocasiones
conformadas por entes privados— hace preciso que en estos primeros
tiempos el levantamiento del nuevo edificio jurídico-administrativo se
realice sobre bases sólidas. En materia de contratos, son los entes públi-
cos supranacionales o globales quienes, a partir de la objetividad, trans-
parencia, igualdad de trato y prohibición de discriminación por razón
de nacionalidad, han construido un ordenamiento jurídico comunitario
europeo que, por mor de las características de la integración comunita-
ria europea, obliga a los Estados miembros.
En esta intervención me propongo reflexionar sobre un fenómeno de
rabiosa y palpitante actualidad como es el del Derecho administrativo
global analizando un sector concreto: la contratación pública. Un sec-
tor al cual, efectivamente, el Derecho que lo disciplina es de contenido
prudencial y consecuencia de la fuerza de la integración; en este caso,
de la integración comunitaria. Además, y es importante destacarlo, los
principios generales que presiden el régimen de la contratación pública
en Europa surgen de la metodología del pensamiento abierto, dinámico
y complementario. En este sentido, los principios que vamos a analizar
comparten la misma base que un fenómeno de integración en el que la
libertad, la competencia, la igualdad de trato, la no discriminación, la
transparencia, la imparcialidad y la objetividad presiden el entero sis-

tema normativo de la contratación administrativa en el seno de la UE.
I . E l D e r e ch o a d m i n i s t r a t i v o g l o b a l
La existencia del Derecho administrativo global es, a día de hoy, una rea-
lidad indudable. Poco a poco va inundando los sectores tradicionales del
Derecho administrativo interno o nacional. Esto es así, entre otras razo-
nes, porque las categorías y las instituciones del Derecho administrativo
no están limitadas a unas determinadas y concretas coordenadas espa-
cio-temporales. Más bien, se trata de categorías y conceptos de validez
66
universal que podrían tener un sentido o una intensidad diferente según

cual sea el modelo de Estado en el que nos encontremos. Por ejemplo,
los contratos públicos, aquellos que celebran los entes del sector público
en su fisonomía general y en su articulación concreta, suelen presentar
31
unos obvios rasgos comunes que justamente demuestran la existencia de Los principios
del Derecho
esta categoría jurídico-administrativa desde su nacimiento.
global de la
Los entes públicos, por utilizar una terminología muy amplia en la que contratación
entran todas las administraciones públicas y entes dependientes, además pública
de sociedades y otros organismos que manejan fondos públicos, suelen The principles
convocar a las empresas, mediante publicidad y concurrencia, para rea- of global
lizar actividades de interés general, actividades que la propia institución procurement
solicitante ni está en condiciones de realizar por sí misma, ni probable-
mente deba hacerlo. La Unión Europea, el Mercosur, las Naciones Uni-
das, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el Banco In-
teramericano de Desarrollo y otros órganos y organismos de dimensión
supranacional contratan a empresas para la realización de terminadas
obras o servicios públicos; siguen para ello una tipología que, aunque ha
nacido en el Derecho administrativo interno, hoy es una realidad en el
denominado Derecho administrativo global de la contratación pública.
El problema que hoy presenta este Derecho administrativo global es que
es un Derecho in fieri que se está desarrollando poco a poco, que adolece
todavía de una inquietante ausencia de legitimidad debida a la inexis-
tencia de un parlamento global, de un gobierno global y de un tribunal
global. Por eso, este incipiente Derecho público global opera, como es
lógico, a través de principios que proyectan la cláusula del Estado de
Derecho, en un intento de evitar que la racionalidad económica o la ra-
cionalidad técnica terminen por convertirse en la fuente primera y más
relevante de este ordenamiento jurídico-administrativo global.
En este punto, el caso de la contratación pública es paradigmático, pues-
to que, como se analiza en esta intervención —pionera ciertamente en
la materia en lo que a lengua hispana se refiere—, los principales instru-
mentos supranacionales y globales en materia de contratación se han
construido precisamente al calor de los principios: los de no discrimi-
nación, de publicidad, de libre concurrencia, etcétera. Estos principios

son la expresión de la obligatoriedad que tienen los entes públicos —al
manejar fondos públicos— de actuar con transparencia, de fomentar
la igualdad y adjudicar el contrato a la mejor oferta con miras al inte-
rés público, que es siempre el elemento central que gravita y preside el
entero régimen jurídico de aplicación. Es decir, en materia de contratos
públicos, los principios han sido la base de las normas que ulteriormente
se han elaborado. En el espacio jurídico europeo, por ejemplo, el caso de
las directivas comunitarias en la materia nos excusa ahora de mayores
comentarios.

32 A pesar de registrar que el Derecho administrativo global no ha cum-
plido hasta el momento el papel que se esperaba de él —ordenación
jurídica del poder para la libertad de todos los seres humanos en la di-
mensión global—, no se puede desconocer que en la realidad jurídica
general del espacio jurídico global se han producido, quizá demasiado
tímidamente y probablemente demasiado lentamente, toda una serie
de hechos y regulaciones que —aunque sea fragmentariamente— acre-
ditan la existencia de una parcial regulación administrativa de escala
supranacional. Sin embargo, en el ámbito de la contratación pública es
donde, a mi juicio, el desarrollo del Derecho administrativo global ofre-
ce más solvencia, precisamente a causa de haberse diseñado sobre los
cimientos de los principios tradicionales de la contratación pública, que
son prácticamente comunes en casi todos los ordenamientos del planeta
y se encuentran inspirados en el derecho de matriz romano-germánica.
El fenómeno de la globalización, imparable en el terreno económico,
hoy ya alcanza y llega a todas las ciencias sociales sin excepción. En
lo que se refiere al Derecho público, comprobamos con frecuencia la
existencia de sectores de la denominada actividad administrativa —en
sentido amplio— que están trufados de regulaciones transnacionales o,
por mejor decir, transgubernamentales, que obligan al estudioso del De-
recho administrativo a no perder de vista esta nueva realidad. Es el caso,
entre otros, de la seguridad pública, de la regulación de la energía, de las
telecomunicaciones, de la inmigración, del medio ambiente, de la llama-
da ayuda al desarrollo y, muy especialmente, de la contratación pública.
Esto es así, entre otras razones, porque hoy la interdependencia y la
cooperación intergubernamental nos enseñan que la solución a muchos
problemas de dimensión pública ha de buscarse a través de esta nueva
versión del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario
que se llama globalización.
Este nuevo panorama afecta sobremanera a los principios sobre los que
descansa el Derecho administrativo. Es verdad que en nuestra disciplina
coexisten dos tradiciones jurídicas que son afectadas por la globalización
actualmente. Más, desde luego, el sistema jurídico-administrativo de
corte francés que el esquema del rule of law de inspiración anglosajona.

Pero, en cualquier caso, ambos sistemas tienen que aggiornarse a la nue-
va realidad. Es más: en sede de principios, los fundamentos del Estado
de Derecho, aquellos sobre los que se han levantado ambos edificios
jurídicos, cobran ahora una especial relevancia, puesto que no pode-
mos ocultar que estas nuevas formas de actividad pública de dimensión
global no pueden ni deben escapar al control jurídico que legitima la
acción pública. En el ejercicio de estos poderes regulatorios que tienen
diferentes protagonistas —incluso de naturaleza privada— deben ase-
gurarse técnicas que impidan que la tentación de eludir el control sea la

66
principal característica de la denominada “nueva administración global”

que despliega su actividad en el llamado espacio jurídico global.
Por eso, en los inicios, en los primeros balbuceos de este todavía inci-
33
piente Derecho administrativo global, la jurisprudencia, y sobre todo Los principios
los principios del Derecho sobre los que se levantó esta magnífica cons- del Derecho
trucción jurídico-política, están fundando un nuevo Derecho público global de la
universal que, como señala agudamente el profesor Meilán, es ya un contratación
Derecho prudencial. Acontece, mutatis mutandis, lo mismo que en los pública
orígenes del Derecho administrativo en Francia. En ese entonces fue The principles
el Consejo del Estado el que alumbró el nuevo Derecho administrativo of global
a través de sus famosos arrets; ahora son los tribunales y las cortes sec- procurement
toriales de nivel transgubernamental o global los que poco a poco van
elaborando una doctrina jurisprudencial que, hoy como ayer, se basan
en principios de Derecho.
Como es sabido, mientras que en el sistema continental europeo el con-
trol de la actividad administrativa se ubicó en manos del Consejo de
Estado —un organismo público de naturaleza jurisdiccional— y dado
que la administración pública actúa sometida a un derecho diferente al
común para las personas jurídicas ordinarias —repleto de privilegios y
prerrogativas en cuanto servidora del interés general—, en la otra orilla,
nunca mejor escrito, la administración era considerada como una per-
sona jurídica más sometida al Derecho que interpretan los tribunales
ordinarios. En ambos casos, como es lógico, la administración estaba
sometida a la ley y al Derecho.
En el Derecho administrativo anglosajón, poco a poco, se empezaron a
aplicar a los contratos públicos, reglas propias de un sistema que asume
que la existencia de fondos públicos obliga a disponer de un régimen ju-
rídico adecuado a tal característica. Los contratos privados se rigen por
la ley de la autonomía de la voluntad con los límites propios establecidos
en los códigos correspondientes, mientras que los contratos públicos,
por la existencia de fondos públicos, están sometidos a los principios
de publicidad, objetividad, equidad, concurrencia, igualdad de trato y
transparencia. Principios hoy de aplicación —por mor de la fuerza del
Derecho público comunitario europeo— a todos los países de la Unión

Europea, sean de tradición anglosajona o francesa.
En este contexto, las experiencias de Derecho administrativo global en
distintos sectores, como puede ser el de los derechos humanos, el del
comercio internacional, el cultural, el agrícola, el de la contratación
pública, el deportivo, entre otros —todos ellos de dimensión univer-
sal—, van a mostrarnos un conjunto de resoluciones de naturaleza
judicial, y unas normas y prácticas administrativas que, desde luego,
superan las fronteras nacionales. En efecto, desde el principio de le-
galidad hasta la separación de los poderes, pasando por la primacía de
34 los derechos fundamentales de las personas y sin perder de vista la rele-
vancia del pluralismo, de la racionalidad, de la transparencia, del buen
gobierno, de la rendición de cuentas, así como de la instauración de un
efectivo sistema de checks and balances, encontramos principios y cri-
terios del Estado de Derecho que nos permiten hablar de un Derecho
administrativo global de base principial. Base principial, insisto, que en
materia de contratos es patente.
Ciertamente, uno de los peligros que se avizoran cuando nos acercamos
al estudio de la administración global, del espacio jurídico-administra-
tivo global y, sobre todo, cuando estudiamos el Derecho administrativo
global es la facilidad con la que estas nuevas realidades jurídicas y es-
tructurales pueden escapar al control, al sistema de accountability o de
rendición de cuentas que debe caracterizar a una verdadera y genuina
administración democrática. Por eso, ahora que percibimos la emergen-
cia de este nuevo Derecho administrativo en el que existe, todavía in
fieri, una nueva administración global que opera en el nuevo espacio ju-
rídico global, es fundamental desde ya que los principios sobre los que va
a descansar esta nueva realidad jurídico-pública se inscriban claramente
en los postulados del Estado de Derecho.
En materia de contratación pública, nos topamos con un problema
complejo, dado que en el espacio europeo resulta que el principio de
igualdad de trato es desconocido muchas veces a favor de las empresas
nacionales por diferentes “razones”: desde la promoción de la industria
nacional hasta la protección de la economía propia.
En este sentido, los profesores Kingsbury, Krisch y Stewart son conscien-
tes de que puede haber determinadas regulaciones globales que pueden
afectar de manera distinta a unos Estados y a otros, y cuestionan incluso
el régimen del Derecho internacional público. Para resolver este esco-
llo, los profesores abogan porque los regímenes intergubernamentales
construyan estándares de Derecho administrativo y técnicas jurídicas
generales a las que los gobiernos nacionales deban adecuarse con el fin
de asegurar que los principios del Estado de Derecho sean respetados.
En materia de contratación, los principios son la clave de bóveda del
sector. Sin principios, que además son globales, no hay sistema global de
contratación pública global.
Es verdad que ahora se pone el acento en la rendición de cuentas, en
la transparencia, en la racionalidad, en la evaluación, en la legalidad y,
entre otros paradigmas, en la participación. Estos son los nuevos princi-
pios que ahora están de moda en los estudios de Derecho administrativo
global. Ahora bien, al ser muy importante que las formas de producción
de actos administrativos y de normas de la administración global estén
inspirados en el primado de estos principios, no podemos olvidar que el
Estado de Derecho trae consigo, además, como conquista irrenunciable,
66
la centralidad de los derechos fundamentales de las personas y el equi-

librio y la separación entre los poderes. Si en el estudio de los principios
solo atendemos a criterios de eficacia o de eficiencia y nos olvidamos de
la manera en que el poder administrativo global incide en la mejora de
35
las condiciones de vida de la ciudadanía, podríamos caer en una pers- Los principios
del Derecho
pectiva puramente funcionalista del Derecho administrativo global.
global de la
En alguna medida, la crisis de la regulación en relación con la activi- contratación
dad financiera a nivel nacional en algunos estados pone de manifiesto pública
la importancia de una regulación global que pueda atender y realizar su The principles
papel ante fenómenos que en sí mismos son globales, tales como el siste- of global
ma financiero y la economía. El control de la economía por el Derecho procurement
administrativo no es más que la garantía necesaria para que los agentes
trabajen en un clima de confianza que demuestre que el sistema de mer-
cado se mueve en un marco de racionalidad y equilibrio. En materia de
contratación con fondos públicos, la relación entre Derecho y economía
es obvia, por lo que en estos casos la racionalidad técnica ha de integrar-
se en el marco de los postulados del Estado de Derecho, lugar donde
nacen los principios de igualdad, transparencia, publicidad, objetividad,
imparcialidad, interés público, entre otros. La cuestión, pues, se va a
centrar en proyectar toda la fuerza del Estado de Derecho sobre el Dere-
cho administrativo global sin olvidar que, efectivamente, hoy la acción
administrativa, precisamente por la fuerza del Estado de Derecho, ha de
expresarse en términos de transparencia, participación, responsabilidad,
racionalidad y permanente evaluación.
El Derecho administrativo global existe porque hay una acción admi-
nistrativa global. Y hay una acción administrativa porque se han ido
conformando en este tiempo un conjunto de estructuras de regulación
global —no siempre de composición estrictamente pública— que han
producido actos y normas proyectados en un espacio de orden adminis-
trativo que llamamos global. Los profesores Kingsbury, Krisch y Stewart
dicen que este espacio administrativo global es de orden polifacético,
pues en él actúan, como sujetos productores de regulación, institucio-
nes administrativas clásicas, estructuras como ONG o personas jurídicas
empresariales que adquieren relevancia administrativa en la medida que

dictan reglas de relevancia pública.
Esta realidad, insisto, permite pensar de nuevo en las posibilidades de la
concepción objetiva o material del Derecho administrativo y en la capi-
talidad de la acción administrativa como eje central del concepto mismo
de nuestra disciplina. En materia de contratación nos encontramos con
los acuerdos de contratación pública de la OMC, con la denominada
Ley Modelo de Contratación Pública de Naciones Unidas, con las nor-
mas de contratación pública del Tratado de Libre Comercio de América
del Norte, con el grupo de trabajo sobre compras del sector público del

36 Área de Libre Comercio de las Américas, con el protocolo sobre contra-
taciones públicas de Mercosur, con las directivas de la Unión Europea en
materia de contratación pública, con los acuerdos y tratados celebrados
por la Unión Europea con Chile y México y sus previsiones en materia
de contratación, con las normas sobre compras del sector público en el
marco del Tratado de Libre Comercio entre la Unión Europea y México,
así como con otros acuerdos y tratados rubricados por la Unión Europea.
Ciertamente, esta cuestión es polémica puesto que no toda la doctrina
ni mucho menos admite que pueda haber regulación administrativa
emanada más allá de órganos o estructuras que no sean formalmente
administrativas del nivel estatal o nacional, regional o subestatal. Sin
embargo, la realidad nos muestra que en el ámbito supranacional
existen órganos como la OCDE, el FMI, el Comité de Basilea, el
Grupo de Acción Financiera Internacional o la OMC, por ejemplo,
que en muy poco tiempo han establecido regímenes regulatorios de
naturaleza administrativa con trascendencia y repercusión jurídica a
nivel supranacional.
En el ámbito ambiental, sin duda uno de los más representativos del
Derecho administrativo global, se puede decir que al día de hoy existe
una normativa administrativa global confeccionada, en muchos casos,
por estructuras y organizaciones nacidas al calor de las grandes decla-
raciones mundiales sobre materias como el comercio de emisiones o el
desarrollo limpio derivado del Protocolo de Kioto. En el área de la con-
tratación, la clave para saber si estamos ante Derecho administrativo
global está en la existencia o no de fondos de relevancia pública, bien
sea porque son fondos de instituciones públicas, bien porque se trate de
fondos asignados a finalidades de relevancia pública.
Otra de las características que me interesa destacar en este trabajo sobre
los principios del Derecho administrativo global aplicados a la contra-
tación pública se refiere a que en la realidad, sin que su nacimiento se
haya debido a una sistematización previa, nos encontramos ante acción
administrativa global y ante entes públicos, público-privados, incluso
privados, que realizan tareas regulatorias de servicio objetivo al interés
general. La realidad, que es tozuda, o testaruda, podríamos decir en una

expresión quizá no muy científica, demuestra que en el llamado espacio
jurídico-administrativo global habita toda una serie de regulaciones de
este carácter que están afectando sobremanera al tradicional entendi-
miento del Derecho administrativo. Por ello, ahora, cuando explica-
mos en las facultades universitarias Derecho administrativo, tenemos
que introducir a los alumnos en el Derecho administrativo global, sobre
todo en materia de Derecho regulatorio y en los contenidos de algunos
sectores del Derecho administrativo, como pueden ser, por ejemplo, el
Derecho ambiental, el Derecho de la contratación pública, el Derecho
de la seguridad o el Derecho marítimo.
66
La europeización del Derecho administrativo es hoy una realidad. Una

realidad que, sin embargo, no está del todo asumida en el interior de los
Estados miembros ni interiorizada por numerosos operadores jurídicos
de los estados de la Unión Europea. Una de las razones de tal situación
37
se encuentra, efectivamente, en las resistencias mostrencas a la compar- Los principios
del Derecho
tición de espacios de soberanía con la unión por parte de los Estados,
global de la
y por un emergente nacionalismo que impide que el espacio jurídico
contratación
global sea la realidad que debiera tras tantos años de andadura comuni-
pública
taria. En cualquier caso, se trata de un proceso jurídico imparable que,
con luces y sombras, poco a poco va calando en la conciencia jurídica The principles
europea. of global
procurement
La europeización del Derecho administrativo es un proceso que se pro-
duce a golpe de reglamento y directiva y así, en la medida en que ambas
fuentes del Derecho son de aplicación obligatoria en los Estados miem-
bros de la unión, el Derecho administrativo comunitario siéndose hace
más conocido y también más utilizado por los tribunales de justicia de
los países miembros. Estas normas jurídicas han venido disciplinando la
acción sectorial de la administración, esfera de actuación de la admi-
nistración europea que contiene las principales políticas públicas de la
unión: agricultura, pesca, seguridad, política social, entre otras. En ma-
teria de contratación, a pesar de la claridad de las directivas, no se puede
ocultar que el principio de igualdad de trato sigue siendo una quimera
ante el proteccionismo existente en determinados sectores y frente a la
preferencia de las empresas nacionales para la adjudicación de contratos
públicos de cierta relevancia. En cambio, cuando se trata de la UE —no
de los Estados miembros—, quien protagoniza el proceso de selección de
los contratistas, los principios del Derecho europeo de la contratación
pública se aplican sin mayores problemas.
II . L o s p r i n c i p i o s g e n e r a l e s y e l D e r e ch o
a d m i n i s t r at i v o g l o b a l
El Derecho administrativo global es un Derecho principial que al día de
hoy progresa a partir de principios de Derecho que, además de propor-
cionar los criterios generales para construir las instituciones y catego-

rías jurídico-administrativas, garantizan que los postulados del Estado
de Derecho iluminen esta nueva realidad. En realidad, en el Derecho
administrativo los principios siempre han sido fundamentales, probable-
mente porque al ser un Derecho relativamente reciente —al menos en
su conformación científica— estos han servido de guía para su construc-
ción y desarrollo.
En efecto, la consideración de los principios generales del Derecho en
el campo del Derecho administrativo puede realizarse de muy diferentes
formas, atendiendo a distintos puntos de vista. Se puede, por ejemplo,
38 analizar su condición de fuente del Derecho y explicar cuáles son sus
peculiaridades proyectadas sobre nuestra disciplina. Se puede, también,
estudiar específicamente su carácter de elemento informador y trans-
versal de todo el ordenamiento jurídico-administrativo. Igualmente, se
puede poner el acento en su conexión con la dimensión ética y en su
proyección sobre el plano de los valores. Es posible detenerse a partir
del análisis de los principios políticos que presiden el Estado social y de-
mocrático de Derecho o centrarse en el estudio de los aforismos, de las
técnicas de argumentación, de las reglas de interpretación o de deter-
minados criterios procesales. Es decir, como señala Santamaría Pastor,
existe una pluralidad de significados y de aproximaciones en relación
con los principios generales que hacen necesario clarificar y concretar el
objeto de la reflexión.
El sometimiento del poder público global al Derecho en buena medida
se produce gracias a la existencia de una serie de principios que proyec-
tan su luz para ver los problemas en su real y justa dimensión, y que son
la atmósfera en la que ha de respirar el ordenamiento jurídico adminis-
trativo global. La jurisprudencia de algunos tribunales nacionales y de
algunos tribunales del orden global, por ejemplo el tribunal de la OMC,
enseña que los principios generales son el resultado del genio jurídico de
la construcción del Estado de Derecho y la esencia del entero ordena-
miento jurídico.
En el marco del Derecho administrativo, los principios generales son los
criterios inspiradores del entero sistema normativo de nuestra disciplina.
De este modo, los principios generales —que son la esencia del orde-
namiento— siempre nos ayudarán a realizar esa fundamental tarea de
asegurar y garantizar que el poder público en todo momento se mueve y
actúa en el marco del Derecho. Es más, su carácter inspirador del orde-
namiento nos lleva a reconocer en los principios las guías, los faros, los
puntos de referencia necesarios para que, en efecto, el Derecho admi-
nistrativo no se convierta en una maquinaria normativa al servicio del
poder de turno sin más asideros que las normas escritas y las costumbres
que puedan ser de aplicación en su defecto.
En el caso del Derecho de la contratación pública global, los principios

—como ya hemos señalado— juegan un papel central para la existencia
de este sector del Derecho administrativo global. Son principios que,
como los de objetividad, racionalidad e igualdad de trato, suponen que
el Derecho administrativo global cumpla la función que tiene encomen-
dada: la ordenación racional de los asuntos públicos de dimensión global
de acuerdo con la justicia.
En los inicios del siglo XXI, la pregunta acerca de la significación de
los principios generales del Derecho en el Derecho administrativo
puede ser contestada desde dos planteamientos muy distintos. Desde
66
el positivismo se diría que los principios generales no tienen apenas más

sentido que, en todo caso, el de reconocer en términos abstractos las
reglas que se expresan en el sistema normativo. El sistema normativo se
brinda a sí mismo los principios porque es el ordenamiento el origen y
39
la causa de ellos. Si, por el contrario, nos situamos en una perspectiva Los principios
del Derecho
de positivismo abierto, de positivismo que reconoce la existencia de un
global de la
solar jurídico general, de una cultura jurídica universal y global, podemos
contratación
afirmar, entonces, que representa el Estado de Derecho, y ahí las cosas
pública
son de otra manera.
The principles
Desde esta perspectiva, los principios generales juegan un papel central of global
porque son los garantes de que el Estado de Derecho y sus postulados procurement
sean una realidad en todas las ramas del Derecho. De esta manera, los
principios no son solo fuente del Derecho administrativo global —que
no es poco—, sino también elementos inspiradores, criterios sobre los
que se debe edificar el Derecho administrativo. Claro, si el Derecho
administrativo no es más que una rama del Derecho público que re-
gula las relaciones entre la administración y los ciudadanos sin más,
los principios tendrán una funcionalidad muy limitada. Si el Derecho
administrativo se concibe —siguiendo a González Navarro1— como el
Derecho del poder público para la libertad del ser humano, entonces se
comprende fácilmente la virtualidad operativa que tienen sus principios
en el orden jurídico-administrativo global.
En el caso de la contratación pública global, los principios generales han
permitido la elaboración de normas de orden mundial que han estable-
cido el régimen de los contratos de numerosos entes de la denomina-
da “administración pública global”. Estos principios permiten en todo
momento conocer si las licitaciones se realizan en el marco del Estado
de Derecho. O, lo que es lo mismo, si las licitaciones se conducen con
arreglo al interés público global, al poner a disposición de los ciudadanos
del mundo obras y servicios públicos de calidad que permitan la mejora
real de sus condiciones de vida.
A este propósito, debe tenerse presente que el Tribunal Supremo espa-
ñol señaló por sentencia de 18 de febrero de 1992 que:
[…] los principios generales del Derecho, esencia del ordenamiento

jurídico, son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno
que respiran las normas, lo que explica que tales principios informen
las normas —art. 1.4 del Código Civil— y que la Administración
esté sometida no sólo a la ley sino también al Derecho —art. 103 de
la Constitución—. Y es claro que si estos principios inspiran la norma
1 González Navarro, Francisco, Tratado de Derecho Administrativo. Pamplona: Universidad de

Navarra, 1998.

40 habilitante que atribuye una potestad a la Administración, esta potestad
ha de actuarse conforme a las exigencias de los principios.
Esta jurisprudencia tiene, en mi opinión, una proyección jurídica que

va más allá de nuestras fronteras, puesto que perfila la función, el sig-
nificado y la operatividad de los principios generales como elementos
informadores del ordenamiento jurídico en general.
Si esto se analiza en sus justos términos, se comprenderá el alcance y
significado de los principios generales como exponentes del ambiente
general que ha de presidir el entero sistema normativo. Se trata, en este
caso, de los principios como elementos basilares del ordenamiento, las
columnas vertebrales que sostienen y dan vida a las normas jurídicas.
Con palabras de la sentencia del Tribunal Supremo, son el oxígeno que
envuelve a las normas, la atmósfera que permite su pervivencia. Si se
desconocen o si se eliminan es como si dejara de existir el oxígeno para
el hombre. Por eso los principios generales —desde esta perspectiva de
elementos informadores y de criterios esenciales— han de ser tenidos
muy en cuenta no solo por el intérprete de la norma, sino también por
quien la elabora.
En materia de contratación pública, los principios son tan relevantes que
ellos mismos sostienen todo el entramado normativo de la contratación,
y ellos mismos aseguran que la regla esté presidida por los postulados del
Estado de Derecho. Es decir, la objetividad, la transparencia, la igualdad
de trata y la motivación de las adjudicaciones son materias que están
disciplinadas por principios generales que han sido llevados al cuerpo de
las principales normas que regulan la contratación pública a nivel global,
tal y como tendremos ocasión de comentar en el siguiente epígrafe.
Es verdad que muchos principios han venido al mundo jurídico como
consecuencia del trabajo de la doctrina y la jurisprudencia. Esto se com-
prueba estudiando el Derecho administrativo norteamericano y el De-
recho administrativo comunitario europeo —este último especialmente
en materia de contratos públicos—. En otros casos, además, los princi-
pios aparecen reflejados en las normas. Pero lo más importante es que
existen por sí mismos, ya que son la proyección de la esencial idea de

justicia en la realidad jurídica, aquella que trasciende al ordenamiento
y le da sentido. Desde este punto de vista, los principios son previos al
ordenamiento. Podría decirse que son su fundamento y que el ordena-
miento se justifica en la medida en que dichos principios inspiran y pre-
siden el sistema normativo. En el caso de la contratación pública global,
esta afirmación es, sencillamente, exacta.
Pienso que esta idea gráfica sobre los principios como la atmósfera y
el oxígeno de las normas explica hasta qué punto el olvido de los
principios precipita la degradación del Derecho. Sin ser demasiado
66
pesimista —más bien realista— podemos afirmar que frente al intento

sistemático y pertinaz de convertir el Derecho administrativo en un
mero apéndice del poder, los principios generales se levantan como
valladar inexpugnable que permite evitar esta terrible operación. Antes
41
bien, el Derecho administrativo del Estado de Derecho debe mucho a Los principios
del Derecho
los principios generales. Tanto que si no fuera por ellos, probablemente
global de la
la lucha contra las inmunidades del poder de la que habla García de
contratación
Enterría hubiera sido desigual y con un claro vencedor. La exigencia de
pública
objetividad y transparencia en las contrataciones públicas —también en
la dimensión mundial— facilita enormemente el control judicial de las The principles
adjudicaciones que los poderes de este tipo llevan a cabo todos los días. of global
procurement
Si pensamos en la contratación pública y en el progresivo vaciamiento
del principio de igualdad de trato en el espacio jurídico europeo, com-
prenderemos hasta qué punto el desconocimiento de los principios ge-
nerales en materia de contratación pública termina por desnaturalizar el
sentido y significado de una categoría jurídica que —aplicada al Dere-
cho administrativo— se justifica en la medida en que pone a disposición
de la población obras y servicios en las mejores condiciones técnicas po-
sibles que permiten el progreso y el desarrollo del país en tanto mejoran
las condiciones de vida de los ciudadanos.
Conviene llamar la atención acerca de que el Tribunal Supremo Espa-
ñol, cuando ha construido la teoría del control de la discrecionalidad
administrativa a través de los principios generales, ha conectado la exis-
tencia de dichos controles al genio expansivo del Estado de Derecho
(sentencia del 8 de octubre de 1990). Efectivamente, el Estado de De-
recho es un Estado de justicia, un Estado donde el poder ha de actuar
conforme a patrones y cánones formales y sustanciales. Si nos quedamos
únicamente en la vertiente procedimental y formal del poder, resulta
evidente que esta puede ser la principal y más efectiva terminal del au-
toritarismo y ausencia de medida. Por eso, la existencia de controles sus-
tanciales viene determinada por los principios que son, como vuelve a
recordar esta sentencia, la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica,
el oxígeno que respiran las normas.
En efecto, en materia de contratación, estos principios permiten a los

tribunales de justicia enjuiciar las actuaciones de los entes públicos en
la materia, al asegurar que las licitaciones se han realizado de acuerdo
con los mínimos exigibles por el Estado de Derecho para la contratación
pública: objetividad, imparcialidad, publicidad, concurrencia, igualdad
de trato, etcétera.
Hoy en día, la mayor parte de los principios generales del Derecho están
recogidos en las normas escritas. En materia de contratación pública
global —como se comprobará en el siguiente epígrafe—, los principios
generales han sido recogidos en las normas que regulan el campo.
42 Durante largo tiempo, estos principios fueron construidos y levantados
gracias al trabajo de la jurisprudencia y de la doctrina científica.
Posteriormente pasaron a las normas hasta que, ya el día de hoy, estos
principios generales del Derecho en materia de contratación pública
global están explícitamente reconocidos dentro de las principales
normas que regulan los más relevantes sectores del quehacer de los
entes públicos.
A la fecha, la consideración del buen gobierno y de la buena adminis-
tración de los asuntos públicos es desde luego otro elemento principial
del Derecho administrativo global. En la Declaración del Milenio de
las Naciones Unidas, así como en los más destacados documentos de
reforma del Estado de casi todos los países, o a veces incluso en el marco
de leyes y normas administrativas, el derecho a la buena administración
y al buen gobierno es de los ciudadanos. Como es lógico, en materia de
contratación pública también es de aplicación este principio de la buena
administración.
En efecto, la consideración central del ciudadano en las modernas cons-
trucciones del Derecho administrativo y la administración pública pro-
porciona el argumento medular para comprender en su cabal sentido
este nuevo derecho fundamental a la buena administración. Se trata
de un concepto señalado en el proyecto de la Constitución Europea
(artículo II-101) y que está de acuerdo con el artículo 41 de la Carta
Europea de los derechos fundamentales. La persona, el ciudadano, el
administrado o particular, según la terminología jurídico administrativa
al uso, ha dejado de ser un sujeto inerte, inerme e indefenso frente a
un poder que intenta controlarlo, que le decía lo que era bueno o malo
para él, al que estaba sometido y que infundía, gracias a sus fenomenales
privilegios y prerrogativas, una suerte de amedrentamiento y temor que
terminó por ponerlo de rodillas ante la todopoderosa maquinaria de po-
der en que se constituyó tantas veces el Estado. Hoy asistimos, a pesar
de los pesares, al intento de la tecno-estructura global de considerar al
ciudadano —no formalmente por supuesto— como un nuevo súbdito,
cuando no un esclavo o una cosa susceptible de usar y tirar.
En materia de contratación pública, no debemos perder de vista que

las obras o servicios públicos sujetos a las licitaciones han de ser reali-
zados de la mejor manera posible, técnica y económicamente. Y esto,
precisamente, porque los fondos públicos que van a financiar dichas ac-
tividades son de su propiedad. Por ello, lógicamente, tienen derecho a
recibir obras y servicios de interés general, que permitan unas mejores
condiciones de vida para todos. Afortunadamente, esta dimensión de
la actividad pública se encuentra en el centro de la discusión sobre el
alcance y el significado del quehacer de la administración pública en el
Estado social y democrático de Derecho.

66
El artículo 41 de la carta constituye un precipitado de diferentes dere-

chos ciudadanos que a lo largo del tiempo y de los diferentes ordena-
mientos han caracterizado la posición central que hoy tiene la ciudada-
nía en todo lo que se refiere al Derecho administrativo. En el siglo XXI,
43
el poder ya no mueve a su antojo al ciudadano, sino que este participa Los principios
del Derecho
en la determinación del interés general; ya no define unilateralmente la
global de la
administración pública. El ciudadano es más consciente de que el apara-
contratación
to público no es de la propiedad de los partidos, de los políticos o de los
pública
propios servidores públicos.
The principles
El derecho a la buena administración es un derecho fundamental de of global
todo ciudadano comunitario a que las resoluciones que dicten las insti- procurement
tuciones europeas sean imparciales, equitativas y razonables en cuanto
al fondo y al momento en que se produzcan. Dicho derecho, según el
citado artículo 41, incorpora a su vez cuatro derechos. Ahora, sin em-
bargo, nos interesa solo subrayar que este derecho fundamental a la bue-
na administración exige de las autoridades públicas que se conduzcan de
acuerdo con equidad, imparcialidad y en tiempos razonables. Es decir,
los principios de transparencia, imparcialidad, motivación, racionalidad
e igualdad de trato están integrados también en la obligación de una
buena administración.
Es más: de alguna manera puede decirse que el repertorio de principios
del Derecho administrativo global parte de esta capital consideración
por una razón fundamental: las exigencias de transparencia, raciona-
lidad, motivación, objetividad, responsabilidad, participación o plura-
lismo que deben caracterizar a la acción de la administración global se
deducen de este derecho del ciudadano, al ser este el dueño de las ins-
tituciones públicas.
En materia de contratos públicos, como ahora vamos a examinar, los
principios han presidido las normas que diferentes entes públicos
globales han ido elaborando. De hecho, puede decirse que es la materia
de contratos públicos la que mejor ayuda a comprender el sentido
principial que tiene el Derecho administrativo global.
III . Lo s p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l a co n t r at ac i ó n
p ú b l i c a e n e l D e r e ch o a d m i n i s t r at i v o
g lo b a l
Si hubiera que elegir un sector concreto del Derecho administrativo
global para explicar el sentido de los principios generales en su confor-
mación, ese sector bien podría ser el de la contratación administrativa.
Por muchas razones, pero sobre todo porque se puede afirmar sin riesgo
que en esta materia los principios generales ya mencionados han sido los
que han hecho posible la elaboración de normas relativas a las compras
44 públicas, a través de las cuales se ha instaurado un verdadero Derecho
administrativo global de la contratación pública.
En efecto, la existencia de la contratación pública en los espacios supra-
nacionales debe su razón de ser a la relevancia de los principios gene-
rales de la contratación pública. En efecto, la contratación pública no
adquiere carta de naturaleza normativa multilateral o global en el seno
de los intercambios comerciales de la OMC hasta el 15 de abril de 1994
en Marrakech, cuando, en el seno de esta organización internacional
de comercio, se firma el acuerdo sobre contratación pública que hace
hincapié en la necesidad de evitar la discriminación en ella. Al mismo
tiempo, este convenio constituye el corolario de la proyección del prin-
cipio de igualdad de trato en los contratos que se realicen entre el sector
público y las empresas de los diferentes países en lo que a realización de
obras y servicios públicos de relevancia se refiere. El pacto mencionado
figura en el anexo 4 del Acuerdo de Marrakech y obliga a los países que
lo rubricaron.
Este acuerdo contiene los más fundamentales principios generales de la
contratación pública que pasan del nivel interno al plano supranacional:
– el principio de trato no menos favorable que el otorgado a pro-
ductos, servicios y proveedores nacionales;
– el principio de licitación pública con selección competitiva de
los contratistas como regla con algunas excepciones para proce-
dimientos restringidos en función de la naturaleza del contrato,
principio de imparcialidad, principio de equidad, principio de
transparencia;
– el principio de la cláusula de progreso científico o tecnológico,
etcétera.
Es decir, se incorpora al Derecho administrativo global el conjunto de
principios que rigen y han regido desde hace tiempo el ámbito de la
contratación pública nacional.
El problema de este acuerdo —que fuera actualizado en 2006— es,

como dice el profesor Moreno Molina2, que se aplica a un concreto y
limitado número de países de gran relevancia comercial y se establecen
obligaciones demasiado débiles como para que se pueda llevar comple-
tamente a la práctica. Además, la previsión en 2006 de la resolución
de conflictos a través de arbitrajes pone de manifiesto hasta qué punto
es necesario un tribunal administrativo global de contratación pública,
integrado por personas expertas en la materia en las que concurran las
2 Moreno Molina, José Antonio y Francisco Pleite Guadamillas. La nueva Ley de contratos del
sector público. Estudio sistemático. Madrid: La Ley, 2010.

66
condiciones de imparcialidad y objetividad. El acuerdo es de aplicación

en la UE a partir de la decisión del consejo 94/800 y forma parte del
Derecho comunitario europeo.
45
En el marco de las Naciones Unidas debemos citar la llamada Ley Modelo Los principios
sobre Contratación Pública en Materia de Bienes, Obras y Servicios. Se del Derecho
trata de un texto que se aprobó en 1993, que está en constante revisión y global de la
actualización, y que fue elaborado en el seno de la Comisión de Naciones contratación
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. La influencia de las pública
directivas de la UE en materia de contratación es obvia: en realidad, este The principles
texto está diseñado como modelo en el que puedan inspirarse los países of global
que no dispongan de regulación en materia de contratación pública o, procurement
en su caso, para actuar como derecho supletorio. Es evidente que los
principios están muy presentes en este modelo, especialmente los de
transparencia, objetividad y equidad.
Dentro de las normas sobre compras del sector público del Tratado de
Libre Comercio de América del Norte, encontramos como principios
fundamentales los de trato o no discriminación. En el seno del área de
libre comercio de las Américas, el grupo de trabajo sobre compras del
sector público está trabajando en un borrador de reglas que partan de
los principios básicos de la contratación pública. Igualmente el Proto-
colo sobre Contrataciones Públicas de Mercosur parte del principio de
igualdad de trato en materia de bienes y servicios.
Sin embargo, es en el marco de la UE donde esta cuestión está mejor
regulada y articulada. Probablemente porque —como señala Moreno
Molina— el espacio jurídico europeo es el ámbito territorial supranacional
en el que más y mejor se están armonizando los ordenamientos jurídicos
de los estados miembros de la UE. Los derechos internos en la materia
no presentan grandes diferencias. Además, la apertura al mercado de la
contratación pública —exigencia de la esencia del sistema del Derecho
comunitario europeo— obliga a diseñar unas normas muy exigentes en
lo que se refiere a la participación de contratistas en las licitaciones que
el sector público de cada país convoca para la realización de obras o
servicios de interés general. El problema, que no es menor, estriba en
que no es fácil ni sencillo que los Estados miembros dejen sin contratar
a las empresas nacionales; así se generan efectos de proteccionismo y
nacionalización, que en esta materia echan tantas veces por tierra los
principios de igualdad y no discriminación, así como los de transparencia
y objetividad.
Las razones que se aducen para justificar estas prácticas nacionalistas
o proteccionistas, como señala Moreno Molina, son de diverso tipo.
Se argumenta, por ejemplo, que por su envergadura, la contratación
pública es una derivación de la política económica nacional; que a
través de ella se puede intervenir en la vida política, económica y
46 social de los diferentes países; que se puede ayudar a la reconversión
industrial en determinados sectores; que es un instrumento de apoyo al
empleo en industrias en crisis; que afecta el prestigio nacional, etcétera.
En realidad, contemplamos en la cotidianeidad que el principio de
igualdad de trato cede en numerosas ocasiones por estas y otras
argumentaciones. En ocasiones, incluso, nos encontramos —como
señala nuevamente Moreno Molina— con prácticas difíciles de imaginar
en un mercado que se califica de competitivo, tales como el reparto de
mercados tácitos.
En los acuerdos y tratados firmados por la UE con otros países, nos halla-
mos también en presencia de principios. El acuerdo entre la UE y Chile
de 2002 tiene un título dedicado a las compras públicas. En él ocupan
un lugar muy destacado los principios de transparencia, racionalidad, no
discriminación, igualdad de trato, competitividad abierta y efectiva, en-
tre otros. Asimismo, el Tratado de Libre Comercio entre la UE y México
de 2000 reconoce, en el apartado correspondiente a las compras públi-
cas, el principio de trato nacional y de no discriminación. Cabe señalar
que la UE tiene acuerdos comerciales, de asociación y cooperación con
países vecinos y con países de Asia que igualmente incorporan los prin-
cipios básicos de la contratación pública europea.
Es verdad que en el Tratado de la Comunidad Europea no hay preceptos
específicos en materia de contratación pública, pero la razón es senci-
lla: en 1950 la contratación pública era una actividad poco relevante.
Además, en esta materia y en el seno de la UE nos encontramos con
dos tradiciones jurídicas bien distintas y dispares que dificultaban una
solución unitaria. Mientras que en los países del régimen de Derecho
administrativo francés la doctrina del contrato administrativo inspiraba
los derechos en la materia, en el mundo anglosajón los contratos cele-
brados por las autoridades públicas eran simples contratos civiles regula-
dos por el Derecho privado, como toda la actividad administrativa que
en el Reino Unido no es más que una persona jurídica privada especial
—pero a fin de cuentas, una persona jurídico privada—.
En reformas posteriores se incluyó un artículo 163 por el cual se decidió
apoyar los esfuerzos de cooperación de las empresas; ello les permitía la

plena utilización del mercado interior de la UE, en particular por medio
de la apertura de la contratación pública. Es, pues, el mercado interior el
que ha permitido la existencia de un acercamiento y una armonización
de los derechos internos en la materia, como consecuencia de las direc-
tivas de la UE que han consagrado una serie de principios comunes al
espacio jurídico administrativo europeo, de aplicación tanto a los países
de tradición jurídica anglosajona como francesa.
Como señala Moreno Molina, se trata de principios que han cumplido
—y cumplen— el papel de imprescindible elemento configurador del
66
Derecho europeo de los contratos públicos. En Europa, pues, puede

decirse que los principios son la razón de ser del Derecho administrativo
de la contratación pública.
47
En este ámbito de la contratación pública, los principios generales de Los principios
aplicación facilitan que en el sector exista un ambiente de seguridad y del Derecho
certeza jurídica en materia de aplicación e interpretación, que ayuda a global de la
que los fondos públicos que se destinan a obras y servicios públicos o de contratación
interés general —en la UE y en cada uno de los Estados miembros— pública
cumplan la finalidad que tienen asignada. Afirma Moreno Molina que The principles
estos principios parten de reglas alojadas en el Tratado de la CE y en of global
el actual proyecto de Tratado Internacional por el que se instituye una procurement
constitución para Europa. Estos principios, hoy recogidos expresamente
en las directivas que regulan esta materia, son el fundamento de todo el
Derecho administrativo de los contratos públicos.
El propio Tribunal de Justicia de la UE, el órgano público que más ha
contribuido a reforzar la relevancia de los principios en materia de
contratación pública, señala que los principios de objetividad, imparcialidad
y no discriminación en la adjudicación de los contratos públicos se
extienden no solo a los contratos sobre los que recaen las directivas en la
materia. Esta afirmación trae causa del carácter ciertamente fragmentario
de las directivas en lo referido a contratación pública, pues estas no son
regulaciones completas y acabadas sobre contratación pública. Por tal
motivo, el TJCE, que es consciente de que los Estados miembros son
libres para mantener o adoptar normas sustantivas o procedimentales
que disciplinen los contratos públicos, afirma que tal disponibilidad
normativa de los estados es comunitaria “a condición de que se respeten
todas las disposiciones aplicables del Derecho Comunitario y, en
particular, las prohibiciones derivadas de los principios consagrados por
el Tratado” (sentencia CEI y Bellini del 9 de julio de 1987).
Esta doctrina es plenamente congruente con la propia naturaleza del
Derecho comunitario, que tiene carácter preferente y es de aplicación
directa en los Estados. De ello se deriva, como corolario necesario, que
los principios que se encuentran ínsitos en las disposiciones del tratado
son de general aplicación en los ordenamientos jurídicos internos de los

diferentes Estados miembros de la UE. Una cosa es que las directivas
hayan tenido que regular determinados sectores y determinadas mate-
rias y otra, muy distinta, que los principios generales no se apliquen a los
supuestos no contemplados o estén excluidos de las directivas.
El Derecho comunitario es un derecho que se está confeccionado en
el tiempo y que no se encuentra acabado. Los principios del tratado,
sin embargo, tienen una vocación de proyección permanente sobre las
normas que lo concretan, por lo que este ordenamiento —que en cada
momento tiene el grado de evolución y de delimitación material que es
48 posible— está constantemente iluminado por la luz de los principios,
que ayudan a comprender el alcance y sentido de las distintas institu-
ciones y categorías que vertebran el Derecho administrativo europeo.
En este sentido, la sentencia del TJCE del 3 de octubre de 2005 (Parking
Brixen GMBH) dispone que:
[…] pese a que en el estado actual del Derecho Comunitario, los con-
tratos de concesión de servicios públicos se encuentran excluidos del
ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, las Autoridades públicas
que los celebren están obligadas no obstante a respetar, en general, las
normas fundamentales del Tratado CE y, en especial, el principio de no
discriminación por razón de nacionalidad.
En esta sentencia del 3 de octubre de 2005, como señala Moreno Mo-

lina en su obra colectiva, encontramos los fundamentos jurídicos que
permiten comprender el alcance que tiene el principio de no discrimi-
nación en el Derecho comunitario europeo. Por una parte, el TJCE re-
cuerda que el artículo 12 del tratado proclama la prohibición de toda
discriminación por razón de nacionalidad, que el artículo 43 prohíbe
las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un
Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro y que el artículo
49 prohíbe las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de
la comunidad para los nacionales de los Estados miembros establecidos
en un país de la comunidad, hoy de la UE, que no sea el del destinatario
de la prestación.
Efectivamente, en estos preceptos del tratado se formula categóricamen-
te el principio de no discriminación por razón de nacionalidad. Un prin-
cipio que tiene diferentes posibilidades y que, en todo caso, se extiende
a todas las relaciones jurídicas que se produzcan entre nacionales de un
Estado miembro y otro Estado miembro y viceversa, como es obvio.
El TJCE ha señalado, en sentencia del 5 de diciembre de 1989 (Comisión-
Italia), que los artículos 43 y 49 del tratado son una expresión particular
del principio de igualdad de trato, como también es manifestación de este
principio la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad, tal
y como ha precisado este tribunal por sentencia del 8 de octubre de 1980

(Uberschar).
La sentencia del TJCE del 3 de octubre de 1985 ha precisado, en esta
dirección, que el principio de igualdad de trato de los licitadores, en
la jurisprudencia relativa a las directivas comunitarias en materia
de contratación pública, tiene por objeto que todos ellos dispongan
de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas,
independientemente de su nacionalidad. Se comprende que este
principio, conectado al de libertad de establecimiento, implique, en
cuanto igualdad de trato y prohibición de la discriminación por razón
66
de nacionalidad, que —como sigue diciendo esta sentencia del TJCE—

en esta materia de la contratación pública exista una obligación de
transparencia que permita que la autoridad pública concedente se
asegure de que los mencionados principios sean respetados. Es más,
49
como sigue razonando esta resolución del TJCE, “esta obligación de Los principios
del Derecho
transparencia que rehace sobre dicha autoridad consiste en garantizar,
global de la
en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que
contratación
permita abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la
pública
imparcialidad de los procedimientos de adjudicación”.
The principles
En esta sentencia nos encontramos, pues, con todos los principios gene- of global
rales de la contratación pública: publicidad, concurrencia, objetividad, procurement
transparencia, imparcialidad, igualdad de trato, prohibición de discri-
minación por razón de nacionalidad, etcétera. En realidad, el mandato
del artículo 163 de abrir la contratación pública al mercado, algo que
era una consecuencia lógica de los principios del tratado, ha traído con-
sigo la construcción de una serie de principios que, congruentes con
el espíritu de la UE, traen causa —como ya señalamos— del propio
ordenamiento jurídico interno de muchos de los países de la UE que en-
tendieron que el régimen de Derecho administrativo de la contratación
pública no podía llevar a un sistema cerrado de pétreos privilegios de
una administración adjudicadora que cercenara la publicidad y la libre
concurrencia en unos casos y que, en otros, fuese un sistema coherente
con la competencia y el mercado abierto. Ahora la competencia, la li-
bertad de establecimiento y la eliminación del monopolio han supuesto
que en la contratación pública en la UE los países de tradición continen-
tal europea y los países de tradición anglosajona hayan de convivir con
un régimen jurídico en el cual, al existir competencia, existe también
—como criterio central— un entendimiento del interés público más
abierto y dinámico.
El principio de licitación y de adjudicación en un proceso abierto y com-
petitivo en materia de contratación pública ha sido también reconocido
en la sentencia de 2005 que ahora estoy glosando. La licitación es, ade-
más, consecuencia —dice el TJCE— de otro precepto del tratado, el 86,
que establece que los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán,

respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que conce-
dan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las
normas del presente tratado.
El Derecho de los contratos públicos en los países de la UE obedece a
principios y patrones comunes, que han sido alumbrados en el Tratado
CE a partir de la idea central de la competencia, de los principios
de igualdad y del libre establecimiento. Como consecuencia de la
conformación de un mercado interior en él, las reglas sobre un sector de
tanta trascendencia económica —como la contratación pública— ha

50 de seguir unos criterios uniformes. Esta realidad ha sido posible gracias
a la aprobación de un conjunto de directivas que han promovido la
aplicación de los principios en todos los Estados miembros.
Insisto: el esfuerzo para someterse a estos principios por parte de los paí-
ses de contrato administrativo y de los países de contrato civil demuestra
hasta qué punto es posible una tarea de síntesis como la realizada en
materia de servicios públicos y de interés general de ambas tradiciones
jurídicas, al incorporar lo mejor y más razonable de cada uno de los siste-
mas jurídicos en el marco de los principios que han de presidir la materia
de la contratación pública en Europa: transparencia, no discriminación
y objetividad. En este sentido, por ejemplo, la directiva 2004/18/CE en
el artículo 2 y la directiva 2004/17/CE en su artículo 10 son bien claras.
Tal y como ha señalado Moreno Molina, los principios que están en la
base del Derecho comunitario de la contratación pública parten del los
propios principios del Derecho originario establecido en el tratado. A
saber: la prohibición de toda discriminación por razón de nacionalidad,
el principio de libre circulación de mercancías, el principio de libre esta-
blecimiento y de servicios, y las normas sobre competencia.
En el marco de estos principios, se entiende el concreto régimen jurídico
diseñado por las directivas para la contratación pública en la UE, con
las modulaciones efectuadas por la propia jurisprudencia del TJCE, que
ha precisado que estos principios son de general aplicación, aun cuando
estemos en sectores excluidos del ámbito de aplicación de estas nor-
mas comunitarias. Así, por ejemplo, la sentencia del 22 de septiembre
de 1988, tras afirmar la exclusión de la directiva de un determinado
contrato, señaló a continuación que el principio de libre circulación de
mercancías del artículo 28 del tratado es de general observancia. En el
mismo sentido, pero ahora en relación con los principios de estableci-
miento y libre prestación de servicios, el TJCE, en sentencia del 5 de
diciembre de 1989, entendió que tales principios del Derecho originario
deben cumplirse en todo caso aunque estemos en un caso de un contra-
to excluido del ámbito de las directivas comunitarias.
La jurisprudencia del TJCE hace, además, que las directivas en la mate-

ria se interpreten conforme con los principios del tratado. Así, por ejem-
plo, la sentencia de 12 de marzo de 1990 ha sentado que no se puede
interpretar estas directivas de acuerdo con una ley nacional contraria
a los principios del tratado. Es más, el principio de prohibición de toda
discriminación, a pesar de su escasa virtualidad operativa en la realidad,
es considerado por el TJCE como el fundamento de todo el sistema de
contratación pública a nivel comunitario, tal y como ha establecido la
sentencia del 22 de junio de 1993.

66
Este principio es una manifestación de la igualdad de trato, que según

la sentencia del 14 de diciembre de 2004, reclama que no se traten de
forma diferente situaciones que son comparables, y que situaciones dis-
tintas no sean tratadas de manera idéntica, salvo que ese trato esté justi-
51
ficado objetivamente. Es calificado de fundamental por el propio TJCE, Los principios
del Derecho
en cuya virtud (sentencia del 13 de julio de 1993) “se prohíben las dis-
global de la
criminaciones manifiestas basadas en la nacionalidad […], sino también
contratación
cualquier otra forma encubierta de discriminación que, aplicando otros
pública
criterios de distinción, conduzca de hecho al mismo resultado”.
The principles
El principio de igualdad de trato impide, según el TJCE, que el poder of global
adjudicador tenga en cuenta una modificación realizada por un licitador, procurement
porque tal situación provocaría una situación de ventaja para uno de los
oferentes; se rompería así el principio que, como también ha precisado
la jurisprudencia comunitaria, está unido al de transparencia, pues no
es posible autorizar que los competidores dispongan de distintas con-
diciones a la hora de presentar sus ofertas, tal y como ha señalado la
sentencia del 25 de abril de 1996.
Resulta interesante subrayar que en esta materia la jurisprudencia ha
señalado que la gestión diligente del proceso de contratación pública
es exigencia de los principios de buena administración y de igualdad
de trato (sentencia del 29 de abril de 2004). Principio de buena ad-
ministración, al que hicimos referencia en el anterior epígrafe, que es
considerado —tras la Carta Europea de los Derechos Fundamentales—
también como principio de obligatorio cumplimiento para los poderes
adjudicadores en el marco de la gestión del proceso de la contratación
administrativa. En este sentido, merece la pena destacar que el propio
defensor del pueblo de la UE, en virtud del principio de la buena admi-
nistración, destacó en su decisión del 22 de abril de 2002 que, según las
buenas prácticas administrativas, en los procedimientos de licitación la
administración debe atenerse a las normas establecidas para tales pro-
cedimientos. Estas normas están presididas, como bien sabemos, por los
principios generales de la contratación pública que se derivan a su vez de
los principios de Derecho originario señalados en este epígrafe.
Estos principios, que son corolario necesario del principio de competen-

cia y de igualdad de trato, suponen una evidente limitación a una inter-
pretación expansiva de lo que en el Derecho de los contratos adminis-
trativos son los privilegios o prerrogativas de la administración. Ahora
bien, estos principios modulan de tal manera el ejercicio de estas potes-
tades que bien puede decirse que no serán congruentes con el Derecho
comunitario europeo cuando impliquen una quiebra de los ya citados
principios. Dicha quiebra no será tal cuando se produzca una desigual-
dad justificada objetivamente, lo que solo puede acontecer cuando tal
situación se ampare en razones de interés general, convenientemente

52 argumentadas en el caso concreto por el poder adjudicador. De esta
manera, el entendimiento de los tradicionales poderes extraordinarios
de la administración en materia de contratos administrativos, potestas
variandi, rescisión unilateral o interpretación unilateral ha de hacerse
en el marco de los principios generales que se derivan del Tratado CE.
En tal sentido, por ejemplo, la sentencia del 25 de abril de 1996 ha
entendido que la atribución a la entidad adjudicataria de una libertad
incondicional de elección no es conforme al Derecho comunitario.
Se prohíbe la arbitrariedad, que es, como diría Locke, la ausencia de
racionalidad. Así —como sigue diciendo la sentencia—, la mera cir-
cunstancia de que un criterio de adjudicación verse sobre un dato que
se conocerá con precisión después de la adjudicación del contrato no
puede interpretarse en el sentido de que confiere libertad incondicional
a la entidad en cuestión.
También el principio de libre circulación de mercancías es de aplica-
ción a la contratación pública en la dimensión comunitaria, puesto que
—como señala atinadamente Moreno Molina— es el título que justifica
la intervención comunitaria en la materia. Igualmente, el derecho de
establecimiento y a la libre prestación de servicios son principios que
permiten la eliminación de discriminaciones, tanto por razón de nacio-
nalidad, como por cualquier otra razón —encubierta o no— que traiga
consigo la quiebra del principio de igualdad de trato.
En fin, los principios de la contratación pública en el espacio jurídico
europeo surgen de la propia irradiación de la luz de los principios fun-
damentales del tratado sobre una realidad hasta no hace mucho tiem-
po considerada irrelevante, pero que hoy en día tiene una importancia
trascendental también para el desarrollo económico y la cohesión social
de los países y de los entes supranacionales. Si tenemos en cuenta la sen-
tencia del 17 de noviembre de 1993 del TJCE, los principios examinados
traen causa de la realización del mercado interior basado en libertad de
establecimiento y libre prestación de servicios, así como de la necesidad
de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el tratado
en materia de contratación pública, que son los de competencia, publi-
cidad, igualdad de trato y prohibición de discriminación, objetividad,

imparcialidad y transparencia.
IV . R e f l e x i ó n c o n c l u s i v a
El Derecho administrativo global es un Derecho in fieri, en formación,
que no está sistematizado, que todavía no se ha estudiado con
pretensiones sistémicas, aunque se admite su existencia al igual que se
reconoce que la globalización también alcanza, —cómo no— al campo
del Derecho administrativo. Los autores que en mi opinión más
66
han estudiado el tema (Kingsbury, Krisch y Stewart) y cuyo estudio

sobre la emergencia del Derecho administrativo global es uno de los
materiales más relevantes sobre la materia son partidarios de ir con
cautela. Se alinean más bien bajo un enfoque pragmático: observar lo
53
que funciona y construir desde esa perspectiva. En el caso del Derecho Los principios
del Derecho
de la contratación pública, se ha construido —gracias a la UE— todo
global de la
un sector del Derecho administrativo global de contenido principial
contratación
que, como vemos, se extiende por todo el mundo, ya que consiste en
pública
principios que se derivan, de forma general, de una experiencia de
integración sellada por los compromisos del Estado de Derecho tal y The principles
como es la UE. of global
procurement
Al no existir una Constitución global ni tampoco poderes públicos a
nivel global claramente definidos, el ordenamiento jurídico plantea
algunas dificultades acerca del establecimiento de principios sobre los
cuales levantar el edificio del Derecho administrativo global. En materia
de contratación pública, pienso que el espacio jurídico administrativo
de la UE puede considerarse como un ejemplo a seguir por las razones
anteriormente expuestas.
Sin embargo, sobre la base de la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos es más que posible —teniendo en cuenta la realidad
de las normas, actos y resoluciones judiciales que se producen en este
ámbito— establecer un catálogo de principios que, para quien escribe,
deben partir de la cláusula del Estado de Derecho. Si somos fieles a lo
que supuso la aparición del Derecho administrativo en Europa tras la
caída del antiguo régimen, tenemos que ser conscientes de que hoy el
régimen general requiere de nuevos impulsos jurídicos que restauren
y recuperen el sentido del Derecho administrativo como un Derecho
que lucha por reducir los poderes públicos y económicos a sus justos
límites. Todo esto a través del principio de buena administración, en
el cual se halla el sentido de sus principios inspiradores: racionalidad,
participación, pluralismo, rendición de cuentas, transparencia, revisión,
responsabilidad, entre otros. Ahí encontraremos un buen camino para
la construcción de un orden jurídico-administrativo global que permita
que el Derecho administrativo sea lo que debe ser: el Derecho del poder
para la libertad.
Agustín Gordillo nos recuerda que son precisamente los principios de
seguridad jurídica y de justicia aquellos que deben presidir esta nueva
expresión de la tendencia permanente a la unidad del ordenamiento
jurídico que hoy, para el caso del Derecho administrativo, denomina-
mos “Derecho administrativo global”. En ese sentido, si proyectamos
ambos principios sobre la realidad económica, el principio de racionali-
dad —del que hemos tratado extensamente en estas líneas bajo la de-
nominación de “objetividad” o “igualdad de trato con prohibición de

54 discriminación”— se nos presenta como un elemento que es la misma
proyección del más general principio de racionalidad derivado del Es-
tado de Derecho al funcionamiento de la actividad económica. En ese
ámbito, los contratos públicos juegan un papel importante.
A través de los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico
y complementario, pienso que es más sencillo comprender el alcance
del Derecho administrativo global de entre sus muchas versiones y
aproximaciones, siempre que se tenga en cuenta su condición de garante
y asegurador de los derechos de los ciudadanos. Si nos quedamos en un
enfoque funcional que legitime los excesos y los abusos de una tecno-
estructura que no aspira más que al dominio global a través del poder
y la economía, entonces habremos perdido el tiempo. En tiempos en
que el Derecho administrativo global está en pleno auge, en lugar de
renunciar a establecer el solar sobre el que levantar este edificio, estas
páginas pretenden contribuir al debate sobre la necesidad de que el
Derecho administrativo global —como Derecho que es y por ello
producto cultural— exprese un punto de vista sobre la justicia de base
profundamente humanista, de manera que la libertad solidaria de los
ciudadanos pueda ser garantizada también desde el orden jurídico
administrativo global. En materia de contratos, como ha quedado
expuesto, la libertad, la competencia, la igualdad de trato, la objetividad
o la transparencia reclaman un Derecho que piense más en los
ciudadanos y menos en los poderes de los entes públicos.
En materia de contratación pública, se trata de facilitar a los ciudadanos
los servicios, suministros y obras públicas que repercutan positivamente
en las condiciones de vida de los habitantes. Para ello, los tradicionales
poderes de la administración en los países de contrato administrativo
han de entenderse de otra manera: como poderes que pueden operarse
cuando lo exija el interés general concreta y puntualmente argumen-
tado. El Derecho administrativo de la UE ha traído —en materia de
contratación pública— la idea de que en este campo, al manejarse fon-
dos públicos, ha de buscarse siempre la empresa que esté en mejores
condiciones de llevar a cabo la obra, prestar el servicio o el suministro
de turno.

N° 66, 2011
pp. 55-87
El equilibrio económico en los contratos

administrativos
The economic balance in administrative contracts
Libardo Rodríguez Rodríguez*
Resumen: El estudio aborda el principio del equilibrio económico en los con-

tratos administrativos como principio específico de esa clase de contratos,
tanto en el Derecho comparado como en Derecho colombiano. Para el efecto,
se precisa el concepto y se analizan los antecedentes históricos y el origen de
la figura, la justificación de la existencia del principio, las condiciones genera-
les para la procedencia de su aplicación, los instrumentos jurídicos existentes
para su efectividad y las causales específicas que dan lugar a la ruptura del
equilibrio económico.
Palabras clave: Contratos administrativos – equilibrio económico – equilibrio
financiero – ecuación contractual
Abstract: This article studies the economic balance principle in the adminis-
trative contracts, as a specific principle of this kind of contracts in compara-
tive law and in Colombian law. For this purpose, the concept will be specified
and the historical precedents and the origin of the figure will be analyzed,
the justification of the existence of the principle, the general conditions that
allow its application, the juridical instruments available for its claim, and the
specific grounds that permit the breach of the economic balance.
Key words: Administrative contracts – economic balance – financial balance –
contractual equation
CONTENIDO: INTRODUCCIÓN.– I. EL CONTENIDO DEL PRINCIPIO DEL EQUI-

LIBRIO ECONÓMICO EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.– II. ANTE-
CEDENTES Y ORIGEN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO EN LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS.– III. JUSTIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DEL PRINCIPIO
DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.–
IV. CONDICIONES GENERALES PARA LA PROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN
DEL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO EN LOS CONTRATOS ADMINIS-
TRATIVOS.– V. INSTRUMENTOS JURÍDICOS PARA HACER EFECTIVO EL DERE-
CHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO.–
VI. CAUSALES ESPECÍFICAS QUE DAN LUGAR A LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO
ECONÓMICO EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.– VII. CONCLUSIONES.
* Es profesor de Derecho Administrativo y ex consejero del Estado de Colombia. Asimismo, es

miembro de las asociaciones Iberoamericana e Internacional de Derecho Administrativo, del Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo y de la Academia Internacional de Derecho Comparado.
56 I n t r o d u cc i ó n
El estudio del régimen de los contratos administrativos suele dividirse,
debido a la doctrina, en varias partes, y de acuerdo con las diversas eta-
pas que se presentan en la actividad contractual: la etapa precontractual
o de formación del contrato, la etapa contractual o de ejecución del mis-
mo y la de terminación o finalización del contrato1. La etapa contractual
o de ejecución del contrato administrativo se identifica por el período
de tiempo durante el cual los cocontratantes deben ejecutar las presta-
ciones estipuladas, y comprende del perfeccionamiento a su finalización,
independientemente del motivo determinante de esta. Es precisamente
en esta etapa en la cual se ubica el tema del equilibrio económico en los
contratos administrativos.
En efecto, según una clasificación doctrinal clásica, esta etapa contrac-
tual o de ejecución del contrato administrativo se encuentra regida por
diversos criterios o nociones dominantes, todos ellos interrelacionados
entre sí. Entre esos criterios o nociones pueden citarse los siguientes: (a)
la común intención de las partes; (b) el servicio público que involucra la
ejecución de un contrato administrativo; (c) el carácter de colaborador
que tiene el contratista de la administración; (d) las prerrogativas de
Derecho público y las relaciones entre el poder público y el contrato;
(e) el cambio de circunstancias y la mutabilidad del contrato adminis-
trativo; y (f) el equilibrio económico y financiero del contrato, como
expresión de la obligación de mantener una “equivalencia honesta” en
las prestaciones2.
La última de las citadas nociones dominantes en la ejecución del con-
trato —esto es, la del equilibrio económico y financiero— hace relación
a que durante la ejecución del contrato debe mantenerse una equiva-
lencia o correspondencia entre las prestaciones que deben cumplir los
cocontratantes. En ese orden de ideas, si tal correspondencia se rompe o
resulta alterada, puede nacer el derecho para la parte afectada de que su
cocontratante tome las medidas necesarias para restablecer el equilibrio.

No obstante, no toda alteración en las condiciones contractuales genera
el deber para una de las partes de restablecer el equilibrio económico del
contrato, pues se requiere, además, que tal alteración reúna unas de-
terminadas características específicas, las cuales serán objeto de análisis
detenido en este escrito.
Sin embargo, para entender la razón de ser y la realidad que se encuen-
tran detrás de la aplicación de este principio que domina la ejecución de
1 Esta estructura metodológica para el estudio de los contratos administrativos es aplicada, entre
otros libros, en Rivero, Jean y Jean Waline. Droit administratif. Décimo séptima edición. París:
Dalloz, 1998, pp. 123 y siguientes, y en Escola, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos
administrativos. Tomo I. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1977.
2 Véase De Laubadère, André, Franck Moderne y Pierre Delvolvé. Traité des contrats administratifs.
Volumen I. Segunda edición. París: LGDJ, 1983, pp. 699 y siguientes.

66
los contratos administrativos, también resulta indispensable presentar

algunas reflexiones sobre su génesis, su permanencia y justificación en
el Derecho administrativo contemporáneo, y los mecanismos o instru-
mentos jurídicos indispensables para su efectividad práctica.
57
El equilibrio
En tal orden de ideas, para efectos metodológicos, analizaremos el económico en
principio del equilibrio económico en los contratos administrativos los contratos
en seis partes: en primer lugar, precisaremos el contenido del principio administrativos
(I); posteriormente, expondremos los antecedentes históricos y el The economic
origen de la figura (II); más adelante, estudiaremos las diversas teorías balance in
que han justificado la existencia de este principio (III); luego veremos administrative
las condiciones generales para la procedencia de su aplicación (IV) y contracts
explicaremos los instrumentos jurídicos que otorga el ordenamiento para
la efectividad del principio (V); finalmente, enunciaremos las causales
específicas que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico del
contrato (VI). Una vez realizada la presentación anterior, formularemos
algunas conclusiones.
I . E l conteni do del pri nci pio de l e quilib rio

económi co en los contr atos a dm in is t r a t i v o s
Los contratos administrativos deben ser pactados de tal manera que
exista una interdependencia entre las prestaciones; es decir, como con-
tratos sinalagmáticos que son, debe existir una reciprocidad entre las
obligaciones de cada una de las partes, de tal manera que exista una
correspondencia de unas con otras, y se los pueda considerar como equi-
valentes las prestaciones pactadas. Entonces, en aplicación de esa idea,
el principio del equilibrio contractual se refiere a la necesidad de que
dicha correspondencia entre prestaciones —esto es, entre derechos y
obligaciones— se mantenga hasta la finalización del contrato.
La doctrina especializada ha definido el principio del equilibrio econó-
mico del contrato en los siguientes términos: “el equilibrio financiero,

o la ecuación financiera del contrato, es una relación establecida por
las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre
un conjunto de derechos del cocontratante y un conjunto de obligacio-
nes de este, considerados equivalentes: de ahí el nombre de ecuación
(equivalencia-igualdad)”3.
Otra definición que podemos encontrar en la doctrina tradicional es la
siguiente:
Esta idea de equilibrio o, como se dice aún, de ecuación financiera del
contrato, consiste en considerar el contrato administrativo como un
3 Marienhoff, Miguel S. “Contratos administrativos. Teoría general”. En Tratado de Derecho administrativo.

Tomo III-A. Cuarta edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1998, p. 469. En igual sentido, véase Escola,
Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I, p. 452.

58 conjunto en el cual los intereses de las partes se condicionan; cuando,
en algunas condiciones […], el equilibrio inicialmente considerado se
rompe en detrimento del particular cocontratante, este tiene derecho
para que el equilibrio sea restablecido por la administración contratante
en forma de una compensación pecuniaria4.
En relación con este tema, la jurisprudencia contencioso-administrativa

colombiana ha dicho enfáticamente que “el contrato estatal debe en-
tonces colmar las expectativas de uno y otro cocontratante, para lo cual
se ha previsto la conservación de la ecuación financiera del contrato
existente a la fecha en que surge la relación jurídico negocial”5.
Además, ha afirmado que, con el equilibrio contractual, “se pretende
que la correspondencia existente entre las prestaciones correlativas que
están a cargo de cada una de las partes del contrato, permanezca duran-
te toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de este, cada una
de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato”6.
Según la misma jurisprudencia, lo anterior implica que “cuando las con-
diciones económicas pactadas a la celebración del contrato, se alteran
en perjuicio de una de las partes cocontratantes, a consecuencia de
hechos que no le son imputables y que ocurren con posterioridad a la
celebración del mismo, surge el deber de reparar la ecuación financiera
del contrato”7.
De otra parte, una lectura atenta de todas las normas del estatuto co-
lombiano de contratación de la administración pública, que citaremos
en el punto II.2 de este escrito, permite concluir que el principio de
ecuación contractual al que se refiere el artículo 27 de la ley 80 de 1993
es equivalente al equilibrio económico del contrato, pues no otra razón
de ser tendría que las normas se refieran reiteradamente a la necesidad
de ajustar precios y tomar otras medidas de tipo financiero o económico
para conservar la equivalencia entre las prestaciones pactadas u ofreci-
das. En otras palabras, la ecuación contractual debe ser correctamente

entendida como equilibrio económico y financiero del contrato8.
En este sentido, vale la pena hacer notar que la jurisprudencia constitu-
cional colombiana ha dicho que en el Derecho administrativo:
[…] es evidente que las prestaciones correlativas de las partes, en vir-
tud del principio de la justicia conmutativa, tienen que mantener una
4 De Laubadère, André e Yves Gaudemet. Traité de droit administratif. Tomo I. Décimo sexta edición.
París: LGDJ, 2001, p. 706.
5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera: sentencia del 26 de
febrero de 2004, expediente 1991-07391 (14.043).
6 Ibíd.
7 Ibíd.
8 Véase Benavides, José Luis. El contrato estatal. Segunda edición, número 156. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2004.

66
equivalencia siguiendo el criterio objetivo de proporción o simetría en

el costo económico de las prestaciones, lo que exige que el valor a recibir
por el contratista, en razón de los bienes, obras o servicios que le entrega
al Estado, deba corresponder al justo precio imperante en el mercado.
59
Con ello, se fija un límite al ejercicio del principio de la autonomía de la El equilibrio
voluntad, en aras de racionalizar la posición dominante de la adminis- económico en
los contratos
tración, mantener el equilibrio del contrato y, de este modo, garantizar
administrativos
los derechos del contratista que se constituye en la parte débil de la
relación contractual9 (mis subrayados). The economic
balance in
Más adelante, la misma providencia aclara que: administrative
contracts
[…] la reciprocidad en las prestaciones contractuales comporta un prin-
cipio connatural o esencial al contrato administrativo que corresponde
a la categoría de los sinalagmáticos (en virtud del principio del gasto
público, los negocios jurídicos unilaterales y gratuitos no se integran al
régimen común u ordinario de contratación estatal). Su aplicación en
el campo del derecho público surge inicialmente de la jurisprudencia y
de la doctrina, ante la apremiante necesidad de garantizar la estructura
económica del contrato frente a las distintas variables que podrían afectar
su cumplimiento y ejecución material, buscando con ello equipar (sic) y
armonizar las exigencias del interés público social con la garantía de los
derechos del contratista10 (mis subrayados).
De todo lo dicho, resulta claro que, en los contratos de la administra-

ción pública, las partes contratantes pactan unas determinadas presta-
ciones que son correspondientes entre sí, las cuales deben mantenerse
durante toda la ejecución del contrato y hasta la finalización del mismo.
La modificación de estas condiciones, incluso por razones ajenas a los
cocontratantes, generan una alteración o una ruptura en el equilibrio
económico del contrato, de donde nace el deber de restablecer las con-
diciones previstas al momento de proponer —en caso de licitación o
concurso público— o de contratar —en caso de contratación directa—.

En este sentido, el Consejo de Estado de Colombia ha dicho:
Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que ce-
lebra la administración pública, reconocer el derecho del contratista al
mantenimiento del equilibrio económico del contrato, como quiera que
la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condi-
ciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración
y la intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen prin-
cipios esenciales de esa relación con el Estado11.
9 Corte Constitucional: sentencia C-892 de 2001.

10 Ibíd.
11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera: sentencia del 29 de mayo
de 2003, expediente 14.577 (R-4028).

60 Podemos concluir, entonces, que el principio del equilibrio económico
de los contratos administrativos consiste en que las prestaciones que las
partes pactan de acuerdo con las condiciones tomadas en consideración
al momento de presentar la propuesta o celebrar el contrato, deben per-
manecer equivalentes hasta la terminación del mismo, de tal manera
que, si se rompe esa equivalencia, nace para el afectado el derecho a una
compensación pecuniaria que la restablezca.
II . Antecedentes y origen del equilibrio económico

en los contratos administrativo s
II.1. El tránsito del principio de riesgo y ventura al del
equilibrio económico en el contrato administrativo
El Derecho romano se caracterizó por no formular soluciones generales
a los problemas jurídicos, sino por dar soluciones a los casos concretos,
a partir de las cuales los comentaristas modernos han podido extraer
reglas para soluciones más generales. El tema de la equivalencia de pres-
taciones en los contratos conmutativos no fue la excepción. En efecto,
los juristas romanos se limitaron a dar ejemplos de cómo distribuir los
riesgos en algunas situaciones específicas que acaecen en el desarrollo
de ciertos tipos contractuales. La doctrina, a partir de estos ejemplos, ha
podido construir soluciones para algunos tipos contractuales: así, en la
compraventa, no se exige el equilibrio económico entre las prestaciones
en la medida en que la lesión opera excepcionalmente; en el arrenda-
miento, bajo el principio de la buena fe, se han construido técnicas de
distribución de la responsabilidad por la pérdida de la cosa, y en el con-
trato de obra, bajo la noción de equidad, se deduce que los riesgos de la
obra no deben ser soportados íntegramente por una sola de las partes,
sino que se deben distribuir uniformemente entre ellas12. Se observa,
entonces, que ya en el Derecho romano existen antecedentes de la bús-
queda del equilibrio económico del contrato, aunque sin una vocación
general, sino, más bien, con relación a algunos contratos específicos.

Bajo la influencia del Derecho canónico, en el Derecho de la Edad
Media se aplicó la idea de San Agustín del iustum pretium (precio justo),
que permitió a los juristas de esa época extender la solución de la lesión
a toda clase de contratos, como un dolo objetivo que constituye un
vicio del consentimiento. Así, por ejemplo, en el contrato de obra, si
el valor de ejecución superaba en más de la mitad el valor pactado, el
contratista podía pedir que el contratante pagara el valor completo de
la obra. En otras palabras, cuando acaecía un riesgo y se presentaba una
12 Véase Ariño Ortíz, Gaspar. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos.
Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, 1968, pp. 19 y siguientes, así como las diversas fuentes
de Derecho romano allí citadas.

66
disconformidad entre el precio pactado y el iustum pretium en el Derecho

canónico, se imponía el precio justo y se modificaba el pacto contractual.
Estos antecedentes del Derecho canónico resultan trascendentales para
61
el Derecho administrativo contemporáneo en la medida en que, como El equilibrio
la administración pública actual, la Iglesia de la Edad Media gozaba de económico en
una posición de prevalencia respecto de los particulares, por lo cual las los contratos
soluciones y técnicas adoptadas por ese Derecho pueden servir de re- administrativos
ferencia, en algunos casos, a las del actual Derecho administrativo13. The economic
El Derecho canónico, en últimas, pretendía restar rigor al principio del balance in
pacta sunt servanda, según el cual los contratos son ley para las partes y administrative
deben ser cumplidos en los estrictos términos en que fueron pactados, contracts
al considerar que en los contratos de tracto sucesivo se debía entender
pactada la cláusula rebus sic stantibus, conforme a la cual los contratos se
entienden celebrados bajo la condición de que subsistan las circunstan-
cias bajo las cuales se contrató14.
El Derecho privado de comienzos del siglo xix, bajo la concepción indi-
vidualista y liberal del contrato, se nutrió tanto del Derecho romano como
del Derecho canónico, pero configuró un sistema en el cual el imperio de
la lex contractus y del principio del pacta sunt servanda era poco menos que
absoluto, con lo cual resultaba limitada, en términos generales, la posibili-
dad de que un contrato pudiera, en la etapa de su ejecución, ser sometido
a modificaciones por causa de haber variado las circunstancias tenidas en
cuenta al momento de su celebración y por haber quedado, como conse-
cuencia de esa alteración, rota la conmutatividad o equivalencia inicial de
las prestaciones15. Es así como la mayoría de legislaciones civiles basadas
en el Code Civil francés de 1804 establecieron que, a falta de norma le-
gal que expresamente lo permitiera, la ruptura de la llamada ecuación o
equilibrio financiero del contrato conmutativo, producida sorpresivamen-
te por causas sobrevinientes a la formación del mismo, no podía llevar a
restablecer entre las partes el equilibrio de esa manera perturbado y, por lo
mismo, no era posible la revisión de las prestaciones estipuladas.

El contrato de la administración, que nace al amparo del contrato de
Derecho privado en la medida en que se trataba de un típico acto de
gestión de la administración, toma originalmente del Derecho privado
esta idea de estricta aplicación del principio pacta sunt servanda y de la
obligación de que los contratos deben ejecutarse de buena fe, a lo cual
le suma el ingrediente del interés general, que obliga a la administración
13 Ibíd., pp. 36 y siguientes.

14 Sobre la cláusula rebus sic stantibus, véase Corsi, Luis. “Alteraciones económicas y obligaciones
contractuales: la cláusula rebus sic stantibus en la contratación administrativa”. En El Derecho
público a comienzos del siglo XX. Estudios en homenaje al profesor Allan R. Brewer Carías. Madrid:
Editorial Civitas, 2003, pp. 1779 y siguientes.
15 Véase Escobar Gil, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública. Bogotá:
Legis Editores, 2003, pp. 409 y siguientes.

62 a tener certeza sobre su propio presupuesto, y le permite exigir una
diligencia especial a su cocontratante, así como adoptar una mayor
severidad para lograr el cumplimiento del cometido del contrato16. La
consecuencia de esta concepción del contrato de la administración en
el siglo xix, especialmente en relación con el contrato de obra pública
pactado a precio fijo o alzado, es la aplicación del principio del riesgo y
ventura, conforme al cual el cocontratante de la administración tenía
la carga de ejecutar el contrato en los términos económicos en que fue
pactado, sin importar que la concreción de los riesgos —sin distinción
alguna entre ellos— le hiciera mucho más onerosa la ejecución. En
palabras de García de Enterría, “como el constructor ha de entregar la
obra conclusa a cambio de un precio alzado, asume la mayor (riesgo)
o menor (ventura) onerosidad que pueda significar la obtención del
resultado; lo único que importa es el resultado”17.
El riesgo y ventura constituye, entonces, el criterio de general aplicación
a todos los supuestos de aumento del costo del contrato por cualquier
causa, y la posibilidad de reconocer el efecto de las modificaciones en las
condiciones contractuales se limitaba a casos excepcionales derivados
del aumento de las prestaciones por orden de la administración.
Con el advenimiento de la teoría del servicio público, junto con el
reconocimiento de la necesidad de imponer un contrapeso a los poderes
exorbitantes de los que gozaba la administración en los contratos
administrativos —justificados en la necesidad de lograr la prestación
efectiva, regular y continua de los servicios públicos—, la jurisprudencia
francesa comenzó a aceptar la idea de la necesidad de mantener el
equilibrio económico de los contratos administrativos. El primer
antecedente conocido se encuentra en las conclusiones del comisario
Leon Blum previas al fallo del Consejo de Estado francés de 21 de marzo
de 1910, Compagnie générale française des tramways, en el cual se acoge el
cambio jurisprudencial propuesto por el comisario de gobierno. El citado
comisario, después de recordar la necesidad de mantener una prestación

eficiente y continua del servicio público y de que el contratista, como
colaborador, tiene derecho a una compensación por la utilización de los
poderes exorbitantes por parte de la administración, concluyó que “en
todo contrato de concesión está implicada, como un cálculo, la honesta
equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige.
Es lo que se llama la equivalencia comercial, la ecuación financiera del
contrato de concesión”18.
16 Véase Villar Palasí, José Luis. Lecciones sobre contratación administrativa. Madrid: Sección de
publicaciones de la Universidad de Madrid, 1969, pp. 161 y siguientes.
17 García de Enterría, Eduardo y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho administrativo I.
Décimo segunda edición. Madrid: Editorial Civitas, 2004, p. 749.
18 El texto de las conclusiones del comisario de gobierno, así como del fallo del Consejo de Estado,
puede consultarse en Marceau Long et al. Les grands arrêts de la jurisprudence administrative.
Décimo quinta edición. París: Dalloz, 2005, pp. 131 y siguientes.

66
A partir de ese antecedente, la doctrina y la jurisprudencia francesas

continuaron construyendo la noción del equilibrio económico del con-
trato administrativo, hasta el punto de que, en la actualidad, no se habla
del principio de riesgo y ventura como principio rector del contrato ad-
63
ministrativo, sino de la necesidad de mantener la equivalencia entre las El equilibrio
económico en
prestaciones pactadas, de tal manera que el cocontratante de la admi-
los contratos
nistración tiene derecho a un precio cierto en la ejecución del contrato,
administrativos
a la intangibilidad de su remuneración. Podemos afirmar, entonces, que
es en Francia donde nace y se consolida el principio del equilibrio eco- The economic
nómico como noción dominante de la fase de ejecución de los contratos balance in
administrativos19. administrative
contracts
II.2. La aceptación y consolidación del principio de equi-

librio económico en el contrato administrativo en
Colombia20
Durante el siglo xix y buena parte del siglo xx, los contratos celebrados
por la administración pública colombiana fueron regidos por el Derecho
privado, salvo en algunos aspectos puntuales —como la cláusula de ca-
ducidad, introducida en el Derecho colombiano a comienzos del siglo
xx—, a los cuales se aplicaban regulaciones especiales, expresamente
consagradas por el legislador. En este orden de ideas, hasta bien entrado
el siglo xx, en Colombia no existían verdaderos contratos administra-
tivos, sino contratos de Derecho privado de la administración con al-
gunas normas de Derecho público aplicables21. En lo que tiene que ver
con el régimen jurídico del precio que debía pagar la administración a
su cocontratante por la ejecución de las prestaciones pactadas, que es el
tema objeto del presente escrito, la solución dada por el ordenamiento
jurídico colombiano se traducía en la aplicación del Derecho privado
que, según lo señalamos atrás, se encontraba guiado por una concepción
liberal e individualista del contrato, conforme a la cual el imperio de la
lex contractus y el principio del pacta sunt servanda hacían que fuera poco
menos que imposible la revisión de los contratos por alteración en las
circunstancias tomadas en consideración al momento de celebrar los
contratos.
Los primeros intentos normativos por romper con el principio de
riesgo y ventura empezaron en la década de 1960. En primer lugar, con
19 Idéntica conclusión es expuesta por Gaspar Ariño Ortíz en la página 241 de su libro Teoría del
equivalente económico en los contratos administrativos.
20 Un estudio sobre la evolución de esta figura en el derecho colombiano, puede verse en Escobar Gil,
Rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública. Ob. cit., pp. 417 y siguientes.
21 En relación con algunos aspectos históricos de los contratos administrativos en Colombia, véase
Vidal Perdomo, Jaime. “La noción de contrato estatal en Derecho colombiano”. En Homenaje a
Dalmacio Vález Sarsfield. Tomo V. Córdoba: Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Córdoba, 2000, pp. 457 y siguientes; y Rodríguez Rodríguez, Libardo. Derecho administrativo.
General y colombiano. Décimo sexta edición. Bogotá: Editorial Temis, 2008, pp. 415 y siguientes.

64 la expedición de la ley 4 de 1964, cuyo artículo 11 previó que en los
contratos de obra, tanto a precio global como a precios unitarios, era
imperativo pactar el reajuste de precios, y tener en cuenta la variación
de cualquiera de los factores determinantes de los costos previstos
al momento de contratar. Posteriormente, la ley 36 de 1966, que
consagraba normas relacionadas con los contratos adicionales, dispuso
que cuando “por reajuste de precios, cambio de especificaciones y otras
causas imprevistas” hubiere necesidad de modificar el valor pactado
inicialmente, debía celebrarse un contrato adicional que así lo estipulara.
Desde el punto de vista jurisprudencial, la institución del equilibrio
económico en los contratos administrativos empieza a tener auge en
Colombia a partir de la década de 1970. En efecto, fue necesario espe-
rar hasta 1972 para que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Con-
sejo de Estado, en ejercicio de su función meramente consultiva, con
fundamento en las normas citadas y siguiendo las teorías francesas so-
bre la materia, manifestara que tal institución podía ser perfectamente
aplicable en los contratos administrativos. En este sentido, manifestó
que “el régimen jurídico del contrato administrativo descansa sobre dos
ideas fundamentales: si de una parte afirma la existencia en favor de la
administración de prerrogativas exorbitantes del derecho común de los
contratos, de otra reconoce el derecho del contratante al respecto del
equilibrio financiero considerado en el contrato”22.
Hasta donde tenemos noticias, la primera aplicación práctica de esta figu-
ra se produjo también en 1972, aunque no fue la jurisprudencia de lo con-
tencioso administrativo quien la hizo, sino la jurisprudencia arbitral. En
efecto, en esa ocasión, el Tribunal de Arbitramento descartó la aplicación
de las normas de Derecho privado a un contrato administrativo de obra
pública, al considerar que, a pesar de que conforme al Derecho común una
vez perfeccionado el contrato este era absolutamente inmutable, a la luz
de las estipulaciones del contrato de obra pública, el equilibrio económico
podía ser restablecido cuando ello fuere justo y cuando la alteración de

las condiciones contractuales no obedeciera a causas imputables al propio
contratista. Esto, finalmente, condenó a la entidad pública demandada al
restablecimiento del equilibrio económico del contrato23.
A partir de entonces se consolida, tanto jurisprudencial como
normativamente, la aplicación de la teoría del equilibrio económico en
los contratos administrativos24. En efecto, el decreto ley 150 de 1976,
22 “Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil” (concepto de 11 de marzo de 1972). En Anales
del Consejo de Estado. Tomo LXXXII, números 433-434, primer trimestre de 1972, p. 25.
23 “Tribunal de Arbitramento de Imprese Italiane All “Estero SPA”, Impresit del Pacífico S.A., Octavio
Bertolero Cía., y Contratistas Generales S.C. de R.L contra Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá”.
En Laudos arbitrales – versión cd (laudo del 11 de diciembre de 1972). Bogotá: Cámara de Comercio
de Bogotá, septiembre de 2005.
24 Como expresiones de la jurisprudencia sobre el principio del equilibrio económico, véanse “Tribunal
de Arbitramento de Termocolombia contra Instituto Colombiano de Energía Eléctrica –ICEL” (laudo

66
que aunque de efímera vigencia ha sido considerado como el primer

estatuto de contratación de la administración pública en Colombia, en
su artículo 74, previó para los contratos de obra —a precio alzado o a
precios unitarios— la revisión periódica de precios “en función de las
65
variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos”25. El equilibrio
económico en
Posteriormente, la ley 19 de 1982, en sus artículos 6 y 8, consagró de
los contratos
forma mucho más expresa la figura, al disponer que, de una parte, en caso
administrativos
de modificación de los contratos administrativos ordenada por la misma
administración por razones de interés general —que le generara mayores The economic
costos al contratista—, este tendría derecho a que la administración se balance in
los reembolsara y, de otra, que en caso de terminación unilateral por administrative
inconveniencia o inoportunidad de los contratos, el contratista tendría contracts
derecho al pago de los perjuicios causados por esta decisión.
A su vez, el decreto ley 222 de 1983, expedido con base en las facultades
extraordinarias conferidas por la ley 19 de 1982, avanzó aun más en la
consolidación de la aceptación del principio del equilibrio económico
del contrato administrativo. En este sentido, son varias las disposiciones
que expresan su aplicación:
a. cuando se terminaba unilateralmente el contrato por razones de
orden público o coyuntura económica crítica, el contratista tenía
derecho a la indemnización de los daños que tal decisión le com-
portara (artículo 19);
b. cuando por interés público se hiciere indispensable la modifica-
ción de los contratos administrativos, entre otros requisitos, las
entidades estatales debían respetar las ventajas económicas que
hubieren otorgado al contratista, guardar el equilibrio financiero
del contrato y reconocer al contratista los nuevos costos prove-
nientes de la modificación (artículo 20);
c. cuando hubiere necesidad de modificar el valor contractualmen-
te pactado, debía celebrarse un contrato adicional que así lo esti-

pulara (artículo 58); y
de 16 de marzo de 1979); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Tercera: sentencia del 18 junio 1979, expediente 1.694-1.677. En Anales del Consejo de Estado.
Tomo XCVI, números 461-462, segundo semestre de 1979, pp. 561 y siguientes; y, especialmente,
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: sentencia del 20 de
septiembre de 1979, expediente 2.742, en el cual se hace una presentación general de las normas
y la jurisprudencia administrativa y arbitral relacionadas con el equilibrio económico del contrato
identificadas por el Consejo de Estado hasta ese momento, donde se cita, para el efecto, el concepto
del 11 marzo 1972 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el laudo arbitral que
dirimió las controversias entre el arquitecto Rojas Álvarez y el Instituto Colombiano de los Seguros
Sociales (respecto del cual no indica la fecha), el laudo arbitral del 16 de junio de 1976 que dirimió las
controversias entre Mitsubishi Heavy Industries y el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica (icel),
y el laudo arbitral del 3 diciembre de 1977, el cual dirimió las controversias entre Konstruktor Split
Yugoeslavia y Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.
25 Una exposición del estatuto de contratación de 1976 puede consultarse en Lamprea, Pedro A.
Contratos administrativos: tratado teórico y práctico. Bogotá: Fondo de Cultura Jurídica, 1979.

66 d. en los contratos de obra, a precio global o a precios unitarios, de-
bía pactarse la revisión periódica de precios teniendo en cuenta
las variaciones que ocurrieran en los factores determinantes de
los costos (artículo 86).
En cuanto al tema del equilibrio económico de los contratos, la impor-
tancia del estatuto de contratación de 1983 radica en que, por una par-
te, amplió los supuestos con fundamento en los cuales podían adoptar-
se las decisiones específicas que dispusieran el restablecimiento de ese
equilibrio y, por otra, dejó claro que el equilibrio es una figura que se
aplica a toda clase de contratos administrativos de tracto sucesivo y no
solamente a los contratos de concesión y de obra pública, como parecía
deducirse de la normatividad anterior26. Además, con fundamento en
las normas del decreto ley 222 de 1983, la jurisprudencia contencioso-
administrativa aceptó sin vacilaciones que uno de los derechos del co-
contratante de la administración —en su calidad de colaborador— se
traduce en el mantenimiento de las condiciones económicas pactadas;
es decir, en el mantenimiento del equilibrio económico del contrato27.
Con posterioridad, siguiendo un mandato constitucional y con la fina-
lidad de corregir los errores que supuso la aplicación en la práctica de
la normatividad consagrada en el decreto ley 222 de 1983, el Congreso
de Colombia expidió la ley 80 de 1993 como nuevo estatuto de contra-
tación de la administración pública28. Entre los aportes que es preciso
resaltar, esta ley pretendió eliminar la distinción entre contratos ad-
ministrativos y contratos de Derecho privado de la administración, al
crear una supuesta categoría unitaria de contratos bajo la denominación
de “contratos estatales”. No obstante, como lo hemos hecho notar en
nuestro manual de Derecho administrativo, los llamados “contratos es-
tatales” son verdaderos contratos administrativos, en la medida en que,
si bien tienen un régimen jurídico mixto, lo cierto es que ese régimen
está conformado por reglas especiales que los diferencia de los contratos
entre particulares29.
26 Una exposición del sistema contractual administrativo de 1983, incluido el principio del equilibrio
económico del contrato, puede consultarse en Rodríguez, Gustavo Humberto. Contratos
administrativos. Tercera edición. Bogotá: Librería Jurídica Wilches, 1988; y en González Rodríguez,
Miguel. La contratación administrativa en Colombia. Bogotá: Librería Jurídica Wilches, 1990.
27 Véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera: sentencia de 4 de
septiembre de 1986, expediente 1.677.
28 Véase la exposición de motivos del proyecto de ley 149 de 1992, que diera lugar a la expedición
de la ley 80 de 1993 en Betancur Cuartas, Jaime. Nuevo estatuto general de la contratación
administrativa. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1993, pp. 97 y siguientes.
29 Véase Rodríguez Rodríguez, Libardo. Derecho administrativo. General y colombiano. Ob. cit., pp.
420 y siguientes. La doctrina colombiana ha coincidido en afirmar que la consagración legal de los
llamados “contratos estatales”, aunque tienen un régimen jurídico mixto, no implica la supresión de
la figura del contrato administrativo, la cual no ha desaparecido del derecho colombiano. Con este
fin, véase Vidal Perdomo, Jaime. “La noción de contrato estatal en derecho colombiano”. Ob. cit., p.
465 y siguientes; Benavides, José Luis. El contrato estatal. Ob. cit., p. 489; y Expósito Vélez, Juan
Carlos. La configuración del contrato de la administración pública en derecho colombiano y español.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 253 y siguientes, y 329 y siguientes.

66
En consecuencia, para los efectos de este trabajo, cuando nos referimos

a los contratos administrativos —que es la terminología aceptada en el
Derecho comparado para referirse a los contratos de la administración
pública sometidos a un régimen jurídico especial—, deben considerarse
67
cobijados también los en Colombia llamados “contratos estatales”. El equilibrio
económico en
Otra de las novedades del actual estatuto de contratación estatal, con- los contratos
tenido en la ley 80 de 1993, es la de haber reconocido ampliamente el administrativos
derecho de los cocontratantes —no solo del contratista— a que se man- The economic
tenga la equivalencia en las prestaciones pactadas. En efecto, la citada balance in
ley consagra de manera amplia en su artículo 27, como un verdadero administrative
principio de la contratación administrativa, el de la “ecuación contrac- contracts
tual” en los siguientes términos: “en los contratos estatales se mantendrá
la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al mo-
mento de proponer o contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equi-
valencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las
partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para
su restablecimiento”.
En concordancia con ese principio de la ecuación contractual, los nu-
merales 8 y 9 del artículo 4 de la misma ley 80 de 1993 establecen entre
los deberes de las entidades estatales contratantes que estas “adoptarán
las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución
del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existen-
tes al momento de proponer”, y “actuarán de tal modo que por causas
a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumpli-
miento de las obligaciones a cargo del contratista”.
A su vez, el numeral 1 del artículo 5 del mismo texto señala que los
contratistas:
[…] tendrán derecho a recibir oportunamente la contraprestación pac-
tada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o se modifique
durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho,

previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de
la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la
ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los con-
tratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad
estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al mo-
mento del nacimiento del contrato.
Finalmente, desde el punto de vista del Derecho positivo, vale decir que
de conformidad con el artículo 28 de la citada ley: “en la interpretación
de las normas sobre contratos estatales... se tendrán en consideración
los fines y principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe
y la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los
contratos conmutativos” (mis subrayados).
68 Resulta, pues, evidente que, en la actualidad, la normatividad positiva
reconoce —con una precisión incuestionable— el derecho de las partes
de un contrato administrativo al mantenimiento de su equilibrio econó-
mico, esto es, al mantenimiento de la equivalencia entre las prestaciones
pactadas. Igualmente, como lo veremos más adelante, la jurisprudencia,
además de aplicar consistentemente la figura del equilibrio económico,
la ha ido modelando y transformando para darle la fisonomía de la cual
goza hoy en día, al punto de reconocer que se trata de un imperativo
legal que no puede ser dejado simplemente a la voluntad contractual
de las partes; es decir, que se aplica en todos los eventos en que se sus-
criben contratos administrativos conmutativos de tracto sucesivo o de
ejecución diferida, que son, precisamente, los negocios jurídicos respec-
to de los cuales tiene vigencia el principio del equilibrio económico y
financiero.
Esta postura ha sido ampliamente desarrollada por el Consejo de Estado
en su jurisprudencia reciente, en la cual se ha sostenido al respecto que:
[…] la ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo
legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieran
pactado o no. En otros términos la sala reitera que es el propio legis-
lador quien fija las reglas tendientes a procurar el equilibrio financiero
del contrato conmutativo cuando este se rompa por aquellos casos no
imputables al contratista, por distintas circunstancias […].
Y más adelante afirma:

Tiene entonces, suficiente sustento, en legislación y jurisprudencia, el
concepto de equilibrio financiero del contrato y, por consiguiente, no
podía resultar extraño para el tribunal de arbitramento la aplicación de
dicha figura, bajo la óptica fundamental que el Estado pudiera cumplir
con los fines previstos y que el consorcio contratista, a su vez, por no te-
ner obligación legal ni contractual de trabajar a pérdida, lograra obtener
el lucro inherente y previsto para su actividad. Si el fallador encontraba

rota o alterada la ecuación financiera del contrato por causas imputables
y de especial consideración, ajenas al contratista, le corresponde acudir
a dicha figura, no solo por el mandato legal, sino por motivaciones de
justicia y equidad inherentes al equilibrio financiero contractual30.
En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tam-

bién ha manifestado que “la relación sinalagmática del contrato se
asume como un mero desarrollo del principio de justicia conmutativa
que, con carácter de derecho imperativo, —se ha dicho ya— justifica la
traslación de los riesgos extraordinarios que operan durante la vigencia
30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera: sentencia del 24

de octubre de 1994, expediente 11.632. En igual sentido, véase Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, sección tercera: sentencia del 2 de febrero de 1996, expediente 8.385.

66
del negocio jurídico a la Administración Pública, con independencia de

que estos se hubieren pactado o no en el texto formal del acuerdo de
voluntades”31.
69
De los anteriores pronunciamientos se desprende, claramente, que el El equilibrio
mantenimiento del equilibrio financiero del contrato es hoy una obliga- económico en
ción que se impone a las partes desde el mismo ámbito legislativo, razón los contratos
por la cual no puede supeditarse, por razones de justicia y equidad, la administrativos
búsqueda de herramientas que pretendan este objetivo a la existencia The economic
de un previo acuerdo entre las partes y mucho menos a la liberalidad de balance in
la entidad contratante. administrative
contracts
III . J u s t i f i c a c i ó n d e l a e x i s t e n c i a d e l p r i n c i p i o
d e l e q u i l i b r i o e co n ó m i co e n lo s co n t r ato s
a d m i n i s t r at i v o s
Teniendo en cuenta que el principio del equilibrio económico de los
contratos administrativos nació como un derecho exclusivo del cocon-
tratante de la administración, las primeras justificaciones de su existen-
cia —las cuales aún mantienen vigencia— se orientaron a demostrar la
razón de ser de ese derecho del cocontratante particular.
En primer lugar, desde la misma formulación del principio por parte del
comisario de gobierno Leon Blum, la teoría del servicio público ha ju-
gado un papel trascendental. En efecto, frente a la necesidad de una
prestación continua y eficiente del servicio público, que obligaba al co-
contratante de la administración a no suspender la ejecución del con-
trato en aquellos eventos en que —por circunstancias de hecho sobrevi-
nientes e imprevistas— se alteraran las condiciones tenidas en cuenta al
momento de configurar el negocio, el contratista debía tener el derecho
a ser resarcido por los mayores valores en que incurrió para la efectiva
colaboración en la prestación del servicio público32.
A lo anterior se sumó el hecho de que la administración, en los contratos

administrativos, goza de ciertas prerrogativas y de una posición de
prevalencia sobre su cocontratante, lo cual debe tener como contrapartida
el derecho del contratista a una indemnización por el ejercicio
—aún legal— de tales prerrogativas, de tal manera que no se altere la
equivalencia material en las prestaciones pactadas33. El fundamento
31 Corte Constitucional: sentencia C-892 de 2001.

32 Véase Jèze, Gastón. Principios generales del derecho administrativo. Tomo V. Buenos Aires:
Ediciones Depalma, 1950, pp. 16 y siguientes. En este sentido, también puede verse Ariño Ortíz,
Gaspar. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. Ob. cit., p. 243; y
Cassagne, Juan Carlos. “El equilibrio económico-financiero del contrato administrativo”. En Estudios
de derecho público. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1995, p. 136.
33 Véase De Laubadère, André e Yves Gaudemet. Traité de droit administratif. Ob. cit., Tomo I, número
1466; y Richer, Laurent. Droit des contrats administratifs, Cuarta edición. París: LGDJ, 2004, número
333.

70 jurídico del derecho al mantenimiento del equilibrio económico —desde
esta perspectiva, y sin perjuicio del Derecho positivo— se encuentra en
los fines de interés público que tienen los contratos administrativos y en
el carácter de colaborador del cocontratante de la administración, que
obligan a concluir que el patrimonio del cocontratante no puede ser
sacrificado y que, a la vez, debe darse una equivalencia honesta entre
las prestaciones34.
El derecho del cocontratante al mantenimiento del equilibrio económi-
co del contrato también ha encontrado una justificación en principios
constitucionales. En efecto, se ha sostenido que el deber general que tie-
ne el Estado de reparar los daños antijurídicos generados por sus actua-
ciones, la obligación de mantener la igualdad ante las cargas públicas,
la garantía del patrimonio de los particulares, y el deber de garantizar la
vida, honra y bienes de las personas, sostienen que el cocontratante de
la administración tiene el derecho a que su remuneración en un contra-
to administrativo se mantenga intangible, a pesar de que ocurran acon-
tecimientos que alteren las condiciones tenidas en cuenta al momento
de proponer o contratar, según sea el caso35.
No obstante la trascendencia y vigencia actual de las justificaciones
expuestas, si se tiene en cuenta que a pesar de que tradicionalmente
el derecho al mantenimiento del equilibrio económico del contrato se
ha reconocido solo al cocontratante de la administración, en estricto
sentido también puede reconocerse a la administración misma. Por
ello es preciso buscar una justificación más amplia, que comprenda la
totalidad de situaciones que permiten aplicar el principio del equilibrio
económico del contrato. En ese sentido, puede considerarse que
los argumentos que fundamentan el derecho al mantenimiento del
equilibrio económico del contrato administrativo son, por un lado, la
conmutatividad propia de los contratos administrativos —que, por
definición, son sinalagmáticos—, así como, por otro lado, el deber de
aplicar una cierta justicia contractual.

La relación intrínseca entre el principio del mantenimiento de la
ecuación financiera en los contratos estatales y su carácter conmutativo
fue expresado por la jurisprudencia francesa desde principio del siglo XX
al afirmar que “es de la esencia de toda concesión el buscar y realizar,
en la medida de lo posible, una igualdad entre las ventajas que le son
34 Véase Escola, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Ob. cit., volumen I,
número 104. En igual sentido, puede consultarse a la Corte Constitucional en su sentencia C-892 de
2001.
35 Esta fundamentación es expuesta en Escobar Gil, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la
administración pública. Ob. cit., pp. 427 y siguientes. La doctrina argentina comparte parcialmente
esta justificación, específicamente en cuanto a la aplicación del principio de igualdad en las cargas
públicas. Para esto, véase Cassagne, Juan Carlos. “El equilibrio económico-financiero del contrato
administrativo”. Ob. cit., p. 137; y Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho administrativo. Ob. cit.,
tomo III-A, número 761.

66
procuradas al concesionario y las cargas que le son impuestas. Las

ventajas y las cargas deben balancearse de manera de contrapesar los
beneficios probables y las pérdidas previstas”36.
71
Así, la necesaria equivalencia entre las prestaciones y el deber que tienen El equilibrio
las partes dentro de un contrato conmutativo de mantenerla permite, económico en
igualmente, fundamentar la consagración legal de la figura del equilibrio los contratos
económico del contrato. Al tener en cuenta este carácter conmutativo administrativos
de los contratos administrativos, la doctrina reconoce que existen inte- The economic
reses divergentes de las partes que merecen la tutela del ordenamiento balance in
jurídico, procedimiento que se lleva a cabo a través de la aplicación del administrative
principio del equilibrio económico y financiero del contrato37. contracts
Al carácter conmutativo del contrato administrativo para justificar el
reconocimiento del derecho de las partes —no simplemente del con-
tratista— y al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, la
doctrina ha añadido el elemento de la justicia contractual, el cual, en
todo caso, es un concepto estrechamente ligado al de la conmutatividad.
Este concepto se refiere, en primer lugar, al de justicia en las prestacio-
nes, lo cual implica que el juicio de justicia no puede hacerse de manera
aislada, sino de manera comparativa entre las prestaciones pactadas, por
lo que se realiza una comparación entre las obligaciones a cargo de cada
una de las partes, con la finalidad de encontrar un necesario equilibrio o
una equivalencia material entre las prestaciones contractuales.
El principio de justicia contractual implica también la búsqueda de
un equilibrio entre la posición de las partes, pues no cabe duda de
que, en ocasiones, la administración se encuentra en una posición
de prevalencia respecto de su cocontratante, pero también es cierto
que existen otros eventos donde es el cocontratante quien ejerce
una posición de superioridad frente a la administración, por gozar
de una posición dominante en el mercado. En estos casos, para
mitigar las consecuencias de la superioridad de alguna de las partes,

el ordenamiento jurídico ofrece como solución la del equilibrio
económico del contrato administrativo, con fundamento en el cual las
prestaciones de cada una de ellas corresponderán a las prestaciones de
la otra, con lo que se logra una equivalencia material entre las mismas38.
En este sentido, tanto la doctrina internacional como la jurisprudencia
colombiana, al hacer referencia al fundamento mismo del deber de
restablecimiento del equilibrio económico del contrato, se han referido
36 Consejo de Estado francés, fallo del 21 de marzo de 1910: Compagnie Générale Française des
Tranways.
37 Véase Benavides, José Luis. Ob. cit., pp. 565 y siguientes.
38 Sobre la justicia contractual como fundamento del equilibrio económico del contrato administrativo,
puede verse Cárdenas Mejía, Juan Pablo. “La justicia contractual”. En Ensayos jurídicos. Liber
amicorum en homenaje al profesor Carlos Holguín Holguín. Bogotá: Ediciones Rosaristas, 1996,
pp. 301 y siguientes. Igualmente, puede verse Emili, Eduardo O. “El equilibrio contractual”. En Ismael
Farrando (coordinador). Contratos administrativos. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2002, p. 621.

72 a la necesidad de que la actividad contractual administrativa se guíe por
un principio de justicia conmutativa39.
En consecuencia, la justicia contractual y la conmutatividad del con-
trato administrativo también permiten fundamentar el principio del
equilibrio económico en el contrato administrativo como derecho de los
dos cocontratantes, y no simplemente como derecho del cocontratante
particular.
IV . Condi ci ones gener ale s par a la p r oc e de n c ia

de la apli c aci ón del p rin c ip io de l e quilib rio
económico en los contratos administrativos
No obstante lo expresado hasta ahora, no toda alteración en las con-
diciones previstas al momento de proponer o de contratar configura
jurídicamente la ruptura del equilibrio económico del contrato. Al res-
pecto, se requiere que la alteración cumpla con las condiciones que se
desarrollarán a continuación.
IV.1. La alteración debe darse por acontecimientos que

no puedan ser imputables a la parte que reclama el
restablecimiento
Para que una alteración en las condiciones contractuales comporte una
ruptura en el equilibrio económico del contrato, es condición indispen-
sable que la parte que reclama su restablecimiento no debe haber cau-
sado con su propia conducta tal alteración. Esta es una consecuencia
lógica de lo expresado atrás, en el sentido de que el deber de restablecer
el equilibrio contractual nace como consecuencia de hechos ajenos a las
partes o de hechos que provienen de la conducta del cocontratante que
no se ha perjudicado40.
En otras palabras, para que una circunstancia que altera las condiciones
contractuales genere la obligación de restablecimiento de la ecuación

contractual, dicha circunstancia no puede ser imputable a la parte perju-
dicada, ya sea porque se trata de un hecho ajeno al contrato y a la volun-
tad de los cocontratantes —como es el caso de un cambio en las variables
macroeconómicas—, o porque se trate de un hecho de su cocontratante
39 Véase Dromi, Roberto. Derecho administrativo. Quinta edición. Buenos Aires: Ediciones Ciudad
Argentina, 1996, p. 558. En igual sentido, puede consultarse a la Corte Constitucional en su sentencia
C-892 de 2001, y a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado en sus sentencias del 24 de octubre de 1994, expediente 11.632, y del 2 de febrero de 1996,
expediente 8.385.
40 En relación con esta condición, véase González-Varas Ibáñez, Santiago. El contrato administrativo.
Madrid: Editorial Civitas, 2003, p. 274; y Bustelo, Ernesto. “Derechos y obligaciones del contratante
particular”. En Ismael Farrando (coordinador). Contratos administrativos. Buenos Aires: Abeledo-
Perrot, 2002, p. 602.

66
—como es el caso del incumplimiento de obligaciones contractuales o

de una modificación unilateral dispuesta por la administración—41.
Este presupuesto necesario para que la alteración en las condiciones
73
contractuales genere el derecho al restablecimiento del equilibrio eco- El equilibrio
nómico del contrato es una expresión concreta de la máxima del Dere- económico en
cho, conforme a la cual nadie puede alegar su propia culpa en su favor: los contratos
nemo audiatur propiam turpitudinem allegans. Reconocer lo contrario im- administrativos
plicaría premiar la conducta negligente del cocontratante que, en virtud The economic
de sus propias actuaciones, alteró las condiciones con fundamento en las balance in
cuales se estipularon las obligaciones contractuales. administrative
En relación con esta exigencia, el Consejo de Estado de Colombia ha contracts
sido enfático en afirmar que:
[…] el mantenimiento de esas condiciones de ejecución fijadas desde
el perfeccionamiento del negocio jurídico, en un momento dado puede
resultar especialmente lesivo para una de las partes por la ocurrencia de
sucesos imprevistos, posteriores, ajenos a su voluntad y no imputables a
incumplimiento del otro contratante, pero que le reportan una mayor
onerosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y en consecuencia,
se pierde esa equivalencia que se había formado a partir de la celebra-
ción del contrato42 (mis subrayados).
En una ocasión anterior, el mismo Consejo de Estado había manifestado
lo siguiente:
Recuerda esta sala que tienen la doctrina y la jurisprudencia una gran
fortaleza en el desarrollo de las teorías que propenden al mantenimiento
del equilibrio económico de los contratos que celebran las entidades pú-
blicas con los particulares contratistas como colaboradores del Estado,
y es ya mandato legal que los contratantes deben mantener la igualdad
y equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de
contratar, cuando estas se rompen por causas no imputables a quien resultare
afectado (mis subrayados)43.
IV.2. La alteración debe darse por acontecimientos pos-

teriores a la presentación de la propuesta o la cele-
bración del contrato
La segunda condición para que una alteración en las condiciones
contractuales determine una ruptura en el equilibrio económico del
41 Sobre este punto, véase Chapus, René. Droit administratif générale. Décimo quinta edición. Tomo
I, números 1382 y 1383. París: Montchrestien, 2001. Se distinguen los eventos en que la ruptura
proviene de un hecho externo a las partes y de un hecho externo al cocontratante de la administración.
septiembre de 2003, expediente 1996-05631 (15.119).
43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera: sentencia del 20 de febrero
de 1998, expediente 11.101. En el mismo sentido, puede consultarse Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, sección tercera: sentencia del 2 de febrero de 1996, expediente 8.385.

74 contrato estatal consiste en que el hecho determinante de la ruptura de
ese equilibrio debe haber acaecido con posterioridad a la presentación
de la propuesta o a la celebración del contrato, según el caso. En otras
palabras, el hecho determinante de la alteración de las condiciones
contractuales no puede ser anterior a la presentación de la propuesta o
a la celebración del contrato, pues, en tal caso, esa circunstancia debió
haber sido prevista por las partes al momento de presentar la propuesta
o de celebrar el contrato44.
En relación con esta exigencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado
colombiano se ha pronunciado en el sentido de que:
[…] solo puede afirmarse que hay desequilibrio financiero en presen-
cia de contratos conmutativos y de tracto sucesivo, cuando se alteren
las condiciones económicas pactadas al momento de su celebración en
perjuicio de una de las partes, cuando la alteración sea fruto de hechos ocu-
rridos con posterioridad a la celebración del contrato y cuando estos hechos
no sean imputables a quien alega el desequilibrio (mis subrayados)45.
IV.3. La alteración debe superar el álea normal

Para que una alteración en las condiciones contractuales genere una
ruptura en el equilibrio económico del contrato se requiere que la alte-
ración supere el álea normal propia de los contratos sinalagmáticos, ya
que solo el álea anormal o extraordinaria da lugar al derecho al restable-
cimiento del equilibrio. En efecto, mientras los áleas normales son una
carga que debe asumir el contratista, no sucede así con los anormales;
esto es, aquellos que no entraron dentro de las previsiones de las partes
al momento de contratar o de proponer, y que deben ser asumidos por
la administración. En otras palabras, el cocontratante particular debe
soportar el riesgo normal de la ejecución, pero no el anormal que lo
privaría de las ganancias razonables que habría obtenido de mantenerse
las condiciones iniciales 46.
Sobre este aspecto, la doctrina ha dicho que:

[…] el derecho al restablecimiento de la ecuación contractual se funda
en circunstancias anormales y excepcionales. Álea extraordinaria
o anormal es el acontecimiento que frustra o excede de todos los
44 La doctrina francesa ha resaltado el carácter posterior del hecho perturbador. Sobre este tema, véase
De Laubadère, André e Yves Gaudemet. Traité de droit administratif. Óp. cit., tomo I, número 1482. La
doctrina latinoamericana también ha coincidido en resaltar el carácter posterior del hecho que altera las
condiciones contractuales: véase Sayagués Laso, Enrique. Tratado de Derecho administrativo. Octava
edición. Tomo I. Montevideo: Fundación de Cultura Universitario, 2002, p. 564.
septiembre de 2003, expediente 1989-05337 (10883).
46 Sobre el deber de soportar el riesgo normal —pero no el anormal o extraordinario— que supone
la ejecución de un contrato administrativo, véase Escola, Héctor Jorge. Tratado integral de los
contratos administrativos. Ob. cit., tomo I, número 104; y Parada, Ramón. Derecho administrativo I.
Parte general. Décimo segunda edición. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2000, p. 346.

66
cálculos que las partes pudieron hacer al momento de formalizar el

contrato. No está instituido, entonces, para amparar las contingencias
normales que ordinariamente se presentan durante la ejecución del
contrato. De hecho la realización de cualquier negocio implica unos
75
riesgos normales […] Por lo tanto, la ecuación no se erige en una El equilibrio
protección a ultranza de todos los riesgos del negocio ni por tanto una económico en
los contratos
garantía absoluta de utilidades. Lo será para eventos anormales que
administrativos
escapan a lo habitual del negocio según la especialidad del contratista,
las circunstancias internas y externas que rodean la ejecución, la The economic
imprevisión de los efectos, etc47. balance in
administrative
En similar sentido, la jurisprudencia ha entendido que “en todo contrato contracts
con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo el álea nor-
mal de toda negociación pero no el álea anormal, y por lo tanto en este
último evento las consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas”48.
Por supuesto, el carácter anormal o extraordinario del álea debe ser acre-
ditado debidamente por el cocontratante perjudicado. En efecto, quien
alega un daño y pretende que el mismo sea resarcido tiene la carga de
probar la existencia de los elementos que jurídicamente se requieren
para su resarcimiento49.
Este presupuesto para que se configure el derecho al restablecimiento
del equilibrio financiero y económico del contrato consiste, entonces,
en que las circunstancias que desequilibran la economía del contrato no
sean de aquellas que se inscriben dentro de los riesgos normales de todo
negocio jurídico. El contratista —en el desarrollo de su actividad— se
debe enfrentar a determinadas contingencias previsibles desde el ejerci-
cio de su actividad como profesional, por lo cual se dice que no puede
pretenderse que se cubran absolutamente todos los riesgos a los que tie-
nen que enfrentarse las partes en el desarrollo contractual50.
Empero, cuando dichas circunstancias —con independencia de que
sean internas o externas a la ejecución— no se enmarcan dentro del

cauce de normalidad sino que, al contrario, son excepcionales, anor-
males y extraordinarias, no nos encontramos ante eventos que deba en-
frentar la especialidad de quien contrata con la administración. Estas
eventualidades adversas escapan de todas las previsiones razonables que
se tuvieron en cuenta al momento de formular la propuesta y de celebrar
el contrato. Por ello, de acuerdo con los valores superiores de equidad,
47 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Segunda edición.
Bogotá: Legis Editores, 2003, pp. 492 y 493.
49 En relación con la carga probatoria en materia de responsabilidad del Estado, véase Henao, Juan
Carlos. El daño. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 39 y siguientes.
50 En este sentido puede, verse García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández. Curso de
Derecho administrativo I. Ob. cit., p. 756.

76 justicia e igualdad, el contratista no tiene la obligación de soportar aque-
llas cargas económicas que se desprenden de este tipo de situaciones, y el
ordenamiento jurídico abre la posibilidad de utilizar instrumentos para
lograr el restablecimiento51.
Como muy bien apunta Marienhoff, el álea extraordinaria o anormal “es
el acontecimiento que frustra o excede todos los cálculos que las partes
pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato”52.
Como corolario de lo anterior y en estrecha vinculación con la con-
dición citada en el literal anterior, la calidad de colaborador del con-
tratista no puede supeditarse a un riesgo constante de ganancia o pér-
dida. Aunque el valor fijado como contraprestación —al cual tiene
derecho el contratista— estuviera establecido y delimitado dentro del
acuerdo de voluntades, este no puede mantenerse invariable frente a
supuestos que obedecen a circunstancias extraordinarias que le son
ajenas, y menos aun a circunstancias que son imputables a su cocon-
tratante, pues el precio se fija de acuerdo con las condiciones inicial-
mente consideradas53.
IV.4. La alteración en las condiciones contractuales debe

afectar de forma grave y anormal la economía del
contrato y el cocontratante perjudicado debe pro-
bar tal situación
Además de que las circunstancias que producen la alteración de
las condiciones económicas del contrato deben ser anormales o
excepcionales (álea anormal o excepcional), el cocontratante que pide
el restablecimiento debe probar la manera en que la alteración en las
condiciones de la propuesta o el contrato generó una afectación sobre
la economía del contrato. En otras palabras, además de la anormalidad
del álea, consideramos que se requiere que el cocontratante perjudicado
demuestre que esta afectó de manera también anormal y grave la

economía del contrato, lo que hace su ejecución mucho más gravosa. Es
decir, no basta un álea anormal o extraordinaria para afirmar que existe
una ruptura en el equilibrio económico del contrato, sino que esa álea
debe haber generado una alteración notable en la situación económica
del contrato, cosa que, como se dijo, hace su ejecución más gravosa54.
51 Por ello Escola sostiene al abordar esta temática: “En consecuencia, si el cocontratante debe
soportar, como en todo contrato, el riesgo normal propio de cualquier negocio, no debe cargar con
un riesgo anormal, que lo privaría de las ganancias razonables que hubiera obtenido si la relación
contractual hubiera podido cumplirse en las condiciones tenidas en cuenta inicialmente” (Tratado
integral de los contratos administrativos. Ob. cit., volumen I, número 104).
52 Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho administrativo. Ob. cit., tomo III-A, números 761 y 789.
53 Véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera: sentencia del 29
de abril de 1999, expediente 14.855.
54 En relación con esta condición, véase González-Varas Ibáñez, Santiago. El contrato administrativo.
Ob. cit., p. 275; y Escola, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Óp. cit.,
volumen I, número 104.

66
La anterior afirmación es confirmada por la jurisprudencia administrati-

va colombiana, que si bien algunas veces se limita a expresar que “solo
puede afirmarse que hay desequilibrio financiero […] cuando se alteren
las condiciones económicas pactadas al momento de su celebración en
77
perjuicio de una de las partes”55; en otros casos manifiesta que “debe, El equilibrio
económico en
pues, el contratista […] acreditar los riesgos que se hicieron efectivos
los contratos
y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato,
administrativos
incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos; es
decir, demostrar la realidad económica del contrato que permita recla- The economic
mar a la entidad pública contratante el restablecimiento del equilibrio balance in
financiero del mismo”56. administrative
contracts
Y, en otras circunstancias, es expresamente más estricta al afirmar que:
[…] en el sub-lite, el demandante no demostró que las utilidades ob-
tenidas fueron muy inferiores a las programadas cuando contrató, con
grave detrimento de sus intereses, como tampoco se acreditó cuál es la
real situación económica del contrato en cuanto a cargas y beneficios
después de los descuentos que por concepto de contribución especial, le
fueron practicados en algunos pagos. En tales condiciones, se evidencia
la falta de prueba de la excepcional onerosidad que supuestamente re-
presentó el cumplimiento de la medida estatal frente a las condiciones
generales del contrato pactadas al momento de su celebración, es decir
que no se acreditó en realidad, el elemento indispensable para condenar
a la entidad demandada, esto es, el rompimiento del equilibrio econó-
mico del contrato, toda vez que no hay manera de establecer, frente al
total de gastos que implicó la ejecución del contrato, cuál fue el resul-
tado en materia de utilidades o pérdidas del contratista, para deducir
a partir de estos datos, la real condición de la ecuación económica del
negocio jurídico y si la misma mantenía el equilibrio creado al momen-
to de contratar, o si este verdaderamente se afectó de manera grave” (mis
subrayados)57.
V . I n st rumentos ju rí di cos par a h ac e r e fe c t iv o

e l derecho al restab leci mi en to de l e quilib rio
e co n ómi co del contr ato
Los ordenamientos jurídicos de los diversos países que aplican el
principio del equilibrio económico en los contratos administrativos
ofrecen diferentes instrumentos o mecanismos jurídicos para que pueda
hacerse efectivo el derecho de las partes de un contrato administrativo

septiembre de 2003, expediente 1989-05337 (10883).
noviembre de 2003, expediente 1998-15988 (19.478).

78 al mantenimiento de la reciprocidad entre las prestaciones pactadas.
Estos diversos instrumentos, aunque con matices en cada caso concreto,
se pueden clasificar en tres grupos: los instrumentos contractuales, los
instrumentos de reclamación directa y los instrumentos judiciales.
V.1. Los instrumentos contractuales

Las partes en un contrato administrativo, al prever la posibilidad de que
acaezcan hechos o circunstancias que puedan alterar las condiciones
inicialmente pactadas, tienen la posibilidad de estipular diversas clases
de cláusulas que neutralicen o mitiguen los efectos de tales hechos o
circunstancias. A continuación, las explicamos58.
En primer lugar, las partes pueden pactar una cláusula de reajuste de
precios conforme a la cual se fijan las variables que se consideren más
relevantes en la ejecución contractual, como pueden ser, por ejemplo,
el valor de los materiales y el índice de variación de precios. A partir de
ella, se elabora una fórmula para ser aplicada en cada uno de los pagos
que deban realizarse durante la ejecución del contrato. La aplicación de
la fórmula pactada supone que cada uno de los pagos se hace en confor-
midad con los valores reales del mercado, de tal manera que se mantiene
materialmente idéntico el valor de las prestaciones. Estas fórmulas de
reajuste son, en general, muy beneficiosas para ambas partes, ya que,
como el valor de los pagos se ajusta a los precios reales del mercado, ni la
administración paga un precio superior al que debía pagar ni el contra-
tista sufre una disminución en la remuneración prevista.
Ahora bien, no obstante que la cláusula de reajuste es el pacto más común
para neutralizar o mitigar los efectos de los hechos perturbadores de la
economía del contrato, existen otras clases de pactos que permiten llegar
a idéntica finalidad. En este orden de ideas, es posible pactar cláusulas
de renegociación o hardship —creadas por la costumbre comercial
internacional—, las cuales hacen referencia al pacto que hacen las
partes en el sentido de que, una vez acaezcan hechos que alteren el

equilibrio económico del contrato, ellas tienen el deber contractual de
ponerse de acuerdo para revisar el negocio en todos sus aspectos —no
simplemente en cuanto al precio—, y regenociar, en consecuencia, las
prestaciones debidas por el contratista y el precio que deberá pagar la
administración por ellas. Al margen de las aparentes ventajas de la
estipulación, esta ha sido objeto de críticas por su imprecisión y porque
impide el ejercicio de los poderes de dirección y control del contrato por
parte de la administración59.
58 Sobre las diversas clases de mecanismos convencionales, véase Ariño Ortíz, Gaspar. Teoría del
equivalente económico en los contratos administrativos. Ob. cit., pp. 346 y siguientes y Palacio
Hincapié, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. Quinta edición. Medellín: Librería
Jurídica Sánchez R., 2005, pp. 364 y siguientes.
59 En relación con esta cláusula, véase Ghestin, Jacques y Marc Billau. El precio en los contratos de
larga duración. Buenos Aires: Zavalia, 1994, pp. 184 y siguientes.

66
V.2. Los instrumentos de reclamación directa

Estos instrumentos se refieren, fundamentalmente, a la posibilidad u
obligación que tiene el cocontratante afectado de pedir directamente
a su cocontratante —administración pública o contratista, según el
79
El equilibrio
caso— que se reconozca que una determinada alteración en las condi-
económico en
ciones en que se pactaron las obligaciones contractuales le genera ma-
los contratos
yores costos que no está en el deber jurídico de soportar y que, por lo
administrativos
tanto, le deben ser compensados. Se trata, entonces, de la búsqueda de
un arreglo directo entre las partes. The economic
balance in
En Colombia, estos mecanismos se encuentran consagrados en el administrative
artículo 68 de la ley 80 de 1993, conforme al cual las entidades estatales contracts
contratantes y los contratistas tienen el deber de procurar solucionar
en forma ágil, rápida y directa todas las diferencias y discrepancias
surgidas de la actividad contractual, procesos en los cuales pueden
emplear mecanismos como la transacción, la conciliación y la amigable
composición.
Según lo tiene entendido la jurisprudencia constitucional colombiana,
en virtud de los principios de economía y de garantía del patrimonio de
los particulares “el principio del arreglo directo constituye uno de los
pilares fundamentales bajo los cuales se edifica el Estatuto de la Con-
tratación Estatal o Administrativa. Su propósito consiste en someter las
controversias o divergencias que se presentan en la ejecución y desarro-
llo de la actividad contractual a la solución de manera rápida, inmediata
y directa de las partes”60.
La primera situación que se debe tener en cuenta es aquella en la cual
el cocontratante de la administración considera que en la ejecución de
un contrato administrativo ha incurrido en mayores costos respecto de
los pactados, de acuerdo con las condiciones en que se celebró el con-
trato o se presentó la propuesta —según sea el caso—. En este evento,
este tiene no solo el derecho, sino el deber, de acudir directamente a la

administración para reclamarle esos mayores costos cuyos hechos gene-
radores, en todo caso, deben cumplir con las condiciones anotadas en
el punto IV de este escrito. Ante una reclamación de esta naturaleza,
la administración, en caso de encontrar que se cumplen los requisitos
legales para la configuración de la ruptura del equilibrio económico del
contrato administrativo, debe optar por su reconocimiento y ordenar
el pago directo de esos mayores valores. Inclusive la ley 80 de 1993, en
su artículo 25.14, prevé que las entidades públicas tienen el deber de
incluir en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a
cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos,
así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por
60 Corte Constitucional: sentencia T-017 de 2005.

80 razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los
contratos por ellas celebrados.
La respuesta de la administración pública a la reclamación presentada
por su cocontratante es, obviamente, un acto administrativo, en la
medida en que contiene su manifestación de voluntad en el sentido
de negar la reclamación, aceptarla parcialmente o aceptarla comple-
tamente —a diferencia del primero, en los últimos dos casos se genera
una orden directa de pago—. Como se trata de un acto administrati-
vo, en caso de que el cocontratante considere que la respuesta de la
administración a su reclamación no fue satisfactoria, tendrá derecho
a ejercer los recursos administrativos o en vía gubernativa, los cuales,
por mandato del artículo 77 de la ley 80 de 1993, se limitarán al recur-
so de reposición. No obstante, el eventual cuestionamiento judicial de
estos actos administrativos no se realiza a través de las acciones judi-
ciales propias de los actos administrativos, sino a través de la llamada
en Colombia “acción de controversias contractuales”, cuyo término
de caducidad es, por regla general, de dos años —contados a partir de
la fecha de vencimiento de la obligación legal de liquidar el contrato
respectivo—.
Finalmente, en cuanto a la reclamación presentada por el cocontratan-
te de la administración, vale la pena aclarar que, no obstante que el
ordenamiento jurídico colombiano prevé la existencia de un silencio
administrativo positivo respecto de las peticiones presentadas por el co-
contratante de la administración, la jurisprudencia contencioso-admi-
nistrativa ha aclarado que tal silencio no es aplicable cuando se trata de
reclamaciones económicas61, por lo cual, no puede más que afirmarse
que el reconocimiento en vía administrativa de la ruptura del equilibrio
económico del contrato requiere de manifestación expresa de la entidad
estatal contratante.
En el caso contrario, es decir, cuando la administración es quien considera

que la diferencia de costos se ha presentado en su favor, y hace la petición
a su contratista, este tiene la posibilidad de reconocer la ruptura del equili-
brio y proceder a aceptar la reducción del valor de la contraprestación por
la ejecución de las contraprestaciones pactadas, o bien puede negarse a
ello. En el segundo caso, la administración tendrá la posibilidad de iniciar
la denominada acción de controversias contractuales con la pretensión de
lograr el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.
61 Véase, entre muchas providencias que asumen esta posición, Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, sección tercera: auto del 6 de noviembre de 1996, expediente 11.696;
sentencia del 20 de agosto de 1998, expediente 4.370; auto del 7 de octubre de 1999, expediente
16.165; auto del 31 de julio de 2003, expediente 2002-0166 (22.767); y auto del 2 de octubre de 2003,
expediente 2002-00776 (24.024).

66
No obstante la posibilidad que tienen las partes de realizar un

reconocimiento directo y unilateral de la ruptura del equilibrio
económico del contrato en perjuicio de su cocontratante, la manera
de instrumentalizar un acuerdo de las características descritas también
81
puede adquirir otras facetas: puede suscribirse una adición de contrato El equilibrio
económico en
—en la cual se modifica el valor de las prestaciones— o puede suscribirse
los contratos
un negocio jurídico de transacción o suscribirse una conciliación, con la
administrativos
misma finalidad.
The economic
balance in
V.3. Los instrumentos judiciales administrative
El tercer grupo de mecanismos para hacer efectivo el derecho al contracts
mantenimiento de la reciprocidad en las prestaciones pactadas —es decir,
el derecho al mantenimiento del equilibrio económico del contrato—
encuentra sustento en el derecho constitucional fundamental de
acceso a la administración de justicia o de tutela judicial efectiva y se
instrumentaliza en una decisión de la autoridad judicial competente.
Así, en caso de que una de las partes considere que existe una ruptura
en el equilibrio económico del contrato y no haya sido posible lograr un
arreglo directo entre ellas, dicha parte puede acudir al juez del contrato
para que declare la ocurrencia de tal ruptura y condene al cocontratante
obligado a tomar las medidas necesarias para lograr el restablecimiento
—es decir, para que ordene una compensación o una indemnización de
los perjuicios sufridos como consecuencia de la ruptura, o una revisión
del contrato para ajustar las prestaciones a la realidad fáctica—.
Estos mecanismos también encuentran consagración expresa en el or-
denamiento jurídico colombiano, tanto en el estatuto de contratación
de la administración pública como en el Código Contencioso Adminis-
trativo. En efecto, los artículos 70 a 75 de la ley 80 de 1993 prevén la so-
lución judicial de las controversias surgidas con ocasión de la actividad
contractual, ya sea por un Tribunal de Arbitramento —en el evento en
que las partes hayan suscrito un pacto arbitral— o por la jurisdicción de

lo contencioso administrativo, quien es el juez natural de los contratos
de la administración pública en Colombia.
En concordancia con las normas del estatuto de contratación de la
administración, el Código Contencioso Administrativo, en su artículo
87, prevé la existencia de una acción contencioso-administrativa
denominada acción de controversias contractuales. En virtud de esta
acción, cualquiera de las partes de un contrato administrativo puede
solicitar al juez del contrato que se hagan toda clase de declaraciones,
incluidas la de incumplimiento y la de ruptura del equilibrio económico
del contrato, con las consecuentes condenas a que haya lugar.
Adicionalmente, el mismo código prevé el término dentro del cual
debe ejercerse la acción judicial —que es, por regla general, de dos años
82 contados a partir de la fecha de vencimiento de la obligación legal de
liquidar el contrato respectivo—, así como los demás aspectos formales
indispensables para el debido ejercicio del derecho de acción de las
partes del contrato administrativo62.
VI . C au s a l e s e s p e c í f i c a s q u e d a n lu g a r a l a
r u p t u r a d e l e q u i l i b r i o e co n ó m i co e n lo s
co n t r ato s a d m i n i s t r at i v o s
El equilibrio económico del contrato puede alterarse por diversas razo-
nes o causales, sobre las cuales no existe uniformidad ni acuerdo en la
doctrina, no obstante lo cual, como pasamos a exponerlo, es posible es-
tablecer una clasificación que comprenda las diferentes situaciones que
pueden dar lugar a esa ruptura.
Al respecto, debe señalarse que la importancia de realizar un análisis de-
tallado y específico de las mismas radica no solo en su concepto, origen,
evolución y justificación, sino, especialmente, en las particularidades
que cada una presenta en relación con las condiciones que debe com-
portar la alteración de las circunstancias existentes al momento de con-
tratar y en la diversidad de efectos jurídicos que su aplicación genera.
Para comprender la diversidad de tesis expuestas, debemos comenzar
por un primer sector de la doctrina que clasifica las casuales según la
clase de álea que afecte la ejecución del contrato: de una parte, los áleas
administrativos, que son aquellos originados en la acción unilateral de
la administración, ya sea por la expedición de un acto general (factum
principis o fait du prince) o de un acto contractual (potestas variandi o ius
variandi); de otra parte, puede tratarse de áleas empresariales, que son
los riesgos internos del negocio, entre ellos los errores de cálculo (error
calculi), los daños o destrucción de las cosas (periculum rei) o las dificulta-
des materiales de ejecución del proyecto (sujetions materiales imprevues);
y, finalmente, los áleas económicos, que se refieren a las alteraciones en

las condiciones económicas externas que hacen más gravosa la ejecu-
ción del contrato (teoría de la imprevisión)63.
Dentro del marco anterior, otros doctrinantes han simplificado la pre-
sentación de los eventos que generan el rompimiento de la equivalencia
económica en las prestaciones, al identificar, como causales de ruptura
del equilibrio económico del contrato, únicamente el incumplimiento,
la potestas variandi, el hecho del príncipe, la teoría de la imprevisión y
62 Para extenderse sobre la solución judicial de las controversias contractuales, puede consultarse
González Rodríguez, Miguel. El contencioso contractual. Pereira: Universidad Libre, 2000; así como
también Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrativo. Sexta edición.Medellín:
Señal Editora, 2002, pp. 503 y siguientes.
63 Esta clasificación es presentada por Gaspar Ariño Ortíz en las páginas 7 y 8 de su libro Teoría del
equivalente económico en los contratos administrativos, ob. cit.

66
las sujeciones materiales imprevistas64, sin incluir —expresamente— los

errores de cálculo y los daños o destrucción de las cosas.
Por su parte, un sector de la doctrina argentina ha señalado que los fac-
83
tores que alteran el equilibrio económico del contrato son el incumpli- El equilibrio
miento y las teorías del hecho del príncipe y la imprevisión65. A su vez, económico en
la doctrina francesa ha limitado aún más la presentación de los eventos los contratos
que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato, al ha- administrativos
cer referencia solamente a las teorías del hecho del príncipe, de la impre- The economic
visión y de las sujeciones materiales imprevistas66. balance in
La jurisprudencia colombiana, sin incluir el incumplimiento ni los erro- administrative
res de cálculo y la destrucción de las cosas, ha dicho de manera reiterada contracts
que “el equilibrio económico del contrato puede verse alterado durante
su ejecución, por las siguientes causas: 1°) por actos o hechos de la admi-
nistración contratante; 2°) por actos de la administración como Estado,
y 3°) por factores exógenos a las partes del negocio jurídico”67. Estas
causales de ruptura del equilibrio económico del contrato señaladas por
la jurisprudencia colombiana corresponden, en términos generales, res-
pecto de las categorías elaboradas por la doctrina, a la potestas variandi
(la identificada en el punto primero), al hecho del príncipe (la del punto
segundo), y a la teoría de la imprevisión y las sujeciones materiales im-
previstas (la del punto tercero).
Frente a esa falta de uniformidad en las clasificaciones de las causales
que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato, apa-
rece la inquietud sobre cuáles de ellas, efectivamente, forman parte de
la teoría del equilibrio económico del contrato. Al respecto, y a nuestro
juicio —como a continuación lo sustentaremos—, estas se limitan a la
potestas variandi, el hecho del príncipe, la teoría de la imprevisión y el in-
cumplimiento del contrato. Esta clasificación excluye las sujeciones ma-
teriales imprevistas, los errores de cálculo (error calculi) y la destrucción
de las cosas (periculum rei), por cuanto dichas circunstancias no generan

en estricto sentido la ruptura del equilibrio económico del contrato o, en
realidad, forman parte de otra de las causales indicadas.
En efecto, las sujeciones materiales imprevistas forman en realidad par-
te de la teoría de la imprevisión. Es así como no se trata de una teoría
con fundamentos, condiciones de existencia y efectos propios, sino que
64 Véase Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Segunda edición.
Bogotá: Legis Editores, 2003, pp. 496 y siguientes.
65 Véase Escola, Héctor Jorge. Tratado integral de los con tratos administrativos. Ob. cit., tomo
I, número 104; y Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho administrativo. Ob. cit., tomo III-A,
números 761 y siguientes.
66 Véase a De Laubadère, André, Franck Moderne y Delvolvé. Traité des contrats administratifs.
Ob. cit., volumen II, números 1273 y siguientes; y Richer, Laurent. Droit des contrats administratifs.
Ob. cit., números 351 y siguientes.
67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera: sentencia del 2

84 estamos apenas frente a la aplicación de la teoría de la imprevisión a
unos hechos o situaciones concretos, relacionados con las dificultades
materiales que pueden presentarse en la ejecución de obras públicas,
para cuya aplicación práctica se deben tener en cuenta los mismos fun-
damentos y requisitos de la teoría de la imprevisión, lo cual impide que
sea considerada como una causal autónoma de ruptura del equilibrio
económico del contrato.
De otra parte, como parece aceptarlo el propio Gaspar Ariño, a pesar de
que tanto el periculum rei como el error calculi pueden incluirse dentro
de los áleas que afectan la ejecución del contrato administrativo, dichas
circunstancias, en estricto sentido, no dan lugar a una ruptura del equi-
librio económico del mismo68.
En particular, el periculum rei no conlleva la aplicación directa del princi-
pio del equilibrio económico del contrato, sino que supone la asunción
de los mayores costos por la parte que asumió el riesgo cuya consolida-
ción dio lugar a la mayor onerosidad en la ejecución del contrato, de tal
manera que su aplicación se basa en figuras distintas al principio que es
objeto de estudio en este trabajo, como es la teoría de los riesgos de la
cosa o, incluso, el caso fortuito o fuerza mayor.
A su vez, respecto del error calculi ocurre algo similar que en el caso del
periculum rei, toda vez que dicha figura no se basa en el principio del
equilibrio económico del contrato, sino en otras figuras jurídicas, como
la responsabilidad por el hecho propio o la culpa de la víctima, las cuales
no dan lugar al derecho al restablecimiento del equilibrio económico por
ser directamente imputables al afectado, quien será el que deberá asumir
los mayores costos que se derivan del error que cometió en la formación
del contrato o en su ejecución.
Al respecto, debe hacerse notar que, a nuestro juicio, la exclusión del
error calculi como causal de ruptura del equilibrio económico del contrato
en los anteriores términos simplemente se limita a la perspectiva del

caso en el cual quien comete el error es la misma parte perjudicada,
pero no analiza la posibilidad de que sea la otra parte del contrato quien
resulte perjudicada. En este caso, sí podría hablarse —eventualmente—
de una afectación en la equivalencia de las prestaciones, la cual podría
dar lugar al restablecimiento del equilibrio económico. De todos
modos, el sustento jurídico para la aplicación del principio del equilibrio
económico del contrato sería alguna otra de las causales que dan lugar
a su ruptura —como el incumplimiento—, de tal manera que, desde
esta perspectiva, el error calculi debe ser entendido como una forma
específica de incumplimiento del contrato, pues comparte las mismas
68 Véase Ariño Ortíz, Gaspar. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos.
Ob. cit., pp. 133 y siguientes y 146 y siguientes.

66
condiciones y efectos que dicha forma de ruptura con respecto de la

ecuación contractual.
Finalmente, hemos decidido incluir al incumplimiento —a pesar de la
85
discusión existente sobre su configuración como causal de ruptura del El equilibrio
equilibrio económico del contrato—, puesto que el acreedor insatisfe- económico en
cho tendrá el derecho al restablecimiento de la equivalencia de las pres- los contratos
taciones pactadas, mediante el pago de los perjuicios sufridos, siempre administrativos
que se configuren los requisitos especiales de la responsabilidad contrac- The economic
tual a pesar de que estos últimos sean distintos de los de los demás balance in
eventos de ruptura del equilibrio económico del contrato—. Lo ante- administrative
rior permite afirmar que la figura de la ruptura del equilibrio económico contracts
de los contratos administrativos puede tener dos acepciones diferentes:
una restringida, que comprende únicamente aquellas situaciones en las
cuales se produce una alteración de la equivalencia de las prestaciones
como consecuencia de las teorías de la potestas variandi, el hecho del
príncipe y la imprevisión; y una amplia, que incluye toda situación en la
cual pueda verse alterada la equivalencia material de las prestaciones a
cargo de las partes, es decir, que comprende tanto la alteración produci-
da por la aplicación de las teorías mencionadas, como la alteración que
obedece al incumplimiento de las obligaciones contractuales.
En todo caso, puede afirmarse que la aplicación del principio del equi
librio económico en el contrato administrativo —originada específica-
mente en cada una de esas causales o teorías indicadas, que han sido
denominadas por otro sector de la doctrina como “técnicas de garan-
tía del equilibrio financiero del contrato”69— debe hacerse dentro del
marco de las condiciones o criterios generales que expusimos en este
capítulo.
Sin embargo, debe señalarse que la importancia de realizar un análisis
detallado y específico de las causales de ruptura del equilibrio econó-
mico del contrato radica no solo en las particularidades que cada una
ofrece en relación con las condiciones que debe comportar la alteración
de las circunstancias tenidas en cuenta al momento de contratar, sino
también con la diversidad de efectos que su aplicación supone70.
VII . C o n c l u s i o n e s
Como resultado de los análisis y comentarios expresados en las páginas
anteriores, podemos extraer las siguientes conclusiones:
69 Véase García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho administrativo.

Ob. cit., tomo I, pp. 749 y siguientes.
70 Para estudiar detalladamente las diversas causales de ruptura del equilibrio económico del contrato
administrativo, véase Rodríguez Rodríguez, Libardo. El equilibrio económico en los contratos
administrativos. Capítulos II a V. Bogotá: Editorial Temis, 2009.

86 1. El equilibrio económico es un principio de los contratos administra-
tivos que consiste en que las prestaciones que las partes pactan, de
acuerdo con las condiciones tomadas en consideración al momento
de presentar la propuesta o celebrar el contrato, deben permanecer
equivalentes hasta su término, de tal manera que, si se rompe esa
equivalencia, nace para el afectado el derecho a una compensación
pecuniaria que la restablezca.
2. La aplicación sistemática de este principio es un aporte del Derecho
administrativo a la teoría general de los contratos, ya que ha venido
a limitar la aplicación del principio de riesgo y ventura —tradicional
y propio de la institución jurídica de los contratos—, de acuerdo con
el cual, en aplicación estricta de los conceptos de autonomía de la
voluntad y del contrato como ley para las partes, el cambio en las con-
diciones contractuales no permite la revisión del mismo ni la condena
a compensación o indemnización alguna.
3. La aplicación de este principio en los contratos de la administración
encuentra su origen en Francia a comienzos del siglo XX, y desde
entonces ha sido adoptado por los diversos países que aplican la teo-
ría del contrato administrativo. En Colombia, la aplicación de este
principio se remonta a la década de los setenta del siglo XX.
4. El principio del equilibrio económico de los contratos administrativos
encuentra su justificación en las necesidades de prestación continua
y eficiente del servicio público, así como también funciona a modo de
contrapartida a las prerrogativas del poder público de las que goza la
administración en un contrato administrativo, y, a su vez, se justifica
en los principios constitucionales del deber general que tiene el Esta-
do de reparar los daños antijurídicos generados por sus actuaciones,
la obligación de mantener la igualdad ante las cargas públicas, la ga-
rantía del patrimonio de los particulares, y el deber de garantizar la
vida, honra y bienes de las personas —en la justicia contractual, y en

la conmutatividad del contrato administrativo—.
5. A pesar de la aparente generalidad del principio, no toda alteración
de las condiciones previstas al momento de presentación de la pro-
puesta o de la celebración del contrato conlleva su aplicación, pues
para que ella sea procedente se requiere que la alteración se haya
producido por acontecimientos que no sean imputables a la parte que
reclama el restablecimiento, que los acontecimientos sean posteriores
a la presentación de la propuesta o la celebración del contrato, que la
alteración supere el álea normal propia de los contratos sinalagmáti-
cos, y que la afectación de las condiciones económicas del contrato
sea grave y anormal.

66
6. Los regímenes jurídicos de los diferentes países que reconocen este

principio consagran instrumentos para su efectiva aplicación, tanto
contractuales y de solución directa entre las partes, como judiciales,
los cuales, obviamente, presentan las características propias del régi-
87
El equilibrio
men de cada país.
económico en
7. No obstante la falta de uniformidad en las clasificaciones de las cau- los contratos
sales que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato, administrativos
elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia, consideramos que ellas The economic
se concretan en la potestas variandi, el hecho del príncipe, la teoría de balance in
la imprevisión y el incumplimiento del contrato. administrative
contracts

N° 66, 2011
pp. 89-106
Sobre la complejidad del Estado y las

contrataciones administrativas
About the complexity of the state and administrative
contracts
Armando Rodríguez García*
Resumen:El tema de los contratos que celebra el Estado ha significado un tema

de interés constante para el Derecho administrativo, debido a las particularida-
des que adoptan las figuras contractuales aplicadas por el sector público en el
orden científico. Adicionalmente, ese interés se ha incrementado con la am-
pliación del empleo de los contratos —con ocasión de los cambios operados por
la globalización—. El enfoque que se ofrece a continuación apunta a la consi-
deración de la complejidad presente en la acción pública, para así comprender
mejor el entorno de los contratos públicos y su alcance, y obtener una clara
perspectiva sobre lo que aporta el Derecho administrativo global.
Palabras clave: Contrato – administración – movilidad – sistema complejo –
globalización – Derecho
Abstract:Contracts concluded by the state are a usual as necessary technique

in the public management affaire remaining constantly important for the public
administration and the administrative law, as a scientific item. Additionally, this
interest has increased with the enlargement of the use of the contracts, during
the changes caused by globalization. The offered approach points to the con-
sideration of the complexity present in public action, for a better understanding
of the environment of public procurements and their reach, considering the
perspective brought by the global administrative law.
Key words: Contract – Administration – Mobility – Complex system – Glo-
balization – Law
CONTENIDO: PRELIMINAR.– I. EL ESTADO Y SUS COMPLEJIDADES.–

II. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO COMO INSTRUMENTO NECESARIO.–
III. SUJETO, FORMAS Y CONTROL EN UN CONTEXTO COMPLEJO.
Preliminar
Las cuestiones relativas a la contratación del Estado —o al Estado— se
nos presentan como un asunto cargado de cotidianidad, por lo usual de
presencia en la rutina práctica de la burocracia pública, lo que permite
dejar de lado —sin que ello pueda tomarse como una posición de
* Es profesor de la Universidad Central de Venezuela y miembro fundador del Foro Iberoamericano de

Derecho Administrativo.
90 desinterés o desprecio por la reflexión científica— las ya añejas pero
constantes y sostenidas reflexiones teóricas acerca de la existencia de
los contratos administrativos, los contratos públicos, o los contratos del
Estado como una categoría con naturaleza jurídica propia o autónoma;
como contratos que han constituido y constituyen actualmente —
además de su decidida vocación de proyectarse en el futuro— un tema
que “tiene sustancia polémica”1. Lo cierto e ineludible es que el Estado
contrata; es decir, el Estado, en tanto sujeto de Derecho que es, emplea
la técnica jurídica contractual como una herramienta usual en su
desempeño para el cabal logro de sus fines, y lo hace, claro está, a través
de la “función administrativa”, que constituye la fórmula operativa
mediante la cual el Estado se vincula, jurídicamente hablando, con otros
sujetos de Derecho —ya sean estos los ciudadanos o administrados— o
también en lo referido a negocios jurídicos entre sujetos o entes públicos,
los cuales establecen nexos contractuales diversos, a fin de cumplir con
los cometidos de gestión que tienen asignados.
Ahora bien, dentro de los múltiples enfoques temáticos que se pueden
explorar en la amplia constelación sustantiva que comprende el acápite
de la contratación pública o con el Estado, en esta oportunidad haremos
referencia a algunos de los alcances y problemas que derivan de las com-
plejidades formales que impregnan —en forma integral— a la adminis-
tración pública, y, particularmente, a sus manifestaciones contractuales,
tanto en el proceso de formación del contrato, como en lo referente a
la ejecución y los mecanismos de control dispuestos para garantizar los
derechos puestos en juego. Esto se pretende observar desde la perspec-
tiva que brinda, precisamente, la complejidad misma del Estado como
aparato, como organización, y como actividad o función que está unido
al Derecho y a sus manifestaciones valorativas e instrumentales, las cua-
les han operado históricamente como un factor integrador, pero que,
en el momento actual, en la realidad contemporánea que nos compete,
adquieren características particularmente destacadas, en atención al
marcado e ineludible proceso de globalización, sobre todo con el avance
de las nuevas tecnologías —en particular las relativas a la información

y las comunicaciones— impacta masivamente, y en forma decisiva, las
relaciones culturales, económicas y jurídicas que surgen más velozmente
entre sujetos de diverso porte y entidad, y que ahora aparecen regidas
por el Derecho público y el Derecho privado de manera prácticamente
integrada, interactiva, complementaria o, incluso, indistinta.
En efecto, a partir de la simple percepción de nuestra dinámica coti-
diana, es forzoso reconocer y concluir que la revolución tecnológica de
las últimas décadas ha transformado la concepción y el formato de las
1 Tal es el término por igual ilustrativo y preciso que emplea el maestro Eduardo García de Enterría en
su ensayo “La figura del contrato administrativo”. Revista de Administración Pública (RAP), Nº 41,
1963, p. 100, Madrid.

66
actividades humanas con efecto mundial, y ha impulsado, en muy breve

plazo, el surgimiento y la instalación definitiva de nuevas formas de or-
ganización, trabajo, relación, comunicación y negocios entre individuos
y organizaciones, fenómeno del cual no puede escapar el Estado.
91
Sobre la
El enfoque seleccionado permite comprender que tales circunstancias complejidad
han tenido, en materia de contratación con el Estado, el carácter y la del Estado y las
cualidad de “constantes”, esto es, de factores siempre presentes —con contrataciones
mayor o menor intensidad o extensión—, y con efecto ineludiblemen- administrativas
te influyente en la confección teórica, al igual que en la realización y About the
adaptación práctica de la cuestión contractual de la administración complexity of
pública. the state and
administrative
Para comenzar, es conveniente tener en consideración que tal ejercicio contracts
metodológico invita a tomar como punto de partida la revisión de algu-
nos datos relativos al Estado y a su categorización jurídica como “pre-
supuesto subjetivo” inexcusable en cualquier aproximación a la técnica
contractual, ya que se parte de que su carácter de acto integrador de
voluntades supone “sujetos” que concurran en tal integración.
Tal circunstancia implica, a su vez, considerar la particular complejidad
organizativa que acompaña al Estado como figura jurídica. Pero, adi-
cionalmente, en el caso del Estado y todas las posibles organizaciones
o entidades públicas en general, aparece como dato inexcusable la es-
pecífica sujeción al Derecho que delimita sus actuaciones de cualquier
naturaleza, en atención al principio de legalidad que determina, en sus
líneas básicas o esenciales, el perfil de configuración conceptual del Es-
tado de Derecho bajo la concepción más avanzada de la civilización,
en cuanto a la estructura organizativa y las formas válidas para el ejer-
cicio del poder. Todo esto opera bajo el mayor grado de vinculación a la
norma jurídica, lo cual se traduce en complejidad funcional, en abierto
contraste con el principio de libertad de acción hasta lo prohibido por
la norma, que sirve de marco a la actuación de los sujetos, en el campo
del Derecho privado.
A su vez, ello hace dirigir la mirada hacia los “aspectos funcionales” que
operan jurídicamente para la construcción, expresión y ejecución de la
voluntad de los sujetos: lo que en espacio del Derecho administrativo
se patentiza en la noción del “procedimiento”. El procedimiento como
categoría impregna la totalidad del actuar administrativo o, para ser más
preciso en la afirmación, impregna la totalidad de las actuaciones del
Estado, pero con la connotación de garantía en favor del ciudadano
al cual sirve. Por ello, la existencia de las exigencias procedimentales,
como requisito esencial de validez de las decisiones públicas, es un dato
que también aparece en el escenario de la complejidad, unido a una de
sus principales consecuencias prácticas y jurídicas, el cual es el “control”
sobre las contrataciones —tanto en lo que concierne a sus formalidades,
92 como en lo que atañe a la ejecución, apuntando a los mecanismos de
responsabilidad—.
A través de la revisión de los aspectos más destacados sobre tales datos,
se propone el ejercicio de reflexión que se consigna en los términos que
siguen.
I . E l e s ta d o y s u s c o m p l e j i d a d e s
No es despreciable ni superfluo indagar sobre el sentido histórico de las
palabras, ya que, en muchas ocasiones, este se encuentra estrechamente
atado al sentido mismo de las ideas o instituciones cuyo significado ex-
presan o designan, tal como sucede en el caso del “Estado”. Así, pues,
resulta interesante y útil para el análisis realizar una breve referencia a
este punto, como primer movimiento hacia el objetivo que nos hemos
trazado.
El uso de la palabra “Estado”, con la connotación que universalmente
se le atribuye en la actualidad, se ubica durante los inicios del siglo XVI,
y la iniciativa de su empleo se atribuye a Nicolás Maquiavelo (en El
príncipe, de 1513). El autor la emplea para identificar “los dominios que
han tenido y continúan teniendo imperio sobre los hombres”. De este
modo, se acuña un neologismo para identificar a un fenómeno nuevo y
novedoso. Como explica Moles:
La aparición del Estado constituye, la gran novedad de la época mo-
derna, que precisamente se caracteriza por producirse en ella la gran
constelación de los Estados europeos […] Evidentemente el nombre de
Estado habría de servir para designar una formación política original, sin
identidad con otras anteriores (Reinos, Principados, Imperios). De esta
manera registraba una unidad política cuya existencia y persistencia era
independiente de la figura del Príncipe y del Rey, e incluso de las colec-
tividades sociales tales como la Iglesia, la Aristocracia o las Oligarquías,
a pesar de lo destacado de su cometido. El Estado subsiste así separa-

damente, con impuso propio, de las individualidades, fueran éstas sus
gobiernos o sus beneficiarios […] El Estado, esa realidad emergente de
la época, se convierte en un concepto universal, que es el que se expresa
con el vocablo “Estado”, el mismo en todos los idiomas indo-europeos:
“Stato”, en italiano; “Êtat” […], en francés; “Staat”, en alemán; “State”,
en inglés. Tanto el concepto Estado, como el nombre, quedaron uni-
versalizados. Sin embargo, la palabra no sirve de rótulo a un producto
inalterable; al contrario, desde entonces (siglo XVI) ella va adaptándose
al proceso evolutivo de aquello que expresa […]”2.
2 Véase Moles Caubet, Antonio. “Estado y Derecho (configuración jurídica del Estado)”. En Estudios
de Derecho público. Caracas: Universidad Central de Venezuela, Instituto de Derecho Público, 1997,
p. 79.

66
Entonces, desde su aparición histórica formal —que en el dominio cien-

tífico propio de las ciencias sociales (particularmente en el Derecho, la
sociología y la ciencia política) se ubica en el período indicado— se re-
conoce la existencia del Estado como un fenómeno generalizado, por su
93
universalización; pero, además, también se manifiesta su generalización Sobre la
complejidad
como consecuencia de su estrecha relación de causa-efecto con el refor-
del Estado y las
zamiento o la revitalización del Derecho, en tanto que es un elemento
contrataciones
de integración institucional capaz de aportar las bases necesarias para la
administrativas
construcción teórica y la realización práctica de la idea del poder políti-
co integrado e integrador, lo que básicamente se resuelve a través de la About the
recepción del Derecho romano como medio eficiente para contrarrestar complexity of
the state and
a la disgregación y desintegración de los territorios germanos. En este
administrative
sentido, es contundente la posición de Heller en su análisis sobre los
contracts
supuestos históricos del Estado actual:
El Estado sólo podía independizarse como unidad de acción militar, eco-
nómica y política bajo la forma de una independización como unidad de
decisión jurídica universal. La disgregación política del Impero y de los
Territorios había acarreado una intolerable inseguridad en el derecho
[…] Frente a la disgregación jurídica germana aparecía el Derecho Ro-
mano, sistematizado por la burocracia Justiniano, como un jus certum….
El derecho culto hizo precisa encomendar la Justicia a funcionarios es-
pecializados, formados en el Derecho Romano en las universidades del
norte de Italia […]3.
De esta manera se produce la instalación definitiva del Estado como

estructura política dispuesta para la integración del poder, lo que va
acompañado, desde luego, de la configuración de esa estructura orgáni-
ca juridificada en particular, por lo que corresponde a la administración
—como la expresión más avanzada de la organización social, aquello
que en términos actuales podría entenderse como una manifestación
superior de la “sociedad civil organizada” para el manejo de lo público,
de los asuntos colectivos, de aquellos asuntos que por su propia natura-
leza no pueden encontrar atención satisfactoria a través de la actuación

singular de los individuos que integran las comunidades— la tarea del
empleo de todo un instrumental jurídico, dentro del cual no se puede
descartar la figura del contrato —en atención a su cualidad—, para dar
estabilidad, certeza y confiabilidad con respecto a las relaciones inter-
subjetivas con efecto jurídico.
Dentro de ese proceso histórico-político, se marca con tinta indeleble
la transformación del Derecho con el surgimiento del Derecho públi-
co y, en particular, del Derecho administrativo, que aparece como una
rama autónoma de la disciplina jurídica para atender, precisamente, las
3 Heller, Hermann. Teoría del Estado. Sexta reimpresión. México D.F.: Fondo de Cultura Económica,
1971, p. 171.

94 relaciones jurídicas entre el ciudadano y los centros de poder del Estado
que, a partir de entonces —no lo perdamos de vista— son los centros
de poder de la sociedad, centros que están al servicio del ciudadano. De
allí, las características singulares de ese “nuevo” Derecho, que, desde
luego, abreva necesariamente en las fuentes de una ciencia ya desarro-
llada y madura en sus categorías e instituciones, aunque, claro está, bajo
la óptica de unas relaciones intersubjetivas diferentes: las propias del
Derecho civil, común o privado.
En el fondo, se trata de una realidad que obedece, como se ha dicho
antes, a circunstancias históricas que no pueden dejarse de lado para
poder entender adecuadamente el fenómeno. Tal es el abordaje que
pone de manifiesto Sebastián Martín-Retortillo, con singular maes-
tría, al identificar el asunto como “un verdadero préstamo de insti-
tuciones del Derecho civil al Derecho administrativo; instituciones y
figuras que, al resultar comunes, han exigido e impuesto en primer
lugar su diferenciación, y en una fase ulterior, la fijación de su propia
sustantividad”4.
Entonces, en términos generales, podemos entender sin mayor dificul-
tad que el desarrollo de la sociedad ha sido, en buena medida, el desa-
rrollo y la transformación —o quizá sea mejor decir la “adaptación”—
constante del Estado y sus instituciones, para actualizar, en forma
permanente y estratégica, sus capacidades organizativas y operativas
de respuesta a las exigencias de las comunidades y los individuos, los
cuales buscan alcanzar y mantener condiciones de vida adecuadas y
satisfactorias. Esto también se expresa en niveles conformados como
parámetros referenciales que resultan igualmente globales y propen-
den a su formalización como “derechos”, a fin de sistematizar o preci-
sar de mejor manera las relaciones de los individuos con los centros de
poder público, tal como sucede de manera progresiva y sostenida con los
“derechos humanos”.
Pues bien, desde esta óptica es forzoso entender que ese proceso con-
tinuo y sostenido de transformación general de la sociedad, que está

acompañado por los cambios y adaptaciones del aparato estatal, apun-
ta directa y decididamente hacia la conformación del Estado manager,
cuya presencia para la intervención en los asuntos de interés colectivo se
concibe desde la óptica gerencial y la acción estratégica de las políticas
públicas, las cuales conducen a una significativa ampliación de sus es-
pacios de presencia, a la par que a la multiplicación y diversificación de
los medios instrumentales, con el objetivo de instalar un protagonismo
estatal diferente que, a su vez, imponga un nuevo esquema de relación
4 El Derecho civil en la génesis del Derecho administrativo. Sevilla: Instituto García Oviedo, Universidad
de Sevilla, 1960, p.7.

66
con los ciudadanos y acentúe la complejidad sistémica del Estado con-

temporáneo5.
Dicho en otros términos, el Estado no puede escapar a la dinámica
95
constante que implica el desarrollo general de la sociedad sencillamente Sobre la
porque es un componente instrumental de la misma que tiene asignado, complejidad
además, un rol protagónico e insustituible, hasta donde permite atis- del Estado y las
bar la prospectiva. En tal sentido, la dinámica aludida —unida al creci- contrataciones
miento en variedad, la amplitud geográfica y demográfica, así como a la administrativas
velocidad de las relaciones—, propia de la era informática y telemática About the
que vivimos, comporta la incorporación de los elementos avanzados de complexity of
soporte al complejo inagotable de vínculos, que requieren la aplicación the state and
de instrumental jurídico acorde, de donde deriva el diseño de nuevas administrative
fórmulas o la adaptación de las previamente existentes, a fin de ofrecer contracts
respuestas eficientes en el nuevo entorno.
Luego de este brevísimo recuento introductorio, no resultará difícil
comprender que la figura del contrato celebrado por la administración
pública se encuentre —dado que se ha encontrado y se encontrará— en
el centro mismo de la realidad jurídico-práctica de la actividad adminis-
trativa del Estado, por lo que su tratamiento y manejo, tanto doctrinario
como teórico —así como también en lo referido al campo de la realiza-
ción forense o de la práctica aplicación de derecho—, debe considerar
las complejidades en las que se inserta y a las que debe adaptarse para
cumplir su finalidad esencialmente instrumental, a lo que deben contri-
buir, con igual nivel de compromiso, la construcción teórica doctrinaria,
la legislación y la jurisprudencia.
En igual sentido de observación, debemos admitir que esa respuesta se
produce dentro de las peculiaridades propias de cada ordenamiento do-
méstico; sin embargo, acá también juega un papel importante la globa-
lización, la cual tiende a impregnar lo que usualmente se ha entendido
como espacios propios o exclusivos del “derecho interno”, como ámbito
natural de ubicación del Derecho administrativo, para adentrarse —por
efecto de la realidad práctica inexcusable— en la tendencia cada vez

más acentuada y robusta de la construcción de un Derecho administra-
tivo global. En la esencia de un derecho de este tipo, se mueve con vigor
la fuerza expansiva que aportan las relaciones económicas entre sujetos
de diferente factura, que cotidianamente traspasan las fronteras de los
estados y que, necesariamente, atraen hacia sí a los requerimientos y las
consecuencias jurídicas propias del derecho administrativo, en atención
a la doble realidad que constantemente reclama la presencia de las ad-
ministraciones públicas en los diferentes países, en tanto les corresponde
5 Sobre el tema, se sugiere la lectura de dos obras de Manuel García-Pelayo que ofrecen una
visión integral del fenómeno: Las transformaciones del Estado contemporáneo (Alianza Editorial) y
El Estado de nuestro tiempo (Caracas: Fundación Manuel García-Pelayo, 2007).

96 actuar tanto como el sujeto de control sobre las actividades desplegadas
por los particulares, así como bajo el rol de agente económico en las
funciones de intervención en la economía mediante actuaciones direc-
tas. Pero también, a través del estímulo y fomento a la inversión y la
orientación general del desarrollo económico y social de los pueblos, es
una función a recalar el siempre producir el reconocimiento y la res-
puesta adecuada y oportuna a la ineludible presencia de las garantías
ciudadanas, en lo referido a la debida protección y respeto, lo que con-
duce a las técnicas de control jurídico sobre los actos y conductas de la
administración, y a la consecuente responsabilidad del Estado o de sus
funcionarios, según sea el caso.
Es así como en la actualidad resulta no solo factible sino necesario acep-
tar —al igual que reconocer y hablar decididamente acerca del asun-
to— la aparición de un verdadero “espacio administrativo global”, el
cual comporta algunas implicaciones potencialmente políticas a la par
de otras implicaciones de naturaleza normativa que giran en torno a
la aparición de una geografía moldeada en perfiles tenues en sus tra-
zos iniciales, pero que, cada vez, aparecen con mayor definición en sus
rasgos hacia la definición progresiva de una suerte de gobernanza glo-
bal que difumina las líneas duras de categorías anteriormente absolutas
en su formato —como podría ser la soberanía—, y que apunta hacia
estadios que admiten sin dificultad escenarios de “supranacionalidad”
operativa —distinta de las clásicas relaciones internacionales entre es-
tados o sujetos de derecho internacional—, mediante el emplazamiento
decidido de relaciones jurídicas entre administraciones y ciudadanos,
administrados, prestadores o usuarios de diferentes unidades estatales,
de diversas naciones y países, que actúen e interactúen en un escenario
económico, social y jurídico-público que les es común. De esto son fiel
representación, en condiciones superiores a la expectativa experimen-
tal, las realidades que hoy día aportan los procesos de integración —ori-
ginalmente económica y luego política, pero siempre contando con el
substrato jurídico— que alcanzan la consolidación de robustos y sólidos
escenarios como puede ser la Unión Europea o, en una escala de intensi-

dad u objetivos diferentes, el caso del mercosur, e incluso la diversidad
de mecanismos multilaterales de menor proyección organizativa o insti-
tucional, pero que, en todo caso, plantean previsiones de interrelación
que comprometen la presencia de las administraciones públicas.
De este modo, es lógicamente factible —y metodológicamente acerta-
do— el abordaje de las bases mismas de configuración de esas nuevas
manifestaciones que, generadas en la fuerza impulsora de los cambios
provenientes del desarrollo general de la sociedad en sus expresiones
tecnológicas y económicas, conducen directamente a las adaptaciones
y transformaciones de los centros de poder y gestión pública en favor
de los nuevos requerimientos impuestos a la gobernabilidad en general,
66
la cual tiene, como andamiaje organizativo y, al mismo tiempo, como

soporte operativo y mecanismo funcional, a las administraciones públi-
cas que operan en los distintos países —con sus particularidades espe-
cíficas—, pero, en todo caso, bajo la égida de unos principios y unas
97
técnicas uniformes en su origen y con referentes históricos comunes en Sobre la
complejidad
su génesis.
del Estado y las
En las formulaciones conceptuales primarias de estas nuevas aproxima- contrataciones
ciones científicas sobre el fenómeno, encontramos planteamientos de administrativas
este porte: About the
complexity of
La conceptualización del derecho administrativo global presupone
the state and
la existencia de una administración global o transnacional. Nosotros
administrative
sostenemos que existe suficiente cantidad de administración global y contracts
transnacional como para poder identificar hoy en día un “espacio ad-
ministrativo global” multifacético, poblado de varios diversos tipos de
instituciones regulatorias administrativas y de varios tipos de entidades
que son los sujetos de la regulación, incluyendo no solo Estados, sino
también individuos, empresas, y ONGs [sic]. […] Entender a la gober-
nanza global como una forma de administración nos permite reformular
muchas de las preocupaciones comunes sobre la legitimidad de las ins-
tituciones internacionales de un modo más específico y focalizado. Nos
proporciona una distancia crítica útil sobre las extendidas demandas de
déficit democráticos de estas instituciones, a menudo sobredimensio-
nadas. También desvía la atención de los académicos de la gobernanza
global a varios mecanismos de accountability en la toma de decisiones
administrativas, incluyendo en el derecho administrativo, que e los sis-
temas domésticos operan al lado, aunque no en forma independiente,
de los procesos democráticos clásicos como las elecciones y el control
parlamentario y presidencial. Esta investigación resalta de un modo útil,
hasta qué punto los mecanismos procedimentales de participación y de
revisión, que se dan por supuestos en la acción administrativa domésti-
ca, faltan a nivel global. Al mismo tiempo, la investigación invita al de-
sarrollo de procedimientos institucionales, principios y recursos, aunque

no con el objetivo de construir una democracia global completamente
hecha y derecha (que es hoy en día ilusorio)6.
II . El contrato administrativo como instrumento

necesario
El escenario —crecientemente, complejo y globalizado— al cual nos
hemos referido en las líneas anteriores incorpora en su contexto todo el
6 Kingbury, Benedict, Nico Krisch y Richard B. Stuart. “El surgimiento del Derecho administrativo
global”. En El nuevo Derecho administrativo global en América Latina. Buenos Aires: Editorial Res
Publica Argentina (RPA), 2009, pp. 25 y 37.

98 arsenal de mecanismos de actuación que corresponde emplear al Esta-
do, a través de la función administrativa. Es en ese arsenal instrumental
para la gestión administrativa pública donde se ubica la modalidad pro-
pia del negocio jurídico que corresponde a los contratos administrati-
vos, por lo que resulta, obviamente, una categoría netamente jurídica,
perteneciente al dominio del Derecho. Sin embargo, no hay que olvidar
que tales categorías jurídicas no constituyen fines en sí mismas; por el
contrario, su existencia obedece a razones y requerimientos de orden
práctico, de naturaleza funcional, a cuyo cabal cumplimiento y realiza-
ción eficaz, prestan cauces formales de certeza y confiabilidad.
Desde este ángulo del análisis, aparece en primera línea el tratamiento
jurídico-positivo del asunto. Evidentemente, cada ordenamiento jurí-
dico positivo establece el régimen de actuación que vincula al apara-
to administrativo del Estado y, junto a ello, las regulaciones relativas a
las categorías dispuestas para su empleo desde esa forma de actuación.
Dentro de estas categorías, aparece el contrato, con lo cual los aspectos
concretos del asunto tendrán siempre un referente positivo con las par-
ticularidades que son propias de ese ordenamiento concreto que, desde
luego, no objeta ni impide una aproximación global que se desarrolle
mediante el empleo de categorías conceptuales o teóricas de aproxima-
ción, como la que ahora pretendemos ensayar.
En este orden de ideas, es oportuno recordar al menos algunas referen-
cias acerca del origen y la trayectoria básica inicial operada para la for-
mación de las categorías jurídicas, sobre todo en el espectro del Derecho
administrativo, en tanto disciplina de reciente aparición en compara-
ción con otras ramas del Derecho, principalmente con el Derecho civil
—tal como se ha mencionado antes—, y con mucho mayor razón en
tanto que la categoría jurídica bajo análisis es de tan significativa enti-
dad, como sucede con la figura del contrato.
Ciertamente, el Derecho administrativo, por influjo de su propia esencia
sustantiva, nace y se desarrolla de una manera sin duda especialmente
singular, pues en definitiva significa la limitación al ejercicio de poder

en beneficio de la libertad, puesto que ubica sus raíces en temas funda-
mentales como lo son las relaciones entre el estado y los ciudadanos,
el enfrentamiento entre autoridad y libertad, así como el vínculo entre
sociedad e individuo. Todo esto, desde luego, atrae las resistencias natu-
rales de los mismos centros de ejercicio del poder que se intenta limitar.
Desde el punto de vista geográfico, no hay duda de que el Derecho
administrativo tiene su origen en Francia. En aplicación de las consi-
deraciones antes expuestas, esto nos conduce a incorporar el entorno
político y las circunstancias prácticas que configuran ese evento, a fin de
disfrutar de una apreciación más o menos integral del fenómeno, pues
no se trata de un producto proveniente de una elaboración cerrada, de
66
una voluntad conclusiva y uniforme, sino de un proceso social, cosa que

le impone unas determinadas soluciones prácticas, las cuales configuran,
a su vez, un diseño particular —mas no necesariamente único—, del
cual, a fin de cuentas, deriva la posibilidad cierta de que aparezcan va-
99
riaciones de respuestas en diversos ordenamientos que, atendiendo a sus Sobre la
complejidad
propias realidades, no se apartan de la concepción medular del Derecho
del Estado y las
administrativo.
contrataciones
De ese modo ocurre con el caso del Consejo de Estado francés, que administrativas
aparece como la solución organizativa y funcional práctica para el con- About the
trol del Gobierno por medio de una vía distinta a las establecidas en complexity of
el ordenamiento jurídico francés del momento para aplicación del De- the state and
recho civil y del Derecho común, lo que contribuye —decisivamente, administrative
desde esta perspectiva— a la identificación y autonomía del Derecho contracts
administrativo.
Así lo pone de manifiesto Prosper Weil cuando relata el surgimiento y la
evolución de las primeras etapas del Derecho administrativo en lo que
califica como su “prehistoria”:
[…] No siendo un verdadero órgano judicial y limitándose a preparar
las decisiones del Jefe de Estado, el Consejo de Estado permanecía al
margen de las disposiciones del Código Civil. De ahí que fuese rápida-
mente establecida la no aplicación de las normas del Código referente a
arrendamiento de servicio, contratos y responsabilidad en los litigios en
que la administración actuase como parte. Sustraída a los tribunales, la
administración se veía también fuera del control del derecho civil. Y es
así como el Consejo de Estado forjó, actuando ante cada caso concreto,
las reglas aplicables a la administración, y como se firmó la existencia de
un derecho administrativo autónomo; es decir de un derecho que, cier-
tamente, podría tener alguna semejanza en determinados puntos con-
cretos con el derecho civil, pero que no derivaba su autoridad del Códi-
go Civil. El Consejo de Estado ha segregado el derecho administrativo
como una glándula segrega su hormona: la jurisdicción ha precedido al

derecho y, sin aquella, éste no hubiese nacido […]”7.
Con ello, se destaca la fuerte carga de pragmatismo que acompaña al

proceso de construcción del Derecho administrativo en general y de
muchas de las instituciones, instrumentos o técnicas que aloja, lo que,
a su vez, reafirma el carácter instrumental que subyace en su existencia;
del mismo modo que sucede, con mayor o menor intensidad, con prác-
ticamente todas las ramas del Derecho.
Es de observar que la referencia de Weil sobre la precedencia de la
jurisdicción al “derecho” lo es en lo referido a la disciplina específica
7 Weil, Prosper. El Derecho administrativo. Madrid: Taurus, 1967, p. 23.

100 del Derecho administrativo —de la disciplina jurídica que contribuye
decisivamente a construir en la realidad práctica— y, con ello, desde
luego, también la jurisprudencia del Consejo de Estado antecede a los
instrumentos legales que “formalizan normativamente”, de manera
progresiva, las instituciones y categorías que pasan a serle, entonces,
sistemáticamente propias desde el enfoque del ordenamiento jurídico
positivo, por insertarse en su estructura sistémica. No así, desde luego,
al Derecho como estructura regulatoria general, ni mucho menos como
ciencia, como disciplina del conocimiento. No debemos perder de vista
que la obra creativa del Consejo de Estado —como la de cualquier otro
cuerpo u órgano funcionarial dotado de facultades decisorias o consul-
tivas— descansa, en definitiva, en la fuerza de creación científica, en el
conocimiento y en la construcción doctrinaria que, desde el punto de
vista académico, ponen en práctica sus titulares.
No obstante, lo que ahora interesa destacar en relación con este pun-
to es ese tránsito, que acentúa sus aspectos de orden práctico, hacia la
conformación de las instituciones, instrumentos, técnicas y categorías
que se instalan en el contexto sustantivo del Derecho administrativo y
que contribuyen decisivamente en su configuración y adaptación cons-
tante —dentro de los cuales se encuentra, en lugar destacado, la figura
del contrato—, tal como sucede en relación con los grandes retos que
plantean a la administración pública acontecimientos de relevancia ino-
cultable, como han sido las Guerras Mundiales del siglo pasado y las
confrontaciones bélicas más cercanas en el tiempo y el impacto que han
generado sobre la economía, la política y el Derecho en general. Ade-
más, y aunque no posean el mismo carácter devastador que los aconte-
cimientos antes mencionados, los avances tecnológicos y sus influencias
sobre los negocios y la gobernabilidad constituyen también impactos de
consideración en condiciones de paz.
De ahí, de la necesidad u oportunidad impuesta o permitida —según se
trate en cada caso— por las circunstancias prácticas de todo orden, es
de donde se desprende la incorporación de la técnica contractual en la

administración pública como una cuestión “teóricamente admitida por
la doctrina, acogida sin reservas por la jurisprudencia, corroborada por
la práctica administrativa y, en nuestro ordenamiento jurídico-positivo,
consagrada por la Constitución y por las leyes”8, con lo cual se resalta,
por un lado, el carácter instrumental de la técnica contractual, y, por el
otro, consecuencialmente, las particularidades que en su categorización,
tratamiento normativo y respuesta jurisprudencial aparezcan en cada
realidad nacional. A esto hay que añadir, para completar adecuadamente
el panorama, el dato cierto sobre las influencias que la tendencia natural
8 Farías Mata, Luís Enrique. La teoría del contrato administrativo en la doctrina, legislación y
jurisprudencia venezolanas. Caracas: Gobernación del Distrito Federal, 1968, p. 15.

66
al intercambio de experiencias provoca y acentúa como escenario de

signo cultural: la globalización, el contacto inmediato entre realidades
diversas, un fenómeno que aparece como marca en la realidad
contemporánea y, en particular, en los procesos de integración a los que
101
ya hemos hecho mención. Tal como afirmó el profesor Jorge Salomoni al Sobre la
complejidad
estudiar, precisamente, al asunto de los contratos administrativos en el
del Estado y las
contexto de los procesos de integración:
contrataciones
[…] todo proceso de integración regional constituye, fundamentalmen- administrativas
te, un proceso cultural. […] la integración solo podrá realizarse cuando About the
se vaya conformando un sistema de valores comunes entre los actores complexity of
del proceso, que incluye una visión del mundo en el que se vive y hacia the state and
el cual se pretende ir, y que el propio proceso sea internalizado como administrative
bueno por esos mismos ciudadanos de los países miembros de la unión9. contracts
En este punto encontramos la convergencia de diversos elementos que

ameritan ser considerados en contexto.
Por una parte, aparece la construcción de la categoría del “contrato ad-
ministrativo” dentro del Derecho administrativo, categoría que solo se
puede entender cabalmente apelando a la revisión histórica, la cual, a
su vez, nos indica un origen cargado de razones prácticas, de respuestas
prácticamente coyunturales que coinciden en la fórmula contractual
como mecanismo adecuado ante circunstancias que podrían considerar-
se diametralmente opuestas en atención a cada experiencia nacional. El
profesor Meilán Gil pone de manifiesto en forma contundente y precisa
tal referente cuando analiza el contraste de la preponderancia entre el
empleo prevalente del acto administrativo o de la utilización del con-
trato en función de las circunstancia en que se encuentre el gobierno.
Desde el punto de vista de su soporte económico y el punto de equilibrio
de poder entre el Estado y la sociedad, Meilán contrasta la diferencia
entre la opción de Alemania, que opta por fortalecer el empleo de la
decisión unilateral —el acto administrativo— y la evolución británica,
norteamericana, francesa y española:

En Gran Bretaña el triunfo del parlamentarismo es temprano. La ex-
periencia de Cromwell vacunó de la tentación de una excesiva con-
centración de poder ejecutivo. El dogma de la democracia, la primacía
del pueblo, están en el nacimiento mismo del Estado americano. En
Francia, aunque más tardíamente, se llega en 1785 a la instauración
de una república parlamentaria: El Estado será la burguesía triunfante.
Alemania irá por derroteros distintos. La supremacía del estado sobre la
sociedad tendrá un fundamento ideológico —Hegel— y un instrumen-
to político —Bismark— El Estado es la realización de la idea moral o ética,
9 Salomoni, Jorge Luis. “Contratos administrativos”. En Roberto M. López Cabana (coordinador).

Contratos especiales en el siglo XXI. Buenos Aires: Abeldo-Perrot, 1999, p. 402.

102 sostendrá el primero. La virtualidad del principio monárquico será despe-
jada por el Canciller y respaldada por sus éxitos internacionales. La so-
ciedad alemana capitula ante el Estado. La fortalecida Administración
del naciente imperio alemán, ni ideológica ni económicamente, está
acuciada por la necesidad de pactar con la sociedad para el desarrollo
de sus actividades. Justamente la contraria es la situación de España a lo
largo de todo el siglo XIX. Un Estado débil, política y económicamente
ante grupos pequeños, pero activos, de burguesía nacional o ante los
invasores extranjeros; una Administración endeudada, además, por las
guerras carlistas. En estas circunstancias, el contrato viene a ser el punto
de unión entre Estado y sociedad, aquí, al menos, nunca tajantemente
separados. El contrato será la salida normal para la realización de las
obras y los servicios públicos reclamados insistentemente por la socie-
dad, según testimonio expresivo de los documentos de la época. Y es
que cuando el Estado no puede imponerse a los particulares pacta con
ellos. La técnica contractual proporciona entonces a los particulares
fortalecidos una garantía a imagen y semejanza a la del Derecho civil10.
Lo cierto es que a partir de la etapa histórica en la que se ubica el sur-

gimiento del Derecho administrativo, signada por importantes cambios
políticos, como lo fueron la Independencia de las colonias norteamerica-
nas y la Revolución Francesa, también operaron transformaciones eco-
nómicas globalizadas y globalizadoras, que se expresan en la Revolución
Industrial y sus consecuencias directamente vinculadas a la producción
y el avance tecnológico, pero que, igualmente, impactan en el espectro
social y abren paso a la puesta en escena de concepciones filosóficas que
empujan a una presencia activa y dinámica del Estado, el cual demanda
el empleo de instrumentos de negociación en forma sostenida e irre-
versible, escenario en el cual es el contrato —así, sin adjetivaciones—,
desde luego, la figura paradigmática en esa tendencia.
III . S uje to, formas y con t r ol, e n un con t e x to

comple jo
La progresión del Estado hacia modalidades y modulaciones de actua-
ción que buscan sincronía funcional y eficiente con la dinámica de las
manifestaciones sociales, políticas y económicas —y que, a su vez, apa-
recen y se difunden en la geografía bajo expresiones semióticas cada vez
mas similares, lo que conduce al empleo de un lenguaje uniforme—
arrastra a la configuración de una administración pública con perfiles
diferentes a los que modularon su imagen en el surgimiento de su con-
cepción inicial, con lo que, desde luego, también se redefine en sus pa-
rámetros conceptuales la disciplina jurídica que la tiene como objeto.
10 Meilán Gil, José Luis. “Para una reconstrucción dogmática de los contratos administrativos”. Anuario
da Facultade da Dereito da Universidade da Coruña, Nº 8, 2005, p. 510, La Coruña.

66
Ya Weil lo pone de manifiesto al reflexionar sobre el impacto que pro-

ducen sobre las instituciones jurídico-administrativas los cambios ope-
rados en Europa como consecuencia de la primera guerra mundial: “Al
comenzar la primera guerra mundial, el derecho administrativo había
103
ya adquirido su personalidad propia. Sin embargo, eso no significa que Sobre la
complejidad
no haya ocurrido nada después de 1920. Efectivamente, los cambios
del Estado y las
económicos y sociales provocaron muy rápidamente una grave crisis de
contrataciones
crecimiento, de la que el derecho administrativo comienza actualmente
administrativas
a desembarazarse […]”11.
About the
En este sentido, la tendencia se manifiesta franca y abiertamente en sín- complexity of
tomas tales como el incremento de actividades económicas por parte del the state and
Estado, o la progresiva desaparición de las líneas rígidas que marcaban administrative
la frontera sustantiva del servicio público con la incorporación de parti- contracts
culares argados de prerrogativas antes monopolizadas por la administra-
ción, lo que abona en favor de una mayor penetración de categorías pro-
pias del Derecho privado en la gestión pública, cosa que hace tambalear
la concepción del servicio público como pila fundamental que soporta el
edificio conceptual del Derecho administrativo.
Se abre más tarde —aunque, desde luego, sin estar desvinculado de
“aquellos lodos”— una clara y generalizada deriva de la gestión pública
hacia la aplicación de moldes civilistas o mercantilistas, tradicionales o
novedosos, que conducen a lo que se identificó como una “huída del
Derecho administrativo” montada sobre las transformaciones que se de-
rivan de las políticas de privatizaciones y desregulación, lo que conduce
a entender que “el Poder [sic] ha descubierto otras maneras de actuar.
Maneras que, desde luego, no pasan por el derecho Administrativo, que
no solo era el derecho pensado para la Administración, sino también el
derecho de la garantía del administrado, vía sometimiento y sujeción de
la administración a derecho”12.
Al respecto, no cabe duda, en cuanto a la presencia definitiva y genera-
lizada de la tendencia, de que ahora —por el transcurso del tiempo—
adquiere la cualidad experiencia vivida, más que la de expectativa o

fenómeno en desarrollo, tal como lo manifestaba Eduardo García de
Enterría:
Arranca el fenómeno, cada vez más visible, de la tentación de adoptar
para las Administraciones los modos privados de gestión, lo que implica
una huida del Derecho Administrativo. Esa práctica es conocida, sobre
todo a partir de la generalización del sistema de empresas públicas,
que comienza en el período de entreguerras y se generaliza con las
11 Weil, Prosper. Ob. cit., p. 31.

12 Véase Soriano García, José Eugenio. Desregulación, privatización y Derecho administrativo.
Boloña: Real Colegio de España, 1993, p. 2.

104 nacionalizaciones de la postguerra y por el efecto de las doctrinas
socialistas. Pero lo singular del hecho ahora estudiado viene de la
aplicación de estas técnicas, no a empresas industriales o comerciales,
sino a verdaderos servicios públicos materiales que no es imaginable que
puedan funcionar sin someterse al Derecho Público […]13.
Ahora bien, lo que a nuestro modo de ver resulta más destacable de la

experiencia aludida es la estrecha vinculación entre la administración
pública y la dinámica social, económica y política en la que le corres-
ponde actuar, que se convierte, entonces, en el escenario que configura
su entorno natural y propio. Pero, además, también se convierte en el
combustible necesario para su puesta en marcha y funcionamiento ade-
cuado; un funcionamiento que solo ocurre en términos satisfactorios
cuando su diseño arquitectónico y su ingeniería se adaptan a las deman-
das operativas que ese entorno exige.
El empleo de unas u otras técnicas es parte natural del dinamismo donde
se desenvuelve la acción administrativa del Estado, y comprenderlo así
conduce a entender lo relativo de ellas mismas, por fuerza de su natura-
leza instrumental. Tal cosa sucede, de manera constante, en la evolución
del fenómeno que significa la administración pública y, con ello, de las
ciencias que se ocupan de su estudio. Así como las instituciones jurídico
privadas han evolucionado hacia un sentido social, las que nacen en el
campo del Derecho administrativo se matizan, se adaptan o son sustitui-
das por figuras que abonan en favor de mejores rendimientos prácticos
de realización de la gestión. Como hace ver Enrique Rivero Ysern refi-
riéndose a algunas categorías que nos podrían parecer pétreas e incon-
movibles en su concepción y estructura, “la propiedad y la libertad de
industria y comercio pierden su carácter absoluto, y se ven relativizadas
y reconocidas solo en la medida en que ayudan a la comunidad”14, en
virtud de su adaptación a las exigencias de un mundo cambiante.
No obstante la variabilidad y la adaptabilidad presentes en el fenóme-
no de la administración pública que se refleja de forma ineludible en el

campo del Derecho administrativo y sus instituciones, aparecen com-
ponentes estables, constantes, que permiten observar la identidad del
tema.
Así, en el asunto de los contratos “del Estado” —o los contratos en los
cuales participa el Estado para el cumplimiento de sus fines—, inde-
pendientemente del grado de intensidad que jueguen los componen-
tes de Derecho privado en un momento determinado, aparecen siem-
pre componentes de orden jurídico público como lo son un “sujeto”
13 García de Enterría, Eduardo. Prólogo a la obra de M. Chinchilla, B. Lozano y S. Del Sanz. Nuevas
perspectivas del Derecho administrativo. Tres estudios. Madrid: 1992.
14 El Derecho administrativo y las relaciones entre particulares. Sevilla: Instituto García Oviedo,
Universidad de Sevilla, 1969, p. 15.

66
(administración pública) con particularidades jurídicas en su estructu-

ra —la organización administrativa y los principios que la rigen, entre
ellos, principalmente, competencia y jerarquía—, que, además, está in-
eludiblemente vinculado a unas “formas o modos funcionales de actuar”
105
(procedimientos administrativos) que de ninguna manera puede obviar Sobre la
complejidad
si pretende lograr la producción de decisiones válidas en Derecho, lo
del Estado y las
que se complementa con mecanismos de “control” jurídico interno y
contrataciones
externo (recursos administrativos y control jurisdiccional). La presen-
administrativas
cia de estos componentes se mantiene inalterable —y con todo el vigor
generador de consecuencias jurídicas— a lo largo de todas las manifes- About the
taciones que supone la aplicación de la técnica contractual. Es decir, en complexity of
the state and
la formación del contrato, particularmente por lo que corresponde a la
administrative
decisión de contratar y la selección del contratista, durante la ejecución
contracts
del contrato, y, finalmente, en relación con las modalidades de control
—primordialmente por lo que atañe a las formas judiciales—, como ma-
nifestación de la garantía de la relación jurídico-administrativa.
Estos componentes, que resultan ineludibles para la conformación de la
figura objeto de atención, corresponden, en su origen y en su tratamien-
to, a los espacios epistemológicos propios del Derecho administrativo,
con independencia de la categoría formal —pública o privada— en la
que podamos ubicar convencionalmente los dispositivos normativos
que resulten aplicables, pues debemos tener presente que “construir sólo
a partir de los textos legales es tanto como renunciar a comprender ca-
balmente su sentido”15. Además, como contribución metodológica espe-
cialmente valiosa para la comprensión de estos fenómenos, es oportuno
recordar la existencia de la técnica de las conexiones como mecanismo
de integración en el sistema del Derecho administrativo, conforme a la
cual normas del Derecho privado pueden regir en el campos del De-
recho público y viceversa, mediante “envíos” de las normas de uno a
otro sistema, tal como sucede en el campo del Derecho internacional
privado, o bien mediante la aplicación de normas de Derecho privado
por funcionarios administrativos —por ejemplo, la celebración de un
matrimonio—, o la aplicación de las condiciones establecidas en tex-

tos legales administrativos que son condicionantes de la aplicación del
Derecho privado en las actividades que despliega la administración16.
En síntesis, el asunto medular es que la “movilidad” pertenece a la esen-
cia de la administración pública y, en consecuencia, es consustancial al
Derecho administrativo de donde deriva su servidumbre respecto a la
oportunidad y su cercanía y apego a la dinámica política, que se hace
15 Meilán Gil, José Luis. El proceso de la definición del Derecho administrativo. Madrid: Escuela
Nacional de Administración Pública, 1967, p. 47.
16 Véase: Moles Caubet, Antonio. “Lecciones de Derecho administrativo”. Revista de la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Políticas. Número 84, Universidad Central de Venezuela, 1992, p. 83 y
siguientes, Caracas.

106 presente en su especial sensibilidad para responder a la evolución de las
realidades socioeconómicas17.
Es acá donde destaca la complejidad como telón de fondo del escena-
rio donde desarrolla su actuación la administración pública, con rasgos
acentuados y cada vez más globales en nuestro tiempo, por lo que la
adecuada comprensión de los problemas y alcances de la técnica con-
tractual desplegada por el Estado debe acumular a los conocimientos
anclados a las categorizaciones jurídicas estrictamente hablando, la
apreciación científica del fenómeno esencial: su comprensión como un
sistema complejo.
17 Meilán Gil, José Luís. Óp cit.

N° 66, 2011
pp. 107-129
Los avances y problemas de la contratación

con el Estado
Progress and problems of contracting with the State
V í c t o r R a fa e l H e r n á n d e z - M e n d i b l e *
Resumen: Los contratos públicos han sido objeto de recientes reformas lega-
les que han contribuido a consolidar que el hecho de que la administración
pública, para satisfacer el interés general, realice la actividad administrativa
con sujeción a la ley y al Derecho, y así ejerza las potestades atribuidas en el
ordenamiento jurídico, lo que supone que en unos casos pueda actuar con
aplicación preeminente del Derecho público y en otros casos actúe con apli-
cación preponderante del Derecho privado, con independencia del objeto del
contrato (obras, bienes o servicios) y que este se encuentre en soporte físico,
de papel, o en soporte electrónico, digital.
Palabras clave: Contratos – públicos – potestades administrativas – personas
públicas
Abstract: Public procurement has been the subject of recent legal reforms that
have helped to strengthen the Civil Service to meet the general conduct of
administrative activity subject to the law and the law, exercising the powers
conferred on the law and implying that in some cases can act pre-eminent
application of Public Law and in other cases leading acts of private law
enforcement, regardless of the contract (works, goods or services) and it is in
support of physical, paper, or electronic, digital.
Key words: Contracts – publics – administrative powers – public figures
CONTENIDO: INTRODUCCIÓN.- I. LOS AVANCES EN LA CONTRATACIÓN CON

EL ESTADO.- II. LOS PROBLEMAS EN LA CONTRATACIÓN CON EL ESTADO.-
III. CONSIDERACIONES FINALES.
Hace escasamente tres años, el Ejecutivo Nacional expidió el decreto
con rango, valor y fuerza de Ley de Contrataciones Públicas1, que vino
a llenar parcialmente un vacío en la regulación sobre los actos jurídicos
contractuales de los órganos del Estado, en virtud que tal marco norma-
tivo de origen jurisprudencial2, se había construido durante medio siglo,
* Es doctor en Derecho y profesor en la Universidad Católica Andrés Bello y en la Universidad

Monteávila de Venezuela, además de invitado en las maestrías de la Universidad Externado de
Colombia y en la Universidad ESAN de Perú. www.hernandezmendible.com
1 Gaceta Oficial, Nº 38.895, 25 de marzo de 2008.
2 La Corte Federal y de Casación, sentencia de 5 de diciembre de 1944, admitió por primera vez la
existencia de la categoría jurídica denominada contratos administrativos, justificada “en la doctrina
de grandes autores modernos y no en preceptos legales especiales, en donde se establece que
108 a través de la aplicación de diversas y dispersas disposiciones jurídicas
que, combinadas con los principios generales del Derecho, habían con-
tribuido a establecer el régimen de los contratos públicos, pero que no
tenían un texto jurídico que permitiera brindar un régimen completo de
la institución contractual.
En el corto tiempo, la Ley de Contrataciones Públicas ha sido objeto
de dos reformas puntuales, la primera en el año 20093 y la segunda en
20104, sin que ellas hayan realmente servido para mejorar las carencias
de las que adolecía la versión original.
Es importante señalar que la ley, al tener por objeto la regulación de los
contratos públicos de prestación de servicios, adquisición de bienes y
construcción de obras5 —lo que implícitamente deja por fuera a todos
los demás contratos que no se circunscriban a estas categorías—, exclu-
ye expresamente de su ámbito de aplicación dos supuestos, en principio,
subsumibles dentro de su ámbito6: el primero consiste en la exclusión
plena de la aplicación de la ley a los contratos que se formalizan en el
ámbito de los acuerdos internacionales de cooperación entre Estados o
que se ejecutan por empresas mixtas con motivo de tal cooperación7.
A su vez, el segundo consiste en la exclusión parcial de la aplicación
de la ley, es decir, de los procedimientos administrativos de selección
de contratistas previstos en la ley —no así del régimen sustantivo—,
a determinados contratos que en principio se encuentran sometidos al
ámbito de aplicación de la ley, estableciendo la posibilidad de que el Eje-
cutivo Nacional dicte, a través de un reglamento, las disposiciones que
regularán la modalidad de selección en estos supuestos de exclusión, con
sujeción a los principios que conforman el régimen legal contractual8.
En el año 2009 se expidió el reglamento de la Ley de Contrataciones
Públicas9 y no se reguló el régimen especial de selección de contratistas

para los contratos excluidos de ser adjudicados mediante los procedi-
mientos administrativos de selección de contratistas, por lo que luego
de tres años de dictada la ley, las autoridades públicas, cuando se en-
cuentran en la necesidad de contratar, deben aplicar los procedimientos
administrativos de selección de contratistas en los casos taxativamente
contemplados en la ley, en tanto siguen teniendo vedado aplicar tales
no deben aplicarse por analogía a los contratos administrativos de suministros de provisiones ni

a los trabajos públicos, las disposiciones de Derecho Privado sobre el contrato de venta ni sobre
el arrendamiento o locación de cosas, se trata de la aplicación de conceptos jurídicos nuevos
incompatibles con algunos preceptos del Derecho Privado y que por tanto, éstos [sic] deben ponerse
a un lado”.
3 Gaceta Oficial, Nº 39.165, 24 de abril de 2009.
4 Gaceta Oficial, Nº 39.503, 6 de septiembre de 2010.
5 Artículo 2 de la Ley de Contrataciones Públicas.
6 Hernández-Mendible, Víctor R. “Los contratos excluidos de la Ley de Contrataciones Públicas y la
libertad de elección”. Revista Jurídica del Perú, Nº 93, Normas Legales, 2008, pp. 212-222, Lima.
9 Gaceta Oficial, Nº 39.181, 19 de mayo de 2009.

66
procedimientos a aquellos contratos excluidos por la propia ley, lo que

los conduce a seleccionar los contratistas conforme al principio de liber-
tad de elección10.
109
La situación anteriormente descrita no ofrece una visión panorámica de Los avances y
los retos a los cuales se enfrentan los operadores jurídicos en materia de problemas de la
contratación pública, pues cabe añadir que la otra categoría de contra- contratación
tos públicos que presenta trascendencia en la actualidad es la de los con- con el Estado
tratos de concesión de infraestructuras y de servicios públicos, los cuales Progress and
no se encuentran regulados en la citada Ley de Contrataciones Públicas. problems of
Respecto a los contratos de concesión, el régimen jurídico resulta aún contracting
más complejo, porque existe un marco normativo nacional constituido with the State
por el decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Promoción de la In-
versión Privada bajo el Régimen de Concesiones11, que siempre deberá
ser utilizado para otorgar las concesiones de infraestructuras y servicios
públicos12, por el Ejecutivo Nacional o la administración pública nacio-
nal descentralizada funcionalmente.
En lo que respecta a las entidades político-territoriales que integran la
federación, denominadas Estados13, puesto que estas tienen atribuido
dentro del ámbito de sus competencias constitucionales dictar leyes es-
tatales14, pueden establecer su propio régimen jurídico de concesiones
de infraestructuras15 y servicios públicos16 de su competencia. De allí
que el decreto-ley nacional de concesiones resulte de utilización dis-
crecional para el Ejecutivo Estatal17, pues no se encuentra legalmente
obligado a utilizarlo y, en caso de contar con su propia legislación, debe
acudir a este únicamente de manera supletoria. Quedará solamente de
aplicación principal y directa cuando el Estado carezca absolutamente
de regulación propia en la materia y requiera utilizar la modalidad de
contratación pública concesional, para realizar un negocio jurídico que V í c t o r R a fa e l H e r n á n d e z - M e n d i b l e
persiga la satisfacción del interés general mediante esta figura.
Otro tanto sucede con los municipios, que constituyen las entidades
político-territoriales primarias de la organización del Estado18 y
que, al gozar de personalidad jurídica y autonomía reconocida en la
10 Hernández-Mendible, Víctor R. “El régimen jurídico del procedimiento de selección y del expediente
administrativo de contratación”. En Ley de contrataciones públicas. Segunda edición actualizada y
aumentada. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 2009, pp. 69-71.
11 Gaceta Oficial, Nº 5.394, 25 de octubre de 1999.
12 Hernández-Mendible, Víctor R. “Los contratos de obra pública, concesión de obra pública y
concesión de servicio público en Venezuela”. Revista de Derecho Público, 2007-1, 2007, pp. 343-
376, Buenos Aires.
13 Artículo 16 de la Constitución.
14 Artículo 162.1 de la Constitución.
17 Artículo 5 del decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Promoción de la Inversión Privada bajo el
Régimen de Concesiones.
18 Artículo 16 de la Constitución y 2 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en
Gaceta Oficial, Nº 6.015, de 28 de diciembre de 2010.

110 Constitución19, tienen atribuida la potestad para legislar en las materias
de su propia competencia20, en armonía y desarrollo de la legislación
nacional. En atención a ello, cabe destacar que los municipios no tienen
la obligación legal de aplicar el decreto-ley nacional de concesiones, pues
el propio texto jurídico los habilita para aplicar otras disposiciones con
preferencia y porque la ley orgánica del poder público municipal dispone
las reglas que deben contemplar las ordenanzas como leyes locales para
regular las concesiones municipales y en especial las concesiones de
servicios públicos21.
Así, corresponde analizar cuáles son los avances y dificultades que pre-
senta la contratación con el Estado, teniendo presente que el panorama
normativo se antoja muy casuístico respecto a algunas categorías con-
tractuales, y sumamente escueto con respecto a otras.
Para una mayor claridad en la exposición de las ideas, dividiré el presen-
te trabajo en los siguientes aspectos a saber: los avances en la contrata-
ción con el Estado (ii); los problemas en la contratación con el Estado
(iii); y las consideraciones finales (iv).
I . Los avances en la contratación con el Estado

La contratación pública constituye una de las manifestaciones de la ac-
tuación de la administración pública, que tiene por finalidad la satisfac-
ción del interés general del que ella es vicaria y constituye una modali-
dad de administración y ejecución del presupuesto público, por lo que se
requiere que dicha actuación sea ética, transparente, responsable, con
rendición de cuentas y con sujeción a lo que disponga la ley y preceptúe
el Derecho.
Es de aceptación común que en los contratos públicos no existe una re-

lación de igualdad entre las partes22, por lo que aquello que fue calificado
como cláusulas exorbitantes23 que se encontraban de manera expresa o
implícita24 en los denominados contratos administrativos, no eran otra
cosa que el reconocimiento de potestades a la administración pública25,
no susceptible de encontrarse —o más correctamente aplicarse— en

20 Artículo 4.5 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
21 Artículo 73 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
22 Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia de 8 de diciembre de 2000.
23 La Procuraduría General de la República, en su doctrina, había establecido a comienzos de la
década de los sesenta que “se entienden las cláusulas exorbitantes como aquellas que salen de la
órbita del Derecho Común y colocan a la Administración, no solo en una situación de privilegio —que
es lo usual— sino que, en virtud de las mismas, puede, incluso, la Administración sacrificarse en
aras de un interés público y pactar condiciones tan desventajosas que serían inconcebibles en un
particular que contrate”. Doctrina de la Procuraduría General de la República, Caracas, 1963. p. 137.
24 Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, de 22 de noviembre de 1990; de 9 de
noviembre de 1983; de 27 de julio de 1995; y del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político
Administrativa, sentencia del 5 de agosto de 2004.
25 Subero Mújica, Mauricio. La noción de contrato administrativo y la jurisprudencia en Venezuela.
V. R. Hernández-Mendible (coordinador). Derecho administrativo iberoamericano. 100 autores en

66
contratos privados y que se justificaban en la condición de vicaria del

interés general atribuida a esta26.
No obstante, el punto que generaba mayor discusión consistía en reco-
111
nocer estas potestades cuando no derivaban expresamente del contrato, Los avances y
pero que se consideraban como implícitas en el mismo en virtud de su problemas de la
naturaleza jurídica, aunque en contravención manifiesta del principio de contratación
legalidad, entendido en su sentido de vinculación positiva, que impide la con el Estado
existencia y el ejercicio de una competencia que no derive de una norma Progress and
jurídica de las que integran el bloque de la legalidad27, lo que resultaba problems of
imposible al no existir una ley que regulase la contratación pública. contracting
Si bien la jurisprudencia y doctrina científica no tuvieron mayor reparo with the State
en aceptar inicialmente la existencia de las cláusulas exorbitantes, inclu-
so las implícitas, luego se reconoció que las potestades atribuidas por ley
a la administración pública, incluso cuando no estuviesen expresamente
incorporadas en el texto del contrato, debían considerarse insertas en
el mismo y resultan perfectamente ejecutables siempre que tuviesen su
basamento en una norma legal28.
Es así como, primero en el decreto con rango, valor y fuerza de Ley de
Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones en
1999 y luego con la expedición del decreto con rango, valor y fuerza de
Ley de Contrataciones Públicas en 2008, se establecieron algunas de las
potestades que, conforme al principio de legalidad, pueden ejercer las
administraciones públicas en sus relaciones contractuales.
Son estas potestades administrativas expresamente establecidas en las
leyes, uno de los mayores avances en la contratación con el Estado, al
lograr la efectiva sujeción de la administración pública durante la ejecu-
ción de los contratos públicos, a la ley y al Derecho. V í c t o r R a fa e l H e r n á n d e z - M e n d i b l e
Seguidamente, se mencionarán las potestades establecidas en el ordena-
miento jurídico según los tipos de contratos públicos.
homenaje al postgrado de Derecho Administrativo en la Universidad Católica Andrés Bello. Tomo 3.

Caracas: Ediciones Paredes, 2007, pp. 2055-2056.
26 La Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en su sentencia del primero de abril
de 1986, se pronuncia sobre las cláusulas exorbitantes en los siguientes términos: “[…] dentro de
los criterios utilizados para conceptuar el contrato administrativo y distinguirlo de los contratos de
derecho privado que celebra la Administración se encuentra la Teoría de las Cláusulas Exorbitantes,
que como su nombre lo indica, alude a estipulaciones creadores de privilegios de la Administración
que rompen el principio de igualdad de las partes en la contratación, de tal naturaleza que de figurar
en un contrato de derecho privado estarían afectadas de nulidad e incluso incidirían en el mismo
sentido sobre la totalidad del contrato. El motivo por el cual se incluyen y justifican dichas cláusulas
radica en la necesidad de la Administración de ejercer su potestad de supremacía en una relación
contractual específica para así tutelar mejor los intereses que le han sido asignados”.
27 Linares, Aurilivi. “Los principios que rigen los procedimientos administrativos de selección de
contratistas”. En Ley de Contrataciones Públicas. Segunda edición actualizada y aumentada.
Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 2009, pp. 133-135.
28 Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencia del 21 de abril de 2004. En la
doctrina científica, véase José I. Hernández. “El contrato administrativo en la Ley de Contrataciones
Públicas venezolana”. Ley de Contrataciones Públicas. Ob. cit., pp. 179-180.

112 I.1. La potestad de dirección y control
La potestad de dirección y control durante la ejecución del contrato
tiene como finalidad garantizar el efectivo y fiel cumplimiento de las
obligaciones adquiridas por el contratista, para lo cual la administración
contratante puede ejercer la supervisión, inspección y vigilancia de lo
que se está realizando.
Esta potestad se manifiesta de manera fundamental a través de órdenes
e instrucciones que la administración contratante dirige al contratista,
relacionadas con la ejecución del contrato. Durante toda la ejecución
del contrato, la administración contratante dispone de las potestades
de inspección, vigilancia y control que sean necesarias para asegurar el
cumplimiento del contrato y, en especial, para verificar el adecuado des-
empeño del contratista, así como comprobar la sujeción de la ejecución
a las obligaciones pactadas en el contrato29.
En términos similares, se ha reconocido a la administración contratante
la potestad de ejercer el control y la fiscalización de los contratos que
suscriba en ocasión de adjudicaciones establecidas en la Ley de Contra-
taciones Públicas; deberán designar para ello los supervisores o ingenie-
ros inspectores, de acuerdo a la naturaleza del contrato30.
I.2. La potestad de interpretación unilateral

La potestad de interpretación le ha sido atribuida a la administración
contratante para ejercerla durante la ejecución del contrato en aquellos
supuestos en que se planteen discrepancias entre las partes acerca de la
interpretación o el alcance de algunas de las cláusulas contractuales que
puedan afectar o incidir en la ejecución del contrato.
En caso de plantearse una diferencia, debe buscarse un arreglo amigable

entre las partes y, de no producirse un acuerdo entre estas, la adminis-
tración contratante tiene la posibilidad de interpretar las estipulaciones
contractuales objeto de la discrepancia mediante un acto administrativo
que deberá ser debidamente motivado31.
Los supuestos de procedencia de la potestad de interpretación son los
siguientes:
a. que exista una discrepancia respecto a la interpretación de unas
cláusulas de contrato entre las partes contratantes;
b. que, existiendo las distintas interpretaciones, no se haya produci-
do un acuerdo amigable entre las partes;

66
c. que con la finalidad de lograr la ejecución sin interrupciones,

demoras o de manera distinta a la que justificó la contratación,
la autoridad administrativa dicte un acto administrativo debida-
mente motivado32;
113
Los avances y
d. que la interpretación se circunscriba a las cláusulas que gener- problemas de la
aron las diferencias entre las partes. contratación
con el Estado
La razón que justifica la atribución de esta potestad es la necesidad de
no suspensión o interrupción de la ejecución del contrato, en virtud del Progress and
interés general presente en la contratación33. problems of
contracting
with the State
I.3. La potestad de modificación
La potestad de modificación es aquella otorgada a la administración
contratante para alterar o variar los contratos aumentando o disminu-
yendo el objeto de la ejecución, cambiando los planos y los bienes por
adquirir, y suspendiendo o reprogramando la ejecución de los servicios
dentro de ciertos límites establecidos en la norma34.
Esta potestad goza de reconocimiento expreso en los dos textos que regu-
lan los contratos públicos a los que se ha hecho referencia en el presente
trabajo. Así, con respecto a los contratos de concesión, una vez perfec-
cionado el contrato, la administración contratante podrá modificar, por
razones de interés general y mediante acto administrativo debidamente
motivado, las características del contrato de concesión de obras, bienes
y servicios. En tales circunstancias, la administración contratante deberá
compensar al contratista en caso de daños y perjuicios, mediante el otor-
gamiento de indemnizaciones35, en virtud del principio de responsabilidad
administrativa, pilar fundamental del Estado de Derecho36.
En lo concerniente a la modificación de los contratos regulados por la V í c t o r R a fa e l H e r n á n d e z - M e n d i b l e
Ley de Contrataciones Públicas, la administración contratante se en-
cuentra facultada para introducir las modificaciones al contrato que es-
time necesarias, lo que podrá hacer antes o después de iniciada la ejecu-
ción del contrato y deberá notificar tales modificaciones al contratista37.
32 La Corte Federal y de Casación en Sala Federal, a través de su sentencia del 18 de enero de 1937,
ha sostenido que la interpretación de un contrato debe regirse por el sentido de sus cláusulas, según
la legislación vigente al momento de ejecutarse.
33 Araujo-Juárez, José. Derecho administrativo general. Actos y contratos administrativos. Caracas:
Ediciones Paredes, 2011, p. 275.
34 La Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en su sentencia del 27 de enero de
1993, expresó: “La potestad de modificación unilateral, con el debido respeto al principio de la llamada
ecuación o equilibrio económico, fue también colocada dentro de la posibilidad de la Administración
de ejercer su supremacía en el negocio jurídico, por cuanto a través de ella la Administración puede
cambiar, de acuerdo con sus propios intereses, alguno o algunos de los elementos del contrato, no
solamente en sentido cuantitativo, sino también en ciertos casos, en sentido cualitativo”.

114 Las razones que pueden constituirse en causa justificante de la modifica-
ción del contrato son las siguientes38:
a. el incremento o reducción en la cantidad de las obras, bienes o
servicios originalmente contratados39;
b. que surjan nuevas partidas o renglones a los contemplados en el
contrato;
c. se modifique la fecha de entrega de los bienes, obras o servicios;
d. las variaciones en los montos previamente establecidos en el pre-
supuesto original del contrato;
e. las establecidas en el artículo 140 del reglamento de la ley de con-
trataciones públicas.
Los principios que rigen el ejercicio de la potestad de modificación son:
a. En ningún caso puede alterarse la naturaleza del contrato; es de-
cir, no puede utilizarse para novar el contrato.
b. Todas las modificaciones deben estar dirigidas a la satisfacción del
interés general del que es vicaria la administración40.
c. Cualquier modificación debe realizarse mediante la producción
de un acto administrativo, dictado con sujeción a la Ley Orgáni-
ca de Procedimientos Administrativos.
I.4. La potestad de suspensión

La potestad de suspensión consiste en la posibilidad que tiene la ad-
ministración contratante de ordenar la paralización de la ejecución del
contrato, como consecuencia del ejercicio de la potestad de modifica-
ción o como medida preventiva antes de ejercer la potestad de resolu-

ción del contrato.
Ello lleva a considerar que, cuando la potestad de resolución del contra-
to se ejerce temporalmente, es una potestad instrumental para garanti-
zar la mejor satisfacción del interés general involucrado en el contrato;
en tanto que, cuando se ejerce de manera definitiva, lleva a la extinción
del contrato conforme al ordenamiento jurídico.

39 La Corte Federal y de Casación en Sala Federal, en su sentencia del 5 de diciembre de 1944, sostuvo
que: “En el contrato […] la parte representada por la autoridad administrativa no está obligada
inflexiblemente por la regla de derecho privado de la intangibilidad de los contratos; sin necesidad de
acuerdo previo con la otra parte, tiene derecho de introducir modificaciones en el plan de la obra, en
sus planos, en los medios de ejecución y en esta misma, aumentándola o disminuyéndola”.
40 La Corte Federal y de Casación en Sala Federal, en su sentencia del 5 de diciembre de 1944,
estableció que “sería perjudicial a los intereses colectivos, pues fácilmente se comprenden los
perjuicios que habría si la Administración necesitare de acuerdos previos con el contratista para
introducir modificaciones en contratos que por su naturaleza y finalidad deben estar en todo momento
sometidos a rectificaciones y mejoras que el mismo interés público aconseja”.

66
La ley reconoce que la administración contratante tiene competencia

para ordenar la suspensión temporal de trabajos de ejecución de obras
por causas no imputables al contratista o por modificación de tales tra-
bajos41. Esta competencia se ejerce a través del ingeniero inspector que
115
tendrá la facultad de “suspender la ejecución de partes de la obra, cuan- Los avances y
problemas de la
do éstas no se estén ejecutando conforme a los documentos y normas
contratación
técnicas, planos y especificaciones de la misma” 42.
con el Estado
El ejercicio de la potestad de suspensión da lugar a indemnización, Progress and
en la medida en que ella afecte el equilibrio económico financiero del problems of
contrato. contracting
with the State
I.5. La potestad sancionatoria
La potestad sancionatoria complementa la potestad de supervisión,
inspección y control, y garantiza que esta pueda realizarse de manera
eficiente, pues en caso de que la administración contratante indique
una determinada actuación prevista en el contrato mediante órdenes o
instrucciones y no logre que se realice, carecería de objeto la atribución
de aquella potestad.
Esta potestad sancionatoria habilita a la administración contratante
para que, durante la ejecución del contrato, disponga lo necesario para
su efectivo cumplimiento y pueda imponer al contratista apercibimien-
to, sanciones establecidas en la ley, contempladas en el pliego de con-
diciones o en el texto del contrato para los casos de incumplimiento de
este o de las resoluciones expedidas en ejercicio de la potestad de direc-
ción y control, siempre que se tramite previamente el procedimiento
administrativo legalmente establecido43-44.
Los principios que limitan el ejercicio de la potestad sancionatoria son V í c t o r R a fa e l H e r n á n d e z - M e n d i b l e
los siguientes: legalidad45, tipicidad46, presunción de inocencia47, garantía
del debido procedimiento48, garantía del derecho a la defensa49, garantía
de la asistencia jurídica50, derecho a presentar pruebas51, derecho a no
autoinculparse52, principio no dos veces lo mismo (non bis in idem)53,
41 Artículo 122.1 de la Ley de Contrataciones Públicas.

44 Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencias de 7 de marzo de 1995 y de 11
de julio de 1996.

116 irretroactividad54, derecho al recurso55, derecho a la información
oportuna y veraz56, derecho a la notificación de las resoluciones57,
proporcionalidad, adecuación y racionalidad58, y prescripción59.
I.6. La potestad de rescisión unilateral

La potestad de rescisión unilateral implica que la administración contra-
tante deje sin efecto un contrato o una obligación jurídica, deshaciendo
un vínculo contractual válido.
Esta potestad puede ser ejercida tanto en caso de que haya mediado
culpa del contratista60 como sin que este haya dado causa para ello61. Al
respecto la jurisprudencia ha señalado que:
[…] aunque no conste este derecho en cláusula expresa del contrato, a
saber, [se reconoce] el derecho que tiene toda autoridad administrativa
que ha contratado una obra pública, destinada a un servicio público, de
desistir de ella en cualquier tiempo aunque haya sido empezada. Si lo
hace sin culpa del contratista deberá indemnizarle los perjuicios; pero si
lo hace por incumplimiento de éste, el contratista lejos de ser acreedor
por perjuicio deberá ser demandado para que los indemnice62.
Dicha potestad pública es irrenunciable y debe ser ejercida cuando se

presenten las circunstancias contempladas en la norma jurídica atribu-
tiva de ella. Esto ha llevado a que la jurisprudencia considere que “en el
campo de acción de los contratos administrativos, y aunque no conste
en las cláusulas de la convención, la rescisión de ellos, cuando así lo
demanden los intereses generales y públicos, es una facultad que la Ad-
ministración no puede enajenar ni renunciar”63.
Tal potestad podrá ejecutarse siempre que se tramite previamente el

debido procedimiento administrativo y se dé garantía del derecho a la
defensa, tal como lo establece la Constitución y lo reconoce la jurispru-
dencia. En este sentido, se ha señalado que:
No basta que se produzca el incumplimiento del contratista para que
la Administración declare, ipso facto, la caducidad o rescisión del con-
trato. El acto extintivo debe estar, en estos casos, precedido de un pro-
cedimiento administrativo, en el curso del cual resulte comprobado
58 Artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
59 Artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
62 Corte Federal y de Casación en Sala Federal, sentencia de 5 de diciembre de 1944.
63 Corte Federal y de Casación en Sala Federal, sentencia de 12 de noviembre de 1954.

66
el incumplimiento y su imputabilidad al contratante. Todo ello como

único medio capaz de garantizar el derecho a la defensa del particular
cocontratante64.
117
En este mismo orden de ideas: Los avances y
problemas de la
[se] ha venido reiterando la potestad que tiene la Administración de contratación
rescindir unilateralmente un contrato (concesión) en aquellos casos de con el Estado
incumplimiento del contratante (concesionario), conforme lo establece,
actualmente, el ordinal c) artículo 46 del Decreto con fuerza y rango de Progress and
Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen problems of
de Concesiones, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.394 Extraordinario contracting
with the State
de fecha 25 de octubre de 1999, caso en el cual, según afirma la jurispru-
dencia de esta Sala, existe la necesidad de seguir un procedimiento previo
que garantice el derecho a la defensa y debido proceso65.
I.7. La potestad preventiva

La potestad administrativa preventiva únicamente habilita a la admi-
nistración contratante para ejercerla, en el supuesto de que inicie el
procedimiento administrativo con la finalidad de determinar el incum-
plimiento de la ejecución del contrato de obras.
El presupuesto para su ejercicio consiste en que se haya iniciado un pro-
cedimiento administrativo para determinar el presunto incumplimiento
por parte del contratista, en los contratos de ejecución de obras, no sien-
do aplicable en caso de supuestos incumplimientos de los contratos de
prestación de servicios o adquisición de bienes66.
Los motivos que justifican la adopción de medidas preventivas son dos
supuestos: el primero, cuando la obra hubiere sido paralizada; y el segun-
do, cuando exista un riesgo inminente de su paralización67.
Es importante destacar que la paralización o amenaza de que ello
ocurra, respecto a la ejecución del contrato de obras, se puede producir
por causas no imputables al contratista. Si bien la ley no hace ninguna
mención de ello, deberán aplicarse los principios de proporcionalidad y
razonabilidad de las medidas administrativas preventivas.
Establece el legislador que el contratante podrá dictar y ejecutar como
medidas administrativas preventivas: (a) la requisición de los bienes,
equipos, instalaciones y maquinarias; y (b) el comiso de los materiales,
destinados a la ejecución de la obra68.
64 Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencia de 11 de julio de 1996.

65 Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencia de 8 de agosto de 2001.

118 Esto lleva a señalar que la requisición consiste en el desapoderamiento
por el Estado, mediante una orden administrativa, que traslada de ma-
nera coactiva y forzosa la posesión y uso de bienes muebles de los parti-
culares, en principio, indeterminados y fungibles, o incluso se ha admiti-
do la ocupación temporal de bienes inmuebles, cuando existan razones
de necesidad temporal o de seguridad y defensa, de manera urgente y sin
procedimiento previo alguno, situación que no se corresponde con las
medidas preventivas administrativas.
Por su parte, el comiso constituye una sanción administrativa —sin
perjuicio de la penal como consecuencia de un delito—, de carácter
patrimonial que se le impone a una persona sobre bienes determinados,
cuando ha realizado un acto ilícito, lo que produce como consecuencia
la extinción de la propiedad del infractor sobre el bien y exige un proce-
dimiento administrativo previo —o incluso penal— para determinar la
ilicitud preestablecida en la ley, situación esta que tampoco se compade-
ce con las medidas preventivas administrativas69.
Las medidas tienen por objeto dar continuidad a la ejecución de la obra
y garantizar su culminación en el plazo establecido70.
Todos los bienes objeto de “requisición” o “comiso” bajo el acápite de
medidas administrativas preventivas, quedarán a disposición de la ad-
ministración contratante, mediante la ocupación temporal y posesión
inmediata de los mismos71.
En el supuesto de que la resolución del procedimiento administrativo
de rescisión le fuera favorable al contratista, éste podrá exigir a la
administración contratante el reconocimiento de las inversiones que
hubiere efectuado en la obra con relación a los materiales objeto del
comiso y las maquinarias y equipos requisados72.

Las medidas administrativas preventivas permanecerán en vigencia has-
ta la recepción definitiva de la obra o hasta que se produzca su revoca-
toria por parte de la administración contratante73.
La redacción de la ley genera cierta confusión, pues cabe preguntarse
¿qué sucede en caso de que el procedimiento administrativo termine
con una resolución que declare que no existe incumplimiento en la eje-
cución del contrato por el contratista, pero no se ha producido la re-
cepción definitiva de la obra? En tal caso, el legislador no aclara debida-
mente si se mantendrían las medidas, hasta que se produzca su expresa
69 Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencia de 20 de diciembre de 1967.


66
revocatoria o un pronunciamiento jurisdiccional anulatorio, o si siempre

se deberá esperar a la recepción definitiva de la obra.
No obstante, la respuesta a la anterior pregunta quizás puede deducir-
119
se de la atribución otorgada en la ley al funcionario competente, para Los avances y
que en cualquier momento del procedimiento administrativo, de oficio, problemas de la
pueda decretar la revocatoria, suspensión o modificación de las medidas contratación
administrativas preventivas que hubieren sido dictadas cuando, en su con el Estado
criterio, hayan desaparecido las condiciones que justificaron su proce- Progress and
dencia; valga decir: que la obra no se encuentre paralizada o que haya problems of
desaparecido el riesgo inminente de su paralización74. contracting
Como se puede apreciar, las medidas administrativas preventivas que with the State
la Ley de Contrataciones Públicas denomina “requisición” o “comiso”
no se corresponden con las referidas figuras jurídicas; por el contrario,
se asimilan más propiamente al aseguramiento de bienes dentro de un
procedimiento administrativo, una especie de “embargo administrati-
vo”, que en principio persiguen garantizar las resultas de la tramitación
de tal procedimiento, pero que, conforme se encuentran redactadas las
normas, se pueden prolongar más allá de la tramitación de dicho pro-
cedimiento administrativo, hasta que se produzca la efectiva recepción
de la obra.
II . L o s p r o b l e m a s e n l a c o n t r a t a c i ó n c o n
e l E s ta d o
El tema de la contratación con el Estado puede conducir a la aparición
de una multiplicidad de dificultades cuyo análisis excedería la extensión
de este trabajo. No obstante, en este subepígrafe se van a mencionar
algunos aspectos controversiales en dicha contratación. El primero, re- V í c t o r R a fa e l H e r n á n d e z - M e n d i b l e
lacionado con el aspecto subjetivo: quiénes pueden contratar por el Es-
tado; el segundo, vinculado con el aspecto material: cuál es el objeto que
persigue el contrato; el tercero, atinente al régimen jurídico aplicable a
los contratos; y, por último, la modalidad de procedimientos electróni-
cos de contratación.
II.1. Los sujetos que pueden contratar por el Estado

En virtud de lo establecido en el ordenamiento jurídico, las personas
como sujetos titulares de derechos y con capacidad para asumir obli-
gaciones, son quienes tienen la potestad de manifestar su voluntad de
establecer, modificar o extinguir relaciones jurídicas, a través de la insti-
tución contractual.

120 En el ámbito de la organización del Estado, no todos quienes actúan
en su nombre tienen personalidad jurídica; es decir, no siempre quienes
actúan en nombre y representación del Estado son personas morales
a quienes se les pueden imputar derechos y exigir el cumplimiento de
obligaciones, por lo que resulta necesario aclarar quiénes tienen la com-
petencia para contratar en nombre del Estado.
Al respecto cabe señalar que la ley indica el ámbito de aplicación sub-
jetivo: es decir, quiénes son los sujetos que se encuentran obligados a
cumplir con las disposiciones contenidas en dicha ley.
Así, menciona a los “órganos y entes del Poder Público Nacional, Es-
tatal y Municipal, Central y Descentralizado”75. Esta redacción ha sido
cuestionada por la doctrina científica por dos razones. En primer lugar,
porque confunde en la enumeración a los órganos que ejercen el poder
público según lo establecido en la Constitución76 y a las personas jurí-
dicas o morales, que son los auténticos titulares de derechos y obliga-
ciones. En segundo término, porque no existe un poder público central
y descentralizado, sino “una distribución territorial del poder público,
como potestad estatal, en tres niveles de gobierno: nacional, estatal y
municipal”77, que es distinto a una administración pública central y des-
centralizada funcionalmente, que se encuentra sujeta a la regulación
establecida en la ley orgánica de la administración pública78.
Esta mezcla de órganos que ejercen el poder público y personas jurídicas o
morales públicas, lleva a efectuar algunas consideraciones para entender
la imprecisión de la norma. Al respecto, cabe señalar que los órganos
que ejercen el poder público nacional, según la concepción pentapartita
de distribución del Poder establecida en la Constitución, son: Ejecutivo,
Legislativo, Judicial, Ciudadano (integrado por la Contraloría General
de la República, el Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo) y

Electoral79.
Todos ellos son órganos que ejercen el poder público en la entidad
político territorial denominada República de Venezuela, la cual ostenta
la personificación jurídica del Estado, tanto en el ámbito nacional, como
internacionalmente80. En consecuencia, los órganos de la república
asumen derechos y obligaciones en nombre de ella y, en consecuencia,

76 Artículos 7 y 137 de la Constitución.
77 Brewer-Carías, Allan R. “Los contratos del Estado y las Ley de Contrataciones Públicas. Ámbito de
aplicación”. En Ley de Contrataciones Públicas. Ob. cit., pp. 40-41.
78 Gaceta Oficial, Nº 5.890, 31 de julio de 2008.
80 La Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en su sentencia del 20 de enero de
1983, expresó que “desde que entró en vigencia la actual Constitución [23 de enero de 1961], en
el campo jurídico venezolano tienen igual significación los términos de República y Estado, aunque
esta última expresión será preferentemente empleada cuando se trate de distinguir las actividades
públicas de las actividades privadas”.

66
los contratos que celebran son atribuibles a esta, como sujeto de derechos
y obligaciones.
Los órganos que ejercen el poder público estatal, actúan en nombre de
121
las entidades territoriales intermedias en la organización estatal y unidos Los avances y
integran la Federación de Estados81 —que tienen autonomía del Poder problemas de la
Federal y del Poder Municipal— y cada uno de ellos son personas ju- contratación
rídicas plenas, conforme a lo establecido en la Constitución82. En vir- con el Estado
tud de ello, sus órganos, el Ejecutivo Estatal, el Legislativo Estatal y el Progress and
Contralor Estatal, actúan en nombre del respectivo Estado, a quien le problems of
son imputables los derechos y las obligaciones y, por ende, quien es el contracting
responsable de los contratos que celebren dichos órganos. with the State
Los órganos que ejercen el poder público municipal, que constituye el
Poder Local, constitucionalmente representan a las entidades territo-
riales menores que son los municipios, que también tienen atribuida
autonomía y personalidad jurídica propia83. Estos actúan a través de sus
órganos Ejecutivo Municipal, Legislativo Municipal y Contralor Muni-
cipal, pero en todo caso serán los municipios los sujetos a quienes se
les imputan los derechos y las obligaciones, y serían, en consecuencia,
quienes asumen las obligaciones, deberes y derechos derivados de los
contratos que suscriben dichos órganos.
Todos los órganos antes mencionados ejecutan función administrativa a
los efectos de la contratación pública que será atribuible a la república,
el estado o el municipio respectivo.
Por otra parte, la administración pública existe en los tres niveles de
división territorial: nacional, regional o local y puede ser central o des-
centralizada funcionalmente. La central no tiene personalidad jurídica,
pues esta únicamente se encuentra atribuida a las entidades político- V í c t o r R a fa e l H e r n á n d e z - M e n d i b l e
territoriales de las que ellas son parte. En cambio, la descentralizada
funcionalmente se encuentra presente en cada uno de los mencionados
niveles y se manifiesta a través de los institutos autónomos, las socieda-
des mercantiles, las asociaciones y sociedades civiles, las fundaciones, las
cuales, aunque se consideran como integrantes de la administración pú-
blica, tienen atribuida personalidad jurídica propia y autonomía, en los
términos establecidos en los actos jurídicos de creación, de conformidad
con el ordenamiento jurídico.
En tal caso, estos entes descentralizados funcionalmente, al poseer per-
sonalidad jurídica, pueden ser titulares de derechos y adquirir obliga-
ciones, de manera independiente a los órganos de las personas morales

122 a los que se encuentran adscritos, en virtud de lo cual también pueden
formalizar contratos públicos, con sujeción a la ley.
Aunque han sido considerados por la doctrina científica como inte-
grantes de la administración pública descentralizada funcionalmente, se
mencionan en el texto legal de manera separada de aquella, tanto al
Banco Central de Venezuela como a las universidades impropiamen-
te denominadas públicas, pues todas las universidades son públicas, lo
que las diferencia es la modalidad de financiación y gestión, situación
que permite distinguir entre universidades de financiación y gestión
predominantemente pública, de las universidades de financiación y
gestión predominantemente privada. Son justamente las universidades
de financiación y gestión predominantemente pública, las que junto al
Banco Central de Venezuela, se consideran personas jurídicas públicas o
morales que deben cumplir con la Ley de Contrataciones Públicas.
II.2. El objeto de los contratos

La evolución jurisprudencial llegó a justificar las relaciones jurídicas
contractuales de las personas públicas sometidas al Derecho adminis-
trativo, en una finalidad de servicio público84, una prestación de utilidad
pública o interés general85, en un criterio o noción de servicio público86
que fue entendido en sentido amplio87.
La doctrina científica con sobrada razón ha criticado el empleo de los
referidos conceptos jurídicos de manera indiscriminada e incluso como
sinónimos, para justificar la presencia de los contratos administrativos
como institución distinta de otras categorías contractuales. Así se
destaca que “la jurisprudencia no se limita a hacer referencia concreta
84 La Corte Federal y de Casación en Sala Federal, en su sentencia del 5 de diciembre de 1944,

expresaba que el concepto de contrato administrativo tiene su fundamento en que estos “interesan
a los servicios públicos y los contratos de Derecho Privado, en los cuales, por los tiempos en que
fue elaborada su preceptiva, no se dieron soluciones especiales y adecuadas a estos modernos
contratos cuyo gran desenvolvimiento, nueva y minuciosa técnica no pudieron preverse”.
85 La Corte Federal y de Casación en Sala Federal, en su sentencia del 12 de noviembre de 1954,
sostuvo con respecto al contrato administrativo que “la especialidad de dichos contratos radica en el
objeto y en el interés general que envuelven, y tal interés general puede ser el de la Nación o Estado,
de las Provincias o de las Municipalidades”.
86 La Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en su sentencia del 14 de junio de
1983, señalaba, con respecto a la relevancia de la noción de servicio público en los contratos
administrativos, que “indicadoras de que dichas cláusulas [exorbitantes] no hacen otra cosa que
revelar con su existencia la noción —siempre presente en el contrato administrativo— de interés
general o colectivo que el servicio público entraña. Si bien importante para identificarlo, ausentes de
éste cláusulas exorbitantes recobra la noción de servicio público, presidida por la de interés general
o colectivo en ella implícita, su plena y absoluta vigencia”.
87 La Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en su sentencia del primero de
abril de 1986, señaló que “el contrato trasluce asimismo, prima facie, que su objeto responde a la
necesidad del desarrollo de actividades turísticas, las cuales caben dentro de la amplia noción de
servicio público aceptada por nuestra doctrina y jurisprudencia como objeto posible de contratación
administrativa”. Respecto de la auténtica naturaleza de la actividad turística y su régimen jurídico
diferenciado del servicio público, se recomienda Víctor R. Hernández-Mendible. “El Derecho
administrativo y el Derecho del turismo”. En Temas de Derecho constitucional y administrativo. Libro
homenaje a Josefina Calcaño de Temeltas. Caracas: Funeda, 2010, pp. 653-692.

66
a la noción de servicio público, sino que, por el contrario, suele emplear

una serie de términos amplios y ambiguos”88, lo que conduce a que:
[…] estas expresiones y otras tantas empleadas en diversos fallos de la
123
Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, crean, Los avances y
todas ellas, una sensación de incertidumbre debido a su imprecisión. En problemas de la
efecto, se trata de expresiones muy amplias e inasibles: por ejemplo, de- contratación
bemos preguntarnos: ¿es admisible pensar, acaso, que la Administración con el Estado
pueda acudir a una contratación en defensa de un interés distinto del Progress and
interés general?, ¿puede la Administración perseguir —en sus contra- problems of
taciones o en cualquier otra actividad— fines que no sean de utilidad contracting
pública?, e igualmente identifica otros conceptos que califica como aún with the State
más vagos e imprecisos, por una parte, la noción misma de servicio pú-
blico y, por la otra, el vínculo entre el objeto del contrato y el servicio89.
Todo lo que permite concluir que la maleabilidad y elasticidad con que

se emplean las nociones mencionadas para determinar la presencia de
un contrato administrativo llevan a “la posibilidad de dar esta califica-
ción a, prácticamente, cualquier contratación pública”90.
Sin duda, las preguntas formuladas por la doctrina científica tienen
respuestas en el ordenamiento jurídico. Así se puede inferir que por
mandato constitucional la administración pública en toda su actuación
tiene el deber de hacerlo al servicio de los ciudadanos y perseguir la
satisfacción del interés general, para lo cual debe ceñirse a los principios
de eficiencia, eficacia, transparencia, honestidad, rendición de cuentas y
responsabilidad con sujeción plena a la ley y al Derecho91.
Tal exigencia constitucional se concreta en el ámbito de la contrata-
ción pública, cuando la ley establece como su objeto regular la activi-
dad administrativa de adquisición de bienes, prestación de servicios y V í c t o r R a fa e l H e r n á n d e z - M e n d i b l e
ejecución de obras con la finalidad de preservar el patrimonio público,
fortalecer la soberanía, desarrollar la capacidad productiva y asegurar la
transparencia de las actuaciones de manera de coadyuvar al crecimiento
sostenido y diversificado de la economía92.
Como se puede observar, más allá de que sea realmente posible lograr
todos los objetivos mencionados en la ley a través de la contratación
pública, la causa justificante de estos contratos se puede concretar en
88 Subero Mujica, Mauricio. “La noción de contrato administrativo y la jurisprudencia en Venezuela”.

En V. R. Hernández-Mendible (coordinador). Derecho administrativo iberoamericano. 100 autores en
homenaje al postgrado de Derecho Administrativo en la Universidad Católica Andrés Bello. Tomo III.
Caracas: Ediciones Paredes, 2007, p. 2051.
89 Subero Mujica, Mauricio. “La noción de contrato administrativo y la jurisprudencia en Venezuela”.
En V. R. Hernández-Mendible (coordinador). Derecho administrativo iberoamericano… Ob. cit.,
pp. 2051-2052.
90 Ibíd., p. 2055.
91 Artículos 141 de la Constitución y 10 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

124 la satisfacción de los intereses generales de los cuales la administración
pública es vicaria, pues no se entiende que esta actúe impulsada por
otros fines, que se sienta motivada a realizar la contratación, única y
exclusivamente por el afán de lucro, por lícito que este sea.
II.3. El régimen jurídico aplicable a los contratos

El reconocimiento de la actividad contractual del Estado en principio
no implicaba la existencia de un régimen jurídico especial, diferenciado
o exorbitante a las disposiciones del Derecho civil.
De allí que uno de los temas que históricamente ha presentado una no-
table complejidad, es la justificación de la distinción entre los contratos
administrativos y los contratos privados de la administración.
Las razones para ello son varias. En primer lugar, porque la Constitución
no contenía, ni contiene referencia alguna a estas categorías contractua-
les y existió durante mucho tiempo una ausencia absoluta de legislación
reguladora de la contratación pública. Al respecto, la doctrina científica
señala que:
La noción de contrato administrativo, en ausencia de una ley general
que los regule en Venezuela, sin duda, es una construcción doctrinal en
cuya elaboración hemos contribuido en una forma u otra todos los que
nos hemos ocupado de esta disciplina, al comentar la rica jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia, basada fundamentalmente en razones
prácticas de orden adjetivo93.
En segundo lugar, porque la distinción nace de la asunción por la

jurisprudencia de los criterios elaborados por la doctrina científica.
En efecto, la Corte Federal y de Casación admitió por primera

vez la existencia de la categoría jurídica denominada “contratos
administrativos”, justificada:
[…] en la doctrina de grandes autores modernos y no en preceptos lega-
les especiales, en donde se establece que no deben aplicarse por analogía
a los contratos administrativos de suministros de provisiones ni a los tra-
bajos públicos, las disposiciones de Derecho Privado sobre el contrato
de venta ni sobre el arrendamiento o locación de cosas, se trata de la
aplicación de conceptos jurídicos nuevos incompatibles con algunos
preceptos del Derecho Privado y que por tanto, éstos deben ponerse a
un lado94.
93 Brewer-Carías, Allan R. “Nuevas consideraciones sobre el régimen jurídico de los contratos del
Estado en Venezuela”. En Los contratos administrativos. Contratos del Estado. Tomo I. Caracas:
Funeda, 2006, p. 464.
94 Corte Federal y de Casación en Sala Federal, sentencia del 5 de diciembre de 1944.

66
En tercer lugar, ello se debe a que la legislación de la zaga de los criterios

doctrinales y jurisprudenciales no incorpora una noción o algunos crite-
rios que permitan al operador jurídico efectuar la aludida distinción, lo
que mantiene la incertidumbre sobre la categorización de los contratos
125
que celebra la administración pública. Ha sido la jurisprudencia del or- Los avances y
problemas de la
den jurisdiccional contencioso administrativo la que ha venido indican-
contratación
do casuísticamente cuándo se trata de una u otra categoría, entre otras
con el Estado
razones por motivos de competencia procesal para determinar a qué or-
den jurisdiccional le corresponde conocer de los conflictos derivados de Progress and
tales contratos. problems of
contracting
En cuarto lugar, hay que tener presente que el acrítico reconocimiento with the State
a los contratos administrativos por su régimen preponderante de De-
recho público, diferentes a los denominados contratos privados de la
administración, sujetos a un régimen preeminente de Derecho privado,
podría tener alguna justificación en lugares donde se ha reconocido la
doble personalidad jurídica del Estado, pero carece de sustento en el
ordenamiento jurídico venezolano, porque la personificación jurídica
del Estado, tanto nacional como internacionalmente, es ejercida por la
República de Venezuela como sujeto con competencia y capacidad para
ser titular de derechos y asumir obligaciones.
De allí que el tercer problema que se ha planteado, al intentar la di-
ferenciación de las dos categorías contractuales en virtud del régimen
jurídico aplicable, es insostenible, porque por mandato constitucional la
administración pública debe actuar con plena sujeción a la ley y al Dere-
cho, lo que supone que su actividad contractual se encuentra sometida
tanto a las disposiciones de Derecho público (Constitución, principios
generales del Derecho, tratados internacionales, leyes y reglamentos na-
cionales) como de Derecho privado (Código Civil, Código de Comercio
y otras disposiciones de similar naturaleza). Sucede que, conforme con
el ordenamiento jurídico y la naturaleza del contrato, en algunos preva-
lecen disposiciones de Derecho público y en otros prevalecen disposicio-
nes de Derecho privado.
II.4. La actual tipificación de los contratos

Lo expuesto anteriormente ha dado origen a un interesante debate doc-
trinal sobre la denominación de los contratos, en el sentido de ver cuál
es la expresión más acertada: contratos del Estado, contratos de la ad-
ministración, contratos del poder público, contratos administrativos o
contratos públicos95.
95 Respecto a este histórico debate, véase José Araujo-Juárez. Derecho administrativo general. Actos
y contratos administrativos. Caracas: Ediciones Paredes, 2011, pp. 257-259.

126 En tal sentido, debe señalarse que el legislador al expedir la ley ha apos-
tado por la denominación de contratación pública y aunque tuvo el
acierto de compilar con rango positivo los principios y las reglas que se
habían venido construyendo de manera dispersa por la legislación, la
doctrina científica y la jurisprudencia al desarrollar la institución de los
contratos administrativos, no puede omitirse mencionar que este texto
jurídico no regula toda la actividad contractual que podría considerarse
comprendida en la expresión “contratos públicos”96.
Así, más allá de la expresión semántica, la Ley de Contrataciones Pú-
blicas ha venido a establecer un régimen general a los contratos que
celebran las personas jurídicas o morales sometidas a su ámbito de apli-
cación, tanto en el marco precontractual, como en el contractual y pos-
contractual, con las excepciones derivadas del ordenamiento jurídico97
y que asume para tales contratos, muchos de los aspectos contemplados
en el régimen jurídico de los contratos de concesión, regulados en el
decreto con rango, fuerza y valor de Ley de Promoción de la Inversión
Privada bajo el Régimen de Concesiones.
II.5. Los procedimientos administrativos electrónicos de

contratación
El régimen de la contratación pública contiene algunas disposiciones
reguladoras de los procedimientos administrativos de selección de con-
tratistas que han sido objeto de varias reformas en la última década98 y
que regulan la selección de contratistas, mediante el uso de las nuevas
tecnologías con que cuenta la administración pública99.
Sin embargo, a pesar de la buena intención subyacente en estas dis-
posiciones, el asunto se torna más complejo, porque la administra-
ción electrónica (e-Administration)100, administración en línea (on line
96 Brewer-Carías, Allan R. “Los contratos del Estado…”. Ob. cit., 10.

97 Hernández-Mendible, Víctor R. “Los contratos excluidos de la Ley de Contrataciones Públicas…”.
Óp. cit., pp. 212-222.
98 La Ley de Licitaciones, publicada en Gaceta Oficial, Nº 34.528, del 10 de agosto de 1990, fue
reformada por el decreto con rango y fuerza de Ley de Licitaciones, publicado en Gaceta Oficial, Nº
5.386, del 11 de octubre de 1999, posteriormente reformado por el decreto con rango y fuerza de
Ley de Licitaciones, publicado en Gaceta Oficial, Nº 37.097, del 11 de diciembre de 2000, modificado
por el decreto con rango y fuerza de Ley de Licitaciones, publicado en Gaceta Oficial, Nº 5.556,
del 13 de noviembre de 2001; luego fue derogada por el decreto con rango, valor y fuerza de Ley
de Contrataciones Públicas, publicado en Gaceta Oficial, Nº 5.877, del 14 de marzo de 2008,
reimpresa por error material en Gaceta Oficial, Nº 38.895, del 25 de marzo de 2008; reformada
por la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en Gaceta Oficial, Nº 39.165, del 24 de abril de
2009, posteriormente reformada en Gaceta Oficial, Nº 39.503, del 6 de septiembre de 2010, así
como complementada por el Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, publicado en Gaceta
Oficial, Nº 39.181, del 19 de mayo de 2009.
99 Artículos 60, 79 al 81 de la Ley de Contrataciones Públicas y 120 al 122 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones Públicas.
100 Ernesto Jinesta Lobo sostiene que “las administraciones públicas electrónicas son aquellas
que usan de manera extensiva e intensiva las tecnologías de la información y la comunicación
en su organización, funciones o competencias y relaciones internas y externas, con los fines de
racionalizar el gasto público, mejorar la calidad de los servicios públicos, obtener mayores grados

66
Administration)101 o gobierno electrónico (e-Government)102-103, no cuen-

ta con el marco jurídico integral que permita el desarrollo de los proce-
dimientos administrativos electrónicos, en línea u on line.
127
Ello exige la implementación de una plataforma tecnológica neutra y Los avances y
abierta con los protocolos adecuados para garantizar la accesibilidad de problemas de la
las personas; la seguridad del sistema —a prueba de intrusos—; la cali- contratación
dad en el acceso, el envío, la transmisión y la recepción de documentos, con el Estado
información, datos de manera fidedigna; la asequibilidad que permita Progress and
a todos poder sufragar el costo de acceso y satisfacer sus necesidades problems of
de interacción; la disponibilidad que implique la oportunidad de comu- contracting
nicación, sin restricciones de tiempo, lugar o sin que implique excluir with the State
a las personas que se encuentren en situaciones especiales; así como
la interoperabilidad según los estándares técnicos determinados por la
autoridad competente, lo cual permita la conexión a través de los equi-
pos, las infraestructuras y las tecnologías, que actualmente existen en la
Sociedad de la Información, el Conocimiento y la Innovación.
En el caso del procedimiento electrónico de selección de contratistas,
los documentos y las actuaciones no se registran en soporte de papel,
sino en soporte magnético o digital, por lo que el expediente también
debe ser electrónico y las decisiones que ponen fin al procedimiento de-
ben expedirse en el mismo soporte y estar suscritas a través de la firma
electrónica.
Este proceso de implementación de la administración electrónica, en
línea o gobierno electrónico constituye uno de los mayores retos para
avanzar en la modalidad de la contratación electrónica, que hasta el
presente encuentra como principal dificultad, las carencias en la imple-
mentación y aplicación de las tecnologías de la información y las comu-
nicaciones en la gestión pública administrativa. V í c t o r R a fa e l H e r n á n d e z - M e n d i b l e
de eficiencia y eficacia, transparencia, y participación ciudadana y facilitar la rendición de cuentas

y la evaluación del desempeño”. En “Administraciones públicas electrónicas: retos y desafíos para
su regulación en Iberoamérica”. V. R. Hernández-Mendible (coordinador). Desafíos del Derecho
administrativo contemporáneo. Conmemoración Internacional de Centenario de la Cátedra de
Derecho Administrativo en Venezuela. Tomo I. Caracas: Ediciones Paredes, 2009, pp. 174-175.
101 También se consideran sinónimos los siguientes: ciber administración, administración virtual,
administración digital o tele administración. Carlos E. Delpiazzo. “Hacia dónde va el Derecho
administrativo”. En Carlos Mario Molina y Libardo Rodríguez R. (coordinadores). El Derecho público
en Iberoamérica. Libro homenaje al profesor Jaime Vidal Perdomo. Tomo I. Bogotá: Universidad de
Medellín-Temis, 2010, p. 392.
102 La Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico de Pucón, Chile, del primero de junio de 2007,
aprobada en la IX Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma
del Estado, párrafo 3, dispone que “se entienden las expresiones de ‘Gobierno Electrónico’ y de
‘Administración Electrónica’ como sinónimas, ambas consideradas como el uso de las TIC en los
órganos de la Administración para mejorar la información y los servicios ofrecidos a los ciudadanos,
orientar la eficacia y eficiencia de la gestión pública e incrementar sustantivamente la transparencia
del sector público y la participación de los ciudadanos. Todo ello, sin perjuicio de las denominaciones
establecidas en las legislaciones nacionales”.
103 En la doctrina científica, la expresión gobierno electrónico se considera más amplia, pues comprende
tanto la administración electrónica como los servicios que requieren los ciudadanos para participar en
la toma de decisiones públicas, en la democracia electrónica. Carlos E. Delpiazzo. Ob. cit., p. 392.

128 III . C o n s i d e r a c i o n e s f i n a l e s
Al efectuar un balance de la contratación con el Estado, se pueden ad-
vertir notables avances desde la perspectiva formal, al haberse norma-
do en la Ley de Contrataciones Públicas, aspectos del régimen jurídico,
económico-financiero e incluso técnicos, que carecían del debido sopor-
te legislativo.
Sin duda, que actualmente existe mayor fundamento para sostener que
la actividad administrativa precontractual (procedimientos administra-
tivos de selección de contratistas), contractual (régimen jurídico de las
distintas categorías de contratos y de las reglas de ejecución), poscon-
tractual (marco legal de las sanciones, garantías y responsabilidades), se
encuentra sujeta a la ley y el Derecho, es decir, que la administración
pública en su actividad administrativa contractual guarda una mayor
sujeción al principio de legalidad.
Desde la perspectiva técnica, se siguen padeciendo las carencias de una
inadecuada regulación del gobierno electrónico o administración elec-
trónica, lo que redunda en que las normas que podrían ser útiles para
brindar más transparencia, garantizar mayor publicidad, concurrencia e
igualdad, no se emplean porque no transmiten la confianza, seguridad y
no garantizan la reserva de la información, circunstancias estas que no
motivan a los convocantes a utilizar los procedimientos electrónicos de
selección de contratistas; ni a los candidatos a participar y manifestar su
voluntad, a fiarse de ellos y en consecuencia a responder a un eventual
llamado realizado a través de las nuevas tecnologías.
Sin duda que aquí hay mucho camino por recorrer, que debe iniciarse de
manera inmediata, para comenzar las reformas de tercera generación en
la organización administrativa y los procedimientos que ellas se encuen-
tran llamadas a implementar.

Las futuras reformas en la legislación de la contratación pública deben
considerar tanto la transformación institucional del Estado constitu-
cional y democrático de Derecho (del modelo prestacional al modelo
de garantía de prestaciones)104, como el nivel de progreso tecnológico
alcanzado por la Sociedad de la Información, el Conocimiento y la Inno-
vación, que tiene como reto favorecer y facilitar el complejo de relacio-
nes e informaciones que se generan entre las distintas administraciones
públicas y las personas para contribuir de manera más eficaz a la satisfac-
ción del interés general.
Si de algo puede hacer gala el ordenamiento jurídico venezolano,
es de contar con un amplio régimen de controles en los supuestos de
104 Hernández-Mendible, Víctor R. “La regulación para la consecución de objetivos de interés general
en el Estado de Garantía de Prestaciones, Derecho Administrativo y Regulación Económica”. En
Liber Amicorum en honor a Gaspar Ariño Ortíz. Granada: Comares, 2011.

66
incumplimiento y violación de la legislación de contratación pública, que

comprende ámbitos como el penal, administrativo, ético-económico,
fiscal-presupuestario y contencioso-administrativo.
129
Sin embargo, tales controles no son suficientes, si no existe una ética res- Los avances y
pecto a la cosa pública y una auténtica conciencia cívica de los derechos problemas de la
y obligaciones que les corresponde a las personas frente a la administra- contratación
ción pública, entre las que sobresalen el derecho a solicitar la rendición con el Estado
de cuentas, a que la gestión sea transparente y responsable, en fin, al Progress and
derecho fundamental al buen gobierno y la buena administración105. problems of
contracting
with the State

N° 66, 2011
pp. 131-145
¿Qué se requiere realmente para contar

con compras gubernamentales más eficien-
tes? ¿Basta con modificaciones normativas?
Una mirada a los procesos de selección sujetos
a la legislación de contrataciones del Estado
What is actually required to have government procurement
more efficient? Is it enough to change policy? A look at the
selection process subject to state procurement laws
Sofía Prudencio Gamio*
Resumen: Mediante la formulación de distintas preguntas, se analiza en qué

consiste un proceso de selección y cuáles son sus principales características.
El artículo se enfoca en explicar que, más allá de ser un conjunto de pro-
cedimiento, el proceso de selección implica tener un aparato estatal correc-
tamente capacitado para dar una respuesta rápida y eficiente. Asimismo, se
explica la necesidad de encontrar un equilibrio entre el marco normativo que
controle las desviaciones de poder y el empoderamiento de los funcionarios
encargados de las compras gubernamentales.
Palabras clave: Proceso de selección – compras gubernamentales –
contrataciones del Estado – bases, consultas y observaciones – presentación
de propuestas
Abstract: Through the development of various questions it is discussed what

a selection process is and what its main features are. The article focuses on
explaining that beyond being a set of procedures, the selection process in-
volves having a properly trained state apparatus to give respond quickly and
efficiently. It also explains the need to strike a balance between the regulatory
framework to control the abuses of power and empowerment of the civil ser-
vants responsible for government procurement.
Key words: Selection process – procurement – contracting State – databases –
queries and comments – submission of proposals
CONTENIDO: INTRODUCCIÓN.– I. ¿QUÉ ES UN PROCESO DE SELECCIÓN?–

II. LA REALIDAD.– III. CONCLUSIONES.
* Es abogada especialista en contrataciones públicas y directora de Supervisión, Fiscalización

y Estudios del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado. Las opiniones vertidas en
este artículo son responsabilidad exclusiva de la autora y no reflejan necesariamente la posición
institucional del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado.
Si bien existen varios casos de compras gubernamentales exitosas, ejecu-
tadas bajo los principios y normas vigentes, no resulta novedad que los
actuales procedimientos presenten debilidades que deben ser corregidas,
y hacia ello se apunta vía el desarrollo de las plataformas transaccio-
nales del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (seace) y
el impulso de modalidades como el convenio marco. Sin embargo, en
tanto dicha optimización se concrete, ¿qué les espera a los procesos de
selección?
Atendiendo a tal interrogante, el objetivo de este artículo es llamar la
atención sobre el rol de aquellos funcionarios y colaboradores del Esta-
do encargados de articular los procesos de selección. Así, a partir de la
identificación de algunas prácticas adoptadas por entidades convocan-
tes de procesos de selección, me permito compartir esta reflexión sobre
el principal ingrediente para contar con compras gubernamentales más
eficientes.
I . ¿ Q u é e s u n p r o c e s o d e s e l e cc i ó n ?
El anexo de Definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado1, en adelante el reglamento, conceptúa el proceso de selec-
ción como un procedimiento administrativo especial conformado por
un conjunto de actos administrativos, de administración o de hechos
administrativos que tienen por objeto la selección de la persona natural
o jurídica con la cual las entidades del Estado van a celebrar un contrato
para la contratación de bienes, servicios u obras.
Por su parte, la doctrina define un proceso de selección como “el proce-
dimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual, por
el que un ente público en ejercicio de la función administrativa invita
a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego
de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales seleccionará y
aceptará las más convenientes”2.
Estos procedimientos, conforme con la Ley de Contrataciones del Es-
tado3, en adelante la ley, se traducen en cuatro procesos de selección,

comúnmente llamados “tradicionales” para diferenciarlos de aquellos
sujetos a las nuevas modalidades de contratación, como son la subasta
inversa y el convenio marco4.
1 Aprobado mediante decreto supremo 184-2008-EF.

2 Dromi, Roberto. Licitación pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2006, p. 172.
3 Aprobada por decreto legislativo 1017.
4 Artículo 15 de la Ley de Contrataciones del Estado: “Los procesos de selección son: Licitación
Pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía, los cuales se
podrán realizar de manera corporativa o sujetos a las modalidades de selección de subasta inversa
o convenio marco, de acuerdo a lo que defina el Reglamento”.

66
Ahora bien, los procesos de selección se sustentan en determinados

principios. Los más relevantes, a efectos de este artículo, son los prin-
cipios de transparencia, libre concurrencia y competencia, publicidad,
eficiencia, moralidad, y trato justo e igualitario.
133
¿Qué se requiere
Sobre el particular, es doctrinariamente reconocido que los procesos de realmente
selección se sustentan en el principio de libre concurrencia y compe- para contar
tencia, pues “tiene que haber libertad, entendida como la posibilidad con compras
de participar en el procedimiento de selección del contratista en forma gubernamentales
libre de coacción, tanto en lo referido al ingreso por propia iniciativa a la más eficientes?
licitación, como durante el desenvolvimiento del proceso”5. What is actually
Asimismo, tal libertad debe estar acompañada de la transparencia, pues required to have
“es un arma eficaz en la lucha contra la corrupción y los fraudes de todo government
procurement
tipo respecto de los fondos públicos”6.
more efficient?
De esta manera, los procesos de selección están concebidos para que las
entidades del Estado obtengan las mejores condiciones para la satisfac-
ción de sus necesidades (calidad, cantidad, precio, plazos) en salvaguar-
da del interés común, lo que a su vez impacta en la economía, dado el
rol consumidor del Estado. No obstante, los principios también destacan
la necesidad de rapidez en el desarrollo de los procedimientos, así como
“la necesidad de evitar toda sospecha de inmoralidad o corrupción en
la contratación misma: la debida publicidad del procedimiento y la im-
plementación de mecanismos idóneos de control garantizan la vigencia
y el respeto de los principios de igualdad, concurrencia y transparencia
de la contratación”7.
Dicho así, la razonabilidad debería ser más que suficiente para llevar a
cabo compras gubernamentales exitosas; sin embargo, la realidad mues-
tra algo distinto. En efecto, el Estado peruano se ha provisto de proce-
dimientos reglados, etapas preclusivas y plazos perentorios, todo lo cual
debe ser articulado por los funcionarios de las entidades.
II . L a r e a l i d a d
Según se aprecia en la información registrada en el portal del Organismo

Supervisor de Contrataciones del Estado8, durante el ejercicio de 2010
se realizaron 83 241 procesos de selección denominados “tradicionales”,
entre licitaciones públicas, concursos públicos, adjudicaciones directas
públicas y selectivas, y adjudicaciones de menor cuantía, por un monto
5 Dromi, Roberto. Licitación pública. Ob. cit., p. 46.

6 Moreno Molina, José Antonio. La contratación pública en los países de la Comunidad Andina. Un
estudio comparado con el Derecho de la Unión Europea. Lima: Secretaría General de la Comunidad
Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN, 2007, p. 80.
7 Farrando, Ismael. Contratos Administrativos. Buenos Aires: Abeledo – Perrot, 2002, p. 372.
8 Reporte anual de contrataciones públicas 2010. Resultados preliminares. <http://www.osce.gob.pe>.
Sección “Publicaciones”.

134 total de S/. 15 343 millones. Lo expuesto revela que el Estado es uno de
los mayores consumidores del mercado, por lo que no ha de extrañar que
concentre la atención de más de 120 mil proveedores a nivel nacional.
Ahora bien, la realización de estos procesos de selección requiere de
actos preparatorios previos cuyos principales productos, a los efectos
del consecuente proceso, resultan ser las bases o pliegos de condiciones.
Una vez aprobadas estas bases, la entidad se encuentra lista para dar
inicio al proceso de selección de que se trate, el mismo que, como he
señalado, tiene por objetivo la selección de la mejor oferta. En general,
los procesos comprenden las siguientes etapas: convocatoria, registro de
participantes, formulación y absolución de consultas y observaciones a
las bases, integración de bases, presentación de propuestas, evaluación y
otorgamiento de la buena pro.
Dicho ello, veamos qué muestra la información de acceso público re-
gistrada en el seace en relación con el rol que desempeñan aquellos
llamados a dar vida a los procesos de selección.
II.1. Bases
El reglamento define las bases como aquellos documentos que contie-
nen el conjunto de reglas formuladas por la entidad convocante y que
especifican el objeto del proceso, las condiciones a seguir en la prepara-
ción y ejecución del contrato, y los derechos y obligaciones de los parti-
cipantes, postores y el futuro contratista.
Esta definición es compartida a nivel internacional, al considerarse las
bases como reglamentos a cuyas disposiciones deben sujetarse tanto el Es-
tado como los proveedores interesados. De esta manera, las bases se con-
vierten en el parámetro para medir la actuación de ambos protagonistas:
[…] se trata de normas contenidas en un reglamento administrativo que

tienden a homogeneizar los criterios de evaluación, permitiendo así tanto
el control de legalidad por parte de la Administración, como el resguardo
de los propios derechos de los participantes, que también requieren de da-
tos objetivos a esos efectos. Se trata, en definitiva, de garantizar los princi-

pios de publicidad —conocimiento de las razones tenidas en cuenta por la
Administración—, competencia —pujar conforme a los mismos criterios
de selección— e igualdad —trato a todos los concursantes oferentes sin
discriminación ni preferencias subjetivas—, principios estos esenciales a
todo procedimiento administrativo de selección, y emanados de las ga-
rantías del debido proceso y de igualdad […]9.
9 Casagne, Juan Carlos. El contrato administrativo. Segunda edición. Buenos Aires: Abeledo – Perrot,
2005, p. 98.

66
Entonces, formalmente no quedan dudas sobre la importancia de estos

documentos para la consecución de los procesos de selección. Es claro
para la normativa peruana y para la legislación comparada que estos
documentos rigen los procesos, por lo que deben ser lo suficientemente
135
claros, concretos y objetivos, así como debidamente publicitados. ¿Qué se requiere
realmente
Ahora bien, los invito a pensar en alguna necesidad particular: por para contar
ejemplo, la necesidad de adquirir un vehículo para un negocio. Al tener con compras
claros los objetivos del negocio y los recursos con que se cuenta —pro- gubernamentales
ducto del ahorro de varios años o de algún préstamo familiar o banca- más eficientes?
rio—, la selección de nuestro proveedor no puede tomarse a la ligera. What is actually
Así, un empresario privado pensaría que, si la compra del vehículo no required to have
resulta —sea porque la entrega se retrasa, el bien resulta defectuoso o government
finalmente no puede ser utilizado por habernos equivocado en cuanto procurement
a las especificaciones—, el negocio no tendrá éxito. Por ello coincidirán more efficient?
en que las bases que planteemos para la selección de nuestro proveedor
deben fomentar una competencia célere pero transparente, sin ser ela-
boradas con negligencia y, mucho menos, con dolo.
Desafortunadamente, pese a que en las compras gubernamentales el
“negocio” es el cumplimiento de los objetivos institucionales —los que
por su naturaleza impactan en la sociedad—, puede identificarse en al-
gunas entidades del Estado cierta vocación por arriesgar graciosamente
los recursos que respaldan tales compras al dirigirlas a determinados pro-
veedores por intereses distintos de la búsqueda de la mejor oferta.
En relación con lo expuesto, este es un extracto de las bases de una
Adjudicación Directa Selectiva registrada en el seace, convocada para
la contratación del consultor que elabore un estudio definitivo para un
proyecto de infraestructura de riego:
Ojo Darcy en esta parte de las bases es fundamental que lo veas de
acuerdo a tu perfil obviamente va la consulta que si tu como agrónomo
puedes y estás facultado para la formulación de proyectos de este tipo
de manera que si es así enriquece los cuadros pero Darcy tú te puedes
finalmente presentar como empresa consultora y puedes proponer a los
ingenieros civiles economistas y agrícolas que sí están involucrados en

este tipo de trabajos. Necesitamos Darcy colgar mañana el proceso […]
dale una chequeadita [a] la parte de los términos de referencia tal vez
algo falte y debe de concordar con el expediente que has preparado
[sic].
Como se advierte, esta nota aparentemente olvidada en el texto de

las bases revelaría acuerdos previos con un proveedor en particular, lo
que trasgrede los principios anteriormente comentados. Lógicamente,
y según se aprecia de la ficha del proceso publicada en el seace, la
entidad convocante declaró la nulidad del proceso y dispuso el inicio de
136 las acciones conducentes al deslinde de responsabilidades; no obstante,
cabría preguntarle a los potenciales proveedores si en lo sucesivo podrían
confiar en la actuación de la entidad. Al evidenciarse el direccionamiento
hacia un determinado proveedor, ¿sería posible pensar que se buscaba
una compra exitosa? ¿Dónde quedó la observancia de los principios de
libre competencia y de moralidad?
II.2. Convocatoria
Una vez que ha quedado claro que las bases son las reglas del proceso,
resulta lógico que estas deban ser conocidas para poder surtir efectos.
Esta difusión se denomina en doctrina “llamado” y resulta fundamental
pues “a través de él nace jurídicamente el procedimiento administrativo
en su faz externa a la administración y pone en vigencia toda la norma-
tiva que […] necesitaba de la publicación para su eficacia”10.
Ahora bien, el artículo 51 del reglamento establece que las bases deben
ser publicadas en el seace con ocasión de la convocatoria, bajo sanción
de nulidad.
Podría resultar curioso que una situación lógica como la indicada deba
ser protegida con la sanción de nulidad; sin embargo, casos como el que
veremos a continuación parecen sustentar la necesidad de precisar el
grave efecto de no registrar las bases en la misma oportunidad de la
convocatoria:
REF.: OF.N° 1096-10-ABAST-OCEP-UNP

(H.T. N° 000385-5403-10-5).
APROB. DE BASES ADMIN. ADS N° 0031-2010-UNP-
“ADQUISICIÓN DE MATERIAL DE ENSEÑANZA
PARA LAS DIFERENTES UNIDADES OPERATIVAS
DE LA UNP”
Sin otro particular, me despido de usted.

Atentamente
El documento arriba reseñado fue el único registrado en el seace, en

el campo reservado para las bases. En esta situación, ¿cómo podrían los
proveedores o los usuarios finales de la compra, enterarse de las condi-
ciones exigidas por la entidad?
10 Farrando, Ismael. Contratos… Ob. cit., p. 266.

66
Otra variante es que el archivo que contiene las bases sea registrado
cifrado, o que las bases sean publicadas en forma incompleta. En este
escenario, los proveedores se ven obligados a recurrir a la entidad con-
vocante para solicitar la documentación faltante. Esta situación no solo
137
encarece la participación de postores, sino que limitaría la competencia. ¿Qué se requiere
realmente
En efecto, si bien formalmente se registró información, esta no puede ser para contar
conocida en su integridad o no se corresponde con el objeto contractual, con compras
lo que trasgrede el principio de publicidad, consagrado no solo en la nor- gubernamentales
mativa nacional sino también por la legislación comparada: más eficientes?
El régimen de publicidad constituye el verdadero pilar sobre el que se What is actually

asienta el sistema de contratación pública establecido por la normativa required to have
comunitaria europea. Así lo ha señalado el Tribunal de Justicia de las government
procurement
Comunidades Europeas, al resaltar que una publicidad adecuada de
more efficient?
los anuncios de licitación ofrece a todos los contratistas interesados
de la Comunidad la posibilidad de ser informados sobre la licitación y,
en su caso, de participar en ella (Sentencia de 18 de marzo de 1992,
Comisión contra España, Asunto C-24/91, Rec. 1992, p. I-1989, F.J. 2).
Tanto el principio de concurrencia como el de igualdad necesitan como
requisito imprescindible la existencia de una adecuada publicidad de la
convocatoria11.
En cuanto a los efectos de tal comportamiento de la entidad convocan-

te, el costo resultaría bastante alto pues es tal la gravedad del vicio que
solamente podría ser corregido vía la declaración de nulidad:
[…] una defectuosa publicidad puede estar atacando otros elementos
del acto, ya que la misma puede haber tenido por objetivo el excluir
a algún tipo de oferentes (de alguna localidad) y ello afectaría a otros
elementos del acto del llamado como su causa o finalidad […] desde
la publicación del llamado pueden alterarse los principios mismos de
la licitación como procedimiento. Puede quedar afectada la generali-
dad o libre concurrencia si la publicación se realizó informando defec-
tuosamente el producto que se requiere o el tipo de contrato que en
realidad se persigue celebrar; puede alterarse el principio de igualdad si
la publicación se realiza con ocultamiento de información en su conte-

nido que luego resulta ser conocida por algún “allegado” al funcionario;
finalmente, también se puede afectar el principio de publicidad […] La
carencia de alguno de los requisitos que hemos señalado o su defectuoso
cumplimiento pueden dar lugar a la existencia de vicios en el llamado.
Estos vicios deben ser corregidos a instancias de la misma Administra-
ción o a pedido de los interesados […]12.
11 Moreno Molina, José Antonio. La contratación pública… Ob. cit., p. 83.

12 Farrando, Ismael. Contratos… Óp. cit., p. 280.

138 Cabe preguntarse entonces si es la normativa la causante de la situación
descrita y quién asume el costo de tales errores.
II.3. Registro de participantes

“El tesorero se encuentra de viaje por motivos de salud de su menor
hijo, su ausencia es hasta el 10 de febrero del año en curso […] el secre-
tario no está autorizado para la venta de Bases ni tampoco conoce del
proceso de selección [sic]”. Declaraciones de este tipo podrían resultar
anecdóticas si no fuera porque en los últimos tiempos se han convertido
en constantes que los proveedores deben enfrentar cuando se acercan
a las sedes institucionales de algunas entidades para registrarse como
participantes.
En efecto, según el anexo de Definiciones del Reglamento, “participan-
te” es el proveedor que puede intervenir en un proceso de selección por
haberse registrado conforme a las reglas establecidas en las bases. Por
su parte, el artículo 52 de la referida norma prescribe que la persona
que se registra como participante se adhiere al proceso de selección en
el estado en que este se encuentre. Así, se desprende de la normativa
que el proveedor sería el responsable de registrarse y que, de no hacerlo
adecuadamente o de hacerlo tarde, debe asumir las consecuencias.
No obstante, al tratarse de procesos de selección distintos de las adju-
dicaciones de menor cuantía electrónicas, el registro no depende ex-
clusivamente del proveedor, sino que requiere de la intervención de la
entidad convocante, sea para el cobro del derecho de participación y
la recepción del formato de datos del proveedor, sea para la entrega de
un ejemplar de las bases o del expediente técnico, en caso corresponda.
En ese sentido, si bien la normativa atribuye al proveedor la responsabili-
dad de su registro como participante, queda claro que la consecución de
tal acto indispensable para poder intervenir no depende exclusivamente
de él. Ahora bien, si contar con mayor número de proveedores asegura-
ría en cierta medida resultados más eficientes, ¿por qué obstaculizar o,
inclusive, impedir el registro de determinados participantes?
Al respecto, es importante considerar que, para la Comisión de Alto

Nivel Anticorrupción, “cuando el usuario no ve otra opción ante un
trámite o proceso que desea realizar ante el Estado y más aún si dicho
proceso se vuelve ineficiente, posiblemente adrede, termina cayendo ante
la opción de ofrecer coimas a los funcionarios para hacer que el proceso
funcione a su favor”13 (el subrayado es agregado).
13 Comisión de Alto Nivel Anticorrupción. Lineamientos de trabajo de la Comisión de Alto Nivel

Anticorrupción del Perú. Lima: Cooperación Alemana al Desarrollo – GTZ, 2010, p. 19.

66
En esa medida, el registro de participantes se presenta como una etapa

vulnerable a los actos de corrupción. Ello por cuanto, como se ha señala-
do, no depende exclusivamente del proveedor, sino que amerita de una
actuación de la entidad convocante. Por tal razón, se ha convertido en
139
práctica usual que los proveedores se acompañen de notarios, jueces o ¿Qué se requiere
realmente
miembros de las fuerzas policiales a fin de que quede constancia del des-
para contar
conocimiento o de la resistencia de los funcionarios ante el registro, todo
con compras
lo cual, también, encarece la participación en los procesos de selección
gubernamentales
al afectar la mayor participación.
más eficientes?
Sin embargo, esta vulnerabilidad no es exclusiva del registro de What is actually
participantes. required to have
government
procurement
II.4. Consultas y observaciones
more efficient?
De acuerdo con la normativa vigente, es responsabilidad del Comité
Especial absolver de manera fundamentada las consultas y observacio-
nes que, respecto de las bases —en el entendido de que hayan sido bien
registradas—, hayan sido formuladas por los proveedores —que hayan
logrado inscribirse como participantes—.
Sin embargo, basta con revisar algunas fichas de procesos registradas
en el seace, para encontrar casos en los cuales la entidad convocante,
distorsionando la prerrogativa concedida, absuelve observaciones de la
siguiente manera:
Al momento de integrar las bases se rectificarán inconsistencias. Si las
hay.
1. Al momento de integrar las Bases se rectificarán inconsistencias.
Si las hay.
2. Se tendrá en cuenta.
3. Ídem.
4. Se le da la razón al consultor.
5. Se tendrá en cuenta al momento de integrar las Bases.
Como se aprecia, tales respuestas no solo no son fundamentadas, sino

que no indican en qué forma se modificarán las bases. Al respecto, basta
con recordar los principios que rigen los procesos de selección para con-
cluir que la ausencia de transparencia revelada por la conducta reseñada
no contribuye en lo más mínimo a fomentar la mayor participación.
Adicionalmente, lo expuesto constituye un vicio que afecta la validez de
los actos posteriores del proceso, lo que en sendas oportunidades ha sido
reconocido por el Tribunal de Contrataciones del Estado y da lugar a la
nulidad del proceso:

140 En esta línea, siendo que […] las entidades se encuentran en la obli-
gación de absolver las consultas y/u observaciones presentadas opor-
tunamente en el proceso de selección y, asimismo, que en el presente
caso se ha evidenciado que el comité especial omitió dicha obligación,
es posible concluir que se ha configurado la causal de nulidad referida
a la contravención de las normas contenidas en los artículos 45º, 97º y
115º del Reglamento, de conformidad con lo establecido en el artículo
57º de la Ley […]14.
Ahora bien, si nos situamos en el momento en que los proveedores to-

man conocimiento de la referida absolución de observaciones, ante el
incumplimiento de la normativa no les quedaría más opción que solici-
tar la elevación de observaciones. Pero ¿qué sucede cuando es la propia
entidad convocante la que debe pronunciarse al respecto?
En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley,
si el valor referencial del proceso es inferior a 300 Unidades Impositivas
Tributarias (UIT), las observaciones serán absueltas por el titular de la
entidad convocante en última instancia.
Así, en el caso comentado precedentemente, se registró el siguiente pro-
nunciamiento:
De mi especial consideración,
Con mis cordiales saludos me dirijo a Usted y su representada a fin de
comunicarle que la Municipalidad que presido ha recibido su documen-
to y ha visto por conveniente darle razón en parte; acción que podrá
constatar en las Bases Integradas.
Renuevo a Usted las muestras de mi más distinguida consideración y
deferencia personal [sic].
¿Acaso no es el artículo 58 del reglamento el que prescribe que el pro-

nunciamiento —que es inimpugnable— debe ser motivado y expresado
de manera objetiva y clara, y que deben absolverse en él las observacio-
nes y, de ser el caso, pronunciarse de oficio sobre cualquier aspecto de
las bases que contravenga la normativa de contrataciones del Estado?
De otro lado, si se atiende a los objetivos que se persiguen con los

procesos de selección, ¿no debería interesarle a la entidad convocante,
inclusive más que a los propios proveedores, el cabal conocimiento
de las bases, pues de su adecuado análisis depende la presentación de
ofertas serias y coherentes?
14 Resolución 1180/2007.TC-S4 emitida por el Tribunal de Contrataciones del Estado. <http://www.

osce.gob.pe>. Si bien el proceso impugnado se llevó a cabo bajo la vigencia del decreto supremo
083-2004-EF, cabe considerar que las disposiciones infringidas también se encuentran consagradas
en la normativa vigente.

66
Sobre el particular, cabe hacer mención al principio de legalidad, consa-

grado en la ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Según este principio, las autoridades de la administración deben actuar,
según la Constitución, la ley y el Derecho, dentro de las facultades que
141
les estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron ¿Qué se requiere
realmente
conferidas. Ello supone que el Estado actúe bajo parámetros claros, en
para contar
salvaguarda de los derechos de los administrados, pues “la concepción
con compras
según la cual el Estado podía hacer lo que no le estuviera prohibido,
gubernamentales
abría un ilimitado campo de acción a su discrecionalidad que le permitía
más eficientes?
aparecer en todos los espacios francos o silenciados por la ley expresa,
con lo cual se toleraba la existencia de actos administrativos sin paráme- What is actually
tro de contraste que permita evaluar su legitimidad”15. required to have
government
Sin embargo, en el ejemplo mostrado no se advierte ejercicio alguno de procurement
la facultad conferida por la normativa, lo que, nuevamente, afecta la more efficient?
transparencia del proceso de selección y pone en riesgo los recursos que
respaldan las compras. En esta línea, pese a la concepción generalizada
de que el marco normativo debe ser flexibilizado a fin de que las compras
gubernamentales sean más céleres, debería evaluarse primero si existen
en la generalidad de entidades la aptitud y actitud suficientes para asumir
tal responsabilidad. Lo contrario podría suponer una mayor exposición
a actos de corrupción pues “Al tener el funcionario público la seguridad
de que el usuario no tiene otra opción y no existe otra instancia ante
quien pueda acudir, la posibilidad de verse tentado a cometer un abuso
de ese poder y cometer un acto corrupto es alta. Este fenómeno genera
el síndrome del dictador que asume que puede tomar cualquier decisión
y que está premunido de inmunidad”16.
II.5. Presentación de propuestas

Conforme se advierte del reglamento, el acto público de presentación
de propuestas es formal. Tan es así que “si al momento de ser llamado el
participante no se encuentra presente, se le tendrá por desistido”.
Sobre el particular, es compartido por la doctrina que:
[…] el vencimiento del plazo es «fatal», no rigiendo aquí el principio de

«informalismo a favor del administrado»; es decir que vencido el plazo,
vencido está el derecho a participar en el procedimiento licitatorio, y
no puede ser ampliado individualmente a ningún oferente por ninguna
razón, aun cuando se alegare caso fortuito o fuerza mayor por parte de
aquéllos. El cumplimiento estricto del plazo es uno de los principios rec-
tores que aseguran el cumplimiento efectivo del principio de igualdad
15 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava
edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2009, p. 60.
16 Comisión de Alto Nivel Anticorrupción. Lineamientos de trabajo… Ob. cit., p. 19.

142 de los oferentes. Las ofertas deben ser presentadas dentro del término
que fija el licitante en el llamado a licitación, Cualquier presentación
tardía debe ser rechazada porque pone en juego al principio de igualdad
de los oferentes17.
En esa medida, tal cual el estado de nuestra legislación, ingresar diez

minutos tarde al recinto donde se llevará a cabo el acto público daría
lugar a que el participante que se registró primero no pueda presentar
su oferta.
Dicho esto, y tal como sucede con el registro de participantes, los actos
públicos no se encuentran libres de actuaciones que afectan los princi-
pios de contratación pública. Así, conforme a una ocurrencia policial
solicitada por un proveedor a quien se le impidió el ingreso a la oficina
donde debían presentarse las ofertas:
Se pudo constatar que la puerta del local de administración donde se
estaba llevando a cabo el acto público de dicha licitación se encontra-
ba cerrada […] asimismo se encontró en la parte de afuera al señor
Teniente Alcalde […], al señor Teniente Gobernador […] y al señor
Tesorero […] quienes manifestaron que la puerta de dicha oficina había
sido cerrada a horas 08.50 am y que tampoco los habían dejado ingresar
[…] y que en varias ocasiones han tocado la puerta para que los dejen
ingresar con resultados negativos [sic].
Una variante de esta situación es la modificación de la fecha, horario o

lugar donde se realizará el acto público de presentación de propuestas,
sin la debida notificación previa a los participantes.
En cualquier caso, la conducta de los funcionarios encargados contra-
viene la normativa, y se advierte de ello la restricción —negligente o
dolosa— de la mayor participación de postores, lo que desnaturaliza los
procesos de selección.
Al respecto, un estudio de percepción sobre las vulnerabilidades del sis-
tema de contrataciones públicas realizado en Argentina advierte que
en la administración es común la creencia de que la transparencia y la
reducción de los márgenes de discrecionalidad de un proceso de com-

pras conducen a un trámite lento, conflictivo e ineficiente, por lo que se
prefiere optar por la vía más corta y menos transparente. Sin embargo,
conforme con este estudio:
[…] los funcionarios que tuvieron la experiencia de llevar adelante un
proceso procurando procesos transparentes y respetando los principios
aplicables entienden que en estos casos se producen efectos positivos
que mejoran sustancialmente todos los aspectos de las contrataciones.
17 Farrando, Ismael. Contratos… Ob. cit., p. 298.

66
Es decir, tuvieron la oportunidad de comprobar que el respeto del prin-

cipio de legalidad y transparencia en las contrataciones públicas condu-
ce a mejores resultados que los actuales18.
143
En tal sentido, la inobservancia de la normativa y los principios no cons- ¿Qué se requiere
tituye solución alguna; por el contrario, incrementa los riesgos de co- realmente
rrupción y desabastecimiento. para contar
con compras
Por último, cabe referirme a un elemento de importancia en los actos gubernamentales
públicos, como es la presencia del notario. Compete a este profesional, de más eficientes?
acuerdo con el artículo 2 del decreto legislativo 1049, Ley del Notariado,
dar fe de los actos y contratos que se celebren ante él. Sobre aquello, el What is actually
artículo 30 de la ley y el artículo 64 de su reglamento consagran que la required to have
government
presencia del notario en los actos públicos es indispensable. No obstante,
procurement
¿qué sucede cuándo el notario público permite que se consigne en el
more efficient?
acta respectiva situaciones que no se produjeron?
Conforme se advierte de la resolución 1122-2009-TC-S1, emitida con
ocasión de la Adjudicación Directa Selectiva 001-2009-MPP, el notario
interviniente en el acto dio fe de la devolución de una oferta. Sin embar-
go, tal devolución no se había realizado:
[…] fluye de los antecedentes reseñados que en el Acta levantada
el 09 de marzo de 2009 [por] el Notario Público de la Provincia de
Pacasmayo […] que “[…] el comité especial acordó no admitir la
propuesta presentada por la empresa postora se llamó al postor para que
se le haga entrega de su propuesta, quien accedió a la misma firmado el
cargo correspondiente”.
No obstante, de acuerdo a lo aseverado por el Consorcio Inversiones &
Leansa, su representante se encontraba ausente; razón por la cual con-
servó su condición de postor. Esta afirmación resulta concordante con
lo informado por la entidad en su comunicación del 02 de abril de 2009.
Conforme a lo expuesto, a pesar de que en el Acta del 09 de marzo
de 2009 se consignó que el Consorcio Inversiones & Leansa aceptó la
devolución de su propuesta; este Colegiado estima que lo afirmado en
el citado documento no refleja con exactitud los hechos acontecidos
en el referido acto público, particularmente en lo que respecta a la

participación del citado impugnante, no solo en virtud a lo informado
por las partes intervinientes sino, más aún, debido a que la propia
entidad ha remitido a este Colegiado el sobre de la propuesta económica
del postor, el cual se encuentra debidamente lacrado con el sello del
Notario Público presente en acto público.
18 Arcidiacono, Pilar, Gastón Rosemberg y Federico Arenoso. Contrataciones públicas vulnerables.

Estudio de percepción sobre las vulnerabilidades del Sistema Nacional de Contrataciones Públicas.
Primera edición. Buenos Aires: Fundación Poder Ciudadano / Área Transparencia y Anticorrupción /
Programa Contrataciones Públicas Transparentes, 2006, p. 83.

144 En ese orden de ideas, este Colegiado estima que la existencia de even-
tuales errores u omisiones cometidas por parte del Notario Público […],
quien no habría supervisado que la información consignada en el instru-
mento público redactado refleje con exactitud las incidencias del acto
ante él celebrado a efectos de otorgar fe pública y certeza plena de los
hechos que presenció por razón de su función, la misma que le ha sido
asignada por el Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo
2 de la Ley del Notariado, no debe perjudicar el derecho que le asiste
al Impugnante para contradecir los actos que considera lesivos a sus
intereses; motivo por el cual se concluye que el recurso venido en gra-
do resulta procedente, debiendo realizarse el análisis sobre el fondo del
mismo, sin perjuicio de comunicar tales irregularidades a las instancias
correspondientes a fin de que se determinen las responsabilidades con-
siguientes, de ser el caso [sic].
Se advierte, entonces, que en un proceso de selección pueden conjugar-

se varios elementos que no necesariamente contribuyen a la eficiencia
de la compra.
Así, reiteramos la interrogante que dio inicio a este artículo: ¿qué les
espera a los procesos de selección?
III . C o n c l u s i o n e s
Las compras gubernamentales nunca serán solo un conjunto de pro-
cedimientos. En la medida en que deben ser articulados por personas,
este se constituye en factor vital para el éxito de aquellas. Si se tiene
eso en cuenta, y dada nuestra realidad, no es suficiente simplificar re-
glas o ajustar tiempos para obtener resultados eficientes en el corto
plazo. Por el contrario, los ejemplos mostrados permiten concluir que
los mayores esfuerzos deben apuntar a asegurar que el Estado cuente
con funcionarios técnicamente idóneos, conscientes del reto que supo-
ne invertir adecuadamente los recursos estatales. Elaborar la estrategia
de compra, preparar bases, conducir un proceso de selección, verificar
el cumplimiento del contratista y generar retroalimentación para evitar
los mismos defectos en la siguiente contratación constituyen actividades

relevantes que exigen conocimientos y experiencia, así como interés.
En este contexto, las compras gubernamentales no son producto de las
normas sino de la gestión.
De otro lado, ninguno de los casos que hemos comentado podría jus-
tificarse en la rigurosidad de los procedimientos o en la búsqueda de
celeridad; por el contrario, el apartamiento de los principios —con apa-
rentes fines distintos de la eficiencia— eventualmente repercutirá en su
continuidad —si es evidenciado a tiempo dando lugar a la nulidad— o

66
en la pérdida de los recursos, por contratarse en condiciones perjudicia-

les para el Estado.
En adición, situaciones como las referidas contribuyen a que la percep-
145
ción del Perú en relación con la corrupción sea alta. Así lo muestra el ¿Qué se requiere
Índice de Percepción de Corrupción19, cuyo informe de 2009 sitúa al realmente
Perú con un índice de 3,7%, en el puesto 75 de 180 países encuestados. para contar
con compras
En este escenario, en adición a las acciones específicas en cada caso gubernamentales
concreto, es necesario encontrar el equilibrio entre el marco normativo más eficientes?
que controle las desviaciones de poder y el empoderamiento de los fun-
cionarios encargados de las compras gubernamentales, quienes deben What is actually
encontrarse capacitados y comprometidos con tan importante tarea. No required to have
lo considero imposible, pero cierto es que el camino es largo y sinuoso. El government
procurement
reto es, entonces, adoptar una visión integral de la eficiencia e interrela-
more efficient?
cionar las compras gubernamentales con los demás proyectos dirigidos a
optimizar la especialización de la administración pública, rescatando el
rol de la vocación en esta materia.
19 El Índice de Percepción de Corrupción es un ranking que mide, sobre una escala del 0 (percepción de
muy corrupto) al 10 (percepción de ausencia de corrupción), los niveles de percepción de corrupción
en el sector público de cada país. Se trata de un índice compuesto, que se basa en diversas
encuestas a expertos y empresas acerca de qué tan profunda perciben la corrupción en funcionarios
y actores de la vida política de cada país. <http://www.transparency.org>.

N° 66, 2011
pp. 147-167
Contratación pública electrónica en Europa y

América Latina
Electronic Procurement in Europe and Latin America
C a r lo s E. D e l p i a z zo*
Resumen: La convergencia tecnológica (de la Informática y las Telecomu-

nicaciones) y la convergencia jurídica (de los Derechos administrativos,
impuesta por la globalización) han aparejado sensibles transformaciones en
el campo de la contratación pública. Partiendo de la consideración de los
acuerdos alcanzados en la materia a nivel de la Organización Mundial del
Comercio (OMC), de la Unión Europea (UE) y del Mercado Común del Sur
(Mercosur), el trabajo examina cómo se ha evolucionado hacia la regulación
de la contratación pública por medios electrónicos en Europa y en América
Latina.
Palabras clave: Contratación pública – contratación electrónica – principios
de la contratación – procedimientos de contratación – convergencia tecnoló-
gica – convergencia de los derechos administrativos
Abstract: Technological convergence (of Informatics and Telecommunica-

tions) and legal convergence (of administrative rights, imposed by globaliza-
tion) have caused sensitive changes in the public procurement field. Based on
the agreements reached in this area at the World Trade Organization (WTO),
European Union (EU) and the Southern Common Market (Mercosur), this
article examines the evolution of the public procurement regulation through
electronic resources in Europe and Latin America.
Key words: Public procurement – electronics procurement – public
procurement principles – public procurement procedures – technological
convergence – convergence of administrative rights
CONTENIDO: INTRODUCCIÓN.– I. CONVERGENCIA JURÍDICA.– II. SUPUES-

TOS DE LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA.– III. CONCRECIÓN DE LA CON-
TRATACIÓN ELECTRÓNICA.– IV. CONCLUSIÓN.
* Es doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República Oriental del
Uruguay, profesor de Derecho Administrativo, de Informática Jurídica y de Derecho Telemático, y
director del Instituto de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de dicha universidad.
También es profesor de Derecho Administrativo, director del Programa Master de Derecho
Administrativo Económico (PMDAE), profesor de Derecho Informático en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Montevideo, profesor invitado del Instituto Nacional de Administración Pública
(España), visitante de la especialización en Derecho Administrativo de la Universidad de Belgrano
(Argentina), extraordinario visitante de la Universidad Católica de Salta (Argentina). Es autor de varios
libros y múltiples trabajos sobre temas de su especialidad, miembro del Instituto Uruguayo de Derecho
Administrativo, del Instituto de Derecho Administrativo de la Universidad Notarial Argentina, de la
Asociación Argentina de Derecho Administrativo, de la Asociación de Derecho Público del Mercosur,
de la Asociación Andrés Bello de juristas franco latino americanos, de la Asociación Iberoamericana
de Derecho Administrativo y de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo, además de
secretario general del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.
Es una realidad indiscutible que asistimos a transformaciones actuales
en la contratación del sector público1 determinadas principalmente por
la “convergencia tecnológica” de la informática y de las telecomunica-
ciones2 por un lado, y por la “convergencia jurídica” de los Derechos
administrativos3 por otro.
Dos aspectos de tales transformaciones que merecen especial atención
son el tránsito de los contratos administrativos a los contratos públicos y
la progresiva migración de la contratación convencional a la electrónica.
En cuanto al pasaje de los contratos administrativos a los contratos pú-
blicos, este implica dar vuelta definitiva a la página de la historia acerca
de la vieja oposición de origen francés entre los contratos administra-
tivos y los contratos privados de la administración. Para soslayar dicha
cuestión, sostuve siempre4, en concordancia con la más calificada doc-
trina uruguaya5, que era más apropiado hablar de contratos de la admi-
nistración o de contratación administrativa que de contratos adminis-
trativos, ya que esta última designación trae reminiscencias de la teoría
de la doble personalidad del Estado y no es útil ni desde el punto de
vista conceptual ni del Derecho positivo cuando no existen problemas
de jurisdicción.
La introducción de la categoría del contrato público tiene por objeto
aportar mayor amplitud que la que ofrece la del contrato de la admi-
nistración, entendido este como una forma de la actividad administra-
tiva cuyas notas específicas respecto al género contractual derivan de la
singularidad de la administración y de la presencia del fin público que
caracteriza su actuación.
Así, con firme apoyatura en el Derecho comunitario europeo
antecedente6, la nueva ley española 30/2007, del 30 de octubre de 2007,
establece en su artículo 2 que son contratos del sector público “los
1 Delpiazzo, Carlos E. “Estado actual de la contratación administrativa”. Revista de Derecho Público,

Nº 17, Montevideo, 2000, pp. 111 y siguientes; “Caracteres e innovaciones en la contratación
administrativa”. Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Nº 13, Curitiba, 2003, pp. 97
y siguientes; “El e-procurement o el nuevo rostro de la contratación administrativa”. En Derecho
C a r lo s E. D e l p i a z zo
informático. Tomo III. Montevideo: F.C.U, 2003, pp. 311 y siguientes; y “Acerca de la contratación
administrativa electrónica”. Revista Peruana de Derecho Administrativo Económico, Nº 1, Lima,
2006, pp. 153 y siguientes.
2 Delpiazzo, Carlos E. “Derecho de la informática y las telecomunicaciones”. En XXIX Curso de
Derecho Internacional (Organización de Estados Americanos). Washington, 2002, pp. 395 y
siguientes.
3 Cassese, Sabino. “El problema de la convergencia de los Derechos administrativos”. Revista
Actualidad en el Derecho Público, Nº 5, Buenos Aires, 1996, pp. 3 y siguientes.
4 Delpiazzo, Carlos E. Manual de contratación administrativa. Tercera edición actualizada. Tomo I.
Montevideo: Editorial Universidad, 1996, pp. 19 y 20; y “Contratación Administrativa”. Reedición
2004. Montevideo: U.M., 1999, pp. 13, 14 y 241.

5 Sayagués Laso, Enrique. Tratado de Derecho administrativo. Tomo I. Montevideo, 1963, p. 537; y
Prat, Julio A. Derecho administrativo. Tomo 3, vol. 2. Montevideo: Acali, 1978, pp. 209 y siguientes.
6 Razquin Lizárraga, Martín M. Contratos públicos y Derecho comunitario. Pamplona: Aranzadi, 1996,
pp. 243 y siguientes.

66
contratos onerosos, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que celebren

los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3º”. Dicha
norma remitida define el ámbito subjetivo de quienes “se considera
que forman parte del sector público” (numerales 1 y 2) y precisa que
149
se reputarán poderes adjudicadores los siguientes entes, organismos y Contratación
pública
entidades (numeral 3):
electrónica en
a. las administraciones públicas; Europa y América
b. todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad Latina
jurídica propia que hayan sido creados específicamente para Electronic
satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter Procurement in
industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban Europe and Latin
considerarse poder adjudicador financien mayoritariamente su America
actividad, controlen su gestión o nombren a más de la mitad
de los miembros de su órgano de administración, dirección o
vigilancia; y
c. las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entida-
des mencionados en las letras anteriores.
De este modo, a través de la noción de “poderes adjudicadores” se in-
troduce un concepto eminentemente funcional (y ya no orgánico) de
quienes quedan alcanzados por la normativa respectiva, que refiere no
solo a la administración sino a todo el sector público.
Por otra parte, la migración de la contratación convencional a la electró-
nica es una lógica consecuencia del desarrollo contemporáneo de la lla-
mada administración electrónica7 consecuencial a la incorporación de
nuevas tecnologías para el desenvolvimiento del obrar administrativo.
Cuando se reflexiona acerca de qué agrega el calificativo de
“electrónica” a la contratación pública8, es fácil llegar a la conclusión
de que simplemente se está ante una parcela (el e-procurement) del más
amplio campo del comercio electrónico (el e-commerce), que deja de
desenvolverse solo entre particulares —sean empresas entre sí (bussines
to bussines) o con sus clientes (bussines to consumer)— para ingresar al
campo de las relaciones alcanzadas por el Derecho público9.
7 Delpiazzo, Carlos E. “Telecomunicaciones y administración”. En Fernando Galindo (coordinador).

Gobierno, Derecho y tecnología: las actividades de los poderes públicos. Madrid: Thomson Civitas,
2006, pp. 449 y siguientes; “Transformaciones de la administración frente a las telecomunicaciones”.
En Jorge Fernández Ruíz y Javier Santiago Sánchez (coordinadores). Régimen jurídico de la radio,
televisión y telecomunicaciones en general. México: UNAM, 2007, pp. 113 y siguientes; y “Las nuevas
telecomunicaciones y el tránsito de la administración prestacional a la administración electrónica”.
En Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, Nº 11, La Coruña, 2007.
8 Delpiazzo, Carlos E. El e-procurement o el nuevo rostro de la contratación administrativa, Ob. cit.,
9 Delpiazzo, Carlos E. “Derecho y nuevas tecnologías de la información en los umbrales del siglo XXI”.
En Derecho informático. Tomo V. Montevideo: F.C.U., 2005, pp. 192 y 193.

150 Así, no puede extrañar que las nuevas tecnologías de la información y
las comunicaciones estén introduciendo una cierta uniformización de
posibilidades y medios de desarrollar actividades con finalidad negocial
mediante el uso de sistemas de procesamiento de datos y de comuni-
caciones, sin que exista un contacto físico entre quien oferta un bien o
servicio y quien lo demanda. Como las administraciones públicas no se
encuentran excluidas de la posibilidad de acceder a tales intercambios,
es lógico inferir que cabe la “posibilidad fáctica” de que un ente público
adquiera un determinado bien —en el país o en el exterior— de com-
putador a computador, sea que lo haga directamente, sea que efectúe un
llamado público a interesados, dependiendo de la normativa aplicable.
Superada la etapa de las redes cerradas, la realidad de hoy es la de la
accesibilidad por cualquiera —también por las entidades del sector pú-
blico— a la celebración de negocios electrónicos sin limitaciones en el
ámbito globalizado de las redes abiertas10.
Para que la contratación pública realizada mediante las nuevas tecnolo-
gías de la información y las comunicaciones tenga “viabilidad jurídica”,
se requiere una adecuación del marco normativo a fin de facilitar y dar
seguridad a los intercambios, de modo similar a lo que acontece en la
vida negocial privada11.
En tal escenario, procede relevar los esfuerzos de convergencia jurídica
más importantes en la materia para examinar luego los supuestos y con-
creción de la contratación electrónica.
I. Convergencia jurídica
Para poner de manifiesto el fenómeno de la convergencia jurídica en
materia de contratación pública, se hará referencia a los acuerdos alcan-
zados en el ámbito de la Organización Mundial del Comercio (OMC),
de la Unión Europea (UE) y del Mercado Común del Sur (Mercosur).
I.1. Organización Mundial del Comercio

A partir de la constatación de que la contratación pública es un impor-
tante capítulo del comercio internacional, al finalizar la Ronda Uruguay

del gatt, uno de los tratados plurilaterales alcanzados en Marrakech fue
el Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP) del 15 de abril de 199412.
10 Delpiazzo, Carlos E. y María José Viega. Lecciones de Derecho telemático. Montevideo: F.C.U.,
11 Delpiazzo, Carlos E. “Adecuación del Derecho uruguayo a los requerimientos del comercio
electrónico”. En Derecho informático. Tomo II. Montevideo: F.C.U., 2002, pp. 83 y siguientes;
“Adecuación del Derecho a la necesidad de la firma electrónica”. Revista Informática y Derecho, vol.
7, Buenos Aires, 2001, pp. 113 y siguientes; y “Oportunidades y obstáculos del e-commerce”, en
Derecho informático. Tomo II. Montevideo: F.C.U., 2002, pp. 221 y siguientes.
12 Vigente desde el 1 de enero de 1996 (artículo 24, numeral 1).

66
De acuerdo a su artículo 1, “El presente Acuerdo [sic] es aplicable a

todas las leyes, reglamentos, procedimientos o prácticas relativos a los
contratos que celebren las entidades sujetas al cumplimiento del presen-
te Acuerdo que se detallan en el Apéndice I”.
151
Contratación
Dicho apéndice se divide en cinco anexos correspondientes a cada Es- pública
tado parte: electrónica en
Europa y América
a. en el anexo 1 figuran las entidades de los gobiernos centrales; Latina
b. en el anexo 2 figuran las entidades de los gobiernos sub centrales; Electronic
c. en el anexo 3 figuran todas las demás entidades que se rigen en Procurement in
sus contratos por las disposiciones del acuerdo; Europe and Latin
d. en el anexo 4 constan, mediante enumeración positiva o negati- America
va, los servicios abarcados en el acuerdo; y
e. en el anexo 5 constan los servicios de construcción abarcados.
Por lo tanto, más allá de la adecuación correspondiente a la realidad
organizativa de cada Estado, es de ver la expansión del concepto de
contratación pública que desborda los límites tradicionales de la contra-
tación administrativa.
En virtud del artículo 3, se prevé la regla del trato nacional y no discri-
minación, sin perjuicio del trato especial diferenciado para los países en
desarrollo (artículo 5).
El acuerdo contiene luego normas sobre procedimientos de selección
(artículo 6 y siguientes), poniendo especial énfasis en la transparencia de
los mismos (artículo 17 y siguientes) y en las garantías de impugnación
(artículo 20).
Entre las disposiciones finales (artículo 24), el numeral 8 contempla la
incorporación de tecnologías de la información, estableciendo que, con
el fin de velar a que el acuerdo no constituya un obstáculo innecesario
al progreso técnico, las partes celebrarán consultas periódicas acerca de
las novedades que se hayan producido en la utilización de la tecnología
de la información en la contratación pública y, en caso necesario, nego-
ciarán modificaciones al acuerdo. Agrega que:
Esas consultas tenderán especialmente a garantizar que la utiliza-

ción de la tecnología de la información promueva el objetivo de que
la contratación pública sea abierta, no discriminatoria y eficiente,
mediante la utilización de procedimientos transparentes, que los
contratos comprendidos en el ámbito de aplicación del Acuerdo estén
claramente definidos y que sea posible identificar toda la información
disponible en relación con un contrato concreto.

152 I. 2. Unión Europea
A nivel europeo, corresponde hacer referencia a la directiva 2004/18/
CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 200413, en
virtud de la cual se procedió a la “refundición en un único texto” (según
se consigna en su considerando 1) de una serie de directivas anteriores
sobre contratación pública, incorporando también criterios sustentados
por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Comunitario.
En orden a su alcance, dice en su artículo 1, numeral 2, literal, que “Son
contratos públicos los contratos onerosos y celebrados por escrito entre
uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicado-
res, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la
prestación de servicios”. Agrega el numeral 9 que “son considerados po-
deres adjudicadores el Estado, los entes territoriales, los organismos de
Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos
entes o de dichos organismos de Derecho público”. Dentro de la catego-
ría de “organismos de Derecho público” se comprende todo aquel:
a. creado específicamente para satisfacer necesidades de interés ge-
neral que no tengan carácter industrial o mercantil;
b. dotado de personalidad jurídica; y
c. cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado,
los entes territoriales u otros organismos de Derecho público, o
bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte de es-
tos últimos, o bien cuyo órgano de administración, de dirección o
de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de
la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u
otros organismos de Derecho público.
En lo que refiere a la recepción de las nuevas tecnologías de la informa-
ción en el ámbito de la contratación pública, la directiva contempla dos
acciones diferenciadas: el uso de los medios electrónicos como herra-
mientas de apoyo a la contratación y la implantación de procedimientos
llevados a cabo por medios electrónicos14.
Por una parte, en cuanto a los aspectos de soporte a los procedimientos
de contratación, se destaca la publicación por medios electrónicos de la
información relativa a los contratos y la presentación, por vía electróni-

ca, de las ofertas que realicen los distintos operadores.
13 Vigente desde el 30 de abril de 2004, fecha de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea
(artículo 83).
14 Medina, Teresa. “La contratación pública electrónica: balance actual de su regulación en Europa”.
En Fernando Galindo (coordinador). Gobierno, Derecho y tecnología: las actividades de los poderes
públicos. Ob. cit., pp. 535 y siguientes.

66
Tal como se manifiesta en la parte expositiva de la directiva, “conviene

que los medios electrónicos estén en pie de igualdad con los medios clási-
cos de comunicación e intercambio de información” (considerando 35).
153
En ese sentido, el apartado 1 del artículo 42, capítulo VI, titulado “Normas Contratación
de publicidad y transparencia”, prevé que “Todas las comunicaciones y pública
todos los intercambios de información […] podrán hacerse, a elección electrónica en
de los poderes adjudicadores, por carta, por telefax o por vía electrónica Europa y América
con arreglo a los apartados 4 y 5, por teléfono en los casos y condiciones Latina
contemplados en el apartado 6, o mediante una combinación de dichos Electronic
medios”. Procurement in
Europe and Latin
De acuerdo con el remitido apartado 4, se establece que “Los instrumen- America
tos que deberán utilizarse para la comunicación por medios electrónicos,
así como sus características técnicas, deberán ser no discriminatorios,
estar a disposición del público y ser compatibles con las tecnologías de la
información y la comunicación de uso general”.
A su vez, el apartado 5 dispone que para los dispositivos de transmi-
sión y recepción electrónica de las ofertas y los dispositivos de recepción
electrónica de las solicitudes de participación se aplicarán las normas
siguientes:
a. la información relativa a las especificaciones necesarias para la
presentación electrónica de las ofertas y solicitudes de participa-
ción, incluido el cifrado, deberá estar a disposición de todas las
partes interesadas;
b. podrá exigirse que las ofertas transmitidas por vía electrónica va-
yan acompañadas de una firma electrónica;
c. los oferentes deberán presentar los documentos que no estén dis-
ponibles en forma electrónica, antes de que expire el plazo para la
presentación de las ofertas; y
d. deberán cumplirse los requisitos contemplados en el anexo X
(que refiere a garantías técnicas mínimas).
Por otra parte, respecto a los procedimientos electrónicos de contrata-
ción, la directiva regula dos, a los que denomina sistemas dinámicos de
adquisición y subasta electrónica.

Para caracterizar a cada uno de ellos, cabe tener en cuenta la ya citada
disposición del artículo 1, definiciones, que incluye las siguientes:
[…] un sistema dinámico de adquisición es un proceso de adquisición
enteramente electrónico para compras de uso corriente, cuyas caracte-
rísticas generalmente disponibles en el mercado satisfacen las necesida-
des del poder adjudicador, limitado en el tiempo y abierto durante toda
su duración a cualquier operador económico que cumpla los criterios de

154 selección y haya presentado una oferta indicativa que se ajuste al pliego
de condiciones (numeral 6); y
[…] una subasta electrónica es un proceso repetitivo basado en un
dispositivo electrónico de presentación de nuevos precios, revisados
a la baja, o de nuevos valores relativos a determinados elementos de
las ofertas que tiene lugar tras una primera evaluación completa de las
ofertas y que permite proceder a su clasificación mediante métodos de
evaluaciones automáticas (numeral 7).
Asimismo, corresponde destacar que los artículos 33 y 54 regulan deta-

lladamente la utilización y tramitación de ambos tipos de procedimien-
tos electrónicos.
I.3. Mercosur
El Mercado Común del Sur fue fundado el 26 de marzo de 1991 como
un ámbito de integración intergubernamental (sin supranacionalidad)
mediante el tratado de Asunción suscrito por los representantes de Ar-
gentina, Brasil, Paraguay y Uruguay15.
En virtud de la Decisión del Consejo del Mercado Común 27/04, del 9
de diciembre de 2004, se aprobó el Protocolo de Contrataciones Públi-
cas del Mercosur16.
Interesa destacar que su artículo 1, numeral 2, destaca la importancia de
los principios generales de Derecho en la materia17, al prever que “Los
procesos de contrataciones públicas de bienes, servicios y obras públicas
deberán ser realizados de forma transparente, observando los principios
básicos de legalidad, objetividad, imparcialidad, igualdad, debido pro-
ceso, publicidad, vinculación al instrumento de la convocatoria, con-
currencia y los demás principios que concuerden con ellos”. A ellos se
agregan los de no discriminación (artículos 5 y 19, numeral 1) y defensa
de la competencia (artículo 28).
En cuanto a su ámbito de aplicación, el artículo 2 dispone que “El Proto-
colo se aplica a las contrataciones públicas que las entidades de todos los
niveles de gobierno federales y sub federales celebren para la adquisición
de bienes y servicios, cualquiera sea su combinación, incluidas las obras
públicas mediante cualquier método contractual”, e incluye en el anexo
15 Gros Espiell, Héctor; Carlos E. Delpiazzo y otros. El Derecho de la integración del Mercosur.
Montevideo: U.M., 1999, pp. 35 y siguientes.
16 No vigente en virtud de que, conforme al numeral cuarto de la Decisión del CMC, su efectiva aplicación
“estará subordinada a la aprobación de su Reglamento… y a su incorporación a los ordenamientos
jurídicos nacionales de los Estados Partes”, lo que no ha ocurrido.
17 Delpiazzo, Carlos E. Normas y principios de la contratación administrativa. Montevideo: F.C.U., 2002,
pp. 28 y siguientes; “Eficacia aplicativa de los principios generales de Derecho en la contratación
administrativa”. En Derecho administrativo. Tomo XIII, pp. 65 y siguientes; y “Los principios
generales en la contratación pública”. En Juan Carlos Cassagne y Enrique Rivero Isern (directores).
La contratación pública. Tomo I. Buenos Aires: Hammurabi, 2007, pp. 543 y siguientes.

66
I a las entidades comprendidas en la norma —cuya amplitud desborda

el ámbito exclusivo de las administraciones públicas en sentido estricto
de cada país—.
155
En materia de utilización de nuevas tecnologías, se advierte una pers- Contratación
pectiva marcadamente instrumental manifestada en los siguientes as- pública
pectos principales: electrónica en
Europa y América
a. la imposición a cada Estado de procurar implementar un sistema Latina
electrónico unificado para la difusión de la información referida a las
Electronic
contrataciones públicas regionalmente (artículo 10, numeral 6);
Procurement in
b. el estímulo al uso electrónico de medios electrónicos de divulga- Europe and Latin
ción para publicar los avisos de licitación y la información para America
participar en contrataciones públicas (artículo 22, numeral 4);
c. la procura por cada Estado Parte de implementar un sistema elec-
trónico único de información para la divulgación de los avisos de
sus respectivas entidades (artículo 22, numeral 6);
d. la previsión de la licitación electrónica (artículo 22, numeral 8); y
e. la procura por cada Estado Parte de poner a disposición del pú-
blico a través de medios electrónicos la información relativa a los
resultados de las licitaciones (artículo 26, numeral 4).
Significa que, aunque el grado de desarrollo del protocolo mercosuriano
es mucho menor que el de la directiva europea vigente, su normativa
participa de similar visión instrumental en cuanto a la viabilidad de la
contratación pública electrónica.
II . Supuestos de la contratación elec trónica

En general, la contratación electrónica plantea una serie de peculiari-
dades que la diferencian de la contratación convencional e impone un
conjunto de requerimientos para ser jurídicamente viable.
II.1. Variantes que plantea

El actual contexto de la contratación electrónica presenta una serie de
características que no pueden dejar de ser consideradas, con indepen-

dencia de que ella refiera al sector público o al sector privado.
Según se ha destacado con acierto, pueden señalarse los siguientes
caracteres o rasgos que la singularizan18:

18 Vicente Blanco, Dámaso Javier. “Administración electrónica y regulación estatal: problemas de
Derecho internacional privado contractual en materia de contratos electrónicos de consumo”. En
Fernando Galindo (coordinador). Gobierno, Derecho y tecnología: las actividades de los poderes
públicos. Ob. cit., pp. 562 y 563.

156 a. el medio de realización del contrato es electrónico o digital, ya
que se lleva a cabo a través de un computador conectado a la red
de redes;
b. la contratación se realiza en el denominado ciberespacio, defini-
do como “el lugar sin lugar”, o sea en un “espacio deslocalizado”,
de modo que a priori no se pueden identificar con inequívoca
seguridad las vinculaciones territoriales de los distintos elementos
de la relación jurídica (ubicación de las partes, lugar de celebra-
ción o de ejecución de las obligaciones, etcétera);
c. implica la “desmaterialización” —que antes llamé “despape-
lización”19— y, por ende, el requerimiento de nuevos mecanismos
de prueba que den seguridad y soporte a las operaciones;
d. el ámbito en que actúan las partes (internet) es una red abierta
con participantes heterogéneos (consumidores, empresas, admi-
nistraciones) sometidos a regímenes jurídicos diferenciados;
e. el intercambio desborda los territorios soberanos, ya que no pasa
por controles fronterizos geográficos;
f. la interconexión permite relaciones directas que posibilitan la eli-
minación de los intermediarios tradicionales, aunque aparecen
otros necesarios, tales como proveedores de acceso y prestadores
de servicios de certificación20;
g. aparecen nuevos riesgos21; y
h. las transacciones se realizan con mayor rapidez.
Tal conjunto de caracteres muestra que no es imprescindible un régi-
men jurídico propio y nuevo para los contratos electrónicos, pero sí una
adaptación de las reglas clásicas a las nuevas exigencias impuestas por
las modernas tecnologías de la información y las comunicaciones.
II.2. Respuestas que exige

La contratación en general y la pública en particular, cuando se realizan
mediante las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones
—tanto en su formación como en su ejecución (cuando esta sea posible
a través de ellas)—, requieren una adecuación del marco normativo,
tanto por razones de facilitación como de seguridad jurídica.

19 Delpiazzo, Carlos E. “Regulación del procedimiento administrativo electrónico”. En Procedimiento
administrativo electrónico. Montevideo: O.N.S.C., 1998, pp. 151 y siguientes; “Nuevo horizonte para
la automatización administrativa en Uruguay. A propósito de la aprobación del decreto 65/998 sobre
procedimiento administrativo electrónico”. Revista Derecho de la Alta Tecnología, Año X, Nº 116,
Buenos Aires, 1998, pp. 24 y siguientes; e “Informatización del procedimiento administrativo común”.
En VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática. Montevideo, 1998, pp. 776 y siguientes.
20 Delpiazzo, Carlos E. y María José Viega. Lecciones de Derecho telemático. Ob. cit., pp. 79 y
siguientes.
21 Delpiazzo, Carlos E. Oportunidades y obstáculos del e-commerce. Ob. cit., pp. 221 y siguientes.

66
Según se ha destacado, una vez aceptada la validez jurídica de los docu-

mentos electrónicos y el reconocimiento de la firma electrónica con va-
lor igual entre la administración pública y los privados, la convergencia
permite poner en marcha esta nueva forma de vinculación, propia del
157
llamado gobierno electrónico22. Contratación
pública
En efecto, documentación electrónica y firma electrónica son los dos pi- electrónica en
lares fundamentales que sustentan los procedimientos y actos adminis- Europa y América
trativos electrónicos y, consiguientemente, la tramitación en expediente Latina
electrónico que permite el relacionamiento del administrado con la ad- Electronic
ministración los 365 días del año, sin limitación de horario de atención Procurement in
al público, o sea, las 24 horas de cada día de la semana. Europe and Latin
America
Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta que los derechos positivos na-
cionales cada vez tienen menos relevancia en lo que refiere a las tran-
sacciones que se realizan en el ciberespacio —que no tiene fronteras
territoriales ni reconoce soberanías—, corresponde destacar la creciente
relevancia de las regulaciones convergentes generadas desde las instan-
cias internacionales y regionales.
Adicionalmente, es preciso enfatizar la importancia de la aplicación de
los principios generales de Derecho23 como reglas jurídicas aplicables a
la solución de los nuevos problemas que plantea la contratación electró-
nica, también cuando una de las partes en ella es una entidad estatal.
En tal sentido, cabe hacer caudal en los principios generales que susten-
tan el comercio electrónico por un lado y en aquellos que refieren a la
contratación pública por otro.
En materia de comercio electrónico, tanto entre particulares como con
organismos públicos, se han señalado como reglas universales de carác-
ter principial las siguientes: equivalencia funcional de los actos electró-
nicos respecto de los autógrafos o manuales; neutralidad tecnológica de
las disposiciones reguladoras; inalteración del Derecho preexistente de
obligaciones y contratos; exigencia de buena fe; y, finalmente, reitera-
ción de la libertad de pacto y su ejercicio en el nuevo contexto24.
En primer término, el principio de la equivalencia funcional ha sido
formulado al decir que “la función jurídica que en toda su extensión

cumple la instrumentación escrita y autógrafa, o eventualmente su ex-
presión oral, respecto de cualquier acto jurídico la cumple igualmente
su instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos, con
22 Martino, Antonio. “E-government: la convergencia es su motor, la privacy su límite”. En Anales de

las 30 jornadas argentinas de informática e investigación operativa. Buenos Aires, 2001, p. 508.
23 Delpiazzo, Carlos E. Derecho administrativo uruguayo. México: Porrúa UNAM, 2005, pp. 12 y
siguientes; y Delpiazzo, Carlos E. y María José Viega. Lecciones de Derecho telemático. Ob. cit.,
24 Illescas ortíz, Rafael. Derecho de la contratación electrónica. Madrid: Civitas, 2001, p. 37.

158 independencia del contenido, dimensión, alcance y finalidad del acto así
instrumentado”25. Este principio ha encontrado expresión concreta en
la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico y en la Ley Modelo para las
Firmas Electrónicas gestadas en el ámbito de la cnudmi. Asimismo, ha
sido reconocido implícitamente en múltiples legislaciones nacionales.
En segundo término, conforme al principio de la neutralidad
tecnológica, se pretende que las normas que se dicten en relación con
el ciberespacio abarquen no solo la tecnología existente en el momento
que se formulan, sino también las tecnologías futuras, sin necesidad de
verse sometidas a modificación26.
En tercer término, el principio de la inalteración del Derecho preexis-
tente parte del reconocimiento de que la telemática no es sino un nuevo
soporte y ámbito de encuentro de voluntades pero no un nuevo derecho
regulador de su significación jurídica.
En cuarto término, el principio de buena fe, de honda raigambre en los
sistemas jurídicos occidentales, connota la presencia de los valores de
lealtad, honestidad y moralidad que su aplicación conlleva —particular-
mente en las relaciones de la administración con los administrados27— y
que es especialmente relevante en el mundo de las relaciones a distancia
en internet. Según se ha destacado con acierto, el principio de buena fe
representa una de las vías más fecundas de irrupción del contenido ético
social en el orden jurídico28 y, concretamente, el valor de la confianza en
la conducta de los actores en el ciberespacio.
En quinto término, el principio de libertad es una manifestación más
de la inalterabilidad del derecho preexistente, especialmente en materia
contractual, tal como lo reconoce, por ejemplo, el artículo 1.1 de los
principios de unidroit para los contratos de comercio internacional,
según el cual “Las partes tienen libertad para celebrar un contrato y
determinar su contenido”29.
A su vez, en materia de contratación pública, suelen destacarse como
principios generales de derecho más relevantes los siguientes: flexibi-
lidad, delegación, ausencia de ritualismo, materialidad frente al for-
malismo, veracidad salvo prueba en contrario, publicidad, igualdad y
25 Illescas Ortíz, Rafael. Derecho de la contratación electrónica. Ob. cit., p. 41.

26 Rico Carrillo, Mariliana. Comercio electrónico, internet y Derecho. Segunda edición. Bogotá: Legis,
27 González Pérez, Jesús. El principio general de la buena fe en el Derecho administrativo. Madrid:
Civitas, 1999, pp. 36 y siguientes, y especialmente pp. 44 y siguientes.
28 Brito, Mariano R. “Principios del procedimiento administrativo común”. En Autores varios.
Procedimiento administrativo. Montevideo: UCUDAL, 1991, pp. 14 y 15; y Frugone Schiavone,
Héctor. “Principios del procedimiento administrativo”. En Autores varios. El nuevo procedimiento
administrativo. Montevideo: PRONADE, 1991, p. 35.
29 Ver: Unidroit. Principios sobre los contratos comerciales internacionales. Roma, 1995.

66
concurrencia30, los cuales “servirán también de criterio interpretativo

para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las
disposiciones pertinentes”31.
159
Entre ellos, interesa destacar por su especial relevancia en orden a la Contratación
contratación electrónica los principios de flexibilidad, ausencia de ritua- pública
lismo y materialidad, a los que debe agregarse el principio de transparen- electrónica en
cia edictado en la Convención Interamericana contra la Corrupción y Europa y América
en las legislaciones nacionales que la desarrollan. Latina
Electronic
En primer término, por lo que refiere al principio de flexibilidad, este
Procurement in
aboga contra la rigidez de los mecanismos y expedientes convencionales
Europe and Latin
de contratación. En segundo lugar, el principio de ausencia de ritualis- America
mo postula la viabilidad del empleo de nuevas tecnologías en la medida
que juzga a la actividad administrativa —también la contractual— en
función de la sustancia y no de las meras formas.
En tercera instancia, el principio de materialidad conduce a igual con-
clusión ya que apunta a la significatividad, a lo relevante o trascendente
por oposición a lo que no importa tanto, como es el caso de las formali-
dades superables.
Finalmente, el principio de transparencia coadyuva al conocimiento
pleno del obrar público a través de la diafanidad del quehacer estatal,
facilitado por las nuevas tecnologías de la información. Al respecto, he
señalado antes de ahora, con específica referencia a la contratación ad-
ministrativa, que “la publicidad implica mostrar, pero la transparencia
implica algo más que mostrar, implica dejar ver, simplemente que el ac-
tuar de la Administración se deje ver como a través de un cristal”32 —en
este caso, a través de internet—.
III . Concreción de la contratación electrónica

Teniendo en cuenta los supuestos indicados, corresponde referirse a
cómo se concreta la contratación electrónica del sector público, tanto
en lo procesal como en lo sustantivo. Para ello, se partirá de algunas
consideraciones generales de base para referirse luego a su recepción
normativa en los derechos español y uruguayo, como exponentes res-
pectivamente de las realidades convergentes de la Unión Europea y el

Mercosur.
30 Delpiazzo, Carlos E. Normas y principios de la contratación administrativa. Ob. cit., pp. 27 y

siguientes; Manual de contratación administrativa. Tercera edición actualizada. Ob. cit. Tomo I, pp.
40 y siguientes; y Contratación Administrativa. Ob. cit., pp. 19 y siguientes.
31 Delpiazzo, Carlos E. Texto ordenado de contabilidad y administración financiera. Sexta edición.
Montevideo: F.C.U., 2008, pp. 85.
32 Delpiazzo, Carlos E. “Transparencia en la contratación administrativa”. En Liber amicorum
discipulorumque José Aníbal Cagnoni. Montevideo: F.C.U., 2005, pp. 129 y siguientes; y “Triple
dimensión del principio de transparencia en la contratación administrativa”. Revista trimestral de
Direito Público, Nº 46, Sao Paulo, 2007, pp. 5 y siguientes.

160 III.1. En los procedimientos de contratación
Con carácter general, reconocidas la validez y eficacia del documento
electrónico y de la firma electrónica, no solo es posible que el procedi-
miento administrativo común y muchos procedimientos administrativos
especiales —como los de selección de contratistas33— se desarrollen ín-
tegramente mediante expediente electrónico, sino que se facilita enor-
memente la actuación de los interesados, no acotados por horarios y
distancias para realizar sus presentaciones y gestiones.
Además, la interactuación electrónica entre las administraciones y los
administrados no solo posibilita a estos acceder a multiplicidad de infor-
maciones, sino que también permite a la administración la realización
de consultas públicas sin asistencia física simultánea de los convocados
y demás interesados en participar. Ello da un nuevo rostro a viejos pro-
cedimientos como el de la audiencia pública.
Como lógica consecuencia de la automatización de la actividad admi-
nistrativa, se posibilita la realización de nuevos procedimientos, tales
como la subasta electrónica u otros.
Adicionalmente, se hace posible la automatización los actos adminis-
trativos, ya que, como bien se ha dicho, la voluntad humana puede ser
sustituida por el computador siempre que el acto sea la consecuencia
de ciertos supuestos objetivamente constatables y cuando esté excluida
toda posibilidad de valoración34.
Sobre el particular, ya he tenido oportunidad de sostener reiteradamen-
te35 la viabilidad jurídica de automatizar todas aquellas manifestaciones
unilaterales de voluntad de la administración productoras de efectos
jurídicos (actos administrativos) correspondientes a actividades inte-
gralmente regladas o aún discrecionales —como es el caso de la ad-
judicación—. En este último caso, mediante la implementación de
sistemas expertos capaces de emular la conducta de un experto hu-
mano dentro de un dominio limitado36 a partir del llamado “razona-
miento cibernético” que, al margen de sus radicales diferencias con el

33 Delpiazzo, Carlos E. “La licitación electrónica”. Revista Derecho y Tecnología Informática, Nº 6,

Bogotá, 1995, pp. 49 y siguientes.
34 Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Invalidez de los actos administrativos. Montevideo: Universidad,
1984, p. 21.
35 Delpiazzo, Carlos E. “Acto administrativo automático”. En VI Congreso Iberoamericano de Derecho e
informática. Montevideo, 1998, pp. 943 y siguientes; “El procedimiento administrativo electrónico y el
acto administrativo automático”. En Autores Varios. Recopilación de conferencias y exposiciones.
Montevideo: UTE, 1999, pp. 46 y siguientes; “Acto administrativo y reglamento en el Derecho
uruguayo”. En Jornadas sobre acto administrativo y reglamento. Buenos Aires: R.A.P., 2002, pp.
574 y siguientes; y “Notas para una caracterización actual del acto administrativo”. En Derecho
administrativo. Tomo IX. Montevideo, 2002, pp. 25 y siguientes.
36 Martino, Antonio A. “Sistemas expertos legales”. Revista Informática y Derecho, vol. 1, Buenos
Aires, 1987, pp. 136 y siguientes; y Perez Luño, Antonio Enrique. “Sistemas expertos jurídicos:
premisas para un balance”. Revista Informática y Derecho, vol. 5, Buenos Aires, 1996, pp. 97 y
siguientes.

66
razonamiento jurídico, constituye una herramienta útil para la adopción

de decisiones37.
En el Derecho español, la ley de contratos del sector público 30/2007 no
161
refiere expresamente al expediente de contratación tramitado electró- Contratación
nicamente (artículos 93 a 97), pero acude a internet para dar a conocer pública
el perfil de la administración contratante (artículo 42) y para realizar los electrónica en
anuncios de contratación (artículo 125) y dar publicidad a las adjudica- Europa y América
ciones (artículo 138). Latina
Electronic
Al respecto, especial mención merece el artículo 309, a cuyo tenor la
Procurement in
Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado “pondrá
Europe and Latin
a disposición de todos los órganos de contratación del sector público America
una plataforma electrónica que permita dar publicidad a través de Inter-
net a las convocatorias de licitaciones y sus resultados y a cuanta infor-
mación consideren relevante relativa a los contratos que celebren, así
como prestar otros servicios complementarios asociados al tratamiento
informático de estos datos” (numeral 1). Agrega que “La plataforma de-
berá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente
el inicio de la difusión pública de la información que se incluya en la
misma” (numeral 2) y que “El acceso de los interesados a la plataforma
de contratación se efectuará a través de un portal único” (numeral 4).
Por otra parte, la ley regula en los siguientes términos la subasta electró-
nica (artículo 132):
a. se define como “un proceso iterativo, que tiene lugar tras una
primera evaluación completa de las ofertas, para la presentación
de mejoras en los precios o de nuevos valores relativos a determi-
nados elementos de las ofertas que las mejoren en su conjunto,
basado en un dispositivo electrónico que permita su clasificación
a través de métodos de evaluación automáticos” (numeral 1);
b. “la invitación incluirá toda la información pertinente para la co-
nexión individual al dispositivo electrónico utilizado y precisará
la fecha y la hora de comienzo de la subasta electrónica”; índice
igualmente que “la fórmula matemática que se utilizará para la
reclasificación automática de las ofertas en función de los nuevos
precios o de los nuevos valores que se presenten” (numeral 6);

c. “la subasta electrónica podrá desarrollarse en varias fases sucesi-
vas” (numeral 8);
37 Sánchez Jiménez, Enrique. “El razonamiento cibernético como sistema de ayuda a la decisión
jurídica”. En Informática y Derecho, Nº 12-15, Mérida, 1996, pp. 1671 y siguientes; Guibourg, Ricardo
A. Informática jurídica decisoria. Buenos Aires: Astrea, 1993, pp. 215 y siguientes; y Guerrero,
María Fernanda. “Los sistemas jurídicos expertos: la inteligencia artificial aplicada al Derecho”. En III
Encuentro sobre la informática en las facultades de Derecho. Madrid, 1989, pp. 193 y siguientes.

162 d. “a lo largo de cada fase de la subasta, y de forma continua e ins-
tantánea, se comunicará a los licitadores, como mínimo, la in-
formación que les permita conocer su respectiva clasificación en
cada momento”, anunciando “el número de los que están partici-
pando en la correspondiente fase de la subasta, sin que en ningún
caso pueda divulgase su identidad” (numeral 9); y
e. el cierre de la subasta se fijará por referencia a uno o varios de
los siguientes criterios: el señalamiento de una hora y fecha con-
cretas, la falta de presentación de nuevos precios o valores, o la
finalización del número de fases establecido en la invitación a
participar de la subasta (numeral 10).
En el Derecho uruguayo, no solo se reconoce plena validez al documen-
to electrónico38 y a la firma electrónica39, sino que se ha avanzado en la
regulación del expediente electrónico40.
Ya en 1993 se concluía en nuestro país en la viabilidad de automatizar
los procedimientos de contratación administrativa en base a los siguien-
tes supuestos41:
a. es posible la utilización de medios electrónicos en sustitución del
expediente tradicional;
b. cuando una resolución adoptada en un expediente electrónico
sea objeto de recursos administrativos, deberán imprimirse los
antecedentes y tramitarlos en forma tradicional;
c. en caso de solicitud de vista, la impresión no es preceptiva pu-
diendo usarse otros medios idóneos; y
38 Delpiazzo, Carlos E. Derecho informático uruguayo. Montevideo: Idea, 1995, pp. 45 y siguientes; “El
documento y la firma ante las N.T.I. en Uruguay”. En XVIII Jornadas iberoamericanas y XI jornadas
uruguayas de Derecho Procesal. Montevideo: F.C.U., 2002, pp. 734 y siguientes; “El documento
electrónico frente a la integración”. En VI Congreso Iberoamericano de Derecho e informática.
Montevideo, 1998, pp. 333 y siguientes; y “Documentación electrónica de los negocios en internet”.
En VIII Congreso Iberoamericano de Derecho e informática. México, 2000, pp. 462 y siguientes.
39 Delpiazzo, Carlos E. “Autenticación de las operaciones en internet”. En Derecho informático. Tomo I.
Montevideo: F.C.U., 2001, pp. 253 y siguientes; “Validez y eficacia de la firma electrónica”. En Tribuna
del abogado, Nº 117, Montevideo, 2000, pp. 16 y 17; “De la firma manuscrita a la firma electrónica:
un caso de impacto de la tecnología sobre el derecho”. Revista de Antiguos Alumnos del Instituto de
Estudios Empresariales de Montevideo, Año 4, Nº 1, Montevideo, 2001, pp. 76 y siguientes; “De la
caligrafía a la criptografía”. En Anales de las 30 jornadas argentinas de informática e investigación

operativa. Buenos Aires, 2001, pp. 209 y siguientes; y “Relevancia jurídica de la encriptación y la
firma electrónica en el comercio actual”. En VIII Congreso Iberoamericano de Derecho e informática.
México, 2000, pp. 130 y siguientes.
40 Delpiazzo, Carlos E. “El procedimiento administrativo y las nuevas tecnologías de la información”.
Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, tomo VIII, Nº 48, Montevideo, 1992, pp.
420 y siguientes; “Informatización de la actividad administrativa. Hacia el expediente electrónico en
Uruguay”. Revista Actualidad en el Derecho Público, Nº 6, Buenos Aires, 1997, pp. 3 y siguientes;
“Regulación del procedimiento administrativo electrónico”. Ob. cit., pp. 151 y siguientes; “Nuevo
horizonte para la automatización administrativa en Uruguay. A propósito de la aprobación del
decreto 65/998 sobre procedimiento administrativo electrónico”. Ob. cit., pp. 24 y siguientes; e
“Informatización del procedimiento administrativo común”. Ob. cit., pp. 776 y siguientes.
41 Pascale, Maricarmen. “Evolución en la sustitución del expediente tradicional por el expediente
electrónico en la administración nacional de usinas y trasmisiones eléctricas”. En Derecho informático.
Tomo III. Montevideo: F.C.U., 2003, pp. 553 y siguientes.

66
d. en cuanto a la prueba judicial, se presentará a los juzgados la im-

presión de lo archivado en la memoria de la computadora debi-
damente autenticado.
163
Estudiado el tema por el Tribunal de Cuentas, este se pronunció funda- Contratación
damente con fecha 20 de julio de 1994 “sin objeciones al procedimiento pública
propuesto”42. El desarrollo posterior de tal tipo de aplicaciones ha con- electrónica en
ducido a la generalización del expediente electrónico en los procedi- Europa y América
mientos de contratación. Latina
Electronic
Por otra parte, diversas normas han contemplado la difusión de los lla- Procurement in
mados pliegos de condiciones y contrataciones directas en el sitio web Europe and Latin
<www.comprasestatales.gub.uy>. America
Además, por virtud del artículo 163 de la ley 17.556 de 18 de septiembre
de 2002, se dispuso que todos los organismos públicos estatales “deberán
dar a publicidad el acto de adjudicación de las licitaciones públicas y
abreviadas, las contrataciones en régimen de excepción —básicamente,
las directas— las ampliaciones de las mismas [sic] y los actos de reitera-
ción del gasto por observación del Tribunal de Cuentas” (inciso 1). Aña-
dió la norma que “Dichos organismos tendrán la obligación de enviar
al medio electrónico que determine el Poder Ejecutivo, la mencionada
información en la forma y condiciones que establezca la reglamentación,
sin que ello genere costo adicional alguno para el organismo obligado”
(inciso 2).
Dicha disposición fue reglamentada por el decreto 191/007 de 28 de
mayo de 2007, a cuyo tenor:
Todos los organismos públicos referidos en el artículo 2º del TOCAF
deberán dar publicidad al acto de adjudicación de las licitaciones pú-
blicas y abreviadas, las contrataciones en régimen de excepción, las
ampliaciones de las mismas y los actos de reiteración del gasto por ob-
servación del Tribunal de Cuentas. Dichos organismos enviarán al sitio
web “www.comprasestatales.gub.uy” la referida información y contarán
para ello con un plazo de 10 días hábiles luego de producido el acto que
se informa.
III. 2. En la contratación en sí misma

Con carácter general, dos aspectos convocan especialmente la atención
respecto a los contratos electrónicos: su celebración y su ejecución a
través de la red.
42 Delpiazzo, Carlos E. “Derecho informático uruguayo”. Ob. cit., pp. 211 y 212.

164 En cuanto al perfeccionamiento de los contratos a través de medios elec-
trónicos, este depende de la índole del acuerdo del que se trate, habida
cuenta de que oferta y aceptación tendrán lugar electrónicamente43.
En principio, solo pueden celebrarse electrónicamente los contratos
consensuales, es decir, los que se perfeccionan por el consentimiento de
las partes, ya que los contratos solemnes requieren formalidades especí-
ficas para su nacimiento mientras que los reales precisan la entrega de la
cosa objeto del contrato44.
Además, para determinar el momento y lugar de la celebración del con-
trato, suele distinguirse según las voluntades negociales se intercambien
entre presentes o entre ausentes. Cuando se habla de contratos con-
cluidos entre ausentes o presentes, se hace referencia a la ausencia o
presencia humana en el mismo lugar físico en el momento de emitirse la
propuesta y en el instante de conocerse o recibirse la respuesta, de modo
que las partes están ausentes cuando el proponente y el destinatario de
la oferta se encuentran en distinto lugar físico (ámbito espacial) en un
momento determinado (ámbito temporal), mientras que están presen-
tes cuando se hallan en el mismo lugar físico (ámbito espacial) en un
momento determinado (ámbito temporal)45.
Si bien el intercambio electrónico ha determinado que puedan existir
contratos entre ausentes con consentimiento formado de modo instan-
táneo —como si fuera entre presentes—, en los casos en que al acuerdo
de partes se llega progresivamente, el Derecho comparado exhibe cuatro
sistemas para precisar el momento de nacimiento del contrato46:
a. el sistema de la aceptación, de acuerdo al cual el consentimiento
se concluye con la sola exteriorización de la voluntad de
aceptación;
b. el sistema de la expedición, conforme al cual se exige, para com-
pletar el acuerdo de voluntades, la aceptación exteriorizada y la
emisión formal de ella;
c. el sistema de la recepción, según el cual se requiere que la acep-
tación llegue al proponente;
d. el sistema del conocimiento, para el cual se necesita no solo que
el destinatario reciba la aceptación, sino que además tome cono-

cimiento efectivo de ella.
siguientes.
44 Rico Carrillo, Mariliana. “Comercio electrónico, internet y Derecho”. Ob. cit., pp. 123.
45 Fernández, Gabriel. “Algunas reflexiones acerca del momento y lugar en que se constituye el
consentimiento. El sistema de la recepción y el del conocimiento”. Revista de la Asociación de
Escribanos del Uruguay, Tomo 81, Nº 1-6, Montevideo, 1995, pp. 53 y siguientes.
46 Mantero, Elías. “Perfeccionamiento del contrato y responsabilidad estatal en el procedimiento
licitatorio”. Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, Año II, Nº 4, Montevideo, 2003,
p. 129.

66
En el caso de los contratos públicos, se agrega como cuestión adicional

la de determinar la naturaleza jurídica y los efectos de la decisión del
poder adjudicador interviniente, según se expondrá más adelante.
165
Por otra parte, en cuanto a la ejecución de los contratos elec- Contratación
trónicos, es habitual distinguir entre los directos y los indirec- pública
tos según la transacción refiera a bienes intangibles —suscepti- electrónica en
bles de ser entregados a través de la red— o a bienes tangibles Europa y América
—de modo que la entrega del producto o la realización del servicio no Latina
pueden tener lugar en línea—47. Electronic
Procurement in
Paralelamente, un capítulo importante en materia de ejecución contrac-
Europe and Latin
tual electrónica es el relativo a los medios de pago a través de la red48, ya America
que el uso de los medios tradicionales —que implican la entrega física
de dinero u otros instrumentos de pago— resulta inapropiado cuando
la formación del contrato y la ejecución del resto de las prestaciones
relevantes tiene lugar por vía electrónica.
En el Derecho español, si bien la ley de contratos del sector público
30/2007 no contempla expresamente la celebración y ejecución de los
contratos públicos mediante el empleo de las nuevas tecnologías de la
información y las comunicaciones, es preciso tener en cuenta que otras
disposiciones precedentes habilitan avanzar en tal sentido49.
En cuanto al perfeccionamiento de los contratos electrónicos, la
vigencia del principio de libertad de forma posibilita que la mayor parte
de los contratos puedan cerrarse cuando se produzca el acuerdo de
voluntades50.
Por otra parte, en cuanto a la ejecución, cabe hacer referencia al artículo
192 de la citada ley, a cuyo tenor “Los efectos de los contratos adminis-
trativos se regirán por las normas a que hace referencia el artículo 19.2 y
los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, ge-
nerales y particulares”. Conforme a dicha norma remitida, “Los contra-
tos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación,
efectos y extinción, por esta ley y sus disposiciones de desarrollo; suple-
toriamente se aplicarán las restantes normas de Derecho administrativo
y, en su defecto, las normas de Derecho privado”.
47 De Miguel Asensio, Pedro Alberto. Derecho privado de internet. Segunda edición. Madrid: Civitas,
2001, pp. 321 y 388 y siguientes.
siguientes.
49 Davara Rodríguez, Miguel Ángel. Manual de Derecho informático. Sexta edición. Navarra: Thomson
Aranzadi, 2004, pp. 227 y siguientes.
50 Guisado Moreno, Ángela. Formación y perfección del contrato en internet. Madrid: Marcial Pons,

166 Además, debe tenerse en cuenta que en los contratos públicos, la ejecu-
ción está requerida muchas veces —como es el caso de las obras— de
prestaciones materiales no susceptibles de ser concretadas digitalmente.
En el Derecho uruguayo, la doctrina clásica ha estado dividida en cuan-
to al perfeccionamiento de los contratos resultantes de procedimientos
competitivos —especialmente la licitación pública— promovidos por la
administración; y dicha diferencia de posturas conceptuales es traslada-
ble al ámbito de la contratación electrónica.
Así, desde una posición se ha enseñado que, si no se exige la firma del
contrato u otra formalidad, el vínculo contractual queda perfeccionado
luego de la adjudicación en el entendido de que ella implica la acep-
tación de una propuesta y, por ende, la conjunción de propuesta más
aceptación determinan el perfeccionamiento del contrato, de lo cual el
interesado toma conocimiento mediante la notificación51.
A su vez, desde otra posición se ha separado conceptualmente la adjudi-
cación del contrato, entendiendo que la licitación pública es un proce-
dimiento administrativo previo y distinto a la contratación, por lo que la
adjudicación debe reputarse un acto administrativo precontractual con
el que se cierra la fase esencial de la licitación —mediante la designación
del candidato seleccionado para contratar— y comienza la fase integra-
tiva o de perfeccionamiento del contrato —en la que se manifestará el
consentimiento no contenido en la previa adjudicación—52.
En cuanto a la ejecución, cabe señalar que, por resolución del Poder
Ejecutivo 1.177/999 del 15 de diciembre de 1999, se aprobó un sistema
de pago por transferencia electrónica a proveedores del Estado. En vir-
tud de dicha disposición, se adecuó al ámbito específico de la relación
entre las administraciones públicas y sus cocontratantes la normativa
y experiencia preexistente en materia de transferencias electrónicas de
fondos53.
IV . C o n c l u s i ó n
A modo de conclusión, cabe expresar que las nuevas tecnologías de la
información y las comunicaciones no solo están transformando la admi-

nistración, sino también los modos de relacionarse con terceros, particu-
larmente en el campo contractual.
51 Sayagués Laso, Enrique. “Tratado de Derecho administrativo”. Tomo I. Ob. cit., pp. 555 y siguientes.
52 Carbajal Victorica, Juan José. Consulta publicada en la Revista de Derecho Público y Privado,
Tomo 41, Montevideo, 1958, pp. 282 y siguientes.
53 Delpiazzo, Carlos E. “Regulación jurídica de las transferencias electrónicas de fondos”. Revista de
la Facultad de Derecho, Nº 2, Montevideo, 1992, pp. 11 y siguientes; “Transferencias electrónicas
de fondos. Los medios de prueba”. Revista Tributaria, Tomo XVI, Nº 90, Montevideo, 1989, pp. 216
y siguientes, y en Revista Felaban, Nº 74, Bogotá, 1989, pp. 73 y siguientes; y Derecho informático
bancario. Montevideo: IEEM, 1990, pp. 27 y siguientes.

66
Frente a esta nueva realidad, corresponde al Derecho encauzarla a tra-

vés de un doble rol: de facilitación y de garantía54. En cuanto a la facili-
tación, más allá de la obligación de la administración de poner a dispo-
sición de los administrados —estén donde estén— los medios técnicos
167
necesarios para el acceso —a fin de no ensanchar la brecha tecnológi- Contratación
pública
ca—, dichas nuevas tecnologías posibilitan la transparencia del obrar
electrónica en
público, la difusión de la información administrativa y, en definitiva, un
Europa y América
mayor acercamiento a la sociedad.
Latina
Respecto al papel de garantía, el incremento de las actuaciones a distan- Electronic
cia —mediante el empleo de medios informáticos y telemáticos— no Procurement in
puede realizarse con desmedro de los principios que sustentan el Estado Europe and Latin
de Derecho. America
Es que el cambio cualitativo que significa el uso de las nuevas tecnologías

no debe hacer perder de vista la esencial servicialidad de la administra-
ción, de la cual deriva su naturaleza instrumental o vicarial para el logro
del bien común —su ser para otros—, a fin de que los componentes del
cuerpo social —todos— puedan alcanzar plenamente sus fines propios.
De ahí que el camino a seguir transite hacia la facilitación sin desmedro
de las garantías.
54 Delpiazzo, Carlos E. “¿Hacia dónde va el Derecho de internet?”. En Derecho informático. Tomo IV.
Montevideo: F.C.U., 2004, pp. 247 y siguientes.

N° 66, 2011
pp. 169-194
El contrato administrativo: ¿lex inter partes o ius

variandi?
The administrative contract: ¿Lex inter partes o ius variandi?
P e d r o J o s é J o r g e Co v i e l lo*
Resumen: En el presente trabajo se estudia si en los contratos públicos el

principio de observancia de lo pactado (pacta sunt servanda, o lex inter partes)
tiene preponderancia sobre el principio del ius variandi típico de los contra-
tos administrativos. Se busca, a través del estudio del derecho comparado y
de la doctrina que originó ambos principios, llegar a una síntesis de ambos.
Mediante la aplicación del principio de la legalidad, se trata de arribar a un
equilibrio de ambos, sin perjuicio de reconocer el autor la preeminencia del
principio contrato-ley.
Palabras clave: Contratos administrativos – Contratos públicos – Contrato
como ley – Ius variandi – Principio de legalidad.
Abstract: The present work studies if the principle of the pacta sunt servanda
in public contracts has priority over the ius variandi (or the modification of
public contracts) principle. The objective is to achieve a synthesis of both
principles, through the study of the comparative law and doctrine that was
the origin of both principles. So, by mean of application of the legality prin-
ciple, the author tries to achieve a balance between both, notwithstanding
the preeminence of the principle of contract as a law, as he affirms.
Key words: Administrative contracts – Public contracts – Contract as a law –
Ius variandi – Principle of legality
CONTENIDO: INTRODUCCIÓN.– I. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO COMO

LEX INTER PARTES.– II. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y EL IUS VARIANDI.–
III. ¿PACTA SUNT SERVANDA O MUTABILIDAD? UN INTENTO DE ARMONIZA-
CIÓN.– IV. CONCLUSIÓN.
Una nota apreciable en el estudio de la ejecución y la interpretación
de los contratos administrativos o de la administración es la puja que
se presentaría entre el principio lex inter partes, propio de todo acuerdo
* Es abogado y doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica Argentina. Integró la sala I de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal durante quince años
y, en la actualidad, es juez de cámara retirado. Asimismo, es profesor titular ordinario de Derecho
Administrativo y director de la carrera de especialización de Derecho Administrativo Económico de
la Pontificia Universidad Católica Argentina. También ejerce como director del suplemento “Derecho
Administrativo” de la revista El Derecho de dicha facultad.
170 jurídico, y del ius variandi. En más de un caso, cuando de un contrato
público se trata, parecería que el principio liminar y preponderante
sería este último. Aquí se tratará de indagar el grado de inciden-
cia que dichos principios tienen en la referida materia, así como de
determinar si se puede llegar a un prudente criterio jurídico en su
aplicación, habida cuenta de que, si el contrato lo celebra el Esta-
do, se encuentra allí presente un componente fundamental de toda
actuación estatal: la observancia estricta del principio de legalidad
administrativa1.
Destaco que si bien utilizo la locución “contrato administrativo”, la
tomo como sinónima de la más moderna de “contrato público”2, co-
mún en los ordenamientos europeos, en el Derecho norteamericano y
en los modelos de contratos de organismo internacionales. Se trata de
una expresión que no solo comprende los típicos contratos administra-
tivos, sino también aquellos que se rotulaban de “Derecho privado de
la administración” (en realidad, la denominación correcta sería “con-
tratos regidos parcialmente por el Derecho privado”, porque el compo-
nente iuspublicístico nunca dejará de estar presente)3.
Mas no cabe duda de que, si el contrato está regido fundamentalmente
por el Derecho público, es ahí donde aparecerá en forma marcada la
prerrogativa del ius variandi.
I . El contrato administrativo como lex inter partes

Jean Dabin sostuvo que, si bien las convenciones entre los particulares
no tenían la fuerza creadora del Derecho estatal —no considerándolos,
por ende, reglas de Derecho—, el artículo 1134 del Código Civil francés,
al referirse a la fuerza de ley de los contratos, señala que:
[…] el derecho de Estado no eleva la ley privada al nivel de ley del
Estado: la mantiene en un plano subordinado, pero proclama que a los
ojos del derecho de Estado obliga exactamente con la misma fuerza y
P e d r o J o s é J o r g e Co v i e l lo
bajo las mismas sanciones que la regla de derecho de Estado. De este

modo el derecho de Estado se ha enriquecido con una nueva regla, de
1 Coviello, Pedro José Jorge. “Los contratos de Derecho privado de la Administración”. En Cuestiones
de contratos administrativos en homenaje a Julio Rodolfo Comadira. Buenos Aires: Ediciones RAP,
2 Coviello, Pedro José Jorge. “El criterio determinante del carácter administrativo de los contratos”.
En Autores varios. La contratación administrativa en Iberoamérica. Junta de Castilla y León,
2008. Véase también Benavides Russi, José Luis. “La internalización de los contratos públicos”. El
Derecho, diciembre de 2010; y Aguilar Valdez, Oscar. “Sobre las fuentes y principios del Derecho
global de las contrataciones públicas”. Artículo próximo a ser publicado en el número de aniversario
de la Revista de Derecho Administrativo publicada por la editorial Abeledo Perrot.
3 Coviello, Pedro José Jorge. Los contratos de Derecho privado de la administración. Véase también
¿Contratos administrativos o contratos públicos? La actualidad jurídica de los contratos estatales.
IV Congreso Internacional de Derecho Administrativo de Mendoza, celebrado del 15 a 17 de sep-
tiembre de 2010.

66
alcance general, ya inscrita en la moral: la del respeto a la palabra dada:

Pacta sunt servanda […]4.
Sin entrar en la discusión de si el contrato administrativo o de la admi-

171
nistración es o no una norma jurídica —tema sobre el cual mi posición El contrato
ha sido afirmativa, como expuse en un trabajo anterior5—, a mi enten- administrativo:
der, el acto administrativo, dentro de cuyo contenido incluyo a aque- ¿lex inter partes
llos, participa del carácter preceptivo propio de toda norma jurídica6, o ius variandi?
al imponer obligaciones recíprocas a las partes, como consecuencia del The
compromiso o acuerdo asumido. administrative
¿Por qué digo preceptivo? Simplemente porque debe cumplirse, como la contract: ¿Lex
misma ley. Y esto se refleja en la fuerza que dio al ligamen contractual inter partes o
ius variandi?
nuestro codificador, Vélez Sársfield, al plasmar en el artículo 1197 del
Código Civil una norma suficientemente conocida —hay una similar
norma, verbigracia, en los códigos civiles francés7, español8 e italiano9—
en el Derecho: “Las convenciones hechas en los contratos forman para
las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.
En la doctrina nacional10 y extranjera11 se ha hecho extensiva a los
contratos administrativos la aplicación del principio lex inter partes y
su derivado lógico, pacta sunt servanda, a los contratos administrativos.
Ello sin dejar de apuntar que al lado de dicho principio jugaba igual-
mente el de su mutabilidad, en virtud de los intereses superiores en
ellos inseridos12.
4 Dabin, Jean. Teoría general del Derecho. Edición en español. Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, 1955, p. 41. Véase también del mismo autor La philosophie de l’ordre juridique positif. París:
Sirey, 1929, pp. 40 y siguientes, donde signó a la regla jurídica solo emanante de la autoridad estatal
y no de la voluntad de los particulares. Esta última obra fue, años más tarde, una de las bases
mencionadas al inicio de la nota, según así lo advirtió el autor. Es interesante señalar que Renard
escribió que “la ley y el contrato son las dos grandes fuerzas [ressorts] de la vida jurídica” (Renard,
Georges. La valeur de la loi. París: Sirey, 1928, pp. 81-82).
5 Coviello, Pedro José Jorge. “El acto administrativo a la luz de las fuentes del Derecho y como
sustento fundamental de la legalidad administrativa”. En El acto administrativo como fuente
del Derecho administrativo en Iberoamérica. Actas del VIII Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo. Florida: Congrex S.A., 2009, pp. 17 y siguientes.
6 Sobre el carácter normativo del Derecho, véase el trabajo y las citas en Coviello, Pedro José
Jorge: “El Derecho: norma o realidad moral. A propósito de la tesis de Michel Villey”. Prudentia Iuris,
números 29-49.
7 Artículo 1134, primer párrafo: “Les conventions légalemente formées tiennent lieu de loi à ceux qui
les ont faites”.
8 Artículo 1091: “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos”.
9 Artículo 1372: “Il contratto ha forza di legge fra le parti”.
10 Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho administrativo. Tomo III-A. Cuarta Edición. Buenos Aires:
Abeledo Perrot, 1994, p. 440; Berçaitz, Miguel Ángel. Teoría general de los contratos administrativos.
Segunda edición. Buenos Aires: Desalma, 1980, pp. 347 y siguientes; Escola, Héctor Jorge. Tratado
integral de los contratos administrativos. Tomo I. Buenos Aires: Desalma, 1977, pp. 371 y siguientes;
y Mairal, Héctor A. La doctrina de los propios actos y la administración pública. Primera Edición.
Buenos Aires: Depalma, 1988, pp. 108 y siguientes.
11 Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho administrativo. Volumen II. Décima edición. Madrid:
Tecnos, 1992, pp. 86-87; Santamaría Pastor, Juan Alfonso y Luciano Parejo Alfonso. Derecho
administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo. Primera edición. Primera reimpresión.
Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1992, p. 413.
12 Véanse los autores y las obras citadas en las dos notas precedentes.

172 El problema aquí consiste en determinar qué es lo que debe prevalecer:
el principio del contrato-ley o la potestad modificatoria. De reconocerse
la amplitud de esta última posibilidad, tendría asidero la “peligrosidad”
de la teoría general del contrato administrativo, como lo señaló el profe-
sor Mairal en nuestro Derecho13.
Nuestros autores han hecho referencia a dicho principio, modulando su
aplicación. Así, el maestro Miguel Marienhoff señaló que el principio
general era el que tenía prioridad por constituir acuerdos entre las par-
tes, puesto que, más allá de la posibilidad de la utilización de las prerro-
gativas administrativas que permiten el ejercicio del ius variandi, “dicho
contrato, en lo fundamental, sigue siendo, no obstante, la ‘ley de las
partes’, en el sentido de que él constituye y traduce la ‘substancia’ misma
de lo que éstas han querido regular”14.
Berçaitz, de su lado, se pronunció en distinto sentido. Para él, el princi-
pio era el de la “mutabilidad del contrato administrativo”15, aunque fijó
los límites a ese principio16. Mairal17 estudió el principio con relación a
la doctrina de los propios actos, punto sobre el cual el autor considera-
ba innecesaria la utilización del venire contra factum proprio, y destaca,
al mismo tiempo, el alcance que de ella se había dado en el Derecho
comparado. En el acápite IV volveremos a referirnos a la posición de
este autor.
El profesor Cassagne apuntó algo más al exponer el tema18, pues desta-
có que en el antiguo régimen la figura genérica del contrato ostentaba
mayor estabilidad que con el advenimiento de la Revolución Francesa,
debido a que se le daba primacía a la ley sobre el contrato. Pero el Código
de Napoleón, a través de su artículo 1134, buscó dar estabilidad a las
relaciones jurídicas originadas en los contratos. Empero, dicho principio
se desdibujó a raíz de distintos acontecimientos económico-sociales que
afectaron a las obligaciones en curso de ejecución:
Para Escola19, el primer criterio que dominaba la materia era el del con-
tractus lex. Y más tarde Comadira, en la obra escrita conjuntamente con

aquel20, sostuvo el mismo principio: La doctrina está acorde en aceptar
que en el régimen contractual administrativo, el principio de que las
convenciones hechas en los contratos constituyen una regla a la cual las
13 Mairal, Héctor A. “De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo”.
El Derecho, septiembre de 1998.
14 Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho…Ob. cit., pp. 333-334.
15 Berçaitz, Miguel Ángel. Teoría… Ob. cit., p. 351.
17 Mairal, Héctor A. La doctrina de los propios actos y la administración pública. Buenos Aires:
Depalma, 1988, pp. 108.
18 Cassagne, Juan Carlos. El contrato administrativo. Tercera edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot,
2009, pp. 3-5.
19 Escola, Héctor Jorge. Tratado… Ob. cit., pp. 371 y siguientes.
20 Comadira, Julio Rodolfo y Héctor Jorge Escola. Derecho administrativo argentino. México: Porrúa,
2006, p. 673.

66
partes […] deben cometerse como a la ley misma, mantiene su vigencia

y debe ser aceptado en todo su alcance, aun cuando esté sometido a
ciertas restricciones, como ocurre con la inmutabilidad de los términos
contractuales, que sí es estricta en el derecho privado, es sólo relativa en
173
el contrato administrativo. El contrato
administrativo:
No obstante ello, se insistió en el criterio de ley para las partes. ¿lex inter partes
o ius variandi?
En la misma línea podemos situar a Farrando, quien, sosteniendo en
primer término la preeminencia del principio, advierte que ello ocurre The
“con la diferencia de que esa ley no es inmutable”21. También se puede administrative
incluir a Nallar al poner de relevancia la preeminencia de lo pactado22. contract: ¿Lex
inter partes o
En el Derecho francés parece, más bien, haber prevalecido la idea de ius variandi?
la mutabilidad o potestad modificatoria del contrato administrativo por
sobre el principio de la lex inter partes. Ello se ve en casi todas las obras.
Por ejemplo, en Rivero: este reforzó la idea clásica del Derecho francés
de la prerrogativa modificatoria del contrato frente a los principios del
Código Civil francés23. Otro tanto puede decirse de otro de los grandes
del Derecho administrativo francés, como De Laubadère, quien, sin em-
bargo, pese a haber insistido en la potestad modificatoria, dio particular
tratamiento al principio de la fuerza obligatoria del contrato, puesto que,
como escribió, “él no escapa al principio enunciado en el famoso artículo
1134 del Código Civil”24. Otro tanto puede decirse de Pequignot, para
quien la teoría de la mutabilidad “no suprime la fuerza obligatoria de
los contratos administrativos: ella limita solamente el contenido de esta
fuerza obligatoria”25.
Autores franceses que dedicaron sus estudios a la materia contractual,
como Richer26 o Guettier27, tampoco hicieron referencia al principio
contractus lex, sino que derechamente trataron el “poder de modifica-
ción unilateral” e hicieron, todos ellos, empero, referencia a la posición
contraria de opositores a tal formulación: es decir, contractus lex es el
principio, y el poder de modificación es la excepción.
21 Farrando, Ismael. “Potestades y prerrogativas en el contrato administrativo”. En Juan Carlos

Cassagne e Ysern Rivero (directores). La contratación pública. Tomo II. Buenos Aires: Hammurabi,
2006, pp. 747 y siguientes, especialmente la página 767.
22 Nallar, Daniel M. “Potestades y prerrogativas en materia de contratos administrativos”. En La
contratación pública. Ob. cit., pp. 781 y siguientes.
23 Rivero, Jean. Droit Administratif. Octava edición. París: Dalloz, 1977, pp. 123-124.
24 Laubadère, André. Traité théorique et pratique des contrats administratifs. Primera edición. París:
L.G.D.J., 1956, pp. 40-41. En la segunda edición (Traité des contrats administratifs), publicada en
1983 por la misma editorial, ello se puede apreciar en el tomo I y en las páginas 724 y 725. Esta
edición fue redactada con la colaboración de Franck Moderne y Pierre Devolvé.
25 Pequignot, Georges. Juris-Classeur Administratif. Fascículo 510, número 138. París: Editons
Techniques, 1962, p. 21.
26 Richer, Laurent. Droit des contratas administratifs. Cuarta edición. París: L.G.D.J., 2004, pp. 240-
242.
27 Guettier, Christophe. Droit des contrats administratifs. París: Presses Universitaires de France,

174 Entre dichos opositores está un autor ciertamente polémico pero apa-
sionante, como Francis Paul Benoit, quien, al contrario de la mayoría
de seguidores de la doctrina francesa, sostiene que “el acuerdo de vo-
luntades, base del contrato, es inconciliable con la noción de modifi-
cación unilateral”28. A este fin también había señalado que la sustancia
contractual del contrato administrativo explicaba la aplicación del prin-
cipio de la inalterabilidad29, que en realidad hizo coro a Jean L’Huillier,
propugnador de la idea sobre la cual “el principio fundamental del De-
recho de los contratos que es el de la fuerza legal de los contratos tiene
preeminencia sobre las excepciones”, a las que califica de “puramente
aparentes”30.
Una postura particular fue la de Vedel. En la sexta edición de su Droit
administratif, quizá la más conocida y traducida al español por la edito-
rial Aguilar31, descartó la aplicación del artículo 1134 del Código Civil,
cuanto menos en forma absoluta, en virtud de la existencia de las pre-
rrogativas exorbitantes del Derecho común en cabeza de la administra-
ción, y del Derecho del contratista al respecto del equilibrio financiero32.
Sin embargo, en las últimas ediciones —cuanto menos en la última,
escrita con la colaboración de Pierre Delvolvé— invirtió la cuestión y
dijo que, si bien en ediciones anteriores de la obra había escrito sobre
la inaplicabilidad del artículo 1134, la fórmula “es sin duda excesiva”,
puesto que “es una fórmula categórica la fuerza obligatoria del contrato
administrativo, si no resulta directamente del artículo 1134 del Código
Civil, está ligada a la noción misma de contrato, que es el acto por el cual
los co-contratantes han determinado sus relaciones: si ellos concluyen
el contrato, es para vincular los unos con los otros a ejecutarlo” (énfasis
añadido). Ello sin perjuicio de reconocer la atenuación del principio por
el carácter administrativo de los contratos33. En términos análogos se
pronunciaron Moderne y Delvolvé34.
En el Derecho español, por otro lado, la figura egregia del recordado
profesor Garrido Falla es la primera que se puede citar, puesto que
fue la que fijó como primer principio que guía la ejecución de los
contratos administrativos el de lex inter partes. Debido a que “el contrato

administrativo tiene su origen en el contrato civil, participa también
—salvo las correcciones que le dan su perfil característico— de este
mismo dogma”. Y, en palabras bien premonitorias, agregó que “cuanto
28 Benoit, Francis Paul. Le droit administratif français. Dalloz: 1968, pp. 655-659.
29 Ibíd., pp. 591-592.
30 En “Les contrats administratif tiennet-ils lieu de loi à l’Administration”. Recueil Dalloz, 24e, Cahier –
Chronicle, 1953, pp. 87-90.
31 París: Presses Universitaires de France (PUF), 1976.
32 Droit administratif, pp. 248-250.
33 Tomo I. Décimo segunda edición. París: PUF, 1992, pp. 410-411.
34 Moderne, Franck y Pierre Delvolvé. “Las transformaciones contemporáneas del contrato
administrativo en el Derecho francés”. Revista de Derecho Administrativo, 1991, números 7 y 8,
mayo-diciembre.

66
menos evolucionado aparezca el régimen jurídico-administrativo de un

determinado país, la aplicación del principio referido será tanto más
rigurosa”. Luego le seguirían a ese principio el de la mutabilidad, el de la
“administración-poder” y el del “contratista-colaborador”35.
175
El contrato
Boquera Oliver, sustentado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo administrativo:
español, postuló igual línea de pensamiento, “puesto que es un axio- ¿lex inter partes
ma jurídico nunca discutido que los contratos son ley para las partes o ius variandi?
contratantes”36. The
La posición de García de Enterría y Fernández está, a mi juicio, orientada administrative
en aquella dirección observadora del pacto, puesto que, si bien no lo for- contract: ¿Lex
mulan como principio al estudiar las prerrogativas de la administración, inter partes o
sí ponen en relevancia el privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria. ius variandi?
Asimismo, luego de la exposición del tópico, alertan que aquellas dejan
“absolutamente intactas las reglas de fondo que definen los contenidos
obligacionales del contrato”37. Del mismo modo, cuando se refieren a la
ius variandi, advierten que “resulta claro que tampoco queda rota, por
paradójico que ello pueda parecer, la economía institucional propia del
contrato —aun acudiendo para explicarla a su concreción estricta en el
contrato civil— porque lo que ocurre es que esa economía institucional
se ve alterada por la incidencia de una institución distinta, que viene a
convertir el cumplimiento de las obligaciones en legalmente imposible
(artículo 1.184 CC)”38.
Meilán Gil encaró el estudio del principio39 a partir de los pliegos de
condiciones. Sin entrar aquí en punto a determinar si los pliegos de con-
diciones forman o no parte del contrato, o, en todo caso, cuáles de ellos
—y, es más, sin siquiera indagar su naturaleza normativa—, lo cierto es
que las largas consideraciones realizadas por el maestro español abocan
—en mi interpretación— en la vigencia del principio. Esto se aprecia
cuando, al tratar la modificación del contrato y sostener que la adminis-
tración no puede renunciar a la potestad de ejercer dicha prerrogativa,
se destaca, sin embargo, que “[el] sometimiento al principio de legalidad
y al contrato, como lex inter partes, justifica que el órgano de contrata-

ción sólo podrá introducir modificaciones en el mismo por razones de
interés público, con justificación en el expediente”40.
35 Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho administrativo. Ob. cit., pp. 85-89.
36 Boquera Oliver, José María. Poder administrativo y contrato. Madrid: Escuela Nacional de
Administración Pública, 1970, p. 83.
37 García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho administrativo. Tomo
I. Quinta edición. Quinta reimpresión. Madrid: Civitas, 1991, pp. 662-663.
38 Ibíd., p. 664. El artículo del Código Civil español reza: “También quedará liberado el deudor en las
obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible”.
39 Meilán Gil, José Luis. La estructura de los contratos públicos. Norma, acto y contrato. Madrid: Iustel,
40 Ibíd., p. 243.

176 González-Varas Ibáñez conjuga en el tema una posición que se puede
llamar “ecléctica”, al exponer —siguiendo la doctrina del Tribunal Su-
premo— que, si bien rige en materia contractual el principio de inal-
terabilidad del contrato administrativo, las prerrogativas o facultades
de la administración parten de la posibilidad de realizar una excepción
con respecto al principio, al admitir que existe la posibilidad de que esta
“pueda introducir las variaciones necesarias en función de lo que más
convenga al interés público”41.
En un trabajo sobre el contrato administrativo, escrito, curiosamente,
por un distinguido civilista —lo que no va en desmedro de su calidad
jurídica— como Solas Rafecas42, se ha hecho referencia al denominado
principio de inalterabilidad contractual, que rige tanto a los contratos
públicos como a los privados de la administración, y que significa que los
pliegos de condiciones particulares no pueden ser variados desde su pu-
blicación, ni antes ni después del perfeccionamiento del contrato —esto
de acuerdo con el otro principio de igualdad de los ciudadanos—. Solas
Rafecas diferencia al principio del contractus lex en que este —extensible
a los que celebra la administración— “impone a las partes el cumpli-
miento estricto del contrato”. Para no alejarme del tratamiento del tema
que nos convoca, me parece que el vétero principio contractus lex está
incluido y es compatible con el de la inmutabilidad, o, en todo caso, si
hubiera diferencia entre ambos, ella sería tan sutil como innecesaria.
Tenemos también el Derecho italiano, en donde, aunque se configuren
los contratos públicos como contratos del Derecho privado, el régimen
del Codice degli Appalti (decreto legislativo 163 del 12 de abril de 2006)
prevé los casos en que puede darse la variación del contrato por parte
de la administración —esto lo encontraremos en los artículos 30, 114
y 132, entre otros—. Sin embargo, el artículo 2, apartado 4 del Codice
remite al Código Civil como norma subsidiaria. Y, justamente, el artículo
1372 de este dispone el contrato ha forza di legge fra le parti.
De tal forma, puede válidamente colegirse que, por entenderse con-
tratos de Derecho privado, los contratos públicos tienen como primer

principio el del contractus lex, sin perjuicio de la existencia de un apode-
ramiento modificatorio en favor de la administración cuando concurran
causas justificantes.
Otro ejemplo está en el Derecho iberoamericano, en donde encontra-
mos, en primer lugar, la posición del maestro Vidal Perdomo, de Co-
lombia, quien enuncia como obligaciones de la administración y los
derechos del contratista, en primer término, la de cumplir el contrato
41 González-Varas Ibáñez, Santiago. “El contrato administrativo”.Tratado de Derecho administrativo.

Tomo IV. Pamplona: Thomsos-Civitas, 2008, p. 388.
42 De Solas Rafecas, José María. Contratos administrativos y contratos privados de la administración.
Madrid: Tecnos, 1990, pp. 40-43.

66
que tiene el Estado. Esto como consecuencia de que aquel es ley para
las partes, sin perjuicio de señalar la posibilidad de modificación unilate-
ral del contrato y, asimismo, como contrapartida, señala el principio del
equilibrio económico-financiero en favor del contratista43. En igual línea
177
puede situarse a Rodríguez Rodríguez, quien, al tratar los principios de El contrato
administrativo:
la contratación estatal, se remite, en primera instancia, a los principios
¿lex inter partes
generales del Derecho que guían la actuación administrativa en general.
o ius variandi?
Entre ellos, el principio de legalidad y el de equilibrio entre garantías y
prerrogativas, así como también los principios específicos de la mate- The
ria contractual, como son los de transparencia, los de economía, los de administrative
responsabilidad, los de ecuación contractual, el de interpretación de la contract: ¿Lex
contratación estatal y el de selección objetiva44. inter partes o
ius variandi?
En el Derecho peruano (ley 26850 o Ley de Contrataciones y Adqui-
siciones del Estado, texto ordenado por el decreto supremo 012-2001-
PCM) no se contiene un principio en favor o en contra de uno u otro
principio mencionado, aunque ciertas normas contenidas tanto en
aquella ley (artículo 42), como en el reglamento de la Ley de Contrata-
ciones y Adquisiciones del Estado (artículos 135 y 136, decreto supremo
013-2001-PCM) habilitarían la posibilidad del ejercicio del ius variandi
al reconocer la potestad de introducir adicionales, reducciones y amplia-
ciones a las prestaciones. Lo cierto es que, a mi juicio, el principio del
pacta sigue vigente en primer término.
En efecto, en primer término, el artículo 117 del reglamento establece
en uno de sus párrafos que “el contrato es obligatorio para las partes y se
regula por las normas de este Título y, supletoriamente, por las normas
del Código Civil”. Y, precisamente, el Código Civil peruano establece
sobre la ejecución de los contratos: “Artículo 1361.- Fuerza vinculatoria
del contrato. Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado
en ellos.” Y seguidamente se establece: “Artículo 1362.- Buena fe y co-
mún intención de las partes. Los contratos deben negociarse, celebrarse
y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las
partes”.
Una interpretación razonable, acorde con los postulados emergentes

del principio de la legalidad administrativa, me conduce a afirmar que
las remisiones normativas hechas por la normativa específica peruana
permiten entender que el principio es el pacta no solo por aplicación
del artículo 1361, sino por la buena fe reconocida en el artículo 1362,
que no es solo un principio general del Derecho, sino, sobre todo,
un texto ético en materia del ejercicio de la función pública. De allí
que sería contraria a la buena fe —o producto del capricho de algún
43 Vidal Perdomo, Jaime. Derecho administrativo. Décima edición. Bogotá: Temis, 1994, pp. 198-199.
44 Rodríguez Rodríguez, Libardo. Derecho administrativo. General y colombiano. Décimo quinta
edición. Bogotá: Temis, 2007, pp. 424-425.

178 funcionario— una modificación arbitraria, y, por tanto, ajena a las
habilitaciones contempladas en dicha normativa45.
Un apoyo local a lo que digo lo tomo de un trabajo de mi distinguido co-
lega Danós Ordoñez, quien, en una elaborada exposición sobre el régimen
de la contratación pública del Perú, nos dice que “no se ha previsto con
carácter general la prerrogativa del ius variandi o modificación unilateral
de los contratos por razones de interés público, salvo que se presenten
situaciones que en las adquisiciones de bienes y servicios determinen la
necesidad de disponer la ejecución de prestaciones adicionales”, para lo
cual normativamente se prevén las condiciones para su ejercicio46.
En México, Fraga muestra la influencia de Jèze —partidario de la idea
principal de la mutabilidad del contrato—, aunque limitando tal atribu-
ción modificatoria: “el reconocimiento de las facultades de modificación
y conclusión de los contratos administrativos no significa que el ejercicio
de ellas pueda realizarse en una forma absolutamente discrecional por
parte de la Administración”47.
En el Derecho uruguayo, Prat se orientó en la línea netamente francesa
antes expuesta —aquella de la prevalencia del principio de mutabili-
dad— en oposición a la de autores como D’Huillier y Benoit, sin por
ello dejar de lado la existencia de límites estrictos para el ejercicio de
la potestad modificatoria48. Delpiazzo, reconociendo la existencia de la
doctrina de la mutabilidad, se encamina por la idea de los efectos vin-
culantes del contrato y también menciona que las modificaciones pro-
venientes de causas que a eso lleven precisan de un acuerdo previo de
partes y no de la modificación unilateral de la administración49.
En Brasil, se ha sostenido que el contrato administrativo —como cual-
quier contrato— debe ser ejecutado fielmente: cada parte debe ejercer
sus derechos y cumplir con sus obligaciones, ello según las cláusulas con-
tractuales y las normas pertinentes50. Al mismo tiempo, por ser admi-
nistrativo, están presentes las prerrogativas exorbitantes en orden a la
protección de los intereses públicos, de consuno con las garantías de los
particulares a ser resarcidos por las consecuencias de las modificaciones

llevadas a cabo en procura de dichos fines públicos51.
45 Me remito a Sanz Rubiales, Íñigo. “Algunos problemas de la regulación de los contratos públicos en
el Derecho peruano”. En Autores varios: Derecho administrativo. Lima: Jurista Editores, 2004, pp.
647 y siguientes.
46 Danós Ordoñez, Jorge.“El régimen de los contratos estatales en el Perú”. En Autores varios:
Derecho administrativo contemporáneo. Ponencias del II Congreso de Derecho administrativo. Lima:
Palestra Editores, 2007, pp.63 y siguientes, especialmente pp. 95-96.
47 Fraga, Gabino. Derecho administrativo. Trigésimo tercera edición. México: Porrúa, 1994, p. 402.
48 Prat, Julio A. Derecho administrativo. Tomo III, volumen II. Montevideo: Acali, 1978, pp. 300-301.
49 Delpiazzo, Carlos E. Derecho administrativo uruguayo. México: Porrúa, 2005, pp. 221-223.
50 Lopes Meirelles, Hely. Direito administrativo brasileiro. Vigésimo segunda edición. São Pablo:
Malheiros, 1998, p. 202.
51 Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. Cuarta edición. São Pablo:
Malheiros, 1993, pp. 287-289.

66
En el Derecho chileno, Soto Kloss52 hace tiempo expuso que el procedi-

miento de ejecución del contrato está presidido por la idea esencial de
que de él se obtenga el cumplimiento exacto de las prestaciones acorda-
das. Todo esto sobre la base de un intercambio recíproco que permita un
179
trato justo en el equilibrio financiero de las prestaciones de donde se de- El contrato
administrativo:
riven soluciones impensables en el Derecho privado, a fin de solucionar
¿lex inter partes
situaciones imprevistas y de modo que se permita el intercambio justo de
o ius variandi?
las mencionadas prestaciones.
The
Los países del common law mostraron una posición diversa. El pacta administrative
sunt servanda se traducía, por su contenido moral, al principio conocido contract: ¿Lex
como sanctity of promise o sanctity of contract53. Así, tanto en Gran Breta- inter partes o
ña como en los Estados Unidos, se ha estudiado el efecto del principio ius variandi?
del pacta sunt servanda y los resultados, aparentemente, no coincidirían.
En efecto, en el Derecho inglés —con el transcurso del tiempo— se
segregó la idea moral que yacía en el cumplimiento de los pactos en de-
trimento de una más utilitarista, basada en la necesidad de la seguridad
y de la predictibilidad en las relaciones contractuales54. Nada desdeñable
es la influencia liberal de la idea de la libertad contractual55.
No obstante, la visión americana fue algo más práctica, pues dejó de
lado el principio del pacta por el de responsabilidad contractual, por in-
cumplimiento de la promesa. Mas en el país del norte la posibilidad de
que se modifiquen relaciones contractuales asumidas por el gobierno se
apoya, por un lado, en la unmistakability doctrine (“doctrina de lo inequí-
voco”), que permite que se modifique legalmente la economía de un
contrato del gobierno, salvo que hubiere un inequívoco impedimento
para hacerlo. Un ejemplo de ello se registró en el caso —ya clásico—
Winstar (518 U.S. 839, 1996), donde se explicitó que tal criterio podía
ser aplicable en la medida en que estuviera en juego el ejercicio de los
poderes soberanos del gobierno. En Gran Bretaña, la doctrina equiva-
lente sería la de la executive necessity56.
En los Estados Unidos, la Corte Suprema ha formulado en numerosos
pronunciamientos que su Estado está tan vinculado en sus contratos

como lo están los individuos (Union P. R. Co. v United States,
99 US 700), que los mismos principios de Derecho y justicia que
52 En “La contratación administrativa: un retorno a las fuentes clásicas del contrato (a propósito de
la distinción contrato administrativo /contrato civil de la administración)”. Revista de Administración
Pública. Centro de Estudios Constitucionales, 1978, número 86, mayo-agosto, pp. 569 y siguientes,
Madrid.
53 Wehberg, Hans. “Pacta sunt servanda”. American Journal of International Law, 1959, p. 775.
54 Di Matteo, Larry A. “The history of natural law theory: transforming embedded influences into a
fuller understanding of modern contract law”. University of Pittsburgh Law Review, 1999, pp. 839 y
siguientes, especialmente la página 884.
55 Sharma, K. M. “From ‘sanctity’ to ‘fairness’: an uneasy transition in the law of contracts”. New York
Law School Journal of International Law and Comparative Law, 1999, pp. 95 y siguientes.
56 Foulkes, David. Administrative law. Octava edición. Londres: Butterworths, 1995, pp. 440 y
siguientes.

180 prevalecen entre los individuos deben controlar la formación y la
ejecución de los contratos entre el gobierno y los individuos (Unites
States v. Utah, N. & C. Stage Co., 199 US 414), que un contrato del
gobierno debe interpretarse de la misma manera que los contratos entre
los individuos, a fin de indagar la intención de las partes y darle efecto
consiguiente, si ello puede hacerse en forma compatible con los términos
del contrato o instrument (Hollerbach v. United States, 233 US 165).
Ahora bien, tanto en Gran Bretaña como en los Estados Unidos, la po-
sibilidad de modificar el contrato del gobierno no parece haber suscitado
repulsa, siempre y cuando la cláusula modificatoria lo permita y el resul-
tado no comprometa una alteración sustancial en su economía. Lo que
cuanto menos permite apreciarse en términos generales es que, partien-
do de bases jurídicas distintas del Derecho administrativo continental
europeo, estaría in nuce la idea de la sanctity of contract como concepto
preliminar57.
La contract clause es una institución jurídica del Derecho norteamericano
a la que merece hacer una breve referencia. Ella se ha desprendido del
artículo I, § 10, párrafo primero de la Constitución, que señala que nin-
gún Estado dictará una ley que menoscabe las obligaciones contractua-
les58. En un principio, se entendió comprensiva solo a las obligaciones
entre particulares, pero, más tarde, a través del voto del intuitivo juez
John Marshall en el caso Trustees of Darmouth College v. Woodward59,
fue extendida a los compromisos estatales. No obstante, para atemperar
el criterio rígido de Marshall sobre la imposibilidad de que, al igual que
los particulares, el gobierno pudiera desligarse de sus compromisos, el
exquisito juez Joseph Story adelantó la posibilidad de que en tales rela-
ciones se pudieran hacer reservas en los contratos o en sus constitucio-
nes —de llevar a cabo las modificaciones de forma unilateral—.
Sin embargo, en pronunciamientos posteriores y pese a la oposición de
Marshall, la corte sostuvo, en Ogden v. Saunders60, que la cláusula solo
impedía la modificación retroactiva, pero no la prospectiva, debido a
que ella no podía impedir que el Estado ejerciera su poder de policía o

de dominio eminente, poderes que consideró inalienables61.
De acuerdo con la exposición de Tribe, a la cláusula contractual se am-
paran las “expectativas fundadas” (settled expectations), entendidas como
aquellas que una persona mantiene confiadamente (in reliance) por los
57 Keyes, W. Noel. Goverment contracts. Segunda edición. St. Paul: West Publishing Co, 1990,
especiamente las páginas 432 y siguientes; y Foulkes, David. Administrative Law (cita).
58 “No State shall [...] pass any [...] law impairing the obligations of contracts”.
59 17 U.S. (4 Wheaton) 518, 1819.
60 25 U.S. (12 Wheaton) 213, 1827. Véase Nowak, John E. y Ronald D. Rotunda. Constitutional Law.
West St. Paul, Minnesota: 1991, p. 397.
61 He seguido, aparte de la exposición de Nowak y Rotunda, la del profesor Laurence H. Tribe. American
constitutional law. Segunda edición. Nueva York: Mineola, 1988, pp. 618-619.

66
compromisos expresamente asumidos por el soberano. Desde ese mo-

mento, la discusión girará en torno a cuál es la dimensión en que el po-
der soberano del Estado puede llegar a incidir sobre ellas62. Más adelante
dirá el autor que, cuando el gobierno asume un compromiso, aparece
181
un fuerte argumento en favor de la cláusula, como igualmente la noción El contrato
administrativo:
de justicia (fairness) lleva a trascender a la cláusula en sí misma, a fin de
¿lex inter partes
arribar a un simple principio constitucional: “el Gobierno debe mante-
o ius variandi?
ner su palabra”63.
The
Dicha cláusula tuvo diferente utilización, puesto que hubo épocas en administrative
que fue aplicada y otras en las que se la olvidó, hasta tener una apli- contract: ¿Lex
cación oscilante a partir de la década de 1970. Lo que se observa en inter partes o
general es que, si bien se la aplicó en las relaciones con el Estado, la corte ius variandi?
americana usó el rasero de la prueba de la razonabilidad y se orientó
negativamente a su aplicación concreta, como ocurrió en el caso Home
Building & Loan Association v. Blaisdell64, en donde se justificó cons-
titucionalmente una ley de emergencia del estado de Minnesota que
producía una moratoria en las hipotecas privadas65.
Una de las más recientes manifestaciones fue el caso Allied Structu-
ral Steel Co. v. Spannaus66, donde la mayoría —a través del voto del
juez Stewart— decidió declarar inconstitucional una ley del estado
de Minnesota que alteraba los términos en que Allied Steel había es-
tablecido un fondo de pensión para sus empleados —equivaldría a un
sistema privado de jubilaciones—. Dicha ley imponía cargas que afec-
taban los cálculos preestablecidos por la empresa, lo cual se consideró
que alteraba sustancialmente sus relaciones con los empleados, al violar
la cláusula contractual de la Constitución. La nueva norma obligaba a
recalcular los compromisos asumidos por la empresa “en un área donde
el elemento de la confianza era vital”, pero no existía en el expediente
una prueba que acreditara que “tan severa afectación de las expectativas
contractuales fuera necesaria para enfrentar un importante problema
social generalizado”67.
En el orden de los arbitrajes internacionales se ha destacado el debilita-

miento del pacta sunt servanda ante los cambios observados en distintos
países, sobre todo de parte de los países en otro tiempo llamados “del
tercer mundo”68. De todos modos, se apuntó que este principio sigue
62 Ibíd., pp. 616-617.

63 “Goverment must keep its word”: así se dijo en Indiana ex. rel. Anderson v. Brand (303 U.S. 95, 1938.
Tribe, American […]). La cita proviene de la página 619, números 9-10–6.
64 290 U.S. 398, 1934.
65 La cita proviene de Nowak y Rotunda. Constitucional law, p. 400.
66 438 U.S. 234, 1978.
67 Lockhart, William B., Yale Kamisar, Jesse H. Choper, Steven H. Schiffrin y Richard H. Fallon.
Constitutional law. Cases-comments-questions, Octava edición. West St. Paul, Minnesota: 1996, pp.
362-369. La cita proviene de Nowak y Rotunda. Constitutional Law, pp. 402-404.
68 Frick, Joachim G. Arbitration and complex international contracts. La Haya: Kluwer Law International,
2001, p. 38.

182 siendo basilar en los contratos celebrados por los estados con inversores
extranjeros, y que —a fin de buscar un término adecuado para la vigen-
cia—debe prevalecer sobre la cláusula rebus sic stantibus, con el objetivo
de que se prevea una flexibilidad en las normas y en las cláusulas con-
tractuales que permita una adecuación a circunstancias sobrevinientes69.
En tal sentido, se trasladó al ámbito de las relaciones entre estados el
señalado principio, pero con carácter genérico, como ocurrió en el ar-
bitraje Sapphire (Saphire International Petroleums Ltd. v. National Ira-
nian Oil Company, del 15 de marzo de 1963, donde el árbitro fue Pierre
Calvin, juez federal de Lausana). El árbitro suizo dijo sobre el mencio-
nado principio que se trata de “un fundamental principio de Derecho,
que es constantemente proclamado por las cortes internacionales, y que
los compromisos contractuales deben ser respetados. La regla pacta sunt
servanda es la base de cada relación contractual”.
En el arbitraje Libyan American Oil Company (liamco) v. The Libyan
Arab Republic, del 12 de abril de1977, donde el árbitro fue Sobhi Ma-
hmassani, el tribunal arbitral sostuvo que entre los principios generales
del Derecho estaban aquellos reconocidos en la mayoría de sistemas le-
gales, y en particular en la legislación libia —incluyendo los códigos mo-
dernos y la legislación islámica, entre los cuales están el de la santidad de
los contratos y el respeto a los derechos adquiridos—70.
En la Argentina, la Corte Suprema había hecho referencia al principio
con relación a los contratos celebrados por el Estado aun cuando no
se los hubiera considerado administrativos por excluirlos el respectivo
régimen jurídico, como ocurrió en el caso de fallos (301: 52571), donde
se dijo que “la teoría de la imprevisión no puede aplicarse para corregir
agravaciones substancialmente previsibles de aquello a que las partes
se obligaron, ya que el principio sigue siendo siempre el cumplimiento
estricto de lo pactado: pacta sunt servanda” (énfasis añadido).
Más tarde lo reiteró en el caso Marocco (de fallos 312:8472), que trataba
de una demanda por diferencias en concepto del reajuste de un certifi-
cado final de variaciones de costos. La corte sostuvo que:

[…] la modificación unilateral de lo convenido por las partes llevada
a cabo por la Administración con independencia de la voluntad de la
contratista, no puede justificarse a la luz de lo expresamente dispuesto por
el artículo 1197 del Código Civil, sin que la posibilidad reconocida a la
69 Ibíd., p. 39.
70 Nassar, Nagla. Sanctity of contracts revisited: a study in the theory and practice of long-term
international commercial transactions. Dordrecht, Boston: M. Nijhoff, 1995, pp. 142-143.
71 “Intecar S.C.A. c/ Ferrocarriles Argentinos s/ cobro ordinario sobre mayores costos”, del 28 de junio
de 1979.
72 “Marocco y Cía. S.A.C.I.F.I.C.A. c. Dirección Nacional de Vialidad s. ordinario”, sentencia del 9 de
febrero de 1989.

66
Administración Pública de poder alterar los términos del contrato en

función del ius variandi pueda extenderse a supuestos como el de autos,
en el que no se ha alegado y manos aún ha sido materia de demostración,
cuál es el interés público que resultaría comprometido en caso de no accederse
183
a la pretensión de la comitente de hacer prevalecer su voluntad por sobre la El contrato
clara manifestación en contrario puesta de manifiesto por la adjudicataria administrativo:
¿lex inter partes
(énfasis añadido).
o ius variandi?
Y se agregó un muy importante principio: “Si así no fuera, la noción misma The
de contrato quedaría desvirtuada” (énfasis añadido). administrative
Este es un precedente de particular relevancia para advertir que, para contract: ¿Lex
la corte, habría un orden de principios en el cual el liminar es el pacta, inter partes o
ius variandi?
y, seguidamente, se abre paso el de principio de la mutabilidad, en la
medida en que se den las circunstancias. La idea fue nuevamente formu-
lada en el voto del juez Fayt en el caso Dulcamara, cuando, citando el
precedente antes transcrito, dijo: “el contrato administrativo constituye
una ley para las partes” (énfasis añadido). Y la idea fue reiterada en el
caso Necon73, donde se dijo que “aún tratándose de contratos adminis-
trativos, el principio es siempre el cumplimiento de lo pactado: pacta sunt
servanda” (énfasis añadido).
En el caso Montes74, volvió la corte sobre el mismo principio, al señalar
que “el fallo recurrido es arbitrario por apartarse de una estipulación
esencial del contrato, que es ley para las partes” (fallos: 308:618, entre
otros). Un caso más reciente, que sirvió a la corte para resumir y ratificar
la doctrina, fue Pradera del Sol. En él:
[…] los contratos administrativos constituyen una ley para las partes
(Fallos: 313:376 [“Dulcamara”], considerando 11 del voto del juez Fayt;
315:1769 [“Montes”]); en ellos el principio es siempre el cumplimiento
de lo pactado (pacta sunt servanda), y la modificación unilateral lleva-
da a cabo por la administración con independencia de la voluntad del
contratista, no puede ser justificada a la luz de lo expresamente dispues-
to en el artículo 1197 del Código Civil (/Fallos: 312:84 [“Marocco”])75

(énfasis añadido).
Es importante resaltar cómo al estampar el adverbio “siempre”, en todos

los pronunciamientos citados, la corte hizo clara la preeminencia del
principio lex inter partes en el contrato administrativo. Más claro ello no
puede ser.
73 “NECON S.A. c. Dirección Nacional s. ordinario”, sentencia del 4 de junio de 1991, fallos: 314:491.
74 “Montes, José Antonio y Empresa Hidráulica Argentina (INHAR) c. Municipalidad de Quilmes”,
sentencia del 25 de agosto de 1992, fallos: 315:1760.
75 “Pradera del Sol c/ Municipalidad de General Pueyrredón”, del 2 de diciembre de 2004, fallos:
327:5356.

184 En la jurisprudencia del fuero contencioso administrativo federal, la ju-
risprudencia ha sido constante en señalar, como primer principio, el del
contractus lex. Así, en la causa Case76, se plasma el principio como limi-
nar: “un principio caro a todo tipo de contratos, sean administrativos o
no, es el respeto a lo pactado”.
Y en el caso Sideco77 se dijo que:
[…] uno de los principios cardinales que rigen en el marco de la con-
tratación administrativa es el mismo que plasmó Vélez Sarsfield en el
artículo 1197 del Código Civil: el contrato es lex inter partes, y de este
principio, a su vez se deriva el de pacta sunt servanda […] principio que,
ciertamente, no excluye la aplicación de los procedimientos elabora-
dos por la teoría jurídica en punto al mantenimiento de la ecuación
económico-financiera del contrato […]78.
Lo transcripto es solo una mera enunciación, porque son muchos los

pronunciamientos del fuero contencioso administrativo federal en igual
sentido79. Esto permite colegir que lo primero ha sido tanto para la corte
como para dicho fuero el principio pacta sunt servanda.
II . El contrato administrativo y el ius variandi

Frente al principio lex inter partes, proveniente no tanto del Derecho
privado, sino de uno de los principios generales del Derecho —como
precedentemente se pudo ver—, la mutabilidad del contrato adminis-
trativo no nace tanto de una realidad ínsita a todos los contratos que
celebra la administración, sino solo de una parte de ellos: los administra-
tivos. Esto en la inteligencia de que se trata de aquellos que se celebran
con los particulares en ejercicio de su función propia como poder del
Estado, lo cual justifica el uso de sus prerrogativas de poder público80.
El ius variandi obedece, ciertamente, a la prerrogativa, pero, por otro
lado, también lo hace a la importancia de ajuste a las necesidades so-
brevinientes, dado que muchos de los contratos a los que nos referimos
son de larga extensión temporal. Por ejemplo, una concesión de servicio
público o un contrato de obra pública.
76 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala V, 13 de diciembre

de 1996.
77 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala I, 23 de noviembre
de 1995.
78 Los mismos conceptos se reiteraron por el mismo tribunal en la causa “Ingeniería Faber”, del 25 de
septiembre de 1997.
79 Se pueden citar entre muchos otros: “Metalúrgica Bulgar”, sala II, del 5 de octubre de 1993;
“Empresa Tehuelche”, sala III, del 31 de mayo de 1988; “Sumi-Tot”, sala IV, del 12 de febrero de
2002; “Gardebled”, sala V, del 21 de julio de 2006; in re “Terminal de Buenos Aires”, sala I, del 14 de
septiembre de 2004; y “Alusa Engenharia”, del 25 de junio de 2008.
80 No me detengo a verificar si podría aplicarse el principio a los contratos regidos parcialmente por el
Derecho privado y en qué casos este podría darse, pues considero que sí sería posible —en una
primera aproximación—, aunque de forma muy restringida.

66
Lógicamente, las necesidades de ajuste o las variaciones en la ejecución

de los contratos públicos siempre existen: lo que ocurre es que hay que
ver cómo se formula la idea de la mutabilidad. En primer lugar, debe
tenerse presente que esta doctrina se formula en el seno del contrato
185
administrativo que ha sido el modelo del Derecho francés, que, a su vez, El contrato
administrativo:
es el de la concesión de servicios públicos. El caso que sirvió de base a los
¿lex inter partes
autores fue el arrêt del consejo de Estado Compagnie Générale Française
o ius variandi?
des Tramways, del 21 de marzo de 1910. Allí, ante un cambio dispuesto
por la prefectura de Bouchesdu-Rhône al horario de prestación del ser- The
vicio, en contradicción con las estipulaciones del pliego de condiciones, administrative
dijo el consejo de Estado que las modificaciones “implican para la admi- contract: ¿Lex
nistración el derecho, no solo de aprobar los horarios de trenes desde el inter partes o
punto de vista de la seguridad y de la comodidad de la circulación, sino ius variandi?
aún de prescribir las modificaciones y las adiciones necesarias para ase-
gurar, en interés del público, la marcha normal del servicio”.
En el caso fue también de particular importancia el informe del comisa-
rio de gobierno, Leon Blum, para asegurar la fuerza del principio, como
igualmente los posteriores comentarios jurisprudenciales de Hauriou81 y
de Jèze, que afianzarían la doctrina82 luego importada por otros países del
mismo cuño jurídico; entre ellos, el nuestro.
El profesor Marienhoff, en nuestra doctrina, sostenía la el carácter in-
necesario de texto expreso que consagrara la potestad modificatoria,
puesto que se trataba de una cláusula exorbitante del Derecho común,
“virtual” —como así la rotulaba—, de donde se entendía que no se pre-
cisaba texto expreso. Esa potestad derivaba del carácter administrativo
del contrato83.
Lo que ocurre es que esa atribución estatal —irrenunciable para el
Estado— no es para Marienhoff absoluta, sino que tiene sus límites,
puesto que la alteración de los términos del contrato no puede afectar
su sustancia. Por este motivo se debe tener en cuenta la índole del
contrato, que determina el alcance de su intensidad84. Cassagne señaló
que constituye una potestad irrenunciable “configurando un principio

general de la contratación administrativa, que integra el llamado régimen
exorbitante. Como se advierte, entonces, la potestas variandi no surge, en
principio, del contrato, sino del ordenamiento vigente, como una regla
que se consuma a través del ejercicio de la prerrogativa modificatoria”85.
Este autor agregó —en el lugar citado en la nota—, siguiendo a García
81 Hauriou, Maurice. La jurisprudente administrative de 1892 à 1929. Tomo III. París: Sirey, 1929,
pp. 470-481.
82 Long, M., P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé y B. Genevois. Les grands arrêts de la jurisprudence
administrative. Décima edición. París: Sirey, 1993, pp. 125 y siguientes.
83 Marienhoff. Óp.cit. Tomo III-A, pp. 395-396.
84 Ibíd., pp. 398-400.
85 Cassagne, Juan Carlos. El contrato administrativo. Tercera edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot,
2009, p. 94.

186 de Enterría y a Fernández, que lo único inmutable e inmodificable en
esta materia es el fin del contrato administrativo, que prevalece sobre el
alcance y la modalidad de las prestaciones86.
Mata tiene dicho que, desde el dictado del régimen de reforma del Estado
y del de contrataciones de la Administración Pública Nacional, aprobado
por el decreto 1023/2001, “no es posible sostener la existencia de
potestades implícitas de la Administración en la celebración y ejecución de
los contratos administrativos, básicamente porque las atribuciones de ese
carácter requieren un sustento legal explícito, atento la unilateralidad
propia de su ejercicio”, a cuyo fin acude al principio lex inter partes87.
En el mismo orden de ideas, se ha dicho que la potestad modificatoria
“no constituye un derecho, sino que por su índole y su finalidad es una
verdadera potestad, que le es inherente, que no puede ser renuncia-
da por convenciones generales o especiales, y que aparece en todos los
contratos administrativos, con independencia de que en ellos haya sido
prevista o no, por cláusulas expresas, ya que tiene carácter virtual o im-
plícito, lo que no impide que las partes puedan considerarla en sus con-
venciones”, mas la mutabilidad “debe ser limitada y sujeta a principios
de razonabilidad”88.
Como se puede apreciar por lo antes expuesto, el reconocimiento de
la potestas variandi no implica la existencia de una prerrogativa carente
de límites. Uno de ellos es la razonabilidad89. Precisamente, ello se refle-
ja en nuestro ordenamiento nacional en el decreto (delegado) número
1023/2001 del régimen de contrataciones del Estado, que, entre otras
prerrogativas, reconoce al Estado la potestad de modificar los contratos
“por razones de interés público” (artículo 12, inciso a).
Esa potestad no era nueva en la legislación ni en la doctrina, puesto
que había sido admitida en los contratos de suministro por el anterior
régimen contractual90, así como en el régimen de obras públicas91. De
todos modos, hay que aclarar que no se encontraba de una manera
general. Las distintas prerrogativas que enuncia dicho artículo 12, en
virtud del estado de nuestra doctrina y jurisprudencia, estaban de hecho

ya consagradas, de manera que no agregó más a ello. Sí, en cambio, puede
86 Véase también del mismo autor “Las prerrogativas de poder público en los contratos administrativos”.
En Autores varios. La contratación administrativa en España e Iberoamérica. Junta de Castilla y
León. Londres, 2008, pp. 49 y siguientes.
87 Mata, Ismael. “Prerrogativas de la administración en la contratación pública”. En Autores varios.
La contratación administrativa en España e Iberoamérica. Junta de Castilla y León. Londres, 2008,
88 La cita provine de Comadira y Escola. Derecho administrativo argentino, p. 679.
89 Como escribió Farrando, “dentro de esos límites se encuentran aquellas premisas fundamentales
que circunscriben a toda la actividad administrativa discrecional: límites técnicos, razonabilidad,
buena fe y abuso o desviación de poder” (Potestades y prerrogativas en el contrato administrativo,
p. 766).
90 Reglamento de contrataciones del Estado, aprobado por el decreto 5720/72, inciso 84.
91 Ley de obras públicas número 13.653, artículos 29, 30 y 38.

66
decirse que desde el momento en que se plasmaron normativamente,

encuentran un límite —valga la redundancia— normativo, y no solo de
principios jurídicos.
187
En efecto, en lo que respecta a la posibilidad modificatoria, el primer El contrato
límite lo señala la propia ley cuando ubica al interés público como el administrativo:
rasero por donde debe pasar el ejercicio de tal potestad. Lo demás, cier- ¿lex inter partes
tamente, podrá desprenderse del propio régimen del contrato, como de o ius variandi?
sus pliegos de condiciones generales o particulares. The
Ahora bien, la potestas variandi, como tal, implica un poder jurídico que administrative
debe ser necesariamente ejercido cuando se configuran los presupuestos contract: ¿Lex
para que el Estado lo ponga en práctica, y no puede negarse su ejercicio inter partes o
cuando el interés público lo exija. Es decir, no es algo disponible o renun- ius variandi?
ciable, sino obligatorio; y en esto ha habido coincidencia, en términos ge-
nerales, en la doctrina nacional y extranjera. Pero es sencillo: solo se puede
poner en acto cuando el interés público o —moralmente hablando, el
bien común— lo exige. De este principio se sigue que no es la veleidad del
funcionario de turno ni tampoco el mero oportunismo político el que lo
debe o puede determinar, sino, repito, el interés público. Así de simple.
Precisamente, de Laubadère señalaba que “este poder no podría ser un
poder totalmente discrecional, puesto que un poder discrecional implicaría
la libertad pura y simple para la administración de sustraerse a los com-
promisos contractuales al efectuar las modificaciones”. Con este fin, se
debería tener en cuenta el tipo de contratos, habida cuenta de que dicha
atribución jurídica tenía su máximo ejemplo en los contratos de conce-
sión de servicios públicos y de obra pública (marché de travaux publics) , y
dicha potestad no es renunciable92.
III . ¿ P acta sunt servanda o m u t a b i l i d a d ? U n

intento de armonización
Llegados a esta altura, no hay que buscar una confrontación de prin-
cipios, sino tratar de encontrar el encuentro de ambos a través de un

juego armónico. En efecto, un criterio quizá podría estar en el siempre
presente principio de la legalidad administrativa.
El principio de legalidad —más precisamente, de legitimidad o de juri-
dicidad administrativa93— fue conceptuado por de Laubadère como
92 De Laubadère. Ob. cit., pp. 403-405.

93 El ilustre maestro Bartolomé Fiorini prefirió hablar de “juridicidad” administrativa en ¿Qué es el
contencioso? Primera edición. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1965, pp. 16 y siguientes. También
el profesor Francisco González Navarro optó por la misma denominación en El Estado social
y democrático de Derecho. Pamplona: EUNSA, 1992, pp. 211 y siguintes. Comadira —sobre las
mismas líneas señaladas por Fiorini— prefiere hablar de principio de “juridicidad” en Comadira, Julio
Rodolfo. Derecho administrativo. Primera edición. Buenos Aires: Abeledo- Perrot, 1996, pp. 125-
126. Véase del mismo autor “Algunas consecuencias de la aplicación del principio de juridicidad

188 un principio que significa que “las autoridades administrativas están
obligadas, en las decisiones que ellas adoptan, a conformarse a la ley
o más exactamente a la legalidad, es decir a un conjunto de reglas de
Derecho donde la mayoría, mas no todas, están contenidas en las leyes
formales”94.
Si se considera —analógicamente— al contrato administrativo como
una “ley”, norma o regla de Derecho95, no cabe duda entonces de que
aquel se torna en una de las fuentes que dan razón al principio de lega-
lidad. Precisamente, la Corte Suprema argentina ha hecho mención, en
reiteradas ocasiones, al principio de legalidad en materia de contrata-
ción administrativa: por ejemplo en el caso Serra, cuando dijo que la ad-
ministración estaba “positivamente sometida al ordenamiento jurídico,
como consecuencia del principio de legalidad administrativa”96.
Dicho esto, podría sostenerse que el contrato administrativo es en sí un
componente de la legalidad administrativa por cuanto, primeramente,
su contenido e interpretación no pueden dejar de estar conformes al
ordenamiento jurídico superior, como se pudo apreciar en el caso Socie-
dad de Electricidad de Rosario97, cuando se dijo que “como los contratos
administrativos deben interpretarse de modo tal que sus consecuencias
no sean discordantes con las normas fundamentales del país, no es dable
admitir una inteligencia de aquéllos que contradiga la propia Constitu-
ción de la Nación”.
De dichas pautas se sigue indudablemente que la propia administración
es la que “positivamente” debe sujetarse a él, ya sea, por un lado, al
abstenerse de hacer aquello para lo que en virtud de tal ordenamiento
esté inhibida (véase, por ejemplo, la doctrina del caso Marocco), como,
por otro lado, al adoptar —per se o a instancia de otro— aquellas medi-
das que el mismo sistema le ofrece para cumplir sus finalidades públicas
(multas, rescisiones, modificaciones, actualizaciones, etcétera).
de la administración en la formación y ejecución de la contratación administrativa”. En Juan Carlos

Cassagne e Ysern Rivero (directores). La contratación pública. Tomo II. Buenos Aires: Hammurabi,
94 Traité. Tomo I, número 406, p. 245. Véase también: Barra. Los actos, pp. 15 y siguientes.
95 Así lo tengo dicho desde hace años en mi trabajo “La teoría general del contrato administrativo en
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, cuya última publicación actualizada
está inserta en Juan Carlos Cassagne e Ysern Rivero (directores). La contratación pública. Tomo I.
Buenos Aires: Hammurabi, 2006.
96 La corte ha hecho mención al principio de legalidad administrativa en las causas y fallos: 312:1686
(“Sesto de Leiva”, disidencia del juez Belluscio); C.437.XXIII (“Consejo de presidencia de la
delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos s. acción de
amparo”, sentencia del 23 de junio de 2002); y en la resolución de superintendencia número 174, del
19 de noviembre de 1992. Dichas causas constituyen verdaderas gemas para indagar el contenido
jurídico que el tribunal le asigna al principio de legalidad administrativa.
97 “Sociedad de Electricidad de Rosario s. recursos de apelación-impuestos a los réditos y de
emergencia”, sentencia del 14 de abril de 1975, fallos: 291:290.

66
Posteriormente, en la causa Espacio98, la corte se refirió a la aplicación

del principio de legalidad en materia de contratos administrativos. Lo
podemos encontrar en el primero de los sentidos indicados en el punto
c; entiéndase, con relación a la sujeción del contenido de los pliegos a
189
las normas de rango superior: El contrato
administrativo:
[…] cabe destacar que, en materia de contratos públicos, así como en ¿lex inter partes
los demás ámbitos en que desarrolla su actividad, la administración y las o ius variandi?
entidades y empresas estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, The
cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la administrative
autonomía de la voluntad de las partes, en la medida en que somete la contract: ¿Lex
celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada inter partes o
caso, y el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos norma- ius variandi?
tivamente, de cuales las personas públicas no se hallan habilitadas para
disponer sin expresa autorización legal. En virtud de ese mismo principio
no corresponde admitir que, por su condición de reglamentos, las previsiones
de los pliegos de condiciones generales prevalezcan sobre lo dispuesto en nor-
mas de rango legal y, en cambio, debe en todo caso entenderse que el sentido,
la validez e incluso la eficacia de las primeras quedan subordinadas a lo es-
tablecido en la legislación general aplicable al contrato, que los pliegos tienen
por finalidad reglamentar (énfasis añadido; véanse, asimismo, los fallos:
324:301999, 326:3700100 y 329:5976101).
El profesor de Laubadère, cuando se refirió a los límites del poder de

modificación unilateral, escribió que un primer elemento de limitación
“proviene de la aplicación del principio general de la legalidad admi-
nistrativa”. Y, frente a las normas reglamentarias del contrato adminis-
trativo, la administración no puede pretender modificar sus reglas sin
enfrentar a dicho principio, como expresamente lo dijo el consejo de
Estado102.
En similares términos puede mencionarse al profesor Rivero, quien, bajo
el epígrafe “La regla de Derecho” —en el estudio del título II de su clá-
sica obra103—, señaló las dos facetas que comprendía: el problema de las
fuentes del Derecho y el contenido de la sumisión de la administración

al Derecho; ello es, el “principio de legalidad”. Al respecto, Rivero hizo
98 Causa E.286.XXII: “Espacio S.A. c. Ferrocarriles Argentinos s. cobro de pesos”, sentencia del 22 de
diciembre de 1993, fallos: 316:3157.
99 “Carl Chung Ching Kao c/ Provincia de La Pampa”, del 25 de septiembre de 2001.
100 “El Rincón de los Artistas c/ Htal. Nac. Alejandro Posadas”, del 30 de septiembre de 2003.
101 “Cardiocorp SRL c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, del 27 de diciembre de 2006. En
una disidencia del juez López en la causa “Credimax” (fallos: 317:1340), se dijo que el principio de
legalidad “importa la vinculación y sujeción de la Administración Pública al bloque de la legalidad,
[principio] que se integra no solo con las normas de rango jerárquico superior —a partir de la
Constitución, artículo 31— y reglamentos que emite, sino también con los actos unilaterales y
bilaterales que, ceñidos a las normas mencionadas, dicta o asume” (énfasis añadido).
102 De Laubadère. Óp.cit., pp. 406-407.
103 Rivero, Jean. Droit administratif. Octava edición. París: Dalloz, 1977, p. 51. Otra edición que he
utilizado es la décimo octava, escrita con la colaboración de Jean Waline (París: Dalloz, 2000).

190 mención de la necesidad de sujeción de los actos particulares a las re-
glas generales como consecuencia del principio de legalidad104, e incluyó,
entre los actos administrativos, al contrato105. No obstante, existe un
aspecto particular en el pensamiento de nuestro autor con relación al
principio del pacta: insiste en la relativización de la regla frente a la pre-
rrogativa de la modificación unilateral por parte de la administración106.
Vale aclarar que, si se toma en cuenta cuál es el contenido de la legali-
dad administrativa —el cual no implica solo la norma jurídica positiva,
sino también, y en primer lugar, los principios generales del Derecho—,
se concluirá que la sujeción a aquella conduce a que el contrato ad-
ministrativo —que integra en lo específico contractual desde a leyes,
reglamentos, pliegos generales y especiales, hasta al propio contrato es-
crito que lo rige—, constituya la “ley” o “norma” que deben observar los
contratantes. Y, si se tiene presente que el orden jurídico no se integra
solo con lo escrito, sin duda deberá —en caso de ser necesario— remon-
tarse a los principios y valores que conducen la actuación estatal para
el cumplimiento de sus fines y la consecución del bien común o interés
público. De tal forma, el ejercicio de la potestad modificatoria no va a
surgir fuera del orden jurídico, sino dentro de él —se trate o no de una
norma positivamente prevista—. Tal potestad no se puede negar.
En este orden de ideas, si la discrecionalidad está dentro del orden jurí-
dico y de la legalidad —de manera que se concibe como discrecional a
la potestad modificatoria—, es lógico que su ejercicio esté jurídicamen-
te enmarcado. Es preciso señalar que lo mencionado debe ser ajeno al
hecho de entrar a discutir si la potestad en cuestión es concebible solo
como discrecional o no, dado que, cuando surgen las situaciones que
exigen su ejercicio, es deber actuarla y no debatir su ejercicio.
Ahora bien, aquí surge el motivo que lleva a “sujetar” la potestas varian-
di, a mantenerle firme la rienda, diríamos. Su ejercicio, por ser jurídico,
debe estar “debidamente motivado” y no deben mencionarse simples
“razones de oportunidad, mérito o conveniencia” a fin de conseguirlo.
Viene al caso la doctrina no hace mucho elaborada por nuestra corte

sobre la exigencia de la motivación de los actos dictados en ejercicio
de potestades discrecionales, que en tiempos relativamente recientes ha
dicho —en los fallos 331:735, a través del dictamen de la procuradora
fiscal Laura Monti— que el ejercicio de las potestades discrecionales
“imponen una observancia más estricta de la debida motivación”.
Asimismo, la procuradora fiscal citó como sustento de la exigencia de
la motivación el precedente de fallos 324:1860, donde el procurador
104 Ibíd., p. 81.

105 Ibíd., pp. 91-92.
106 Ibíd., pp. 122-123.

66
general —a cuyo dictamen se remitió la mayoría del tribunal— había

recordado la exigencia de “observar un elemento esencial [del acto ad-
ministrativo] como es la motivación suficiente, pues precisamente en este
ámbito de la actividad administrativa donde la motivación se hace más
191
necesaria (confróntese los fallos 314:625 y 315:1361)” (énfasis añadido). El contrato
administrativo:
A su vez, el procurador general reprodujo ahí lo dicho por la corte en los ¿lex inter partes
fallos 314:625, que, textualmente, decían que: o ius variandi?
[…] si bien no existen formas rígidas para el cumplimiento de la exi- The

gencia de motivación explícita del acto administrativo, la cual debe administrative
adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole contract: ¿Lex
particular de cada acto administrativo, no cabe la admisión de fórmulas inter partes o
carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en ius variandi?
su caso, circunscribirla a la mención de citas legales, que contemplen
sólo una potestad genérica no justificada en los actos concretos.
Es decir, si se dice que el ius variandi es discrecional —aunque no en

forma absoluta, toda vez que no puede rehusarse su utilización cuando
el interés general lo impone—, resulta clara la necesidad de motivación
para habilitar su legitimidad. Y tal criterio es coincidente, a través de
los años, con lo dicho en el caso Marocco más arriba citado, cuando la
corte, sin dejar de admitir la posibilidad de que se pudiera modificar un
contrato, dijo que debían existir razones que condujeran, en la especie,
a modificar una fórmula de ajuste.
Al formular la crítica a la teoría general del contrato administrativo107,
el profesor Mairal apuntó —en su muy profundo y discutido estudio—
que “afirmar que en los contratos administrativos rige la regla pacta sunt
servanda, y agregar a renglón seguido que las relaciones que emanan de
dichos contratos son por principio mutables, es incurrir en una figura
cercana al oxímoron”. Precisamente, en el trabajo citado en la nota, ad-
vierte la dicotomía existente en sostener al mismo tiempo ambas teorías,
y critica que en nuestro país se haya aplicado la doctrina del ius variandi
sin tener en cuenta que en el propio Derecho francés ello se ha mori-

gerado o formulado sin llegar a los extremos en los que aquí se lo ha
interpretado.
El profesor Cassagne108, al responderle en una polémica que exteriorizó
la altura de dos maestros, señaló que “lo verdaderamente esencial es el
mantenimiento y prevalencia del fin del contrato. Este fin de inaltera-
bilidad del fin se articula con el pacta sunt servanda como un principio
institucional dogmático que confiere sentido y razonabilidad a la modi-
ficación contractual”.
107 Mairal, Héctor A. Op. cit.

108 Cassagne, Juan Carlos. “Un intento doctrinario infructuoso: El rechazo de la figura del contrato
administrativo”. El Derecho, 23 de noviembre de 1998.

192 En este punto estoy de acuerdo con lo que dice el profesor Mairal cuan-
do afirma que el principio del pacta sunt servanda “sólo rige en la medida
en que lo considere correcto el tribunal, siendo imposible, la mayoría
de las veces, determinar de antemano en qué casos así lo decidirá”109.
Es totalmente cierto: los jueces decidimos de acuerdo a los hechos, los
argumentos de las partes y el Derecho. Es decir, no jugamos o tiramos a
suerte el destino del caso —siempre, por cierto, habrá malos jueces que
así lo hagan—, sino que tratamos de arribar humanamente a la solución
que entendemos como justa.
Vaya como ejemplo la causa Líneas de Trasmisión del Litoral S.A. (lit-
sa) c/ ebisa —de la sala en que me desempeño—, sentencia del 3 de
marzo de 2005. La actora, una empresa de transporte de energía eléctri-
ca, había solicitado en un juicio cautelar la suspensión de la decisión de
Emprendimientos Energéticos Binacionales S.A. (ebisa), una empresa
estatal, con lo cual se había dejado sin efecto la revocación de una cláu-
sula que ambas partes habían acordado sobre el contrato. Se trataba,
pues, de una revocación que afectaba la economía de aquella. La revo-
cación había sido pura y simple, sin invocarse razones de ello. En uno
de los votos volcados en la sentencia, se recordó que, ante la ausencia
de cláusula contractual que previera la potestad rescisoria de la empresa
estatal, cobraba relevancia el principio de que los contratos son ley para
las partes.
Tal como se aprecia, el principio liminar en la materia contractual es el
de la legalidad administrativa, que en sí lleva la referencia y da sentido a
los otros dos. En efecto, cumplidas las normas que regulan los contratos
públicos para su contratación, así como el Estado se debe someter al
ordenamiento, otro tanto ocurre con el contratista. Y, en el supuesto
específico del contrato, deben sujetarse al cumplimiento de lo allí acor-
dado. De tal manera, el contrato es la aplicación concreta de todo el
ordenamiento iusadministrativo a la relación de ambas partes.
Por cierto, puede decirse sobre esta postulación que el principio de la
legalidad está ínsito y es lógico. Respondería, entonces, que no por ínsito

deja de ocupar el primer lugar como principio. Caso contrario, nuestra
corte no hubiera revocado determinadas relaciones emergentes de
contratos que no fueron celebrados conforme el ordenamiento vigente.
Solo de esa forma ambos principios cobran sentido. Obsérvese que la
legalidad no lleva en sí exclusivamente la normatividad emanada de la
ley o de los principios y valores, sino también la razonabilidad, que es, en
cierto modo, la coronación de la legalidad; porque, queda claro, no hay
legalidad sin razonabilidad.
109 Ibíd.

66
De otra parte, me parece de interés señalar que el contrato adminis-

trativo cobró nueva relevancia en el marco de la Unión Europea. Esto
ocurrió cuando, para favorecer la observancia de las pautas comunita-
rias de concurrencia, trasparencia y no discriminación —basilares del
193
intercambio de bienes y servicios entre los países miembros—, se tuvo El contrato
administrativo:
que recurrir a la figura del “contrato público” a fin de evitar que se tra-
¿lex inter partes
tara de esquivar dichos principios en los contratos que celebraban la ad-
o ius variandi?
ministración pública u otras organizaciones —empresariales o no— con
o sin participación privada110. Al comprender también a los contratos The
clásicamente conceptuados como de Derecho privado de la administra- administrative
ción, dicha figura era, en realidad, un aggiornamento del contrato admi- contract: ¿Lex
nistrativo. inter partes o
ius variandi?
Ahora bien, con respecto a los precedentes jurisdiccionales que sirvie-
ron de base al consejo de Estado francés para admitir la doctrina del
ius variandi, me parece que ha habido cierta confusión. Veamos: hace
muchos años —siempre recuerdo esto— el profesor Mairal me dijo que
“no hay contrato administrativo, sino contratos administrativos”. Y ello
es cierto. En efecto, el contrato “modelo”, aquel que sirvió de base para
elaborar la doctrina en el Derecho francés —sobre todo, en la ejecu-
ción— fue el contrato de concesión de servicios públicos, que, por lo
demás, ostentaba características que lo diferenciaban bastante de los
otros, como los de obras y suministros (genéricamente, denominados
marchés)111. De tal forma, cuando se formula la doctrina del ius variandi,
en realidad no era tal extremo, sino, simplemente, una “regulación de la
prestación del servicio público”, que tiene otras características y donde
el interés público ostenta una relevancia bien marcada.
Vaya como ejemplo el caso Edenor S.A. c/ Estado Nacional (Secretaría
de Energía Res. 198/94) del 5 de septiembre de 1995, en el que la sala
I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Adminis-
trativo Federal sostuvo, básicamente, la posibilidad de establecer —por
vía de la regulación del servicio de distribución de energía eléctrica—
exigencias sustentadas genéricamente en la atribución de competencia
al ente regulador de la energía eléctrica, para dictar normas sobre la

prestación del servicio y que se encuentren dentro de las prerrogativas
estatales específicas —de acuerdo a la ley 24.065 (que instituyó el marco
regulatorio), artículo 56, inciso b—. Algo así, salvando las distancias, es
lo que ocurrió con el arrêt Compagnie Générale Française des Tramways
más arriba citado, y que dio pie para la formulación de la doctrina del
ius variandi.
110 González-Varas-Ibáñez, Santiago. Ob. cit., pp. 29-63, pp. 67 y siguientes, entre otras. Asimismo,
del mismo autor, El Derecho administrativo europeo. Sevilla: Instituto Andaluz de Administración
Pública, 2000, pp. 53 y siguientes.

194 IV . C o n c l u s i ó n
Con lo expuesto hasta aquí, he pretendido advertir que en los contratos
que celebra la administración —más allá de que se los rotule como “ad-
ministrativos”, o como “regidos en mayor o menor grado por el Derecho
privado” o, genéricamente rotulados como “contratos de la administra-
ción” o “contratos públicos”— el principio de legalidad es el primero
que aparece. Cumplida la legalidad —formal y sustancial—, la ejecu-
ción está guiada en primer término por el principio contractus lex. Segui-
damente, solo en los casos en que proceda, podrá el Estado ejercer el ius
variandi, en orden al cumplimiento de los fines públicos.
Lo que ocurre es que el juego de estos principios toma razón a partir de la
presencia del Estado en ellos. El encuadre y la aplicación de estas pautas
van más allá de que el contrato sea administrativo o regido parcialmente
por el Derecho privado. El Estado será siempre el Estado y, por lo tanto,
deberá cumplir en cada uno de ellos el fin de la consecución del bien
común. Por ello, y en lo que respecta al tema que aquí nos convoca,
participo de lo expresado por Soto Kloss cuando dice que “no porque se
utilice por parte del Estado la vía contractual dejará de ser Estado, ni se
despoja de su posición intrínseca supraordenadora, que persigue como
finalidad esencial el interés general, el bien común”112.
112 Soto Kloss. Ob. cit.

N° 66, 2011
pp. 195-221
La transparencia en la ley de contrataciones

del Estado
The transparency in state procurement law
Ana Teresa Revilla Vergara*
Resumen: A partir de The Global Competitiveness Report 2010–2011, se

presenta la situación del Perú a nivel internacional en cuatro indicadores re-
lacionados al manejo de fondos públicos: desviación de fondos públicos; pa-
gos irregulares y sobornos; favoritismo en las decisiones de los funcionarios del
gobierno; y despilfarro del gasto público. Se compara al Perú con España y los
países más grandes de América Latina, y se observa que está en un nivel inter-
medio, aunque por encima de la mayoría de los países de América Latina. Tam-
bién se identifican los principales aspectos que contribuyen a la transparencia
en las compras públicas, ello a partir de la Ley de Contrataciones aprobada por
el decreto legislativo 1017: la existencia del Registro Nacional de Proveedores;
limitar la participación como proveedores del Estado hasta doce meses después
de haber ejercido el cargo a los altos funcionarios del Estado, a sus parientes
cercanos y a los altos funcionarios de los gobiernos regionales y locales en el
gobierno regional o local en el que fueron autoridad; la obligatoriedad de que
toda entidad pública cuente con un Plan Anual de Contrataciones, el Sistema
Electrónico de Contrataciones del Estado y la prohibición del fraccionamiento.
Se mencionan también otros aspectos de la normativa que no facilitarían la
transparencia, entre los cuales está no registrar información por parte de las
entidades públicas por los bienes y servicios adquiridos y obras ejecutadas por
debajo de 3 unidades impositivas tributarias (UIT) —que en 2011 equivalen
a S/. 10 800—, y se toma en cuenta, además, que estos son aproximadamente
cien mil procesos.
Palabras clave: Corrupción – transparencia – fondos públicos – vigilancia so-
cial – Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – Plan Anual de Con-
trataciones – Registro Nacional de Proveedores –Tribunal de Contrataciones
del Estado
Abstract: Since “The Global Competitiveness Report 2010–2011” the global

situation of Peru is based on four indicators related to the management of public
funds: deviation of public funds, irregular payments and bribes, favoritism in de-
cisions of government officials, and wasteful public spending. Comparing Peru
to Spain and the largest countries in Latin America, it was observed that Peru is
at an intermediate level, but above most Latin American countries.
Based on the Procurement Law approved by the Legislative Decree 1017, the
main aspects that contribute to transparency in public procurement can be
* Es abogada y egresada de la Maestría en Derecho Constitucional de la PUCP. Asimismo, se

desempeña como docente en esa misma casa de estudios y es expositora acreditada, con gran
experiencia en el sector público, del Organismo de Contrataciones del Estado (osce). Ha sido
viceministra de Promoción del Empleo y de la Micro y Pequeña Empresa, asesora de la Presidencia
de consucode, jefa del proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales, entre otros.
Actualmente integrante de la Oficina de Control de la Magistratura como representante de las
facultades de derecho de las cinco universidades privadas más antiguas.
196 identified: the existence of the National Registry of Suppliers, limiting partici-
pation as State providers until 12 months after having served State officials,
their close relatives, and senior officials from regional and local governments
in the Regional or Local Government in which they were authority; the re-
quirement that every public entity has an Annual Procurement Plan, an State
Procurement electronic system and fractionation prohibition. This article also
mentions other legal aspects that could obstruct transparency such as not
registering the information from public entities for goods and services pur-
chased under 3 ITU (S/. 10.800), taking into account that these processes are
approximately 100.000.
Key words: Corruption – transparency – public funds – social monitoring –
state procurement electronic system – annual procurement plan– national
register of suppliers – state procurement tribunal
CONTENIDO: INTRODUCCIÓN.- I. EL PERÚ EN COMPARACIÓN CON

OTROS PAÍSES DEL MUNDO.- II. LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO.-
III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.
La inexistencia de un buen sistema de vigilancia en el uso de los re-
cursos públicos coadyuva a la creación de ambientes propicios para la
corrupción. La Ley de Contrataciones del Estado ha introducido im-
portantes mecanismos que permiten una adecuada supervisión, pero en
otros casos los cambios producidos no favorecen la transparencia en las
adquisiciones del Estado.
La construcción de un sistema de contrataciones en nuestro país ha per-
mitido empezar a sentar las bases para facilitar el control social y reducir
parcialmente la corrupción y orientación de los procesos de selección
por parte de funcionarios del Estado encargados de las compras públicas.
Este es un camino en el que hay mucho por hacer. Lo avanzado hasta el
momento, sin embargo, permite observar y vigilar mejor los procesos de

selección de las entidades públicas. Si bien puede darse el caso de autori-
dades que buscan la forma de “favorecer” con contratos del Estado a fa-
miliares, amigos, allegados o empresas que financiaron su campaña, esto
puede ser, hoy en día, mejor fiscalizado y monitoreado por la ciudadanía,
el periodismo de investigación y la Contraloría General de la República.
En el el cuarto informe cuatrimestral de marzo de 20111, que aprobó la
Comisión Especial Multipartidaria Permanente encargada del control,
el seguimiento y la evaluación del Plan Nacional de Lucha contra la
1 En <http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/ApoyComisiones/informes.nsf/InformesPorComisionEspecial
/449CFC9835F6BF300525784F005D43B7/$FILE/ATTLIHH3.pdf>.

66
Corrupción del Congreso de la República, se señala que existen un total

de 1 365 procesos judiciales por presunta corrupción, reportados por la
contraloría. Estos procesos involucran a 76 581 funcionarios, de los cua-
les 218 son funcionarios del gobierno central; 13 837 de los gobiernos
197
regionales; y 62 526 de los gobiernos locales. Estas cifras evidencian que La transparencia
en la ley de
hay un serio problema de corrupción especialmente con los funcionarios
contrataciones
de los gobiernos regionales y locales. Si tomamos en cuenta el proceso
del Estado
de descentralización en el que se han transferido funciones y recursos a
los gobiernos regionales y locales, vemos que el tema es especialmente The
relevante. transparency
in state
procurement
I . E l P e r ú e n c o m pa r a c i ó n c o n o t r o s pa í s e s law
del mundo
El informe elaborado por el World Economic Forum, denominado
The Global Competitiveness Report 2010–20112, nos permite evaluar
la situación en la que se encuentra el Perú y compararla con otros
(139) países del mundo. Consideramos de suma importancia esta
herramienta, pues permite identificar el grado de avance o retroceso del
Perú, así como compararlo con los demás. Este informe cuenta con doce
indicadores básicos: destacan los de institucionalidad3, infraestructura,
ambiente macroeconómico, salud y educación primaria e innovación.
Dentro del indicador básico referido a la institucionalidad, encontramos
los siguientes:
– desviación de fondos públicos (“1.03. Diversion of public funds”);
– pagos irregulares o sobornos (“1.05 Irregular payments and
bribes”);
– favoritismo en las decisiones de los funcionarios del gobierno
(“1.07 Favoritism in decisions of government officials”); y
– despilfarro del gasto público (“1.08 Wastefulness of government
spending”).
Considero relevante presentar la ubicación del Perú en cada uno de

ellos, y compararlo a su vez con otros países de Latinoamérica y España.
I.1. Desviación de fondos públicos4

Frente a la pregunta de ¿cuán común es la distracción de fondos públi-
cos a empresas, individuos, o grupos debido a la corrupción en nuestro
país?, considerando a 1 como “muy común”, y 7 “como nunca sucede”,
2 En <http://www3.weforum.org/docs/WEF_GlobalCompetitivenessReport_2010-11.pdf>.
3 El nombre del indicador es institutions.
4 Schwab, Klaus. “World Economic Forum. The Global Competitiveness Report 2010 –2011”, p. 368.
En <http://www3.weforum.org/docs/WEF_GlobalCompetitivenessReport_2010-11.pdf)>.

198 el país que mejor está considerado es Nueva Zelandia, con un puntaje
6,6. Perú aparece en el número 86 del ranking de un total de 139 países,
con un puntaje de 3,1.
Haciendo una comparación con otros países de América Latina, como
se puede observar de la tabla que se presenta a continuación, vemos que
Perú está por debajo de Uruguay Chile y Costa Rica, aunque por encima
de México, Colombia, Brasil, Argentina, Ecuador, Venezuela y Paraguay.
Orden País Puntaje

1 Nueva Zelanda 6,6
30 Uruguay 5,1
35 Chile 4,6
49 Costa Rica 4,1
50 España 4,0
86 Perú 3,1
98 México 2,8
106 Colombia 2,6
119 Bolivia 2,3
121 Brasil 2,3
123 Argentina 2,6
135 Ecuador 2,0
137 Venezuela 1,9
138 Paraguay 1,9
I.2. Pagos irregulares y sobornos5

Este indicador representa el promedio de las siguientes preguntas de
opinión:
¿En su país, cuán común es para las firmas hacer pagos adicionales o
sobornos vinculados con?:
− importaciones y exportaciones;
− utilidades públicas;
− pago del impuesto anual;
− concesión de contraltos públicos y licencias;
− obtención de decisiones judiciales favorables.
5 Ibíd., p. 370.

66
La respuesta a cada pregunta está entre los rangos de 1 (muy común) a

7 (nunca ocurre).
Aquí también observamos que el país mejor considerado es Nueva Ze-
199
landia, con un puntaje de 6.6. Perú se encuentra en el nivel medio: está La transparencia
en el puesto 66 de 139 países, con un puntaje de 4.1, por debajo de en la ley de
Chile, Uruguay, España y Costa Rica: contrataciones
del Estado
Orden País Puntaje
The
1 Nueva Zelanda 6,6 transparency
in state
24 Chile 5,7 procurement
32 Uruguay 5,4 law
39 España 5,0
52 Costa Rica 4,6
66 Perú 4,1
71 Brasil 4,0
74 El Salvador 3,9
90 Colombia 3,6
91 México 3,6
103 Ecuador 3,3
115 Argentina 3,1
120 Bolivia 2,9
129 Venezuela 2,7
131 Paraguay 2,7

I.3. Favoritismo en las decisiones de los funcionarios del

gobierno 6
Este indicador se encuentra más vinculado al tema de las compras gu-
bernamentales. La pregunta que se formuló aquí estaba relacionada a
¿cuán extendido está dentro de nuestro país las autoridades muestren
favoritismo con firmas bien conectadas e individuos, cuando deciden
sobre políticas y contratos públicos? La referencia es 1 = siempre mues-
tran favoritismo y 7 = nunca muestran favoritismo.
6 Ibíd., p. 372.

200 Se puede observar que el país que mejor está es Suecia, con un puntaje
de 6,0; Perú se encuentra en una ubicación intermedia, en el puesto 73
de 139 países, con un puntaje de 2,9, nuevamente por debajo de Chile,
Uruguay, Costa Rica y España:
Orden País Puntaje
1 Suecia 6,0
21 Chile 44,3
24 Uruguay 4,1
39 Costa Rica 3,6
57 España 3,2
73 Perú 2,9
74 Brasil 2,9
83 México 2,8
112 Ecuador 2,6
118 Colombia 2,5
128 Bolivia 2,3
133 Paraguay 2,2
135 Venezuela 2,0
137 Argentina 1,9
129 Venezuela 2,7
131 Paraguay 2,7
Este es un tema sobre el que nos queda todavía mucho por recorrer. A
pesar de que hemos desarrollado un sistema de compras gubernamen-

tales, se presentan situaciones en las que las autoridades del Estado no
asumen un rol de independencia e imparcialidad, como debiera ser.
I.4. Despilfarro del gasto público7

En relación con el empleo del gasto público, este indicador deja al Perú
en una muy buena ubicación. Aquí figura como el segundo país latinoa-
mericano, después de Chile. Si bien han existido importantes denuncias
en contra de gobiernos locales por ejecutar algunas obras de poca o nin-
guna utilidad, no constituye la mayoría.
7 Ibíd., p. 373.

66
Frente a la pregunta ¿cómo considera usted el gasto público en su país?,

tomando como 1 = sumamente derrochador y 7 = sumamente eficien-
te en el suministro de bienes necesarios y servicios, Perú está en el núme-
ro 38 del ranking de 139 países, con un puntaje de 3,8. El país que mejor
201
está es Singapur, con un puntaje de 6,1. La transparencia
en la ley de
contrataciones
Orden País Puntaje
del Estado
1 Singapur 6,1
The
26 Chile 4,2 transparency
in state
38 Perú 3,8
procurement
46 Costa Rica 3,6 law
81 México 3,1
87 Colombia 3,0
97 Uruguay 2,8
101 España 2,7
107 Bolivia 2,6
127 Paraguay 2,2
133 Ecuador 2,1
134 Argentina 2,1
136 Brasil 1,8
137 Venezuela 1,7
Al parecer, los distintos sistemas de control de gasto impuestos en los úl-

timos años en nuestro país por el Ministerio de Economía y Finanzas han
dado un buen resultado. Un factor adicional que ha contribuido a esta
situación puede ser la generación de un sistema de compras públicas en
el país, que ha permitido disponer de mejores precios en bienes, servicios

y obras adquiridas por entidades del sector público.
II . L e y d e C o n t r a t a c i o n e s d e l E s t a d o
El sistema de contrataciones que se ha venido impulsando en el país
durante los últimos años intenta ordenar el tema de las adquisiciones
para garantizar imparcialidad, transparencia y publicidad de los proce-
sos de selección para adquirir bienes, servicios u obras8. Si bien en esto
8 El artículo 4 de la Ley de Contrataciones (decreto legislativo 1017) recoge los principios de promoción
del desarrollo humano, moralidad, libre concurrencia y competencia, imparcialidad, razonabilidad,
eficiencia, publicidad, transparencia, economía, vigencia tecnológica, equidad y sostenibilidad
ambiental.

202 no existe un nivel de consenso, pues hay quienes consideran que “estas
medidas van en contra de la eficiencia y eficacia en la gestión adminis-
trativa pública al priorizar unos principios antes que otros y no tomar en
cuenta aspectos importantes de la realidad del mercado peruano”9, es
importante identificar qué normas de contrataciones favorecen efecti-
vamente a la transparencia en los procesos de selección que realizan las
Entidades del sector público y cuáles no.
II.1. Aspectos que ayudan a la transparencia

En el sistema de contrataciones peruano, hemos identificado algunos
aspectos que consideramos de especial relevancia y que ayudan a la
transparencia. Entre ellos están la existencia de un Registro Nacional de
Proveedores; las limitaciones que se han señalado para ser contratista;
la creación y la obligatoriedad del Plan Anual de Contrataciones del Es-
tado; la creación del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado
(seace); y la prohibición del fraccionamiento.
II.1.1. Registro Nacional de Proveedores

La existencia de un Registro Nacional de Proveedores en el cual deben
inscribirse todas las personas naturales o jurídicas que desean participar
como proveedores del Estado constituye una importante herramienta
para la transparencia. Identificar quién o quiénes son proveedores de las
entidades públicas permite hacer un mejor monitoreo sobre los provee-
dores, a fin de disponer de información de con quién se está contratando
realmente —dado que no permite la suplantación de identidad— y, en
caso de incumplimiento por parte de los proveedores, posibilita aplicar
las sanciones correspondientes.
Las entidades públicas carecían de información cierta del proveedor al
que le adquirían bienes, servicios u obras. Esta situación se ha supera-
do gracias a la existencia del registro. En el caso de que un proveedor
presente información inexacta o documentación falsa, la ley (artículo

9) señala que se declara nula su inscripción en el registro. Los proveedo-
res solo podrán solicitar su reinscripción en el referido registro luego de
transcurridos dos años desde que quedó administrativamente firme la
resolución que declaró la nulidad.
Una práctica común en el interior de las entidades públicas era tener
un registro interno de los proveedores con los cuales trabajaban. Esto
generaba muchos vínculos entre los proveedores y los responsables de
las oficinas de logística y abastecimiento. Por ello, la Ley de Contrata-
ciones ha dispuesto expresamente la prohibición de llevar un registro
de proveedores a las entidades. De esta forma, se busca garantizar el
9 Tomamos como referencia las ideas del ingeniero Luis de la Flor, de la osce.

66
principio de libre concurrencia y competencia consagrado en el artículo

4 de la Ley de Contrataciones del Estado. La idea de este principio es
fomentar de manera más amplia, objetiva e imparcial la concurrencia, la
pluralidad y la participación de postores.
203
La transparencia
La implementación del Registro Nacional de Proveedores constituye en la ley de
entonces un elemento de apoyo para las entidades públicas en la toma contrataciones
de decisiones de adquisiciones y contrataciones. Facilita la identifica- del Estado
ción y la validación de proveedores y simplifica la presentación de docu- The
mentos por parte de ellos. transparency
in state
procurement
II.1.2. Impedimento para ser contratista
law
Otro elemento que suscita cierto nivel de discrepancia es el impedimen-
to de participar como postores y/o contratista hasta doce meses después
de haber dejado el cargo a autoridades y funcionarios de alto nivel. Esta
norma se promulgó como respuesta al abuso que se produjo en nuestro
país, por parte de quienes se aprovechaban de su situación privilegiada
en un alto cargo público para beneficiarse directa o indirectamente10.
Los funcionarios de alto nivel que se encuentran bajo esta prohibición
son “el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congre-
sistas, los Ministros y Viceministros, los Vocales de la Corte Suprema
de Justicia, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Or-
ganismos Constitucionales Autónomos”. Esta prohibición se extiende
también “al cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad”.
Esta norma se emitió con la idea de proteger también de situaciones de
favoritismo a parientes cercanos entre los funcionarios de los gobier-
nos locales y regionales. La ley prohíbe que a nivel regional participen
como postores o contratistas —hasta doce meses después de haber deja-
do el cargo— presidentes, vicepresidentes y consejeros de los gobiernos
regionales; y, en el ámbito de su jurisdicción, los vocales de las cortes
superiores de justicia, los alcaldes y regidores, así como sus cónyuges,

convivientes o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad.
Están impedidos de ser proveedores del Estado, además las personas ju-
rídicas y a las personas jurídicas sin fines de lucro:
g) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los
literales precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan
o hayan tenido una participación superior al cinco por ciento (5%) del
10 Este fue el caso de un ex ministro de Economía, quien tenía una empresa que se benefició con
importantes procesos de selección mientras ejercía el cargo.

204 capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a
la convocatoria.
h) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los
literales precedentes, las personas jurídicas sin fines de lucro en las que
aquellas participen o hayan participado como asociados o miembros de
sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la
convocatoria.
El objetivo de esta norma es limpiar el proceso de selección de todo

interés que pueda interferir con los propios de la entidad para solicitar
la adquisición de un bien o servicio, o la ejecución de una obra a una
persona natural o jurídica independiente de todo vínculo familiar o de
autoridad.
Sin embargo, a pesar de lo dispuesto en la Ley de Contrataciones y en
su reglamento, al parecer se han producido situaciones que han evadi-
do estos impedimentos. Así, en los considerandos del DS.046-2011-EF
publicado recientemente11 “se ha observado que los proveedores que se
encuentran impedidos para contratar con el estado vienen utilizando
diversos mecanismos con el objeto de eludir dicha condición, por lo que
es necesario establecer nuevos impedimentos”, por lo cual se ha adicio-
nado como impedimento, para ser participante, postor y/o contratista, a
las personas naturales o jurídicas “a través de las cuales una autoridad,
funcionario público, empleado de confianza, servidor público o provee-
dor pretenda eludir su condición de impedido valiéndose de cualquier
modalidad de reorganización societaria y/o la utilización de testaferros
para participar en un proceso de selección”12.
II.1.3. Plan Anual de Contrataciones del Estado

La obligatoriedad de contar con un Plan Anual de Contrataciones
(pac), además de ser una excelente herramienta de planificación, es cla-
ve para la transparencia y permite hacer un control ciudadano. El pac
debe ser aprobado por el titular de la entidad13. En él deben consignarse

todos los bienes, servicios y obras que se requerirán durante el año fis-
cal, así como los montos estimados y los tipos de procesos de selección
previstos, con independencia del régimen que las regule, o su fuente de
financiamiento14. Este debe ser publicado en el Sistema Electrónico de
Contrataciones del Estado (seace)15.
11 Viernes 25 de marzo de 2011.

12 Artículo 2, en virtud del cual se modifica el artículo 237 del reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado.
13 Al ser el titular de la entidad el responsable de la aprobación del pac, se garantiza que este tiene
conocimiento de todos los bienes, servicios y obras que se van a convocar durante el ejercicio
presupuestal, por lo que se lo responsabiliza de las decisiones referidas a estos campos.
14 Artículo 8 de la Ley de Contrataciones del Estado (decreto legislativo 1017).
15 En <http://www.seace.gob.pe>.

66
La introducción del pac causó mucho revuelo en el interior de las enti-

dades del sector público, a pesar de que se realizó en forma gradual. En
un primer momento, la elaboración del plan anual de contrataciones fue
voluntaria y se presentaba de manera física. Es aquí cuando el Consejo
205
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (consucode), La transparencia
en la ley de
hoy Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (osce), rea-
contrataciones
lizó un proceso de difusión masiva sobre la necesidad de su elaboración,
del Estado
acompañado de un permanente proceso de capacitación y monitoreo de
entidades para asesorarlas en su elaboración. En un segundo momento, The
y ya con la implementación del seace, se dispuso su obligatoriedad. transparency
in state
Para impulsar su obligatoriedad, se estableció la nulidad de oficio, la procurement
convocatoria y/o realización de cualquier licitación pública, concurso law
público, adjudicación directa pública o selectiva y adjudicación de me-
nor cuantía (programable) que haya sido efectuada sin la aprobación de
pac correspondiente al año fiscal en curso o que no haya sido programa-
da e incluida en dicho pac (artículo 3, directiva 005-2009-osce/CD).
Hoy en día, prácticamente todas las entidades públicas (más de 2 600)
cumplen con la obligación de publicar el Plan Anual de Contrataciones
en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado, lo que eviden-
temente constituye un avance importante en la planificación que reali-
zan las entidades y en la transparencia de la gestión.
Desde la creación del pac, el número de planes registrados en
consucode —en un primer momento— y posteriormente inscritos en
el seace ha venido en aumento año a año:
Número de planes anuales

Año
inscritos en osce
2002 387
2003 805
2004 987
2005 1592
2006 1941
2007 2348
2008 2534
2009 2585
2010 2603
2011 2492*
Fuente: Elaboración propia sobre datos del seace.
* Al 10 de mayo de 2011.

206 Como podemos observar, al inicio fueron muy pocas las entidades que
publicaron sus planes anuales de contrataciones, pero una vez que esto
fue obligatorio, y gracias a la difusión realizada, podemos afirmar que
prácticamente el universo de los funcionarios de las oficinas de admi-
nistración o logística de las entidades saben que deben elaborar el pac e
incluir en él los procesos de selección.
La publicación en el pac16 permite que los ciudadanos podamos observar
qué bienes, obras o servicios que están programando adquirir o contra-
tar los ministerios, los gobiernos locales y los gobiernos regionales, y de
qué tipo de proceso se trata. Si es una menor cuantía, una adjudicación
directa selectiva o pública, un concurso público o una licitación pública,
cuánto está programando gastar tentativamente la entidad en la adqui-
sición de dicho bien o servicio o en la construcción de la obra, para
cuándo está programando la entidad su convocatoria y con qué fuente
de financiamiento cuenta17.
El 2010 se registraron más de 110 mil procesos de selección en los planes
anuales de contrataciones de las entidades del sector público:
Número de procesos de selección registrados en los planes anuales de
contrataciones de las entidades del sector público
Servicios en general
Consultorías obras
Arrendamiento de
Suministros
consultoría
Servicio de
Servicios
Seguros
Totales
Bienes
bienes
Obras
Año
2004 334 18 719 850 6 030 306 2 130 11 229 1 365 3 182 44 145
2005 1 284 46 979 1 887 10 281 534 7 144 4 807 31 945 408 105 269
2006 1 526 59 714 2 923 11 757 560 9 884 5 922 43 535 0 135 821
2007 1 537 74 041 5 152 16 181 564 11 266 98 45 869 0 154 708
2008 1 711 94 378 7 972 18 131 563 15 337 2 486 58 254 0 198 834
2009 0 67 605 8 851 17 735 0 0 39 959 0 0 134 150
2010 0 57 009 5 743 14 258 0 0 33 264 0 0 110 274
2011 0 29 914 2 267 9 138 0 0 21 748 0 0 63 067
Fuente: Elaboración propia sobre datos del seace al 10 de mayo de 2011.
16 En <http://www.seace.gob.pe/Default.asp?_pageid_=20&_contentid_=79>.
17 Como mínimo, el Plan Anual de Contrataciones debe contar con el siguiente contenido: el objeto de
la contratación, la descripción de los bienes, servicios u obras a contratar y el correspondiente código
asignado en el catálogo, el valor estimado de la contratación, el tipo de proceso que corresponde al
objeto y su valor estimado —así como la modalidad de selección, la fuente de financiamiento, el tipo
de moneda, los niveles de centralización o desconcentración de la facultad de contratar, y la fecha
prevista de la convocatoria (artículo 7 del reglamento de la Ley de Contrataciones, decreto supremo
184-2008-EF).

66
La obligatoriedad de registrar el plan anual por parte de las entidades pú-

blicas fue lo que produjo un salto en el número de procesos registrados,
entre un año (2004) y otro (2005).
207
También se puede observar el crecimiento sustancial del número total La transparencia
de procesos de selección realizado por las aproximadamente 2 700 en- en la ley de
tidades del estado. Dicho aumento alcanza su pico en 2008 y decae en contrataciones
2009. Esto se debe a que, en febrero de aquel año, entró en vigencia el del Estado
decreto legislativo 1017, que dispone que se encuentran al margen de The
la Ley de Contrataciones del Estado los procesos menores a 3 UIT y el transparency
decreto legislativo 1057 en virtud del cual se regula el régimen especial in state
de contratación administrativa de servicios y se modifican los contratos procurement
de servicios no personales que tenían suscritas muchas personas que tra- law
bajaban en la administración pública18.
El valor estimado de los procesos de selección que figuran en los planes
anuales de contrataciones de las entidades del sector público estuvo el
año pasado en cerca de 46 mil millones de soles (ver tabla de página
siguiente).
Debido a la publicación de los procesos de selección en el pac, por ejem-
plo, sabemos que para este año 2011:
– El Congreso de la República ha registrado que va a utilizar
S/. 26 702 802 para la adquisición de bienes, servicios y obras.
Tiene programada una licitación pública por la suma de
S/. 1 275 755 para la adquisición de cartuchos de tinta, tóner
para impresora y CD ROM. Asimismo, para el mes de agosto, se
ha programado la adquisición de 130 medallas para los nuevos
congresistas, a un valor estimado de S/. 140 010 (lo que equivale
a más de mil soles por medalla); una licitación pública para la ad-
quisición de papel bond por S/. 729 806; un software de interco-
nectividad de plataformas (solución de integración de sistemas)
por S/. 855 000, entre otros19.
– La sede central del gobierno regional de Ancash, de un monto

total de su plan anual de S/. 224 215 621 4420, tiene programada
18 La cuarta disposición complementaria final señala que “Las entidades comprendidas en la presente
norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales
o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las partes están
facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la
presente norma”.
19 En <http://www.seace.gob.pe/Default.asp?scriptdo=PKU_PROCESOS_PLAN_ANUAL.doview&ag_
eue_codigo=6&ag_anho=2011&ag_codigo=1&_CALIFICADOR_=PORTLET.1.103.0.20.79&_
REGIONID_=1&_PORTLETID_=103&_ORDERID_=0&_PAGEID_=20&_CONTENTID_=79&_
USERID_=&_PRIVILEGEID_=1>.
20 En <http://www.seace.gob.pe/Default.asp?_CALIFICADOR_=PORTLET.1.103.0.20.79&_
REGIONID_=1&_PORTLETID_=103&_PRIVILEGEID_=1&_ORDERID_=0&_PAGEID_=20&_
CONTENTID_=79&_USERID_=%3C%21--USERID--%3E&_EVENTNAME_=&_OBJECTFIRE_=&_
OBJECTEVENT_=&scriptdo=PKU_PLAN_ANUAL.doview&ag_anho=2011&ag_desc=gobierno+regi
onal+de+ancash>.

208
Valor estimado de los procesos de selección en los planes anuales de contrataciones de las entidades del sector público
Arrendamiento Consultorías Servicio de Servicios en
Año Bienes Obras Seguros Servicios Suministros Totales
de bienes obras consultoría general
2004 38 740 062 5 651 697 195 204 252 788 2 436 206 052 162 101 842 243 486 011 2 646 938 920 825 435 889 1 252 010 882 13 460 869 641
2005 78 697 715 8 711 271 974 200 615 950 3 749 941 370 284 354 564 369 506 281 473 383 376 2 815 669 789 79 699 934 16 763 140 952
2006 81 667 882 16 067 603 284 268 756 056 6 269 986 456 293 431 506 444 907 303 329 987 908 3 468 046 480 0 27 224 386 875
2007 98 320 153 13 454 497 868 465 914 921 7 812 888 946 234 953 553 579 654 144 4 116 373 5 447 766 032 0 28 098 111 991
2008 130 934 535 34 201 538 356 603 474 333 10 565 130 073 306 080 167 692 202 013 205 977 047 11 528 146 153 0 58 233 522 696
2009 0 28 594 110 804 1 027 895 487 18 155 950 025 0 0 10 359 667 193 0 0 58 137 623 509
2010 0 17 278 522 477 961 358 505 18 039 771 098 0 0 9 519 773 796 0 0 45 799 425 877
2011 0 14 002 638 423 461 972 400 9 070 975 525 0 0 5 811 875 650 0 0 29 347 461 998

66
la ejecución de 199 procesos de elección entre los que encon-

tramos la ejecución de importantes obras de infraestructura21.
– Echarate, del valle de la Convención, departamento del Cus-
209
co, al ser rico en yacimientos de hidrocarburos, es el distri- La transparencia
to con mayor canon minero. De un presupuesto ascendente a en la ley de
S/. 19 162 698,08, se puede observar que las autoridades del go- contrataciones
bierno local, en lugar de realizar procesos de selección para la del Estado
ejecución de las obras, han decidido hacerlas ellos mismos. Así,
entre los procesos de selección, podemos observar que para el The
mes de febrero tenía programada una subasta inversa electróni- transparency
ca para adquirir petróleo D-2 y gasolina de 84 y de 90 octanos in state
procurement
por un monto ascendente a S/. 2 017 613 “para varias obras”; la
law
realización de un concurso público por un monto ascendente a
S/. 450 000 para el servicio de alquiler de volquete 15 metros
cúbicos que serviría durante la obra de mejoramiento y cons-
trucción de la carretera Miraflores-Manto Real; la contratación
del servicio de un tractor oruga de 220 caballos de fuerza por un
monto estimado de S/. 192 000; la contratación del servicio de
cargador frontal de 160-195 caballos de fuerza por un monto de
S/. 100 000; la adquisición de cemento Portland para la obra de
mejoramiento y construcción la carretera Miraflores-Manto Real
por un monto estimado de S/. 154 000, entre otros.
De esta información se deduce que la municipalidad está optando por
realizar ella directamente las obras, lo cual implica alquilar los servicios
diversos y los insumos que para ello se requieran. Ello, en nuestra opi-
nión, no es lo más apropiado, por la desnaturalización de funciones que
se produce y porque, en términos generales, las obras cuestan y tardan
más. Muchos gobiernos locales, sin embargo, siguen esta modalidad de
“administración directa” para ejecutar obras con la intención de dar tra-
bajo a la población de la localidad.
II.1.4. Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado

Este sistema ha sido fundamental para permitir el acceso a todos los
ciudadanos de la vigilancia sobre los procesos de contratación pública en
21 Entre ellas, pueden citarse el mejoramiento de la capacidad resolutiva de los servicios del puesto
de salud (Jimbe) del distrito de Cáceres del Perú (Santa, Ancash), por un valor estimado de
S/. 2 501 595,25; la construcción y el mejoramiento de la infraestructura educativa del Instituto Superior
Tecnológico Eleazar Guzmán Barrón (Huaraz, Ancash), por un monto estimado de S/. 4 337 211,85;
la reconstrucción y el equipamiento de la institución educativa pública Santa Inés (distrito de Yungay,
Ancash), por un monto estimado de S/. 11 203 387,80; el mejoramiento y la ampliación del sistema
de riego Ruricocha (distrito de Acochaca, provincia de Asunción en la región Ancash), por un monto
estimado de S/. 5 135 355,58; el mejoramiento del sistema de irrigación Mishacocha-Cashan-Allma
(provincia de Huaraz, Ancash), por un monto estimado de S/. 4 726 293,62. En <http://www.seace.
gob.pe/Default.asp?scriptdo=PKU_PROCESOS_PLAN_ANUAL.doview&ag_eue_codigo=33&ag_
anho=2011&ag_codigo=1&ag_desc_proc=%&av_proc_name=&ag_currenpage=1&_CALIFIC
ADOR_=PORTLET.1.103.0.20.79&_REGIONID_=1&_PORTLETID_=103&_ORDERID_=0&_
PAGEID_=20&_CONTENTID_=79&_USERID_=&_PRIVILEGEID_=1>.

210 nuestro país. El seace es “el sistema electrónico que permite el intercambio
de información y difusión sobre las contrataciones del Estado, así como la
realización de transacciones electrónicas”22. Es desarrollado, administrado
y operado por el Organismo Supervisor de la Contrataciones del Estado23.
Las entidades que se encuentran comprendidas24 dentro de los alcances de
la Ley de Contrataciones están obligadas a registrar en el seace todos los
actos realizados en cada proceso de selección que convoque, los contratos
suscritos y su ejecución, bajo responsabilidad. Las entidades que están ex-
ceptuadas de registrar información en el seace están obligadas a remitir a la
Contraloría General de la República una relación de todas las convocatorias
realizadas en dicho período, con la documentación que permita apreciar su
resultado, dentro de los quince días siguientes al cierre de cada trimestre25:
La obligatoriedad de publicidad en el seace incluye a las contrataciones
que realicen las entidades cualquiera fuese el régimen legal o fuente
de financiamiento al que se sujete la contratación estatal. La informa-
ción que se registra en el seace debe ser idéntica a aquella que se tiene
como documento final para la realización de cualquier acto ya sea en el
proceso de selección contrato o su ejecución; bajo responsabilidad del
funcionario que hubiese solicitado la activación del Certificado seace y
de aquél que hubiera registrado la información26.
En este sistema electrónico se consignan, además de los Planes Anuales
de Contrataciones, las bases, la absolución de consultas, la absolución
de observaciones a ellas, los pronunciamientos que hubiesen, las bases
integradas, el cuadro comparativo y/o las actas en virtud de las cuales
se otorga la buena pro al postor ganador, la resolución de los recursos
de apelación, y la resolución de recursos de revisión —si los hubiese—.
Antes de la existencia del seace, los únicos que accedían a las bases de
un proceso de selección eran “los postores”; ello limitaba enormemente
la participación de posibles postores que no se enteraron del proceso.
Hoy en día, al ser un sistema de acceso público, permite fiscalizar e iden-
tificar posibles actos de corrupción o inconducta funcional. Han sido
22 Artículo 67, decreto legislativo 1017.

23 Artículo 68 del decreto legislativo 1017.
24 Estas son (a) el gobierno nacional, sus dependencias y reparticiones; (b) los gobiernos regionales,
sus dependencias y reparticiones; (c) los gobiernos locales, sus dependencias y reparticiones; (d)
los organismos constitucionales autónomos; (e) las universidades públicas; (f) las sociedades de
beneficencia y las juntas de participación social; (g) las fuerzas armadas y la Policía Nacional del
Perú; (h) los fondos de salud, de vivienda, de bienestar y demás de naturaleza análoga de las fuerzas
armadas y de la Policía Nacional del Perú; (i) las empresas del Estado de Derecho público o privado,
ya sean de propiedad del gobierno nacional, regional o local, y las empresas mixtas bajo control
societario del Estado; y (j) los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos
públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o
operativas de los poderes del Estado, así como los organismos a los que alude la Constitución
Política del Perú y los demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional.
25 Artículo 45. Ley de contrataciones del Estado (decreto legislativo 1017).
26 R. 424-2010-OSCE-PRE, numeral VI-E (aprueban directiva 008-2010/OSCE-CD, que establece
disposiciones aplicables al registro de información de los procesos de selección y otros actos en el
Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado [seace]).

66
muchos los casos en los que los periodistas de investigación han identi-
ficado “procesos dirigidos” o a un postor beneficiado, de un momento a
otro, con muchos procesos.
211
La ley obliga a las entidades públicas a utilizar el seace “sin perjuicio La transparencia
de la utilización de otros regímenes especiales de contratación estatal, en la ley de
según se establezca en el Reglamento” (artículo 68). contrataciones
del Estado
Señala además que “El Reglamento establecerá los criterios de incor-
poración gradual de las Entidades al Sistema Electrónico de Contrata- The
ciones del Estado (seace), considerando la infraestructura y condicio- transparency
nes tecnológicas que éstas posean o los medios disponibles para estos in state
efectos” (artículo 68). En el seace aparece el registro de la cantidad de procurement
procesos convocados desde 2005 a la fecha. law
En lo que se refiere a los montos de los procesos convocados, pode-

mos observar que ha ido en permanente aumento: su pico se registra en
2009, año en el que gobierno dictó una serie de medidas para impulsar el
gasto público a fin de que esto redunde en la economía del país.
El año 2010 registra menos convocatorias informadas también por el au-
mento a 3 UIT de los procesos que están fuera de la Ley de Contrataciones.
Comparando la información registrada por las entidades del sector pú-
blico sobre el valor estimado de los procesos de selección en los planes
anuales de contrataciones con los montos de las convocatorias informa-
das, tenemos lo siguiente:
Valor estimado de los procesos de Convocatorias informadas

selección en los planes anuales de por tipo de entidad /
contrataciones de las entidades del Montos convocados*
sector público
2004 13 460 869 641 **
2005 16 763 140 952 12 145 825 723

2006 27 224 386 875 18 648 862 946
2007 28 098 111 991 18 939 506 498
2008 58 233 522 696 41 851 876 628
2009 58 137 623 509 55 139 057 823
2010 45 799 425 877 40 661 540 458
2011*** 29 347 461 998 13 172 012 463
* Estas cifras corresponden a los procesos convocados, no a los que fueron adjudicados.
** No se registran datos.
*** al 10 de mayo de 2011.

Convocatorias informadas por tipo de entidad - montos convocados

212
Sociedad de Entidad de
Gobierno Instancia Gobierno Gobierno Gobierno Entidades del
Año Beneficencia Tratamiento TOTALES
Central Descentralizada Distrital Provincial Regional FONAFE
Pública Empresarial
2005 4 897 749 658 1 136 831 576 954 656 351 531 560 860 9 728 521 750 485 439 651 066 532 3 213 746 788 12 145 825 723
2006 5 540 624 166 1 389 178 081 1 511 202 482 1 041 752 228 25 314 775 1 515 821 404 1 152 833 157 6 472 136 653 18 648 862 946
2007 6 374 737 875 1 775 159 010 2 916 282 602 1 703 315 146 14 448 787 1 730 004 591 992 259 103 3 433 299 384 18 939 506 498
2008 6 364 899 002 2 317 080 737 5 122 069 678 2 214 031 867 20 132 775 2 444 622 440 616 492 154 22 752 547 974 41 851 876 628
2009 14 697 893 962 2 753 280 148 7 537 982 242 3 226 656 886 18 493 228 5 349 723 371 1 295 138 079 20 259 889 908 55 139 057 823
2010 12 564 672 863 3 169 096 673 6 316 587 738 3 470 450 546 47 074 536 7 504 531 351 2 549 244 599 5 039 882 152 40 661 540 458
2011 5 713 473 306 902 966 177 649 377 312 287 099 302 3 597 969 376 625 117 92 412 180 2 500 881 939 10 526 433 302

66
Se observa una importante diferencia entre lo señalado en el plan anual

y lo efectivamente convocado. Las cifras entre lo programado y real-
mente convocado se acercan mucho más en 2009. Las diferencias que
se observan en 2011 obedecen a que los procesos todavía no han sido
213
convocados. La transparencia
en la ley de
El seace es una herramienta de muchísima utilidad. Considero que ha contrataciones
sido uno de los más grandes aciertos para uniformizar procesos, trans- del Estado
parentar los procesos de contrataciones, promover la participación de The
pluralidad de postores y permitir la vigilancia social. transparency
in state
procurement
II.1.5. La prohibición del fraccionamiento
law
Es clave para evitar la distorsión de los tipos procesos de selección. Las
entidades deben planificar la adquisición de bienes, servicios y obras por
lo menos para un año27. Esta planificación permite reducir el número
de procesos de contratación, pero sobre todo permite reducir costos por
volumen, lo que favorece a la economía de la propia entidad.
La ley de Contrataciones del Estado prohíbe expresamente el fraccio-
namiento:
Artículo 19.- Prohibición de fraccionamiento
Queda prohibido fraccionar la contratación de bienes, de servicios y la
ejecución de obras con el objeto de modificar el tipo de proceso de selec-
ción que corresponda, según la necesidad anual. No se considera frac-
cionamiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes
posibles en función a la naturaleza del objeto de la contratación o para
propiciar la participación de las pequeñas y micro empresas en aquellos
sectores económicos donde exista oferta competitiva.
Por “fraccionar” se entiende la adquisición de los mismos bienes en más

de una oportunidad durante un mismo ejercicio fiscal. En esta figura
también se puede caer con la adquisición de servicios u obras que se
“dividen” para modificar el tipo de proceso de selección al que le co-

rrespondería el íntegro del bien, servicio u obra que requiere la entidad.
Los tipos del proceso de selección son menor cuantía, adjudicación di-
recta selectiva, adjudicación directa pública, concurso público, y lici-
tación pública. Es importante identificar el valor referencial del bien,
servicio u obra, a fin de estimar correctamente el tipo de proceso de
selección a seguir.
La ley de presupuesto establece anualmente los valores para cada
proceso. Para el año fiscal 2011, ha fijado los siguientes valores:
27 La contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se requiera de manera

continua o periódica, se realizará por periodos no menores a un año (artículo 20 del reglamento).

214 Tipo de proceso
Licitación pública
Concurso público
Bienes
>= 400 000

Servicios
= 400 000
Obras
>= 1 800 000
Adjudicación directa Pública < de 400 000 < de 400 000 < de 1 800 000
> de 200 000 > de 200 000 > de 900 000
Selectiva <= de 200 000 <= de 200 000 <= de 900 000
>= de 40 000 >= de 40 000 >= de 180 000
Menor cuantía < de 40 000 < de 40 000 < de 180 000
> de 10 800 > de 10 800 > de 10 800
Con la prohibición del fraccionamiento de los procesos de selección, se

busca que los bienes, servicios u obras que requiere una entidad sean ad-
quiridos conforme lo disponen las normas de contrataciones para todos
los procesos de esa misma envergadura. El órgano encargado de las con-
trataciones en cada entidad está obligado de garantizar el cumplimiento
de estas disposiciones.
II.2. Aspectos que no ayudan a la transparencia

II.2.1. Está fuera de los alcances de la Ley de Contrataciones la adquisición
de bienes servicios u obras que estén por debajo de 3 Unidades
Impositivas Tributarias
La Ley de Contrataciones del Estado aprobada mediante el decreto
legislativo 1017 trajo como una de sus novedades el aumentar de 1 a
3 UIT la adquisición de bienes, servicios y obras que se encuentran al
margen de la Ley de Contrataciones del Estado. Hoy en día ello equivale
a S/. 10 80028.
Esto fue muy bien recibido por los funcionarios públicos, pues les otorga
un mayor nivel de discrecionalidad en la toma de decisiones al flexibili-

zar la norma, lo cual les permite a las entidades ejecutar de una manera
rápida, ágil y directa:
[…] hasta antes de la vigencia de la LCE, los contratos administrativos
que oscilaban entre montos mayores a una (1) UIT y menores a tres (3)
UITs [sic]. Significaban un porcentaje importante dentro del conjunto
de las contrataciones que realiza el Estado, de tal manera, que ahora en
adelante, existirá un gran número de convocatorias que no serán publi-
28 “Artículo3 inc.3.3 […] la presente norma no es de aplicación para: […] h) Las contrataciones cuyos
montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de
la transacción; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco”.

66
cadas en el seace, originando con ello que diversos postores no puedan

acceder a dichas convocatorias, lo cual al no generarse competencia, las
entidades no obtendrán los mejores precios del mercado sobre un bien,
simplemente porque dichos precios no resultan competitivos29.
215
La transparencia
Va a depender de los funcionarios encargados de las adquisiciones el en la ley de
promover la diversidad de proveedores. Es muy importante que se difun- contrataciones
da el resultado de estas decisiones, pues, al no hacerlo, no se transparen- del Estado
ta la gestión ni permite la vigilancia ciudadana. The
Como podemos observar, las adjudicaciones de menor cuantía (AMC) transparency
se han reducido de 234 021 en 2008 a 78 250 (33,4% menos) en 2009 in state
y a 57 023 (24% menos) en 2010. Son más de 170 000 procesos que es- procurement
law
capan a la ley de contrataciones, dentro de los cuales están los contratos
Contratos Administrativos de Servicios, que se estiman en 70 000. Esto
no se condice con el principio de libre concurrencia y competencia a
que hace referencia el artículo 4, inciso c, de la ley, que señala: “En los
procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que
fomenten la más amplia, objetiva, e imparcial concurrencia, pluralidad y
participación de postores”.
Al haber eliminado de la aplicación de la ley a esos procesos y al no
publicarse la decisión de los funcionarios, se establecen vínculos con
un grupo selecto de proveedores y ello limita la participación de otros.
Si bien puede ser una medida que facilita la gestión, sería conveniente
evaluar los mecanismos de publicidad de estas operaciones para impul-
sar una mayor participación de proveedores e impulsar la transparencia.
II.2.2. Las entidades —y no el osce— se pronuncian respecto de los

cuestionamientos formulados a las bases que no fueron acogidos
por el Comité Especial, siempre que el valor referencial del proceso
sea inferior a 300 UIT
Las bases constituyen la parte más importante del proceso de selección.
Estas son aprobadas por el titular de la entidad o por el funcionario a

quien le hayan delegado dicha facultad. Ellas deben contener los meca-
nismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de postores
en función a:
– el objeto del proceso y la obtención de la propuesta técnica y
económica más favorable;
– el detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u
obras a contratar;
29 Córdova Schaefer, Jesús. La nueva ley de contratación del Estado. Lima: Ediciones Caballero
Bustamante, 2009, pp. 38-39.

Convocatorias informadas por tipo de proceso

216
Año
ADP
ADS
AMC
BP
CMA
CME
CONV
CP
CPI
CPN
DIR
DU 020-2009
DU 041-2009
DU 078 2009 (AD)
DU 078 2009 (AMC)
DU 078 2009 (CP)
DU 078 2009 (LP)
EXO
INTER
LP
LPI
LPN
PES
PFN
RES
RES
SEIPS
TOTALES
2005 2 485 12 932 110 111 0 0 0 991 969 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 157 0 989 5 194 0 0 0 0 3 129 836
2006 3 044 17 223 143 141 0 12 217 7 047 1 227 0 0 101 0 0 0 0 0 0 1 503 79 1 393 2 63 61 237 0 0 0 175 350
2007 3 225 21 680 177 418 0 83 1 467 2 236 1 162 0 0 951 0 0 0 0 0 0 1 757 948 1 734 0 0 183 72 0 0 0 212 916
2008 4 025 29 967 234 021 0 54 972 2 533 1 302 0 0 854 0 0 0 0 0 0 1 963 1 197 2 244 0 0 14 0 0 0 0 279 146
2009 6 282 37 188 78 250 0 303 1 125 1 648 1 901 0 0 882 3 619 2 363 533 255 187 2 434 1 200 3 469 0 0 14 0 0 0 0 138 656
2010 6 058 34 607 57 023 0 75 1 064 433 1 967 0 0 973 1 823 3 215 608 397 234 2 083 56 3 255 0 0 6 0 0 702 0 113 580
2011 1183 6 754 12 255 0 32 332 203 364 0 0 359 0 6 8 0 0 4 591 410 751 0 0 1 0 0 281 0 23 534

66
– el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo

de ejecución, según el caso;
– las garantías;
217
– los plazos y mecanismos de publicidad, la definición del sistema La transparencia
y/o modalidad a seguir; en la ley de
– el método de evaluación y calificación de propuestas; contrataciones
del Estado
– la proforma de contrato, el valor referencial, los mecanismos que
aseguren la confidencialidad de las propuestas; y The
– el cronograma del proceso de selección30. transparency
in state
El cronograma de las bases debe establecer un plazo para la presentación procurement
de consultas y observaciones a su contenido, así como otro plazo para law
su absolución.
Mediante las consultas, se formulan pedidos de aclaración a las disposi-
ciones de las bases, y a través de las observaciones los postores pueden
cuestionarlas en lo relativo al incumplimiento de las condiciones míni-
mas o de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado
u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el
proceso de selección.
La absolución de las consultas y observaciones deben ser absueltas por
el Comité Especial mediante un pliego por escrito, debidamente funda-
mentado y sustentado, sea que las acoja, lo haga parcialmente o no lo
haga. El pliego deberá contener la identificación de cada participante
que las formuló, las consultas presentadas y la respuesta para cada una
de ellas. Deberá ser notificado a través del seace y a los correos electró-
nicos de los participantes, de ser el caso (reglamento, artículo 54). Tanto
las respuestas a las consultas como las observaciones a las bases que se
acogieron se consideran como parte integrante de ellas31.
Si alguno de los postores no está de acuerdo con la respuesta del Comité
Especial, la anterior Ley de Contrataciones señalaba que se podía apelar
esta decisión al consucode32; no lo veía la misma entidad, sino que se

derivaba a un organismo externo.

32 El anterior reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (decreto supremo 084-2004-
PCM), como su modificatoria (decreto supremo 107-2007-EF), señalaban que: “Artículo 116°.-
Elevación de observaciones al consucode. Los observantes tienen la opción de solicitar quelas
Bases y los actuados del proceso sean elevados al consucode dentro de los tres (3) días hábiles
siguientes al vencimiento del término para absolverlas. Dicha opción no solo se originara cuando
las observaciones formuladas no sean acogidas por el Comité Especial, sino, además, cuando el
mismo observante considere que el acogimiento declarado por el Comité Especial continua siendo
contrario a lo dispuesto por el artículo 25° de la Ley, cualquier otra disposición de la normativa sobre
contrataciones y adquisiciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan
relación con el proceso de selección” (subrayado nuestro).

218 La ley vigente ha otorgado esta facultad al titular de la entidad en última
instancia, siempre que el valor referencial del proceso de selección sea
igual o menor a 300 UIT33:
Artículo 28.- […]
En caso que el Comité Especial no acogiera las observaciones formula-
das por los participantes, éstos podrán solicitar que las Bases y los actua-
dos del proceso sean elevados al Organismo Supervisor de las Contrata-
ciones del Estado – osce, siempre que el Valor Referencial del proceso
de selección sea igual o mayor a trescientas (300) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT).
Si el Valor Referencial es menor al monto señalado en el párrafo prece-
dente, las observaciones serán absueltas por el Titular de la Entidad en
última instancia.
El procedimiento y plazo para tramitar las consultas y observaciones se
fijará en el Reglamento.
Al restarle al osce la facultad de pronunciarse en todos los casos que los

postores observan las bases, se limita su actuación para aquellos en los
que el valor referencial es igual o mayor a 300 UIT. Ello ha generado un
giro de 180 grados con relación al rol que venía desempeñando como
unificador de criterios, con una consecuente dispersión de respuestas
por las entidades. Como señala Martínez Zamora:
[…] no es difícil adivinar que progresivamente veremos una proli-
feración de requisitos particulares, exigencias desproporcionadas o
excluyentes y, en general, una acelerada diferenciación adversa de las
bases que aprueben las entidades, que serán las únicas encargadas de
resolver las controversias en la formulación de las bases en todos los
procesos que alcancen hasta las 300 UIT. Resulta dudoso, en este sen-
tido, que el control disuasivo que ejercía la sola posibilidad de elevar
las bases al consucode pueda ser suplida con controles posteriores
o denuncias, sin una presencia definida como etapa del proceso de
selección. Se rompe con ello el sueño de criterios de interpretación

uniformes y requisitos homogéneos, aspecto que no podrá ser cumpli-
do por el método de control ex post que ahora caracteriza el régimen
de contratación pública34.
Dado que cada entidad va a resolver según su propio criterio, se

pueden llegar a generar respuestas contradictorias ante los mismos
problemas. Los proveedores tendrán una multiplicidad de criterios
de interpretación, pues solo llegarán al osce las observaciones que se
planteen en un número reducido de procesos de selección. Esta norma
33 Para el 2011, equivale a S/. 1 080 000.

34 Martínez Zamora, Marco Antonio. “¿Quo vadis osce? La reforma a ciegas del nuevo régimen de
contratación estatal”. Revista Jurídica del Perú, tomo 96, febrero 2009, pp. 27-28.

66
ha reducido sustancialmente la actuación del osce respecto de los

cuestionamientos formulados a las bases que no fueron acogidos por
el Comité Especial.
219
La transparencia
II.2.3. Las entidades resuelven en única y última instancia administrativa en la ley de
los recursos que se interpongan, derivados de los procesos de contrataciones
selección siempre que el valor referencial de los mismos no supere del Estado
las 600 UIT
Con la nueva ley de contrataciones, se ha reducido también sustancial- The
mente la competencia del Tribunal de Contrataciones del Estado para transparency
resolver las discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes in state
o postores en un proceso de selección. Mediante el recurso de apelación, procurement
law
se pueden impugnar los actos dictados desde la convocatoria de un pro-
ceso de selección hasta antes de la celebración del contrato. El recurso
de apelación sólo podrá interponerse luego de otorgada la buena pro.
Esta norma genera dos situaciones. Primero, le otorga a la misma la en-
tidad la facultad de resolver la mayoría de los casos en los que se pro-
duzcan impugnaciones. Con esta situación pueden registrarse entidades
que no actúen con la imparcialidad requerida. De otro lado, se produce
una gran diversidad de respuestas, algunas de ellas contradictorias, por
parte de las más de 2 700 entidades en los casos que se interpongan re-
cursos de apelación. Esta nueva ley (artículo 53) señala que “el recurso
de apelación será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad siem-
pre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas
(600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referen-
cial del proceso de selección sea superior a dicho monto, los recursos de
apelación serán conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones
del Estado”.
Entonces, solo los casos en los que el proceso de selección tenga un
valor referencial igual o mayor a 600 UIT —es decir, el equivalente a
2 160 000 soles durante 2011— son vistos por el Tribunal de Contrata-
ciones del Estado35.

Los actos impugnables dentro de un proceso de selección son:
– los dictados por el Comité Especial o el órgano encargado de
las contrataciones, según corresponda, durante el desarrollo del
proceso de selección;
– los expedidos luego de haberse otorgado la buena pro y hasta
antes de la celebración del contrato;
35 Cuando la apelación se haya interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, el titular de
la entidad está obligado a remitir el expediente correspondiente dentro del plazo máximo de tres días
desde que esta ha sido requerida. El incumplimiento de dicha obligación por parte de la entidad será
comunicado a la Contraloría General de la República.

220 – los emitidos por el titular de la entidad que afecten la continuación
del proceso de selección, distintos de aquellos que resuelven
recursos de apelación, tales como nulidad de oficio, cancelación
u otros36.
Este recurso solo puede interponerse luego de otorgada la buena pro.
Con la nueva ley se aumentó también la garantía que se exige para la
interposición del recurso de apelación. Se subió de 1% a 3% del valor
referencial del proceso de selección o del ítem que se decida impugnar.
En cualquier caso, la norma afirma que la garantía no podrá ser menor
al 50% de 1 UIT. La garantía debe otorgarse en favor del osce y de la
entidad, cuando corresponda.
En opinión de Córdova Schaefer: “La intención de este dispositivo
fue la de reducir los incentivos de interposición de recursos impug-
nativos maliciosos o temerarios, pero también desalienta al postor
que compite legítimamente, mientras que la Entidad tiene el incen-
tivo de negar dichos recursos en vista que se queda con el depósito
de la garantía”37.
La decisión de esta norma de limitar la actuación del Tribunal de Con-
trataciones del Estado, así como la de trasladar esta competencia a las
propias entidades que son las que llevan los procesos de selección, no
ayuda a la transparencia. No se va a producir una unidad de criterio
para resolver controversias similares y, al ser la misma entidad la que
resuelve, corre el riesgo de perder imparcialidad frente a lo resuelto por
el Comité Especial.
III . C o n c l u s i o n e s y r e c o m e n d a c i o n e s
1. Al encontrarse en una situación intermedia en comparación con los
otros países del mundo en relación con los indicadores de “desviación
de fondos públicos”, “pagos irregulares y sobornos”, “despilfarro del
gasto público” y “favoritismo en las decisiones de los funcionarios

del gobierno”, el Perú está mejor ubicado que muchos de los países
latinoamericanos. Se encuentra, sin embargo, por debajo de Chile,
Uruguay, España y Costa Rica, lo que evidencia que en este aspecto
hay todavía mucho por hacer.
2. Gracias a la obligatoriedad de la inscripción de los planes anuales de
contratación, al Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado,
al Registro Nacional de Proveedores y a la existencia de normas que
referidas a la prohibición de ser contratistas a los parientes de altos
funcionarios y la prohibición del fraccionamiento, el Estado peruano
36 Artículo 105, decreto supremo 184-2008-EF (reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).
37 Córdova Schaefer, Jesús. Ob. cit., p. 188.

66
cuenta con importantes herramientas que permiten a cualquier ciu-

dadano monitorear y fiscalizar el uso de los recursos públicos.
3. No obstante, algunas modificaciones recientes, orientadas a otorgar
221
mayor discrecionalidad a los funcionarios sobre los recursos públicos, La transparencia
afectan la transparencia. Al dejar al margen de la Ley de Contrataciones en la ley de
aquellas adquisiciones que estén por debajo de 3 UIT (S/. 10 800), se contrataciones
han reducido en más de 100 mil los procesos registrados en el seace. del Estado
Queda pendiente una modificación normativa que al menos obligue
la inscripción en el seace del producto adquirido, el monto pagado The
por la entidad, la oportunidad en que se realizó el pago y el proveedor transparency
beneficiado. in state
procurement
4. Es importante evaluar la decisión de trasladar a las entidades y no al law
osce las observaciones a las bases y los recursos de impugnación por
nuevos requisitos que algunas entidades puedan establecer de mane-
ra arbitraria, así como la eliminación de criterios de interpretación
uniformes.

N° 66, 2011
pp. 223-245
Una concepción iusadministrativista

de los contratos públicos
A conception “ius administrativista” of the public
procurement
J o s é Lu i s M e i l á n G i l*
Resumen: El artículo analiza las principales características de los contratos

administrativos y destaca el enfoque de supraconcepto, común a los contratos
privados y públicos. Luego, partiendo de una aproximación desde el Derecho
público, se analiza los distintos enfoques doctrinales sobre la naturaleza del
contrato administrativo.
Palabras clave: Contrato administrativo – Derecho comunitario – cláusulas
exorbitantes – Derecho público – poder público
Abstract: The article analyzes the main characteristics of administrative con-

tracts from the focus of supra concept, common to private and public con-
tracts. Then, starting from the public right, it analyzes the doctrinal approach
that differs on the nature of the administrative contract.
Key words: Administrative contract – community law – exorbitant clauses –
public law authority
CONTENIDO: I. ESTADO DE LA CUESTIÓN.– II. UNA APROXIMACIÓN DESDE

LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PÚBLICO.– III. REFLEXIÓN CONCLUSIVA.
I . E s ta d o d e l a c u e s t i ó n
I.1. El contrato administrativo, una figura controvertida
El contrato ocupa un lugar destacado en la ciencia del Derecho, tam-
bién en el ámbito del Derecho administrativo. No es necesario insistir
en su razonamiento. Por lo que a este se refiere, la categoría del contrato
administrativo ha sido objeto de polémica que ha llegado hasta nuestros
días1. Desconocida o negada en diferentes ordenamientos públicos, con
regímenes jurídicos no coincidentes de carácter sustantivo o jurisdiccio-
nal, el titular del poder, a lo largo de la historia, ha utilizado la técnica
* Es catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de A Coruña y ex consejero de Estado.

Las ideas que se exponen están ampliamente desarrolladas en Meilán, GIL, J. L. La estructura de
los contratos públicos. Madrid: Iustel, 2008.
1 Como ejemplo, la sostenida en Argentina por los profesores Mairal y Casagne. “De la peligrosidad
o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo”. En El Derecho, t. 179, 1998, Buenos
Aires. “Un intento doctrinario infructuoso: El rechazo de la figura del contrato administrativo”. En El
Derecho, Nº 9534, 23 de noviembre de 1998, Buenos Aires. También en El contrato administrativo.
Segunda edición. Buenos Aires: 2005, pp. 419 y siguientes.
224 contractual de un modo directo o por el intermedio de una ficción jurí-
dica (fisco) para atender necesidades que se identifican con el interés de
la corona en el Antiguo Régimen, el bien común, el interés de la nación
o de los vecinos o los intereses generales en Estados democráticos de
Derecho.
El contrato administrativo ha constituido un elemento notorio de dife-
renciación del régime administratif y de los ordenamientos jurídicos que
se han movido en su órbita en Europa y en Latinoamérica con los del
rule of law, pero también en Alemania e Italia. El sometimiento de estos
contratos, agrupados en un singular a efectos de la exposición, a una ju-
risdicción especial —el contencioso administrativo con sus variantes—
sería una prueba de esa diferenciación, en ocasiones mostrada como una
verdadera causa.
I.2. Influencia de la jurisdicción

Como la historia revela, no son tanto cuestiones dogmáticas, que se
sumarán después, como circunstancias históricas las que explican esas
diferencias. En otro sitio he expuesto el origen auténtico de los contratos
administrativos como un instrumento público para consolidar la revolu-
ción francesa, propiciado por la venta de bienes nacionales. Realizados
con la urgencia que presionaba la situación, no era difícil suponer que
contenían irregularidades que hubieran sido apreciadas por los tribuna-
les ordinarios compuestos por personas vinculadas al Antiguo Régimen.
No se trataba de una naturaleza diferente de la de cualquier otra venta
lo que justificó que las controversias jurídicas se ventilasen ante unos
tribunales especiales —los corps administratifs nombrados por la adminis-
tración—, sino que su especialidad vino como consecuencia de que no
fuera sometido a los tribunales ordinarios2.
Ese oscuro origen, al principio como un estigma, acompañará a la cons-
trucción jurisprudencial y teórica de la categoría del contrato adminis-
trativo, que se dignificará ligando el contrato administrativo a la idea
del service public o a las “obras y servicios públicos” en la tradicional
expresión del Derecho español, o más ampliamente el interés público.
La existencia de esa jurisdicción especial para enjuiciar actos y contratos
J o s é Lu i s M e i l á n G i l
“administrativos” es lo que explica que los contratos de esa naturaleza

no hayan sido reconocidos como tales en la órbita del rule of law, por en-
tender que era una improcedente concepción de la división de poderes3.
Así fue en el origen de la figura y corrobora la configuración del Conseil
d’État y la acumulación de poder en él. Aunque su magnífica trayectoria
2 Confróntese el testimonio de Cormenin. Questions de droit administratif. Segunda edición. París:

1823.
3 Es clásica, en ese sentido, la exposición de Dicey: The law of the constitution.

66
haya supuesto una gran aportación al control de la administración, es

sintomático que haya comenzado con el recurso por “exceso de poder”4.
Quizá haya sido exagerada y errónea la apreciación tradicional inglesa,
225
deudora de la interpretación de Dicey5, de entender que el sistema que Una concepción
culmina en el Conseil d’État contiene una serie de derechos especiales, iusadministrati-
privilegios y prerrogativas “against private citizens”, pero es innegable vista de los
que existen esos privilegios de la administración en función del servicio contratos
o interés público. públicos
A conception “ius
I.3. Derecho comunitario como meeting point de orde- administrativista”
of the public
namientos jurídicos procurement
El no sometimiento a una jurisdicción especial no ha sido obstáculo para
que en el seno de la Unión Europea a los government contracts británicos
les afecte la directiva europea 2004/117 sobre contratos públicos para
el procurement de obras, suministros y servicios que requiera el cumpli-
miento de los fines que justifica la acción de gobierno. Algo equivalen-
te ha sucedido en Alemania al publicarse, por obligación del Derecho
comunitario, las Verdingsordnung que hasta entonces eran instrucciones
de servicio de orden interno, en una operación que responde, como en
otros asuntos, a un auténtico meeting point de ordenamientos jurídicos
de tradiciones diferentes.
Esa concurrencia afecta significativamente, por lo que se expondrá, a
la fase de preparación y adjudicación del contrato, con el objetivo de
garantizar el principio de igualdad y no discriminación, que es funda-
mental para la existencia y funcionamiento real del “mercado único” en
la Unión Europea. Con esa determinación, la Unión Europea está orien-
tando el análisis de los contratos públicos a poner la atención en esa fase
inicial; así deja a la iniciativa de los Estados miembros, y en definitiva de
sus ordenamientos nacionales, la regulación de los efectos del contrato,
en el que se juegan lo que se ha subrayado como peculiaridades de los
contratos administrativos, concretadas en el reconocimiento y ejercicio
de prerrogativas de la administración.
I.4. Cláusulas exorbitantes en contratos administrativos

y en los sometidos al rule of law

En los ordenamientos que no reconocen la categoría del contrato admi-
nistrativo o equivalente, como en los Estados Unidos y el Reino Unido,
“los contratos públicos” están sometidos al Derecho privado, lo que no
4 En nuestros días, la figura del comisario del gobierno en el contencioso ha causado perplejidad en la
Unión Europea, que ha acogido la de abogado general inspirado en aquella.
5 Confróntese en ese sentido Wade, H. Administrative law. Sexta edición. Oxford University Press,
1989, p. 26.

226 es inconveniente a que jueguen cláusulas que no son normales en los
contratos entre particulares.
Esto se debe, en unas ocasiones, a que por vía jurisprudencial se limi-
ta la prohibición constitucional del impairment que protege la contract
clause, apelando al police power, eminent domaine, general welfare, como
en Estados Unidos; o en el Reino Unido, que se limita la vinculación
contractual apelando a que no se puede impedir la executive action de la
corona, el ejercicio del poder, que una autoridad pública pueda realizar
las funciones esenciales que justifican su existencia.
En otras ocasiones, se debe a que facultades que equivalen a las prerro-
gativas se introducen como cláusulas en los contratos que los particula-
res han de aceptar para que nazca el contrato y que son reproducción de
lo que figura en instrucciones internas de servicios6 o en contratos tipo.
Y, aun en el caso de que no se hayan incluido expresamente, pueden ser
operativas si es razonable entender que debieran estarlo7.
En los ordenamientos jurídicos como el español, que reconocen la exis-
tencia de prerrogativas de la administración en la ejecución, modifi-
cación, extinción de los contratos administrativos, aquellas figuran en
normas de carácter general, sin necesidad de tener que repetirse en el
clausulado de cada contrato.
I.5. El Derecho civil (privado) como referencia

No todos los ordenamientos proporcionan un régimen jurídico específi-
co diferente al de los contratos entre particulares, regidos por el Derecho
privado, entendido como común. Es lo que sucede en el mundo anglo-
sajón y lo que se ha defendido tradicionalmente en la doctrina alemana
e italiana y en la española del siglo XIX y comienzos del XX, que cuenta
con “últimos y equivocados epígonos”8, aunque la presencia de la admi-
nistración, por sí misma y/o por sus funciones, implique una modulación
del contrato que sería civil por naturaleza9.
Tanto para quienes niegan la existencia de un contrato administrativo
como para quienes la defienden, el punto de referencia inexorable
es el Derecho civil. Como he sostenido con reiteración, la identidad
sustancial, la modulación o matización, o el acento puesto en la existencia

de cláusulas exorbitantes —obviamente respecto del Derecho civil—
del planteamiento doctrinal sobre los contratos de la administración ha
estado vinculado a una perspectiva civilista.
6 Procurement regulations.
7 G.L. Christian & Associates v. United States, 1963, 1965.
8 Confróntese Villar Palasí y Villar Ezcurra. Principios de Derecho administrativo. Tomo III. Madrid:
Universidad de Madrid, 1983, p. 22.
9 García de Enterría-Fernández, T-R. Curso de Derecho administrativo. Tomo I. Sexta edición.
Madrid: Civitas, 1993, pp. 659 y siguientes.

66
Desde ella se comprende la tradicional renuencia alemana a aceptar la

existencia de un auténtico contrato de la administración con los parti-
culares, dada la desigualdad posicional de ambos y la igualdad exigible
de las partes en el contrato civil. El Estado —dirá Otto Mayer— manda
227
siempre unilateralmente y su magisterio durará muchos años10. Una concepción
iusadministrati-
Esto no ha ocurrido solo con el contrato. La construcción de las catego- vista de los
rías propias del Derecho administrativo ha estado dominada por lo que contratos
he calificado de mecanismos de imitación y complejo ante el Derecho públicos
civil11. En la actualidad, sin ofrecer duda alguna de que el Derecho ad- A conception “ius
ministrativo es Derecho común con capacidad de autointegración, no administrativista”
solo no es imprescindible, sino que construir las categorías del Derecho of the public
administrativo desde el Derecho civil puede constituir un obstáculo. procurement
El Derecho civil aparece como un punto de referencia para la calificación
de los contratos que celebra la administración con particulares, bien por-
que se consideren de naturaleza civil, aunque se reconozca la existencia
de prerrogativas, bien porque se sometan parcialmente a él los contratos
privados de la administración o incluso en aquellas posiciones doctrina-
les que, al ser partidarias de calificarlos como propiamente administrati-
vos, reconozcan que el Derecho civil es el único derecho común12.
La admisión de prerrogativas se acepta desde posiciones que sostienen la
naturaleza civil de los contratos denominados “administrativos” y desde
las que defienden su naturaleza administrativa.
En el primer caso, esas prerrogativas reconocidas en el Derecho positivo
pueden explicarse desde el Derecho civil para contratos en masa y, en
todo caso, no “resultan del contrato mismo, sino de la posición jurídica
general de la Administración, de su privilegio de autotutela […] que es
en sí mismo extracontracual”13.
En el segundo caso, esas prerrogativas son las que justifican el some-
timiento de los contratos administrativos a una jurisdicción especial y
proporcionan el fundamento para una naturaleza específica. Así, se ex-
plicitan en cláusulas exorbitantes, son siempre válidas en un contrato
administrativo a diferencia del civil y, aunque no se incluyan en él, exis-
ten siempre ex lege. El derecho objetivo de esta contratación es distinto
del de la civil14.
10 Confróntese Fleiner. Instituciones de Derecho administrativo. Barcelona: Labor, 1933; Martens, J.

y M. Bullinger; Meilán Gil, J. L. La estructura…, pp. 59-62.
11 Confróntese Meilán Gil, J. L. El proceso de la definición del Derecho administrativo. Madrid: ENAP,
1967, pp. 31-35, con citas de Mayer, Wolf, Hauriou, Giannini y Colmeiro.
12 Confróntese Fernández de Velasco, R. Los contratos administrativos. Madrid: 1927, pp. 23 y
siguientes.
13 Confróntese García de Enterría, E. “La figura del contrato administrativo”. En RAP, Nº 41, 1963,
pp. 112 y siguientes; y Curso… pp. 695 y siguientes.
14 Confróntese Ariño Ortiz. G. Cometarios a la ley de contratos de las administraciones públicas,
Tomo I. Granada: Comares, 2002, p. 41.

228 Aunque diferentes en las posiciones de partida y en las conclusiones, las
prerrogativas se consideran como una cuestión central y su fundamento
extra contractum o ex lege permite un punto de aproximación.
Existe también coincidencia en la aceptación de la llamada “zona co-
mún” de los contratos celebrados por la administración, relativa a la
preparación y adjudicación de aquellos. Reconocida doctrinal y juris-
prudencialmente con motivo de su calificación como “actos separables”
para resolver un problema presentado en la práctica e impugnar de
modo autónomo esos actos en un contrato de la administración regido
por el Derecho privado en cuanto a sus efectos15, en la actualidad se ha
situado en un primer plano por la directiva europea con el fin de asegu-
rar la efectividad del mercado único.
En definitiva, la dialéctica que constituyen el contrato administrativo
y el contrato privado está presente en todos los autores, con diferentes
matices. El problema central, se dirá, es ver hasta qué punto la cons-
trucción del contrato administrativo se independiza de las normas y
principios del Derecho civil16. En algunos casos esos matices son deu-
dores del concepto doctrinal del Derecho administrativo en el que la
administración pública es el elemento clave con referencia a su “giro
o tráfico”17.
Llámese así o “interés público”, “función pública”, “servicio público”,
o de cualquier forma que justifique la existencia del poder en la orga-
nización de la convivencia, existe una finalidad pública18, con funda-
mento en el bien común, la felicidad de los súbditos o el servicio a los
intereses generales19, que explica que existan particularidades en los
acuerdos a que el poder llegue con los súbditos o los ciudadanos a lo
largo de la historia20, en regímenes políticos y sistemas constitucionales
diferentes, que se dote, en fin, a los correspondientes contratos de un
régimen jurídico especial21. En ese sentido, se ha afirmado lapidaria-
mente que el contrato administrativo no es una esencia sino una existen-
cia histórico-jurídica22.
15 Confróntese García Trevijano, J. A. “Principios sobre contratos de la administración con especial

referencia a la esfera local”. Revista de Estudios de la Vida Local, 87, 1956, pp. 301 y siguientes; y
otros dos comentarios en la RAP.
16 Confróntese Casagne, J. C. El contrato administrativo. Segunda edición. Buenos Aires: Lexis Nexis,
2005, p. 17.
17 Tesis del profesor García de Enterría, criticada por Villar Palasí. Principios… pp. 29-31.
18 Confróntese Casagne, J.C. El contrato… Ob. cit., pp. 31 y siguientes.
19 Confróntese Meilán Gil, J. L. “Intereses generales e interés público desde la perspectiva de Derecho
público español”. A&C. Revista de Direito Administrativo & Constitucional (en prensa).
20 Confróntese Meilán Gil, J. L. La estructura…, apartado sobre el Antiguo Régimen (pleitos de Colón
y descendientes con la corona sobre las capitulaciones de Santa Fe) y el siglo XIX.
21 Confróntese Ariño Ortiz, G. “El enigma del contrato administrativo”. RAP, Nº 172, 2007, pp. 100-
101.
22 Confróntese Ariño Ortiz, G. Comentarios…, p. 22.

66
I.6. El contrato como supraconcepto común a los contratos

privados y públicos
No todo acuerdo es un contrato, sino aquel que vincula a las partes que
229
intervienen en él. Esa vinculación mutua es comúnmente admitida con Una concepción
raíces en el Derecho romano, observada en el Antiguo Régimen23 e in- iusadministrati-
cluida en los códigos. Un acuerdo de voluntades del que nacen derechos vista de los
y obligaciones para quienes lo adoptan, con la vinculación mutua24 que contratos
implica, y que tradicional y alegóricamente ha venido en calificarse de públicos
lex inter partes, lex contractus.
A conception “ius
La dificultad —anteriormente citada— en Alemania para aceptar el administrativista”
contrato público, en el sentido del administrativo francés, no derivaba of the public
de la jurisdicción competente para entender de las controversias que procurement
en relación con él se suscitasen, sino de la dificultad de que el Estado
se situase en un plano de igualdad con el ciudadano: sería “indigno”, se
llega a decir (Bullinger). Esa dificultad, con independencia de la concep-
ción allí persistente del Estado, venía favorecida por la identificación del
contrato con el Derecho civil, herencia del ius privatum romano que se
manifiesta en la referencia a las voluntades de las personas.
Rotas las amarras del Derecho administrativo y sus categorías con el
Derecho civil, el planteamiento adecuado y la solución razonable es
entender, desde la unidad última del Derecho, que el contrato es un
supraconcepto25 que abarca contratos que operan en el ámbito privado y
contratos que lo hacen en el público.
II . U n a a p r o x i m a c i ó n d e s d e l a p e r s p e c t i v a
d e l D e r e ch o p ú b l i c o
II.1. Elementos para reformulación de las categorías
Para un jurista, se ha dicho, el contrato administrativo es un desafío
permanente porque requiere una continua reconstrucción jurídica,
tanto legal como jurisprudencial26. Incluso para quienes sostienen que
la sustantividad del contrato administrativo —en singular— es un “fal-
so problema planteado por la doctrina”, no deja de reconocerse que
“los contratos de la Administración tienen una serie de connotaciones
23 Confróntese Meilán Gil, J. L. La estructura…, pp. 21-22, con citas de Belluga, Vázquez de Menchaca,
Dou y Basiguientesols.
24 Como ejemplo, véase Laubadére, Moderne y Devolvé. Traité des contrats administratifs. Segunda
edición. París : L.G.D.J., 1983, p. 29.
25 Confróntese Martín Retortillo, S. El Derecho civil en la génesis del Derecho administrativo y sus
instituciones. Sevilla: Instituto García Oviedo, 1960, pp. 173 y siguientes, que se refiere al oberbegriff
del contrato y razona con la desigualdad de posiciones —existente también en algunos casos de la
contratación civil—.
26 Ariño, G. “El enigma…”., p. 101. Confróntese Meilán Gil, J. L. “Para una reconstrucción dogmática
de los contratos administrativos”. En Anuario de la Facultad de Derecho, Nº 8, 2005, pp. 505 y
siguientes, Universidade da Coruña.

230 propias que los diferencian de los contratos privados”, aunque de no
igual intensidad en todos ellos27.
Las concurrencias, en principio sorprendentes, de ordenamientos y opi-
niones doctrinales diversas sobre varios puntos de la cuestión tratada
han de ser tenidos en cuenta en la aproximación a los contratos públi-
cos —en el sentido comunitario— o contratos administrativos —en la
tradición franco-belga-española-latino-americana— anunciada al prin-
cipio a realizar desde la vertiente y la óptica del Derecho administrativo
y más concretamente del Derecho administrativo constitucional28.
Desde esa perspectiva, ha de partirse de la presencia de la administra-
ción como poder público, de su funcionalidad servidora de los intereses
generales y de los modos e instrumentos jurídicos utilizados para que ese
servicio sea real y efectivo.
II.2. Vinculación del poder público con el interés general

La Ley 30/2007, del 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en
adelante LCSP), como la anterior, en específico referida a contratos de
las administraciones públicas29, reconoce explícitamente la existencia de
contratos administrativos30. Es un dato de Derecho positivo. Se vuelve a
retomar la distinción entre nominados —de obra, concesión de obra pú-
blica, gestión de servicios públicos, suministros, de colaboración entre el
sector público y el sector privado, servicios31— y especiales. Su régimen
jurídico no ofrece dudas de que es preferentemente de Derecho admi-
nistrativo, en cuanto a preparación, adjudicación, efectos y extinción,
concretado en la LCSP, y de disposiciones de desarrollo en el primer caso
y de disposiciones específicas en el segundo.
Coexisten con ellos, como ha sido tradicional, contratos de la adminis-
tración pública que son privados32, con un régimen de Derecho admi-
nistrativo en cuanto a su preparación y adjudicación33, y de Derecho
privado en cuanto a sus efectos y extinción.
Los contratos administrativos responden a la configuración constitucio-
nal de la administración pública. Se trata de un poder público que
sirve con objetividad y eficacia los intereses generales con someti-
miento pleno a la ley y al Derecho, como dice el artículo 103 de la
27 Confróntese Villar Palasí, “Principios…”, pp. 18-19.

28 La perspectiva constitucional también es adecuada para el Derecho civil. Confróntese Bacellar
Filho, R.F. Direito administrativo e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Editora Forum, 2007, pp. 23
y siguientes.
29 Texto refundido aprobado por real decreto legislativo 2/2000 del 16 de junio.
30 Artículo 19.
31 Con excepciones que aquí no interfieren para esa clasificación general.
32 Artículo 20, además de los celebrados por los entes y organismos y entidades del sector público que
no reúnan la condición de administración pública.
33 Se rigen en defecto de normas específicas por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo, y se
aplican supletoriamente las restantes normas de Derecho administrativo.

66
Constitución española. Poder —o función— vicario, no solo sometido

a la ley y al Derecho —principio de legalidad y de constitucionalidad—,
sino también al titular democrático del poder, en nuestro caso el go-
bierno, que concreta lo que en un momento determinado signifique ese
231
interés general. Este poder está dotado de cierta capacidad de elección Una concepción
iusadministrati-
de medios y puede, para ello, dictar normas y producir actos que inciden
vista de los
en las situaciones de los ciudadanos, en sus derechos e intereses.
contratos
La administración, por eso, es esencialmente activa. Para ella no es indi- públicos
ferente que sean reales y efectivos los derechos fundamentales recono- A conception “ius
cidos constitucionalmente, ni la consecución y preservación de lo que administrativista”
se considera como interés general, concepto jurídico indeterminado y of the public
variable de acuerdo con los estándares de calidad que se persigan en un procurement
determinado lugar y tiempo.
En ese ámbito del interés general —o los intereses generales— opera la
actividad contractual de la administración. Esa finalidad es meridiana
en los contratos administrativos nominados y razonablemente clara en
los especiales “por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Admi-
nistración contratante o para satisfacer de forma inmediata una finalidad
pública de la específica competencia de aquella”34.
La LCSP contiene una larga enumeración de los entes, organismos y
entidades que, dentro del sector público, tienen la consideración de ad-
ministraciones públicas35, las cuales son “poderes adjudicadores” a los
efectos del Derecho comunitario.
El concepto de poder adjudicador va ligado también a la idea del inte-
rés general. Además de las administraciones públicas, lo son “todos los
demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia
[…] que hayan sido creados para satisfacer necesidades de interés ge-
neral que no tengan carácter industrial o mercantil”36. Se corresponde
a la transposición de la directiva europea 2004/18/CE deudora de pro-
nunciamientos jurisprudenciales sobre el alcance del significado de los
organismos de Derecho público37.
II.3. Predeterminación legal del contrato

Todos los contratos del sector público en una parte y los administrativos
en su totalidad están predeterminados normativamente. El principio de
34 Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, artículo 5, 2a.

35 Artículo 3,2.
36 Artículo 3,3,b, de la LCSP.
37 Como ejemplo, véase la decisión prejudicial del 20 de septiembre de 1988, asunto 31/87, “Gebroeders
Beentjes BV contra el Estado de los Países Bajos”, que tomó como punto de partida para la definición
que la noción de Estado debe ser objeto de una interpretación funcional y, por tanto, el organismo
en cuestión tiene la condición de poder adjudicador, aunque no esté formalmente integrado en la
administración del Estado, por la composición y funciones que lo caracterizan. STJCE del 15 de
mayo de 2003, asunto C-214/00, “Reino de España”.

232 legalidad juega de una manera dominante38 frente a la autonomía de la
voluntad.
En la autonomía privada, ha dicho el Consejo de Estado,39 los valores
éticos son un límite; para la administración contratante, un presupuesto
de legitimidad de su actuación.
Así se reconoce por la jurisprudencia40:
En derecho civil no cabe duda que el contrato es predominantemente
de derecho voluntario, es decir, que las normas que regulan la contrata-
ción sólo en aspectos muy concretos (capacidad, materia lícita, causa,
formalidades exigidas en ciertos contratos) tienen carácter inderogable
para las partes. El artículo 1255 del Código Civil, que dice que “los con-
tratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que ten-
gan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la mo-
ral ni al orden público”, confirma esta aseveración. También el artículo
1091 del mismo Código: “Las obligaciones que nacen de los contratos
tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al
tenor de los mismos”.
En derecho administrativo […] existe una regulación del contenido
sustantivo de los contratos […].
Así pues, como regla general las normas sobre el contenido de los con-
tratos administrativos son de derecho necesario y no contractual, a
diferencia de lo que ocurre en la contratación civil en que la regla es
exactamente la contraria.
Esa predeterminación normativa está presente antes de iniciar el proce-

dimiento para su adjudicación. En la documentación preparatoria ha de
dejarse constancia de la necesidad e idoneidad del contrato, que han de
determinarse con precisión, ya que “los entes, organismos y entidades del
sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean
necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales”41.
Se inicia de este modo el expediente de contratación, en el que se jus-
tificará adecuadamente la elección del procedimiento para la selección
del contratista y los criterios para la adjudicación del contrato, y al que
se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de
prescripciones técnicas, así como el certificado de la existencia de crédi-

to o documento equivalente y la fiscalización previa de la intervención
en su caso42.
38 El artículo 2 declara que los contratos del sector público “están sometidos a la presente ley en la
forma y términos previstos en la misma [sic]”.
39 Confróntese Memoria, 2004, p. 104.
40 STS del 25 de julio de 1989 (artículo 6114). Ponente: excelentísimo señor Francisco González
Navarro.
41 Artículo 22.
42 Artículo 93.

66
Ha de determinarse el plazo de duración del contrato y la previsión de

una o varias prórrogas, siempre que las características de aquel perma-
nezcan inalterables43.
233
El contrato tiene un contenido mínimo predeterminado44 y un carácter Una concepción
formal, por lo que no puede celebrarse verbalmente45. Para celebrar con- iusadministrati-
tratos con el sector público, los candidatos han de poseer una determi- vista de los
nada solvencia económica y financiera y profesional o técnica, que ha de contratos
determinar el órgano contratante, o estar adecuadamente clasificados46. públicos
El objeto del contrato deberá ser determinado y su fraccionamiento ha A conception “ius

de estar justificado debidamente en el expediente, sin que pueda admi- administrativista”
tirse para eludir prescripciones de la ley47. El precio ha de ser cierto48, y of the public
debe regularse el valor estimado del contrato49, así como la posible revi- procurement
sión50. Licitadores, candidatos y adjudicatarios han de prestar garantías51.
Existen determinaciones legales concretas según los diferentes contratos.
Las administraciones públicas no pueden elegir con absoluta libertad los
procedimientos de adjudicación de los contratos que celebren. Ordinaria-
mente se utilizará el abierto o el restringido, y se podrá seguir, en algunos
casos, el negociado52; asimismo, por lo general, el diálogo competitivo para
los contratos de colaboración entre el sector público y el privado53.
Los contratos públicos están predeterminados normativamente no solo
por la ley, sino por las normas de desarrollo: en primer lugar, por las de
carácter reglamentario.
Se produce en esta materia, como sucede con toda normalidad en otros
ámbitos del Derecho administrativo, “una integración sucesiva de la nor-
ma” o una concreción sucesiva de normas, según la perspectiva desde la
que se considere54. Existe un auténtico bloque normativo del que, en mi
opinión, forman parte los pliegos de cláusulas administrativas generales55,
que no se identifican con —ni tienen la misma— significación que las
condiciones generales de la contratación56 en el Derecho privado57.
43 Artículo 23. Se suprimió del anteproyecto la fijación del máximo de ellas.

44 Artículo 26 y 120 para contratos de colaboración entre el sector público y el privado.
45 Artículo 28.
46 Artículo 51.
47 Artículo 74.
48 Artículo 75. Recogiendo una sugerencia del Consejo de Estado, se mantiene una referencia al
mercado mediante la correcta estimación para el efectivo cumplimiento del contrato.
49 Artículo 76.
50 Artículos 77 a 82.
51 Artículos 83 a 92.
52 Artículo 122.
53 Artículo 164.
54 Confróntese Meilán Gil, J. L. La distinción entre norma y acto administrativo. Madrid: ENAP, 1967,
55 Confróntese Meilán Gil, J. L. La estructura…, pp. 171 y siguientes.
56 En ese sentido, véase el dictamen del Consejo de Estado de 16/11/1995.
57 La ley 7/1998 del 13 de abril, que traspuso la directiva 93/13/CEE del Consejo del 5 de abril, no es de
aplicación a los contratos administrativos, modificada puntualmente por la ley de enjuiciamiento civil.

234 La selección del adjudicatario del contrato deberá recaer en la propo-
sición económicamente más ventajosa, y atenderá a criterios directa-
mente vinculados al objeto del contrato, entre los que entran, como
consecuencia de la evolución del Derecho comunitario, características
medioambientales o sociales. Cuando solo se utilice un criterio, este ha
de ser necesariamente el del precio más bajo58.
Por lo que se refiere al cumplimiento de los contratos administrativos,
deben respetarse sus cláusulas “sin perjuicio de las prerrogativas estable-
cidas por la legislación a favor de las Administraciones Públicas”59, a sa-
ber de interpretación, resolución de dudas, modificaciones “por razones
de interés público”, resolución y determinación de sus efectos60. Estas
son expresas determinaciones ex lege de los contratos61.
II.4. El contrato como ejecución de la norma

Para el cumplimiento de su función constitucional, la administración ha
de actuar. Los fines del Estado no pueden alcanzarse con el puro estable-
cimiento de leyes que contienen, sin embargo, los objetivos a conseguir.
La administración pública puede desarrollar la ley mediante el ejercicio
de una potestad normativa. Esto no siempre es suficiente: es precisa una
aplicación a situaciones concretas de las que se derivan derechos y obli-
gaciones. Esa actuación puede tener un carácter unilateral, típico del
acto administrativo; o el bilateral, propio del contrato.
La historia y los diferentes ordenamientos y la práctica política revelan
con claridad el uso instrumental de una u otra categoría jurídica62. De
un modo tendencial podría afirmarse una preferencia por la imposición
unilateral. La administración, en cuanto puede, huye del contrato; pre-
tende evitar la pesada carga que —en frase de Forsthoff— supone la
doble vinculación del acto administrativo. Este se encuentra en el naci-
miento y desarrollo de los contratos administrativos (actos de poder y de
gestión) y permanece en su estructura (actos de información, anuncio
de licitación, acto de admisión, adjudicación).
Expresado de un modo propio de la dogmática jurídica, en el Derecho
administrativo nacen derechos y obligaciones directamente de la norma
o de su ejecución. Desde ese planteamiento no debería resultar sorpren-
dente sostener que el contrato en el Derecho administrativo opera en
Confróntese Martínez de Aguirre Aldaz. Curso de Derecho civil. Derecho de obligaciones. Madrid:
Colex, 2000, pp. 389 y siguientes.
58 Artículo 134. Es una constante de la regulación de los contratos administrativos, como se expuso en
anterior apartado.
59 Artículo 193.
60 Artículo 194.
61 Se prescinde aquí del examen del completo bloque normativo que responde al proceso de desarrollo
de la LCSP. Confróntese Meilán Gil, J. L. La estructura…, pp. 167 y siguientes.
62 Confróntese Meilán Gil, J. L. La estructura…, pp. 19-52.

66
una cierta relación dialéctica con el acto administrativo. Dicho de otro

modo, la actividad contractual de la administración no se entiende ca-
balmente sin referencia al acto administrativo.
235
En último término, el contrato de la administración no se explica por su Una concepción
referencia al principio de la voluntad, como el civil, sino por la necesidad iusadministrati-
de la administración de llevar a cabo la ejecución de una norma63 cuyo vista de los
objetivo es realizarse. contratos
públicos
Esta es una aproximación deliberadamente formal, aunque resulta ob-
vio que la “ejecución de la norma” hay que entenderla en el contexto A conception “ius
material de “realización” ligado este al complejo de ideas que subyace administrativista”
en expresiones como “obras y servicios”, “prestaciones administrativas”, of the public
“utilidad pública”, “interés social”, “procura existencial”, “interés públi- procurement
co”, “derechos fundamentales” y, en definitiva, con las formulaciones y
principios constitucionales del Estado social y democrático de Derecho,
que rebasan un mero positivismo jurídico64.
II.5. La vinculación contractual

La construcción more privato como acuerdo de voluntades dificulta la
comprensión del papel de la administración en relación con la declara-
ción de voluntad del particular en los contratos públicos. La adminis-
tración opera a través de actos que son resultado del ejercicio de una
potestad habilitada por la norma. No ofrece dudas que el in fieri del con-
trato se encuentra absolutamente dominado por actos administrativos,
con lo que eso supone de sometimiento al principio de legalidad y demás
principios, entre ellos el de “buena administración”. En ese sentido, ha-
blar de autonomía de la voluntad de la administración es un antropo-
morfismo que a menudo se utiliza también para la definición del acto
administrativo.
La existencia de actos en el procedimiento que sigue la administración para
participar en el acuerdo que implica el contrato es una clara diferencia de
los contratos administrativos y de los suscritos entre particulares65. La im-
portancia de ese procedimiento explica que se haya puesto especial én-
fasis en la “adjudicación” del contrato y que sea calificada de diferente
manera.
63 Martens, J. “Normenvollzug durch verwaltungsakt und verwaltungsvertrag”. Archiv des Offentlichen

Recht, Nº 89, 1964; y Villar Palasí y Villar Ezcurra, óp. cit., p. 2.
64 Confróntese Meilán Gil, J. L. La estructura…, pp. 19 y siguientes.
65 Esa misma diferencia subsiste entre estos y los privados de la administración. Es en lo que pone
énfasis una norma clave en la historia de los contratos administrativos: el real decreto del 27 de
febrero de 1852, debido a Bravo Murillo, el principio de publicidad para asegurar la igualdad entre
los concurrentes. Para México, confróntese Fernández Ruíz, J. “Los contratos administrativos y
negocios jurídicos afines del ámbito federal mexicano”. Casagne y Rivero Ysern (directores). La
contratación pública. Buenos Aires: Hanmurabí, 2006, pp. 164-194.

236 II.5.1. Algunas posiciones doctrinales
En la doctrina española, tempranamente se sostuvo que “la adjudica-
ción perfecciona el vínculo contractual, porque con ello la Adminis-
tración acepta la oferta del licitador seleccionado para contratista”. En
otras palabras, “la adjudicación, como acto administrativo, produce uni-
lateralmente consecuencias jurídicas y, además, por ser aceptación de
una oferta, origina un contrato”66.
La relevancia atribuida al acto ha ido subrayándose hasta lo que podría
denominarse radicalización en un proceso lógico respetable, aunque no
se comparta.
El redactor principal de la ley de contratos del Estado de 1965 sustentó
la teoría del contrato del Estado como “acto de la Administración” 67. La
obligación contractual del Estado “no podrá derivar del mero concurso
de la oferta privada y la aceptación de este órgano”68. La fuerza vincu-
lante de esa aceptación no surgiría del concurso de voluntades de admi-
nistración y particular, “sino de la potencialidad jurídica que emana del
acto administrativo, fruto de un procedimiento de contratación reglado,
en el cual la adhesión de la voluntad privada es una pieza más de las
varias actuaciones y resoluciones que componen el sistema”69.
Se da un paso en la dirección que estimo acertada para el entendimiento
de los contratos administrativos, ya que, al existir un poder —público—
en estos, resulta menos adecuado sostener que la administración acepta
la oferta del particular —contratista— que la inversa.
La importancia de la adjudicación en el iter del contrato se manifiesta
legalmente, al decirse que los contratos de las administraciones públicas
se perfeccionan mediante la adjudicación definitiva70. Esta dicción ha
llevado a sostener en sede doctrinal71 que esos contratos nacen de la
voluntad unilateral de la administración, en ejercicio de su potestad
pública habilitante y no de un consentimiento simultáneo o sucesivo
de las partes72. “La fuerza de obligar no procede, en suma, de acuerdo
alguno de voluntades entre las partes, sino de la decisión unilateral
de la Administración”, que se dice, sin embargo, “contratante”73. Por
lo tanto, “la única voluntad que crea el contrato es, desde luego, la
66 Boquera Oliver, J. M. La selección de contratistas. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1963, pp.
153.
67 Monedero Gil, J. I. Doctrina del contrato del Estado. Madrid: Instituto de Estudios Fiscales, 1977.
68 Ibíd., p. 255.
69 Ibíd., p. 256.
70 Artículo 27,1 de la LCSP. En análogos términos se expresaba el artículo 54 de la ley 13/1995 del 18
de mayo de contratos de las administraciones públicas.
71 Confróntese Martínez López y Muñiz, J. L. “Naturaleza de los contratos públicos a la luz del Derecho
español: su fundamento y consecuencias”. En Derecho administrativo. Homenaje al profesor M. J.
Marienhoff. Buenos Aires: 1998, pp. 947-969.
72 Confróntese J. L. Martínez López y Muñiz. Ibíd., pp. 953.
73 Confróntese J. L. Martínez López y Muñiz. “La adjudicación…”, p. 700.

66
de la Administración, aunque justamente al adjudicarlo incorpore la

voluntad de la otra parte”74.
Desde esta posición doctrinal “no hay diferencias, a esos efectos, entre
237
los actos que adjudican los contratos —públicos— y los constitutivos Una concepción
de meras relaciones estatutarias” (nombramientos de funcionarios pú- iusadministrati-
blicos, subvenciones, autorizaciones o licencias)75. En definitiva, el con- vista de los
trato sería un acto unilateral en su emisión, necesitado de previa acepta- contratos
ción —“sin fuerza jurídica constitutiva”— y contractual en sus efectos. públicos
A conception “ius
II.5.2. La explicación que se propone administrativista”
of the public
No es cuestionable en el Derecho español, ni doctrinal ni legalmente,
procurement
que exista un contrato (in facto esse) que vincula a las partes. Tampoco
lo es que el proceso de formación del contrato (contractus in fieri) esté
constituido por actos administrativos unilaterales. Las divergencias sur-
gen en cuanto al papel o funcionalidad del acto de adjudicación. La
singularidad de este acto reside en producir los efectos del contrato. La
expresión de contrato “encerrado” en un acto administrativo, sin duda
brillante, desprende un paradójico halo de metáfora76, sobre todo des-
pués de poner tanto esfuerzo en negar la autonomía de la voluntad en la
administración. Tampoco puede entenderse que el contrato administra-
tivo es prolongación del acto administrativo unilateral77.
La adjudicación del contrato es exponente del innegable protagonismo
de la administración y denota una iniciativa que inclina a rechazar que
el contrato nazca a partir de una aceptación de la oferta del particular
por la administración.
El protagonismo de la administración se evidencia en que su función
en el contrato es seleccionar una de varias proposiciones, cuando existe
una pluralidad, o reconocer que la única existente es conforme con la
propuesta anunciada por la administración y determinada por el bloque
normativo78. Elige, más bien que acepta.
De un modo correlativo se cuestiona el papel de la voluntad del parti-
cular en la constitución —o perfección— del contrato. Desde una pers-
pectiva deudora del Derecho privado, la respuesta es definir a los con-
tratos administrativos como contratos de adhesión, lo cual resulta en
74 Ibíd., p. 713.
75 Véase Martínez López y Muñiz. “La adjudicación…”; y Casagne y Rivero Ysern (directores). La
contratación pública… Para los primeros resulta ilustrativa la teoría del acto condición. (Véase Jèze,
G. Los principios generales del Derecho administrativo. C. García Oviedo [traductor]. Madrid: Reus,
1928, pp. 55-58). Para los otros, la teoría del acto necesitado de aceptación, supra.
76 Confróntese J. L. Martínez López y Muñiz, “Los contratos…”, p. 955.
77 Crítica de Ariño (“El enigma…”, p. 88) a la tesis de López y Muñiz que, entiendo, no se ajusta al
contenido de esta.
78 El artículo 79,1 del TRLCAP y el 129 de la LCSP dicen que “las proposiciones de los interesados
deberán ajustarse al pliego de cláusulas administrativas particulares”.

238 una solución insatisfactoria desde el Derecho público. En este ámbito, la
tesis de que la voluntad del particular se reduce a una mera aceptación
previa de un acto unilateral que genera un contrato va en contra de una
cultura tradicional del Derecho español79, y tampoco es la interpretación
más sólida del Derecho positivo.
Los actos necesitados de aceptación no se identifican con el contrato.
No siempre que la aceptación de una “oferta” definitiva de la adminis-
tración sea un elemento necesario para la existencia de un acto estamos
ante un contrato, aunque se produzca una bilateralidad de la que deri-
ven derechos y obligaciones. Muchos de los supuestos pueden explicarse
desde la teoría del acto, en virtud de las cláusulas accesorias, sin tener
que acudir al contrato. En esos actos necesitados de aceptación, la vin-
culación para la administración y para el particular, no es la misma que
en los contratos, aunque adopten en ocasiones una veste convencional.
Parece aventurado sostener que los funcionarios de carrera que “en
virtud del nombramiento legal, están vinculados a una Administración
Pública por una relación estatutaria80” tengan la misma vinculación que
deriva de un contrato como lex inter partes. Expresado de conformidad
con criterios aceptados comúnmente, en estos casos las obligaciones no
son, en rigor, recíprocamente exigibles, “como causa una de la otra”81.
La voluntad del contratista, en cambio, se une a la resolución de la
administración, manifestada en virtud de una concatenación de actos
en un procedimiento, de conformidad con lo establecido en el bloque
normativo, para constituir un núcleo contractual. No creo que sea ne-
cesario acudir a la tesis de un acto unilateral —la adjudicación— que
genera un contrato.
La administración y el contratista, de conformidad con sus propios cau-
ces de manifestación, se autovinculan en un acuerdo que sobrepasa la
mera yuxtaposición de declaraciones. De esa autovinculación surgen
derechos y obligaciones recíprocas. La esencia del acuerdo de volunta-
des, como se define tradicionalmente el contrato, consiste en esa vincu-
lación mutua que genera.
En el caso de los contratos de la administración, el acto de adjudicación
es ejecución del bloque normativo, que implica una autovinculación de

aquella en la medida de la proposición elegida del candidato que devie-
ne contratista. La administración con el acto de adjudicación no queda
79 Es, en cambio, propia del Derecho alemán. Véase supra.

80 Artículo 9 de ley 7/2007 del 12 de abril sobre el Estatuto Básico del Empleado Público. Otros
empleados públicos adquieren tal condición en virtud de un contrato. Que se trate de laboral no es
obstáculo para lo que se expone en el texto; por el contrario, reafirma la tesis manifestada desde el
principio en relación con la instrumentalidad de las técnicas jurídicas utilizadas por la administración:
en unos casos, el acto —en estos casos, necesitado de aceptación— y, en otros, el contrato.
81 Artículo 1274 del Código Civil. Confróntese Ariño. “El enigma…”.

66
solo vinculada a la norma, sino también a los términos en que, conforme

a ella y a la concreta proposición elegida o seleccionada, se determina el
contenido del acto; es, por lo tanto, una doble vinculación que explica
la existencia del contrato de una administración pública.
239
Una concepción
Esa es la funcionalidad del acto de adjudicación prevista por el bloque iusadministrati-
normativo: una vinculación a lo que constituye auténticamente un vista de los
contractus lex. Se trata de un acto final de un procedimiento, cuya fi- contratos
nalidad es constituir con la voluntad del contratista el núcleo propio públicos
de un contrato, entendido more privato como acuerdo de voluntades82. A conception “ius
Podría decirse que la administración se autovincula, por determinación administrativista”
o previsión de la norma, en el “acuerdo” que supone el duorum in idem of the public
placitum consensus. procurement
Una explicación dogmática83 puede darse desde la consideración de
acto y el contrato como ejecución de la norma. Cuando la voluntad del
particular es un elemento del supuesto de hecho previsto en la norma,
estamos ante un contrato. En ese caso, la concreción de la norma exige
esencialmente la voluntad del particular. En cambio, cuando el supues-
to de hecho está totalmente predeterminado en la norma y lo único
que falta es su aplicación individual, nos encontramos ante un acto. Esa
aplicación es justamente la función del acto. Sucede que, en ocasiones,
esa aplicación requiere la aceptación del particular como destinatario
de la concreción de la norma. Seguimos estando ante un acto con posi-
bles cláusulas accesorias, pero no ante un negocio jurídico de naturaleza
contractual. La voluntad del particular opera como simple condición de
eficacia.
En otras palabras, el supuesto de hecho que constituye el contenido del
acto está predeterminado; la voluntad del particular queda siempre fue-
ra del contenido de ese acto; la voluntad del particular hace posible
que la norma se aplique a un caso singular. En los actos que necesitan
de aceptación, la voluntad del particular se yuxtapone al contenido del
acto. Por el contrario, la voluntad del particular contribuye a la forma-
ción del contenido del contrato. Forma parte del supuesto de hecho en
que se va a concretar la norma. Constituye, junto con la “voluntad” de
la administración, expresada en el acto de adjudicación, el núcleo mis-
mo, indivisible, del ente jurídico que llamamos “contrato”, que deviene
ley entre las partes. La voluntad del particular, en este caso, es condición
de validez.
82 J. Tornos, en su Comentario…, primera edición, p. 275, hablaba de “dos actos jurídicos que se
producen en un mismo momento (acto unilateral de adjudicación y negocio contractual), actos que
suponen la finalización del procedimiento administrativo y el nacimiento de la relación contractual”.
En la segunda edición (pp. 294-295), reconociendo su problematicidad dogmática, habla de un acto
que “posee una doble eficacia. Por un lado es el acto final del expediente administrativo y, por otro,
es el acto que perfecciona una relación contractual que inicia en este momento su vida jurídica”.
83 Confróntese Meilán Gil, J. L. “Para una reconstrucción dogmática de los contratos administrativos”.
Anuario de la Facultad de Derecho, Nº 8, 2005, pp. 505-518, Universidad de A Coruña.

240 El acto de ejecución es, obviamente, un acto administrativo con el que
se concluye un procedimiento administrativo. Un acto definitivo, como
tal, impugnable. Dentro de la categoría del acto administrativo, tiene
una singularidad que le viene de su funcionalidad de perfeccionar un
contrato. No es un acto contractual, ni un acto que mute en contrato,
que tenga una doble naturaleza o que se limite a producir efectos de
contrato.
El acto de adjudicación, como todo acto administrativo, es resultado del
ejercicio de una potestad prevista por la ley. Implica, y en ello radica su
singularidad, una autolimitación, habilitada por el bloque normativo y
determinada por la elección o por la selección de la proposición de un
contratista. La declaración en que consiste el acto forma con la mani-
festación de voluntad del contratista una unidad, un todo en que ambos
elementos no se encuentran yuxtapuestos. Esto significa el contractus lex,
que vincula administración y contratista. Esa vinculación mutua equi-
vale al acuerdo de voluntades típico del contrato.
La diferencia reside en la diferente naturaleza de quienes dan origen al
contrato, cuya actuación está presidida en el caso de la administración
por el principio de legalidad y se manifiesta en un acto como ejercicio
de una potestad en el ámbito de la competencia reconocida; mientras
que, en el caso del contratista, está presidida por la autonomía de la vo-
luntad manifestada en la proposición declarada. El acto de adjudicación
ejecuta en un supuesto de hecho concreto, determinado por la propo-
sición elegida, la finalidad de la norma. La administración pública se
autovincula con la proposición del contratista finalmente elegido para
la consecución del interés general que debe servir.
De la adjudicación depende la validez o la invalidez del contrato84 y, por
ende, sus efectos, sus derechos y sus obligaciones. Su relevancia jurídica
es superior a la formalización del contrato, que ya se ha perfeccionado
por la adjudicación85.
II.6. La unidad del contrato

La tesis del acto de adjudicación que genera un contrato se encuentra
influida por el rechazo de la doctrina de los actos separados, una impor-
tación de origen francés, condicionada por su peculiar sistema conten-

cioso-administrativo, innecesaria e inadecuada en el Derecho español,
84 Confróntese Baca Oneto, V.S. La invalidez de los contratos públicos. Cizur Menor, Navarra:
Thomson-Civitas, 2006, en la literatura reciente.
85 La STJCE del 3 de abril de 2008 (asunto C-444/06) resolvió que no es conforme al Derecho
comunitario que no se prevea “un plazo de espera obligatorio entre la adjudicación del contrato y
su celebración”. Resulta discutible la identificación que hace entre formalización —posterior a la
adjudicación— y celebración. Esta se encuentra subsumida en la adjudicación. En ese sentido,
véase Meilán Gil, J. L., en su prólogo a Pernas García, J. J. Las operaciones in house y el Derecho
comunitario de contratos públicos. Madrid: Iustel, 2008.

66
en donde desde 1956 quedó eliminada la dualidad de los recursos de

anulación y de plena jurisdicción.
La doctrina de los actos separables se abre paso en Francia para salvar
241
los problemas creados por el cambio —revirement— del Conseil d’État al Una concepción
interpretar la legitimación para recurrir los contratos de la administra- iusadministrati-
ción86 reducida solo a las partes en el contrato. vista de los
contratos
Inicialmente podría interponerse el recurso por “exceso de poder” por públicos
quien tuviera interés en el contrato, aunque no fuese, como contratis-
ta, parte de él. Aquella interpretación operaba sobre el dogma del tout A conception “ius
indivisible, según el cual los actos administrativos que servían de soporte administrativista”
al contrato se hacían uno con él, se incorporaban a él, de modo que la of the public
impugnación de aquellos solo podría hacerse impugnando el contrato. procurement
La conjunción de ambas tesis suponía una clara indefensión para quie-

nes, sin haber sido parte en el contrato, tenían interés en que se anulase
aquel o al menos alguno de los actos que le habían servido de soporte.
Resultaba evidente, además, que el contratista, adjudicatario del con-
trato, era el menos interesado en su impugnación87.
La solución consistió en abandonar la doctrina del “todo indivisible” y
separar del contrato los actos que le sirvieron de soporte. Estos recobra-
ron su individualidad como actos administrativos, y podían ser impug-
nados como tales, aunque en Francia con un resultado “platónico”, en
expresión del comisario Romieu, ya que la anulación del acto no llevaba
consigo la del contrato.
En España, la anulación de uno de esos actos —singularmente el de
adjudicación del contrato— acarrea la nulidad del contrato. Desde el
punto de vista doctrinal, se ha hecho notar la falta de lógica de ese au-
tomatismo, ya que los actos que se separan — independizan— del con-
trato para hacer posible su impugnación “vuelven después a formar un
todo indivisible con él para lograr que su anulación ocasione la nulidad
del contrato”88.
Desde una perspectiva que podría denominarse “realista” es posible
encajar todas las piezas, para lo que las diversas aproximaciones cons-
tituyen elementos valiosos. Aún al ser muy importante la vertiente pro-
cesal, que ha rendido frutos positivos en la materia, quizá habría que

prescindirse de ella en el momento de construir las categorías89. Se trata,
86 Confróntese Laubadere, A., F. Moderne y P. Devolvé. Traité des contrats administratives. Tomo 2.
Vigésimo quinta edición. París : L.G.D.J, 1984, pp. 1035 y siguientes.
87 Confróntense Boquera “La selección…”, p. 182 y siguientes; Solas. Contratos…, pp. 231 y
siguientes; Macera. “La teoría…”, p. 62 y siguientes, todos con amplia exposición de la doctrina y la
jurisprudencia.
88 Boquera, “La selección…”, p. 209.
89 Confróntese Meilán. “El proceso de la definición del Derecho administrativo”. Administración pública
en perspectiva. Madrid: ENAP (1967) y Universidad de A Coruña (1996), pp. 39-41.

242 en primer término, de afirmar la unidad del contrato en sus fases de
preparación, perfección, ejecución y extinción.
Ni los actos se subsumen en el contrato, ni este se encierra en el acto de
adjudicación. Los actos conservan su individualidad y su función en el
contrato como una unidad. Por eso puede existir una comunicabilidad
de la invalidez de un acto preparatorio o del de ejecución al contrato.
Constituyen una parte esencial de aquel, como expresión de la voluntad
de la administración que, con la del contratista, crea un núcleo de dere-
chos y obligaciones.
No es preciso “desintegrar” el contrato y construir la ficción jurídica de
unos actos separables de él por plausibles razones de justicia, a cuyo ser-
vicio se pone la legitimación procesal. Lo que procede es examinar su
función en el contrato. En unos casos se insertan en el procedimiento
de preparación, que culmina en la adjudicación y sigue en la formaliza-
ción. Otros pueden aparecer en la fase de ejecución o en la extinción
del contrato, cuando se trata de contratos administrativos. El ejercicio
de las prerrogativas de la administración se realiza por actos cuando el
contrato ya se ha perfeccionado.
Los actos serán impugnables de acuerdo con su naturaleza y su función
en el contrato: por ejemplo, para los actos preparatorios, como actos de
trámite que son, se tomará en cuenta su incidencia en el acto definitivo
de la adjudicación. Su eventual declaración de nulidad lleva consigo
la del mismo contrato y, además, dará lugar a la indemnización de los
daños y perjuicios90, para lo que podrán tenerse en cuenta actuaciones
que se hubiesen realizado.
II.7. Las prerrogativas de la administración

En los contratos administrativos se reconocen prerrogativas de la ad-
ministración pública: interpretarlos, resolver las dudas que ofrezca su
cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su
resolución y determinar los efectos de esta, dentro de los límites y con
sujeción a los requisitos y efectos señalados en la ley91. Esta predeter-
minación legal es clave. No se trata de la imposición unilateral de la
administración o de una previsión surgida en el iter del contrato. El con-
tratista conoce de antemano lo que está determinado en la ley y que

es de obligado cumplimiento para la administración que contrata: “Los
contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas sin perjuicio de las
prerrogativas establecidas por la legislación a favor de la Administración
Pública”92.
90 Artículo 65,1 del TRCAP.

91 Artículo 194 de la LCSP, coincidente con el 59,1 de la anterior TRCLP.
92 Artículo 193 de la LCSP.

66
Esa previsión de la ley supera los inconvenientes de la interpretación ex-

clusivamente jurisprudencial que ha revelado una extraordinaria finura
jurídica para atender a los intereses generales y reconocer los derechos
del particular contratista; así superan el auténtico “callejón sin salida” de
243
la interpretación civilista93. Una concepción
iusadministrati-
Más que de prerrogativas, debería hablarse de potestades de la adminis- vista de los
tración justificables por el fin atribuido que es el canon para medir su contratos
ejercicio en relación con la adecuación al Derecho y por el que es sus- públicos
ceptible de control jurisdiccional. Como se ha dicho lapidariamente en A conception “ius
sede judicial, “las potestades que la Constitución y las leyes encomien- administrativista”
dan a la Administración no son privilegios, sino instrumentos normales of the public
para el cumplimiento de sus fines y, en definitiva, para la satisfacción de procurement
los intereses generales”94.
Desde la perspectiva constitucional del interés general o público resulta
discutible que sea necesaria la prerrogativa de la interpretación y re-
solución de dudas. Habría que entroncarlas en un auténtico privilegio
enlazado con el de la autotutela de la administración, una construcción
doctrinal discutible95.
La modificación se corresponde a lo que tradicionalmente se conoce
como potestas o ius variandi. En el supuesto contractual, esa vinculación
se concreta en el fin especial del correspondiente contrato, ya que de
otra manera se desnaturalizaría: no se estaría ante una modificación del
contrato, sino ante un nuevo contrato con vulneración de los principios
de publicidad y concurrencia96.
La administración no puede renunciar a la potestad97, que se correlacio-
na necesariamente con “la inmutabilidad del fin o la inmutabilidad del
servicio”98, hasta el punto de que puede hablarse de una obligatoriedad
de su ejercicio99, impulsada, en ocasiones, por la presión social del pro-
greso técnico100. Desde esa perspectiva se ha calificado como una “facul-
tad reglada”101, aunque con propiedad habrá que sostener que se trata de
una potestad discrecional que contiene, como todas las de su naturaleza,
elementos reglados102.
93 Confróntese Laubadere. Traité…, pp. 709 y siguientes. Monográficamente en Meilán Gil, J. L.

La cláusula de progreso de los servicios públicos. Madrid: I.E.A., 1968; sobre las respuestas del
Derecho español, francés e italiano al conflicto del gas y la electricidad en el siglo XIX.
94 STS del 27 de marzo de 1986.
95 Confróntese Meilán Gil. “Sobre el acto administrativo y los privilegios de la administración”.
Administración pública en perspectiva. Universidade da Coruña, 1996, pp. 391 y siguientes.
96 Confróntese Ariño, Teoría…, pp. 229-230, con cita de doctrina francesa sobre el changement de
nature.
97 Ibíd., p. 225.
98 STS del 11 de octubre de 1979 (RJ 1979/3448).
99 Confróntese Villar Excurra y Martí Badaroux en los Comentarios… de Ariño, p. 800.
100 Confróntese Meilán. Progreso tecnológico y servicios públicos. Thomson-Civitas, 2006.
101 Confróntese STS del 11 de abril de 1984 (RJ. 1984/1920)
102 El residuo de desigualdad posicional dentro del contrato evidenciado por la potestad —mejor que
prerrogativa y más todavía que privilegio— que reconoce la ley en los contratos administrativos se

244 El sometimiento al principio de legalidad y al contrato, como lex inter
partes, justifica que el órgano de contratación solo podrá introducir mo-
dificaciones en aquel por razones de interés público, con justificación
en el expediente. La finalidad de la modificación es “atender a causas
imprevistas”. Las “nuevas necesidades” se formulaban anteriormente
como una disyuntiva a la imprevisión. Tendrían que subsumirse en las
“causas imprevistas” con la dificultad adicional de que ahora no se con-
sidera como modificación la ampliación del objeto del contrato, “dirigi-
da a satisfacer finalidades nuevas no contempladas en la documentación
preparatoria del mismo [sic]”.
Por ello la LCSP niega la consideración de modificaciones del contrato
a las “ampliaciones de su objeto que no puedan integrarse en el proyecto
inicial mediante una corrección del mismo o que consistan en la reali-
zación de una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento
independiente”. Esas ampliaciones han de ser contratadas de forma se-
parada; podrán ser consideradas como prestaciones complementarias,
no previstas inicialmente y que, por una circunstancia imprevista, pasan
a ser necesarias para ejecutar la obra.
En definitiva, la potestad viene limitada por las previsiones de la ley
para evitar que se desnaturalice la prerrogativa con el abuso de refor-
mas, advertida por el consejo de Estado103 y por la jurisprudencia104. Se
ha ido acotando cada vez más la discrecionalidad de la administración
que, como toda potestad de esa naturaleza, difiere del libre arbitrio y es
jurisdiccionalmente controlable.
Se ha dicho (Rivero) que la exorbitancia puede entenderse como una
“derogación en menos”. En realidad, viene a subrayarse el diferente
comportamiento de la administración y del particular, de acuerdo con
el régimen jurídico que afecta a los contratos, como pone de manifiesto
el procedimiento que tiene que seguir aquella para la celebración del
contrato. Se manifiesta esa diferencia, por ejemplo, en cuanto a la pró-
rroga de los contratos administrativos, cuyo régimen ha ido reduciendo
progresivamente la libertad de la administración.
Las prórrogas de la duración han de estar previstas en el contrato; sus
características han de permanecer inalterables durante el período de
aquellas y —esto es sintomático en garantía del principio de igualdad—

la concurrencia para que la adjudicación del contrato haya sido realizada
contrapesa por el juego del equivalente económico. En ello consiste, en palabras de Ariño, una de
las peculiaridades del contrato administrativo: “la reconstrucción de la igualdad contractual por la vía
económica”. En El enigma… p. 16.
103 En el dictamen 1629/91 de 23-I-92 se dice que “gran parte de las modificaciones contractuales son
referibles a motivaciones que desnaturalizan la institución”.
104 STS del 22 de junio de 1982 (artículo 2323). En la STSJ Madrid del 9 de marzo de 2001 (RJ
2001/909) se dice que esa potestad “concebida en salvaguarda del interés general, ha devenido
frecuentemente, por causa de un empleo indebido, en conveniencia para el contratista”.

66
teniendo en cuenta la duración máxima de aquel, incluidos los períodos

de prórroga. Y, por si fuera poco, la prórroga no puede producirse por el
consentimiento tácito de las partes.
245
Una concepción
iusadministrati-
III . R e f l e x i ó n c o n c l u s i v a vista de los
La construcción jurídica de los contratos de la administración debe contratos
realizarse desde la perspectiva constitucional que asigna a aquella la públicos
misión de servir a los intereses generales, con sometimiento pleno a la
ley y al Derecho, y con eficacia. Para su cumplimiento, y buscando la A conception “ius
colaboración de los particulares, la administración puede acudir al acto administrativista”
unilateral o al contrato. of the public
procurement
Para la configuración de los contratos no es necesario partir de los
regulados por el Derecho civil. Ambas categorías jurídicas participan del
superconcepto “contrato” al que remite la unidad última del Derecho.
La naturaleza de la administración explica que su resolución, que forma-
rá con la voluntad del contratista el núcleo esencial de un contrato con
vinculación mutua, se adopte mediante un procedimiento compuesto
de actos. Esto es característico de los contratos de las administraciones
públicas, una diferencia inequívoca respecto de la contratación entre
particulares.
La administración es titular de potestades que han de ser consideradas en
función del interés al que se aplican y, desde ese fin, jurisdiccionalmente
justificadas y controlables. Previstas en la ley, no son privilegios impropios
de un Estado social y democrático de Derecho, en el que los derechos
fundamentales de la persona ocupan un lugar central y vinculan a todos
los poderes públicos.

N° 66, 2011
pp. 247-256
Compras corporativas estatales: el regalo

guardado en el armario
State Corporate Procurement: the gift kept in the closet
Sandro Hernández Diez*
Resumen: Las compras corporativas son una modalidad de selección incorpo-

rada en el TUO del Reglamento de la Ley de Contrataciones, aprobada median-
te el decreto supremo 084-2004-PCM, y que tiene como antecedente la Ley del
Presupuesto del año 2003. Tiene entre una de sus principales características a la
demanda agregada, un acto mediante el que se recoge la decisión de efectuarla.
Se trata de un proceso único, a cargo de una sola entidad. Son ventajas de las
compras corporativas obtener menores precios en los bienes o servicios que se
desean adquirir o contratar, pues permiten una adecuada racionalización de los
recursos, facilitan la supervisión de los procesos y le dan un mayor valor agrega-
do al dinero del Estado, ya que se podrá adquirir —por el mismo precio— una
mayor cantidad de bienes en mejores condiciones para la entidad.
Palabras clave: Compras corporativas – demanda agregada – bienes y servicios –
racionalización de los recursos
Abstract: Corporate Procurement is a selection method introduced by the

TUO of the Rules of the Procurement Law approved by Supreme 084-2004-
PCM, that has been preceded by the Budget Act of 2003. Its main features
are: aggregate demand, an act by which records the decision to make it, is a
single process by a single entity and the exploitation of economies of scale.
Corporate Procurement have the following advantages: get lower prices on
goods or services that are required to purchase or hire; provide an adequate
rationalization of resources; facilitates the monitoring of processes, and gives
greater added value to the money from the State, since it allows acquiring a
wider range of goods for the same price and on better terms.
Key words: Corporate procurement – aggregate demand – goods and services –

rationalization of resources
CONTENIDO: INTRODUCCIÓN.– I. DE LAS COMPRAS CORPORATIVAS.–

II. PROCEDIMIENTO DE LAS COMPRAS CORPORATIVAS.– III. BENEFICIOS DE
LAS COMPRAS CORPORATIVAS.
Cuando celebramos nuestro cumpleaños o cuando se produce un acon-
tecimiento trascendente en nuestras vidas, nuestros amigos y familiares
suelen darnos regalos. Muchas veces, los regalos son de nuestro agrado,
* Es abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú y especialista en Contratación Pública.
Además, es ex funcionario del osce, de la Contraloría General de la República y consultor BID.
Actualmente, se desempeña como asesor legal del Programa de Apoyo a la reforma del Sector Salud.
248 pero otras tantas no —a pesar de que nos puedan ser útiles—. Lo cierto es
que algunos de estos regalos terminan en el armario sin que les demos uso,
hasta que, un día y por casualidad, los encontramos y nos damos cuenta
de que nos pueden servir de alguna u otra manera, por lo que procedemos
a desempolvarlos y emplearlos de diversas o particulares formas.
Algo similar ocurre con las compras corporativas: se incorporaron a la
normativa, fueron novedad en su momento —e incluso materia de dis-
cursos presidenciales—, pero luego se dejaron de utilizar porque no nos
dimos cuenta de su real utilidad —las “guardamos en el armario”—, y
ahora nos corresponde sacarlas nuevamente, hacer notar su utilidad en
las compras públicas y darles el lugar que debieron tener desde un inicio.
Durante la década de los noventa, en el Perú existía una serie de normas
que regulaban la contratación pública; sin embargo, no contábamos con
un real sistema de contrataciones y adquisiciones del Estado. Por el con-
trario, la disparidad de las normas —muchas de ellas emitidas atendiendo
a situaciones específicas— no permitían que existiera un control adecua-
do del gasto público en lo que a bienes, servicios y obras públicas se refiere,
y sirvieron para disfrazar los actos de corrupción en el sector público.
Recién en el año 1998 entró en vigencia la ley 26850 (Ley de Contra-
taciones y Adquisiciones del Estado), con lo que se dio inicio al proceso
de unificación de la normativa y de los regímenes coexistentes hasta en-
tonces y se creó el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado (consucode).
La contratación pública supone un mecanismo por el cual el Estado se
relaciona con terceros a efectos de obtener servicios, bienes u obras para
el cumplimiento de sus objetivos, metas o funciones. Esta relación se
plasma mediante un contrato denominado “contrato administrativo” o
“de la administración”.
Según Dromí1, “los contratos de la administración resultan: a) del ob-
jeto del contrato, es decir, las obras y los servicios públicos cuya realiza-
ción y prestación constituya precisamente los fines de la administración;
b) de la participación de un órgano estatal o ente no estatal en ejercicio

de la función administrativa; y c) de las prerrogativas especiales de la
administración en orden a su interpretación”.
De ello se desprende que, para dar lugar a la contratación pública, se re-
quiere la participación de un órgano estatal que tenga una necesidad que
deba ser satisfecha para el cumplimiento de sus fines. Con este objetivo se
celebra un contrato con un tercero en el que se establecen reglas que el
propio Estado define. Ahora bien, por más de que la contratación estatal
1 DROMÍ, Roberto. Derecho Administrativo. Décima edición. Buenos Aires: Editorial Ciudad, 2004,
pp. 474-475.

66
requiere la manifestación de voluntad de dos partes interesadas —Estado

y el tercero—, la participación de este último se encuentra sujeta a las
reglas, los procesos y los mecanismos que define el propio Estado.
249
Estas reglas, herramientas y procedimientos que utiliza el Estado vienen Compras
dados por el Sistema de Contrataciones del Estado —que, en nuestro corporativas
caso, se encuentra regulado en la Ley de Contrataciones del Estado y estatales:
su Reglamento— y aprobados mediante el decreto legislativo 1017 y el el regalo
decreto supremo 184-2008-EF, respectivamente. Debemos precisar que guardado en el
el Sistema de Contrataciones del Estado se encuentra compuesto no armario
solo por la normativa sobre la materia, sino también por sus operadores State Corporate
—administradores o funcionarios de las diversas entidades públicas y Procurement:
órganos supervisores como el osce, y también los administrados o the gift kept in
proveedores—. the closet
Actualmente, existe una fuerte crítica al Sistema de Contratación del
Estado —tanto al aspecto normativo como a los operadores— en la que
se hace especial énfasis sobre la calidad de las compras que efectúa el
Estado y los sobreprecios que se pagan en relación con los costos de
mercado para los privados —se menciona que, con la actual normativa,
el Estado no tiene márgenes de negociación—2.
En función a dicha problemática, los mecanismos de contratación de-
berían estar orientados a lograr la eficiencia de la compra que permita el
ahorro de los recursos públicos, pero también a la calidad en los bienes
y servicios que se adquieren, aspectos que —desde nuestro punto de
vista— constituyen elementos primordiales.
El primero de ellos —referido a la búsqueda del ahorro— no supone
únicamente comprar más barato, sino optimizar los recursos del Estado.
Es decir, buscar mecanismos que nos permitan, con la misma cantidad
de dinero, comprar mejor. El segundo elemento —ligado al primero— es
la calidad de lo que se compra, lo que no significa que el Estado deba
comprar lo mejor del mercado, sino aquello que resulte acorde a las
necesidades que se buscan satisfacer3.
A lo largo de la presente década se han dado una serie de modificaciones

tendentes a mejorar el Sistema de Contrataciones del Estado. Dentro de
ellas, la emisión de los textos únicos ordenados de la Ley de Contrataciones
2 Los márgenes de negociación que podría tener el Estado serán tratados en el desarrollo de este
trabajo, como parte de las ventajas que otorgan las compras corporativas al Sistema de Compras
Públicas.
3 Un ejemplo sencillo es el siguiente: al momento de adquirir computadoras, las entidades suelen exigir
que tengan determinadas características —como, por ejemplo, determinado número de puertos,
quemadores, altas capacidades de memoria, etcétera—, lo que, evidentemente, tienen incidencia en el
precio. El asunto es que, en estricto, los usuarios finales de las referidas computadoras no requieren de
dichos instrumentos o capacidades debido a la naturaleza de sus funciones y al volumen de información
que procesan. Incluso, por razones de seguridad, las áreas de sistemas de las entidades en cuestión
desactivan dichas funciones en los equipos, con lo cual se demuestra que la real necesidad no fue bien
determinada y que el Estado terminó comprando bienes innecesarios y caros.

250 y Adquisiciones del Estado y su reglamento, aprobados mediante los
decretos supremos 083-2004-PCM y 084-2004-PCM respectivamente,
ha sido —desde mi punto de vista— la de mayor trascendencia, sin
dejar de lado la importancia de sus posteriores modificaciones, como el
decreto legislativo 1017, la actual norma vigente.
Cabe señalar que, dentro del marco de las políticas de modernización
del Estado y sus sistemas administrativos, la normativa de contratacio-
nes y adquisiciones del Estado ha evolucionado sin dejar de contemplar
una serie de mecanismos especiales para la selección de proveedores.
Esto con la finalidad de optimizar la gestión de las entidades que confor-
man el aparato estatal en el ámbito de la contratación pública.
Ante la necesidad de encontrar alternativas de solución que permitan
mejorar la eficiencia y la calidad del gasto público —y por qué no—
que mejoren la posición negociadora del Estado frente a los privados o
pequeños grupos que cuentan con mercados oligopólicos que los abas-
tecen, un mecanismo que brinda la alternativa a dicha situación es la
modalidad de compras corporativas, la cual no ha sido debidamente
aprovechada por el Estado pese a los beneficios y ventajas que ofrece
frente al hecho de continuar adquiriendo —de manera independiente
(por cada unidad ejecutora)— algunos productos que bien podrían ad-
quirirse de manera agregada o conjunta.
Las compras corporativas no son la solución para todo el universo de las
contrataciones estatales —no todos los tipos de bienes y servicios resul-
tan viables para ser adquiridos bajo esta modalidad—, pero sí podrían
significar un aporte considerable, por lo que se requiere del Estado una
actitud proactiva en la materia, ya que no se ha vuelto a efectuar intento
alguno de regulación que facilite el proceso de compra corporativa.
El objetivo principal de este trabajo es plantear la alternativa de las com-
pras corporativas como una herramienta útil y eficiente para la reducción
del gasto público, ya que esta herramienta, con algunas adecuaciones que
faciliten el proceso y el accionar de los operadores logísticos, puede consti-
tuirse en una oportunidad para mejorar la eficiencia en las contrataciones.
I . D e l a s c o m p r a s c o r p o r at i va s
Por definición, la compra corporativa es la modalidad de selección me-
diante la cual las entidades del Estado —ya sea a través de un convenio
interinstitucional (facultativa) o por mandato legal (obligatoria)— se
agrupan para adquirir bienes o contratar servicios de manera conjunta,
al aplicar un proceso de selección único y centralizado, con el objeto de
reducir los costos de transacción y aprovechar las economías de escala4.
4 Hernández, Sandro. “Compras corporativas: alternativa para el ahorro y uso eficiente de los recursos del
Estado”. Comunicando. Boletín Virtual de Contratación Estatal, 2005. En <www.consucode.gob.pe>.

66
Es cierto que la modalidad de compras corporativas como tal se incor-

pora recién en el texto único ordenado del reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (aprobado mediante decre-
to supremo 084-2004-PCM). Sin embargo, ya en la ley 27879 (Ley del
251
Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2003) y en la ley 28128 Compras
corporativas
(Ley del Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2004) se esta-
estatales:
bleció la posibilidad de que las entidades del Estado, mediante convenio
el regalo
interinstitucional, contraten bienes o servicios de manera conjunta5, así
guardado en el
como que se aprovechen las economías de escala; sin embargo, dicha
armario
normativa no contenía mayor desarrollo.
State Corporate
Si bien no existía mayor desarrollo sobre la materia, en la práctica se Procurement:
fueron registrando algunos casos de compras corporativas sobre la base the gift kept in
de consultas que se formularon al órgano rector en materia de adquisi- the closet
ciones (consucode), el cual, mediante opiniones concretas, fue defi-
niendo el procedimiento a seguir para la ejecución de una compra cor-
porativa. Así ocurrieron las primeras compras corporativas facultativas
por iniciativa propia de las entidades, como son los casos del minsa para
la adquisición de medicamentos.
Asimismo, se iniciaron algunos pilotos de compras corporativas faculta-
tivas —como el efectuado en el año 2004 por la Presidencia del Consejo
de Ministros (PCM) para la adquisición de útiles de escritorio, que agru-
pó a dieciséis OPD adscritas a la PCM, o, posteriormente, el realizado
también en dicho año por el fonafe para la adquisición de vehículos
(camionetas 4x4 y 4x2), en los que se agrupo a más de diez empresas
del Estado bajo su ámbito—, procesos que fueron acompañados por el
consucode —hoy osce— como órgano asesor en su desarrollo, y que
significaron ahorros considerables para el Estado no solo a nivel de pre-
cio, sino también debido a los beneficios adicionales obtenidos.
Luego de los pilotos de la PCM y del fonafe, se han celebrado convenios
para la adquisición de computadoras, útiles y otros bienes para las
empresas sujetas al ámbito del fonafe, así como para la adquisición
de medicamentos en los principales hospitales del ámbito del minsa y
essalud. Del mismo modo, se establecieron diversos convenios entre
unidades ejecutoras de un mismo sector, a fin de comprar conjuntamente

y aprovechar las economías de escala.
Por su parte, en lo que se refiere a las compras corporativas obligatorias,
en el año 2005 se emitió el decreto supremo 046-2005-PCM y el decreto
supremo 073-2005-PCM, por los cuales se creó el Plan Piloto de Compras
Corporativas Obligatorias para el año 2006, plan que estableció los
5 Extraído de Compras corporativas: alternativa para el ahorro y uso eficiente de los recursos del
Estado, propuesta peruana presentada por el autor de este artículo en la Conferencia Internacional
“Modernización y retos de la contratación pública en el Perú ante los procesos de integración”,
organizada por el consucode en 2005.

252 bienes que serían objeto de la compra, las entidades técnicas encargadas
de definir en última instancia las especificaciones técnicas de los bienes
y los comités especiales encargados de los procesos, así como también la
creación de la Unidad de Compras Corporativas Obligatorias (ucco),
la cual se encargó de llevar a cabo las compras corporativas definidas
en dicha oportunidad: útiles de escritorio, seguros vehiculares (soat),
servicios de telecomunicaciones (telefonía fija, móvil e internet),
computadoras (desktop y laptops), antivirus y equipos de conversión a
gas natural para vehículos, etcétera.
Luego del plan piloto previsto para el año 2006, la ucco fue transferida
como unidad adscrita al consucode, pero no se le dotó de presupues-
to alguno ni de herramientas suficientes que le permitieran cumplir sus
funciones, lo que significó que durante el año 2007 solo se efectuara
un único proceso para la adquisición de soat, bajo la modalidad de
subasta inversa electrónica. Ello se debió, básicamente, a que se dejó de
lado el apoyo político que se dio a la materia en los dos últimos años del
gobierno anterior, pues no se lo consideró de la trascendencia del caso
(mediante decreto supremo 137-2008-EF se desactivó el Plan Piloto de
Compras Corporativas Obligatorias).
Con la entrada en vigencia del decreto legislativo 1017, además de cam-
biarse la denominación del Órgano Supervisor de las Contrataciones del
Estado (osce), se excluyó de la normativa a las compras corporativas
obligatorias —que han sido reguladas en el decreto legislativo 1018—,
y se encargó su ejecución a la Central de Compras Públicas Perú Com-
pras, entidad que, a la fecha, no ha sido activada, por lo que el osce, me-
diante la Sub Dirección de Convenio Marco y Compras Corporativas,
ha asumido dichas funciones.
II. Pr ocedi mi ento de las com p r as corp or at iva s

Como hemos podido observar, las compras corporativas se dividen en
facultativas y obligatorias. Estas últimas ya no se encuentran reguladas
por el Reglamento de la Ley de Contrataciones, pues se trasladó su ad-
ministración a la Central de Compras Públicas Perú Compras, lo que
obliga a que se efectúen las compras corporativas según lo que se dispon-

ga mediante un decreto supremo —con el voto aprobatorio del Consejo
de Ministros—, por lo que, al no haberse emitido disposición alguna
que las regule y, al no haberse activado Perú Compras, adolecen por el
momento de procedimiento alguno6.
Si bien con esta modalidad surgen algunos problemas para su ejecución,
—problemas que han sido, de alguna manera, un impedimento para que
6 Los procedimientos establecidos con ocasión del Plan Piloto del decreto supremo 046-2006-PCM
deberían ser retomados y mejorados, a fin de la eficiente determinación de los bienes o servicios y
las entidades que deben formar parte de una compra corporativa obligatoria.

66
se fortalezca y se ejecuten los procesos adecuadamente7—, al otro lado

de la moneda, tenemos que, en la actualidad, se percibe una constante
manifestación de descontento generalizado frente al gasto que efectúa
el Estado en determinadas contrataciones de bienes y servicios, así como
253
una crítica permanente al sistema de contrataciones por la demora en la Compras
ejecución de los procesos de selección, y también una fuerte sensación corporativas
por parte de la ciudadanía de que el Estado “compra caro” —frente a estatales:
los precios de mercado que pueden obtener los privados—. En otras el regalo
guardado en el
palabras, no se hace efectiva la prédica política de las restricciones pre-
armario
supuestales en los niveles de gasto del Estado.
State Corporate
Las compras corporativas facultativas tienen como principales carac-
Procurement:
terísticas: (a) la demanda agregada, (b) el acto que recoge la decisión
the gift kept in
(convenio), (c) el hecho de que se trata de un único proceso a cargo de
the closet
una sola entidad y (d) el aprovechamiento de las economías de escala.
Asimismo, deben respetar el siguiente procedimiento general:
– Las entidades, motu proprio —es decir, por su propia iniciativa—,
suscriben un convenio interinstitucional en el cual se deberá es-
tablecer, por lo menos, las entidades participantes en la compra
corporativa, el objeto de la compra (es decir, la descripción de los
bienes o servicios que se pretenden adquirir mediante la compra
corporativa), las responsabilidades de las partes, y la designación
de la entidad encargada de la compra corporativa.
Si bien la norma no lo menciona, lo cierto es que, para que las
entidades decidan participar en una compra corporativa, se de-
ben dar una serie de actos previos que permitan determinar la
viabilidad de la compra, así como una garantía de que los bie-
nes o servicios a adquirirse cumplen realmente con el objetivo y
generen los beneficios esperados. Esto supone una coordinación
muy estrecha de y de manera previa entre las entidades que van a
suscribir el convenio y, por qué no mencionarlo, también supone
la selección de una de ellas a fin de que se establezca un liderazgo
que, en estricto, se encargue de agruparlas8 y dirija la iniciativa de
la compra corporativa.
Cabe resaltar que uno de los lineamientos principales que deben

considerarse en esta etapa es la identificación de los bienes y
7 Algunos operadores ven las compras corporativas como un proceso complejo sin que esto sea cierto.
Además, no cuentan con la experiencia ni los conocimientos necesarios para manejar un proceso de
esta naturaleza. Por su parte, la falta de planificación de las entidades es quizás el principal escollo
que debemos solucionar para aprovechar al máximo esta modalidad. Basta con detenernos en lo
que a compras estatales se refiere para entender que esta falta de planificación ha significado una
inadecuada determinación de los bienes y servicios que debieron ser considerados en los procesos
de compras corporativas.
8 Claro ejemplo de la necesidad de un liderazgo para el éxito de las compras corporativas es la función
que viene desempeñando el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del
Estado (fonafe), el cual agrupa a las empresas estatales bajo su respectivo ámbito y establece
procedimientos específicos — que incluyen lineamientos para la programación y ejecución de las
compras corporativas— que favorecen el desarrollo de las compras.

254 servicios factibles de ser contratados corporativamente9, lo cual
nos señala la viabilidad o no de una compra corporativa.
– Una vez suscrito el convenio, las entidades participantes se en-
cuentran obligadas a remitir a la entidad encargada los reque-
rimientos correspondientes a la compra corporativa. Esta enti-
dad debe consolidarlos y homogeneizar las características de los
bienes y servicios y demás actos preparatorios necesarios para la
adecuada ejecución del proceso —tales como el estudio de posi-
bilidades que ofrece el mercado—, a fin de determinar no solo el
valor referencial, sino también las características definitivas de los
bienes o servicios y las condiciones para su compra.
– La entidad encargada debe efectuar los actos previos necesarios
para la conformación y aprobación del expediente de contrata-
ción, así como la designación de los miembros del comité especial
que tendrá a su cargo el proceso de selección. Asimismo, debe
verificar que las entidades participantes cuenten con la disponi-
bilidad presupuestal correspondiente, y debe velar por el hecho
de que dichas adquisiciones se encuentren programadas en los
respectivos planes anuales de contrataciones de cada una de las
entidades participantes.
– Dentro de su función referida a la designación del comité especial,
la entidad encargada debe también aprobar las bases del proceso.
Con relación al comité especial, su conformación y actuación de-
berá respetar los criterios de especialidad y principios establecidos
por el reglamento10, por lo que debe elaborar las bases conforme
al contenido del expediente de contratación. Las bases deben dis-
tinguir claramente el requerimiento de cada entidad participante
del convenio —tanto en lo referido a cantidades, a los lugares de
entrega, a la oportunidad de la entrega, etcétera—, debido a que
la suscripción del contrato se efectuará entre el proveedor gana-
dor y cada una de las entidades participantes, y, asimismo, porque
son estas las encargadas de velar —de manera independiente—
por la adecuada ejecución del contrato.
– Al respecto, corresponde precisar que, una vez consentida la bue-

na pro, el comité especial debe elevar el expediente al titular de
la entidad encargada de la compra corporativa para que este se
lo comunique a las entidades participantes con el objetivo de que
estas puedan suscribir los contratos correspondientes.
9 En Fonafe: Lineamientos para la programación y ejecución de las compras corporativas. En el texto

se establece una serie de lineamientos a tener en cuenta para efectos de la identificación de los bienes
y servicios en las compras corporativas, así como para la determinación de los requerimientos, para
la suscripción del convenio interinstitucional y para la elaboración del estudio de las posibilidades que
ofrece el mercado.
10 Toda referencia al reglamento pertenece al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado mediante decreto supremo 184-2008-EF.

66
– Otro elemento a considerar en este tipo de procesos es la posi-

bilidad de formular impugnaciones en el proceso. Al efecto, los
recursos de apelación que pudieran presentar los participantes en
el proceso serán resueltos por el titular de la entidad solo cuando
255
le corresponda. Esto se refiere a los casos en que el monto del Compras
corporativas
valor referencial sea menor a 600 UIT. En los demás casos, será el
estatales:
Tribunal de Contrataciones el que resuelva la controversia.
el regalo
– Finalmente, las entidades participantes se encuentran obligadas guardado en el
a contratar directa y exclusivamente —en conjunto con los pro- armario
veedores seleccionados— los bienes y/o servicios cuyo requeri-
miento haya sido materia del proceso de compra corporativa. Del State Corporate
Procurement:
mismo modo, deben suscribir todos los documentos que resulten
the gift kept in
necesarios para la formalización del contrato —o los contratos—
the closet
y que se deriven del proceso —o, nuevamente, los procesos— de
selección, y exigir a los proveedores adjudicados los mismos re-
quisitos que se exigen en un proceso tradicional para la firma del
contrato. Entre ellos se encuentra la garantía de fiel cumplimien-
to, la cual deberá determinarse en función al monto del contrato
a suscribirse con cada entidad participante. En ella, además, se
mantendrá la obligación de pagar la contraprestación acordada
al proveedor o a los proveedores seleccionados.
III . Beneficios de las compras corporativas 1 1

Las compras corporativas facultativas y las compras corporativas obli-
gatorias se diferencian sustancialmente en el hecho de que, mientras
para ejecutar las primeras bastará que las diversas entidades suscriban
un acuerdo interinstitucional voluntario para la adquisición de bienes
o servicios comunes a ellas, para las segundas se requiere de un decreto
supremo que determine los bienes que serán materia de la compra, así
como las entidades que estarán obligadas a participar en dicho proceso y
el órgano que se encargará del proceso de selección.
De manera general, podemos señalar que las compras corporativas ofre-
cen las siguientes ventajas:
– Nos permiten obtener menores precios en los bienes o

servicios que se desean adquirir o contratar, pues —directa o
indirectamente— la demanda agregada permite tener una mejor
posición de negociación frente a los proveedores. En la medida
11 El presente artículo constituye una actualización del artículo “Compras corporativas: alternativa para
el ahorro y uso eficiente de los recursos del Estado”, publicado por el mismo autor en Comunicando.
Boletín Virtual de Contratación Estatal en 2005 y en la página web del entonces consucode.
Asimismo, aquel texto tuvo como base la propuesta peruana “Compras corporativas: alternativa
para el ahorro y uso eficiente de los recursos del Estado”, presentada por el autor de este artículo
en la Conferencia Internacional “Modernización y retos de la contratación pública en el Perú ante los
procesos de integración”, organizada por el consucode en 2005.

256 que se adquiere por grandes volúmenes, se puede exigir mejores
condiciones para los productos que se requieren y obtener mejores
precios para todas las entidades. Entre las mejores condiciones
podemos señalar la entrega a destino, los servicios preventivos y
correctivos, las mejoras en los productos, entre otros. Todos ellos,
efectivamente, se lograron a partir de las compras corporativas
efectuadas, y de otra manera hubieran sido imposibles de
conseguir.
En efecto, en las compras bajo los procesos comunes se aprecia
que las diversas entidades adquieren los mismos bienes a distintos
precios y en diferentes condiciones. Con las compras corporativas
se pretende obtener precios ventajosos para todas las entidades,
así como beneficios adicionales que, de otro modo, algunas en-
tidades con requerimientos pequeños no tendrían capacidad de
exigir a sus proveedores.
– Permiten una adecuada racionalización de los recursos, ya que
disminuyen la cantidad de procesos de selección a ejecutar y, por
ende, los costos de transacción, lo cual redundará en la gestión de
compra de las entidades participantes, quienes podrán emplear
sus recursos humanos de mejor manera.
– Fomentan la uniformidad en los bienes y servicios que contrata el
Estado, lo cual va a permitir, a su vez, que este brinde a los admi-
nistrados servicios más homogéneos.
– Facilitan la supervisión de los procesos, lo que hace que los ór-
ganos de control puedan ejercer de mejor manera su labor de
fiscalización y reduzcan al mínimo la posibilidad de un manejo
ineficiente de recursos.
– Finalmente, se le da un mayor valor agregado al dinero del Esta-
do, puesto que se podrá adquirir, por el mismo precio, una mayor
cantidad de bienes en mejores condiciones para la entidad. No
solo está de por medio el costo directo de los bienes, sino el costo
de transacción.
El reto más importante de esta propuesta es lograr la gestión del cam-

bio. Es decir, tanto las entidades, los funcionarios logísticos, como, en
general, los operadores del sistema debemos entender que, mediante las
compras corporativas, estamos cooperando con el objetivo de lograr una
optimización en las compras del Estado, al mismo tiempo que le otorga-
mos un valor agregado a nuestros recursos, a fin de comprar una mayor
cantidad de bienes en mejores condiciones que los que se obtendrían si
las entidades siguieran contratando individualmente.

N° 66, 2011
pp. 257-276
El procedimiento de la licitación pública

The bidding procedure
M i r i a m M a b e l I va n e g a *
Resumen: El procedimiento de licitación pública es la regla general en materia

de contratos administrativos; a través de la competencia de las distintas ofertas,
la administración puede obtener los mejores productos (bienes, servicios, obras)
al precio más conveniente. Ese vínculo contractual debe responder a determi-
nados principios generales, centrados principalmente en la transparencia públi-
ca. La sociedad tiene derecho a conocer qué se contrata, con quién y bajo qué
condiciones. Por eso, la juridicidad, la publicidad, el acceso a la información y la
buena fe se instituyen como pilares de la estructura contractual en la actualidad.
Una síntesis de las principales normas e interpretaciones jurisdiccionales permi-
te comprender el alcance que en la práctica se ha otorgado a dichos principios.
Palabras clave: Licitación pública – contratación administrativa – procedi-
miento licitario – buena fe – contratación pública
Abstract: The bidding procedure is the general rule in contracts with the
Government, through competition among different offers the Administra-
tion can get the best products (goods, services, work) at the most conve-
nient price. That contractual bond must respond to certain general principles,
mainly focused on public transparency. Society has the right to know what
is contracted, with whom, under what conditions. For that reason, legality,
advertising, access to the information and bona fide are established nowadays
as columns of the contractual structure. A summary of the main rules and
interpretations is due to understand what in practice has been given to these
principles.
Key words: Bidding – administrative – contracts – tendered procedure – good
faith – public procurement
CONTENIDO: I. LA LICITACIÓN PÚBLICA: PRINCIPIO GENERAL DE LA CON-

TRATACIÓN ADMINISTRATIVA.– II. EFECTOS DE LA OMISIÓN DEL PRO-
CEDIMIENTO LICITATORIO.– III. TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD.– IV. LOS
PLIEGOS DE BASES Y CONDICIONES COMO LEY ENTRE LAS PARTES.– V. EL
PRINCIPIO DE LA BUENA FE.
* Es doctora en Derecho y Ciencias Sociales, magíster en Derecho Administrativo, vicepresidenta de la

Asociación Iberoamericana de Derecho Público y Administrativo, miembro fundador y vocal del Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo y profesora de universidades públicas y privadas.
258 I . L a l i c i ta c i ó n p ú b l i c a : p r i n c i p i o g e n e r a l
d e l a c o n t r ata c i ó n a d m i n i s t r at i va
El procedimiento de formación de la voluntad de la administración pú-
blica, en materia de contratos administrativos, denominado “licitación
pública”, se instituye como principio general de su obrar. Por eso, aun
cuando en la normativa legal omitiera instituirla como procedimiento
obligatorio, en nuestra opinión se impone su aplicación en aras de pre-
servar la transparencia y ética públicas, lo que reduce el campo de los
sistemas de “libre elección”.
Esta postura no ha sido pacífica en la doctrina argentina, pues se ha dis-
cutido acerca de si la licitación pública es un principio o si la autoridad
administrativa puede elegir discrecionalmente a su cocontratante1.
Los defensores de este último enfoque sostienen que —a la inversa de lo
que expusimos— la regla general es la libre elección. Es decir que, frente
a la ausencia de una norma expresa —genérica o específica— en con-
trario, la administración tiene la facultad de seleccionar en forma directa
y discrecional a su contratista “sin más limitaciones que las que resulten
válidamente oponibles a la actividad administrativa discrecional”2. Este
es el criterio del maestro Marienhoff, para quien la licitación pública es
una excepción al principio de la libre elección, y por eso corresponde
cumplir con ese procedimiento si la norma lo exige.
Por el contrario, quienes han propiciado la obligatoriedad de la licitación
pública entienden que a través de ella se aseguran la legalidad, la mora-
lidad y la conveniencia, y se limita la discrecionalidad3.
En el caso de la república argentina, la ausencia de referencia expresa en
la Constitución Nacional en cuanto al principio general no ha impedido
que la doctrina y la jurisprudencia interpretaran que ella surge, como
regla general, de sus disposiciones4.
En realidad, la exigencia de procedimientos de seleccionabilidad auto-
rizados por las normas, como lo indica el profesor Comadira (licitación,
concurso), encuentran su base en la forma republicana de gobierno y
1 Comadira, Julio. Licitación pública. Segunda edición. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2006, p. 117
2 Ibíd., pp. 117 y 118.
3 Ibíd., pp. 130-139; Fiorini, Bartolomé. Derecho administrativo. Tomo I. Buenos Aires: Abeledo
Perrot, 1976, pp. 607-608; Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho administrativo. Parte general,
tomo I, décima edición. Buenos Aires: FDA, 2009, capítulo VII-43. / Bandeira de Mello optó por
esta interpretación, al señalar que, al contrario de los particulares que disponen de amplia libertad
para adquirir, enajenar, arrendar, contratar la ejecución de obras o servicios, el poder público, para
hacerlo, debe adoptar necesariamente un procedimiento preliminar determinado rigurosamente y
preestablecido legalmente. En Curso de Derecho administrativo. México DF: Porrúa –unam, 2006, p.
459.
4 Comadira, Julio R. Derecho administrativo. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2003, p. 275; Farrando,
Ismael. “La contratación administrativa: normas y principios”. Documentación y Administración N°
267-268, inpa, septiembre 2003-2004, pp. 313 y siguientes, Madrid; Salomoni, Jorge Luis. “El
instituto de la licitación pública en el sistema de derecho positivo argentino: sus principios rectores”.
Revista de Actualidad de Derecho Público, Nº 10, 1999, p. 95, Buenos Aires.

66
en las exigencias éticas de los estados modernos. Confirman esa tesitura

la Convención Anticorrupción de las Nacionales Unidas (Uncac) y la
Convención Interamericana contra la Corrupción (cicc)5, que son el
resultado de la creciente preocupación por estas prácticas que afectan
259
las transacciones internacionales y los gobiernos de todo el mundo. El procedimiento
de la licitación
Estos instrumentos jurídicos no son los únicos, ya que integran un blo- pública
que con otras convenciones y entidades que tienden a contrarrestar los The bidding
efectos nefastos de conductas irregulares y arbitrarias de los funcionarios procedure
públicos: por ejemplo, la Organización para la Cooperación y el Desa-
rrollo Económico (oecd), la Convención para el Combate contra el
Soborno a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comer-
ciales Internacionales y la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirma este criterio al
sostener que: “El procedimiento de licitación pública ha sido instituido
como regla general con el propósito de que la competencia entre las dis-
tintas ofertas permita a la Administración obtener los mejores productos
al precio más conveniente y tiene a evitar la existencia de sobreprecios
[…]”6. Sobre este aspecto, se volverá en párrafos posteriores, al abordar
la relevancia del elemento forma en los contratos.
A nivel legal, el actual régimen de contrataciones en el ámbito nacional
(aprobado por decreto 1023/01) prevé en su artículo 24 que la licitación
pública es la regla genérica de aplicación a los contratos regulados por
esa norma, criterio que ya se encontraba contemplado en la ley de obras
públicas (ley 13.064).
Ahora bien, la licitación pública es definida como el “modo de selección
de los contratistas de entes públicos en ejercicio de la función adminis-
trativa, por medio del cual éstos invitan, públicamente, a los posibles
interesados para que, con arreglo a los pliegos de bases de y condiciones
pertinentes, formulen propuestas de entre las cuales se seleccionará la
más conveniente al interés público”7.
No se trata de un acto complejo, sino de un procedimiento administra-
tivo8, es decir, de una serie de actuaciones que lleva a cabo la adminis-

tración pública en el conjunto de formalidades y trámites que tiene que
observar para emitir sus actos9.
5 Artículo III, incisos 5 y 11.

6 CSJN, fallos 329:5976.
7 Comadira, Julio R. Derecho administrativo. Ob. cit., p. 275.
8 Entre otros autores, véase Comadira Julio. Licitación pública, óp. cit.; Cassagne Juan C. El
contrato administrativo. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2005; Escola, Héctor. Compendio de Derecho
administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1990; Delpiazzo, Carlos E. Contratación administrativa.
Montevideo: 1999; Fernández Ruiz, Jorge. Derecho administrativo. Buenos Aires: Editorial Porrúa,
2003, p. 169; CSJN, fallos 306:618 y 311:2831.
9 Hutchinson, Tomás. Régimen de procedimientos administrativos. Buenos Aires: Astrea, 2003, p. 32.

260 A través de ella se busca alcanzar un doble objetivo: proporcionar a
las entidades gubernamentales la posibilidad de realizar el negocio más
ventajoso; y asegurar a los administrados la posibilidad de disputar la
participación en esos negocios. Con ello, se atienden tres exigencias
públicas: la protección a los intereses públicos y recursos gubernamen-
tales —al procurar la oferta más satisfactoria—, el respeto al principio
de impersonalidad, y la obediencia a los mandamientos de probidad
administrativa10.
En ese marco se acercaran reflexiones sobre ciertas reglas que, a nuestro
entender, constituyen pilares de las contrataciones administrativas en la
actualidad. Para ello, se hará referencia a normas vigentes en la repúbli-
ca argentina.
II . E f e c t o s d e l a o m i s i ó n d e l p r o c e d i m i e n t o
l i c i tat o r i o
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha utilizado la categoría del
“acto inexistente” en el análisis de diversos casos en los que los contra-
tos administrativos se celebraron sin cumplir el procedimiento previo, al
atribuirle a la forma el carácter de “requisito esencial de su existencia”.
Es el medio elaborado por el ordenamiento jurídico para garantizar el
regular cumplimiento de interés público que justifica la actividad pú-
blica, y para hacer efectivas las garantías que protegen a los derechos e
intereses de los ciudadanos respecto de aquel comportamiento.
Por ello, la contratación como una expresión más del actuar jurídico
de la administración configura el resultado de un procedimiento que
se articula mediante diferentes etapas: es el procedimiento contractual
administrativo el que, al proyectarse sobre la esfera jurídica de los parti-
culares, debe desenvolverse con estricta sujeción a las garantías de igual-
dad y debido proceso legal11.
Las particularidades del Derecho administrativo concuerdan con el
principio general vigente en el Derecho privado, en el sentido de que los
contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán
probados si no estuvieren en la forma prescrita12. La forma se convierte

en un requisito esencial, que trasciende su mero carácter instrumental
para ubicarse en el plano de los comportamientos éticos.
10 Bandeira de Mello, Celso. Curso de Derecho… Ob. cit., p. 461.

11 En ese sentido, véase el fallo de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, caso Diavil S.R.L., del 13
de marzo de 1987.
12 Causa Carl Chun Ching Kao c/ La Pampa, Provincia de s/ cobro de pesos. También los fallos
316:382; 323:1146; 323:1515; 323:3924; 324:3019.

66
En nuestra opinión, la exigencia de que el vínculo contractual cumpla

con determinadas formalidades se vincula con el interés público com-
prometido o con su valor probatorio, pero también con la transparencia
porque, mediante las formas, se evita que esas contrataciones —que in-
261
volucran fondos y bienes públicos— queden en la esfera reservada de El procedimiento
de la licitación
quienes las celebran. La sociedad tiene derecho a conocer qué se contra-
pública
ta, con quién y bajo qué condiciones; en definitiva, su relevancia excede el
conocimiento de los posibles interesados13. The bidding
procedure
En atención a lo señalado y de que en los contratos públicos se desplaza
la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes,
el organismo licitante tampoco puede, en las bases del llamado a licita-
ción, insertar cláusulas que no respetaban las disposiciones vigentes en
materia de administración y disposición de bienes estatales14.
Es paradigmático el caso Mas Consultores15, pues el tribunal, insistiendo
en su concepción de validez contractual supeditada a las formas legales,
consideró que la prueba de la existencia de un contrato administrativo
está íntimamente vinculada a la forma en que dicho contrato queda
legalmente perfeccionado. Al haberse omitido la licitación pública —
exigida por la ley vigente—, reafirmó que, cuando la normativa requiere
de una forma específica para la conclusión de un determinado contrato,
aquella debe ser respetada “pues se trata de un requisito esencial de su
existencia”
Es decir, , hace a la existencia del vínculo contractual, el cumplimiento de
los procedimientos previos a su formación. Diríamos que el contratista no
puede invocar derecho alguno “sobre lo que no existe”.
Este enfoque fue reiterado por la corte16, que incluso llegó a descartar la
aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, si no se probaba
el empobrecimiento. Por ende, el contratista debía iniciar la respectiva
acción para probar su derecho a repetir17.
13 En cuanto a la publicidad, puede verse Ivanega, Miriam M. “Apuntes de la licitación pública”. Revista
de Derecho Público, 2006-I, Santa Fe; Rubinzal Culzoni, 2006, p. 127. También CSJN, fallos: 311:750
y causa Finmecánica Spa Aérea Alenia Difesa c/ Ministerio de Defensa, de la CNFed.CAdm., sala I,
del 6 de noviembre de 1998.

14 Véase Canda, Fabián. “La importancia del elemento forma en el contrato administrativo en cuestiones
de contratos administrativos (consecuencias de su omisión en la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación)”. En Cuestiones de contratos administrativos. Jornadas organizadas por la
Universidad Austral, Facultad de Derecho. Buenos Aires: Ediciones Rap, 2007, p. 35. Y, en particular,
los fallos 308:618; 311:2831; 316:382 y 326:3700.
15 Fallos 323:515.
16 Fallos 323:1841; 323:3934, 326:1280; 327:84; 328:3299. También Linxer SA c/ GCBA y Galerías
Guemes S.A.I. c/ Ciudad de Buenos Aires de la CCAdm. y Tribunal de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires del 13 de febrero de 2004. En este último caso, el tribunal entendió que resultaba de
nulidad absoluta un contrato de locación cuyo cocontratante fue seleccionado en forma directa, sin
recurrir al procedimiento licitatorio.
17 E incluso llegó a negar todo derecho al contratista en el caso Carl Cheng Ching Kao, fallos 324:3019.
En la causa Magnarelli, César Adrián c/ Misiones, Provincia de y otros s/ cobro de pesos, la corte
sostuvo: “No es posible admitir la acción basada en obligaciones que derivarían de un supuesto
contrato que, de haber sido celebrado, no lo habría sido con las formalidades exigidas […].

262 El reconocimiento del enriquecimiento y el empobrecimiento está vin-
culado a la buena fe, y se entiende que no es procedente la acción de
repetición si existió mala fe de la contraparte empobrecida. Descono-
cer un contrato por la falta del procedimiento previo tiene un afán de
exigencia ética y transparencia, por lo que resultaría incongruente que
a aquello que se veda —al negar la existencia del contrato— se le reco-
nozca luego mediante la figura del enriquecimiento sin causa, salvo que
el contratista acreditare la buena fe y el desconocimiento de los trámites
omitidos18.
En definitiva, como la omisión de los recaudos formales que llevan a la
celebración del contrato implica la inexistencia del vínculo contractual,
queda al contratista la posibilidad de justificar el enriquecimiento sin
causa, que debe ser solicitado expresamente. En este caso, debe probar
que la administración se enriqueció, que él se empobreció y el nexo cau-
sal19, y siempre es necesario demostrar la buena fe en toda su actuación20.
El criterio de la inexistencia —el “no-acto administrativo o un mero
pronunciamiento sin virtualidad jurídica”, en los términos de Agustín
Gordillo21— ha sido criticado por ser ajena al Derecho administrativo y
por desconectarlo del sistema de nulidades previsto en el régimen públi-
co argentino22.
Tal acto es aquel que en el Derecho civil se identifica como el que carece
de requisitos esenciales y, por lo tanto, no tiene efectos jurídicos. Sin em-
bargo, en el Derecho administrativo el sistema de nulidades consagrado
en la Ley de Procedimientos Administrativo Nacional (19.549) es dife-
rente al previsto en el Código Civil, al recoger solamente la distinción
entre actos nulos y anulables en forma correlativa de la nulidad absolu-
ta y relativa, respectivamente23. No en vano se continúa debatiendo el
tema.
Corresponde rechazar la demanda de cobro de pesos en concepto de retribución de servicios

prestados por una empresa dedicada al transporte fluvial recreativo de pasajeros contra la Provincia
de Misiones, si no se acreditó debidamente el vínculo obligacional, pues no se cumplieron las
condiciones a que deben someterse las contrataciones del Estado —tanto en el ámbito provincial
como en el nacional—, no se acompañó copia de la factura de pago –emitida a nombre de una UTE
con la cual el demandante no había celebrado ningún convenio– y no se ofreció prueba sobre los
registros contables”. Fallos 326:1280.
18 Canda, Fabián O. La importancia del elemento… Ob. cit., p. 46.
19 En similar sentido véase Canda, Fabián. Ibíd., p. 51.
20 Acerca de la revocación en sede administrativa del contrato celebrado en violación a las formas
legales, puede verse Warning SA c/ Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales (INCAA), CNFed
C.Adm., sala IV, del 5 de noviembre de 2002.
21 Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho administrativo. Tomo III. Buenos Aires: Fundación de
Derecho Administrativo, 2004, p. XI-22 y siguientes.
22 Christe, Graciela E. y Ramiro Sánchez Correa. “Nuevamente en torno al precedente de Ingeniería
Omega S.A.”. JA. Suplemento Derecho Administrativo, 2007-IV, Lexis Nexis, p. 17 y siguientes.
23 El artículo 7 de la ley 19.549 (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, después de la reforma
introducida por el decreto 1.036/2001) establece: “Los contratos que celebren las jurisdicciones
y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes
especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto fuere
pertinente”. Comadira ha señalado que la aplicación directa dispuesta por esa norma, refuerza el

66
Referirse al contrato inexistente significa que no ha tenido nacimiento

como tal; sin embargo, se ha postulado que, si en virtud de él una de las
partes comenzó su ejecución y entregó el objeto que hace a su presta-
ción, la justicia conmutativa —que rige en todo Estado de Derecho—
263
obliga a su restitución. El procedimiento
de la licitación
Esta justicia no se contrapone a la justicia distributiva, sino que se in- pública
tegran; de ahí que debe procurarse el marco necesario para alcanzar la The bidding
plenitud de “lo justo” para todos los actores del orden social24. procedure
La teoría de la inexistencia no fue receptada por la normativa adminis-
trativa; para los actos que carecen de elementos esenciales o vicios gra-
ves en ellos, el ordenamiento prevé la nulidad absoluta25. Así, por ejem-
plo, el profesor Julio Rodolfo Comadira, al analizar la seleccionabilidad
del contratista, reglada y pública como principio constitucional, admite
dicha nulidad para los casos de omisión del procedimiento licitatorio26.
En definitiva, no es posible obtener conclusiones determinantes, mucho
menos después de lo decidido por la Corte Federal, en diciembre de
2006, en el caso Cardiocorp S.R.L. c/ Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires, del que resulta difícil deducir con certeza un cambio de
criterio acerca de la inexistencia y del rechazo del enriquecimiento sin
causa.
Excede a este trabajo analizar esta decisión y los interrogantes que deja
planteados; solo hemos de indicar que en ese fallo, sin aludir a la nulidad
y siguiendo sus precedentes27, se revoca la decisión de la instancia ante-
rior —que había declarado la nulidad del contrato y ordenado restituir
a la actora los productos medicinales suministrados— y entiende que el
municipio, al haber reconocido la entrega de insumos y que estos fueron
consumidos, debería convocar a una licitación pública para devolverlos.
criterio según la cual los contratos son concebidos por la ley como actos administrativos. Véase
Comadira, Julio R. Derecho administrativo. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2002, pp. 46-47.
24 Suárez, Gladys G. “Acerca de la inexistencia contractual y sus consecuencias jurídicas”. Revista
Argentina del Régimen de la Administración Pública –Rap, Nº 344, pp. 105-113.
25 Entre los autores que rechazan la figura de la inexistencia en el Derecho argentino, véase Marienhoff,
Miguel S. El Derecho administrativo argentino hoy. Ciencias de la administración. Buenos Aires:
1996, p. 21; Escola, Héctor J. Compendio de Derecho administrativo. Volumen I. Buenos Aires:
Depalma, 1984, p. 530; Comadira, Julio R. Procedimientos administrativos. Ley de Nacional de
Procedimientos Administrativos, anotada y concordada. Tomo I. Buenos Aires: La Ley, 2003, p. 279
y sigueintes; Cassagne, Juan C. Derecho administrativo. Tomo II. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1998, p. 184 y siguientes; Hutchinson, Tomás. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
Ley Nº 19.549. Comentada, anotada y concordada. Tomo I. Buenos Aires: Astrea, 1997, p. 310. Los
que aceptan esta teoría en el Derecho administrativo son Fiorini, Bartolomé. Derecho administrativo.
Tomo I. Buenos Aires: La Ley, 1968; Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho administrativo. Tomo
III. Buenos Aires: Fundación Derecho Administrativo, 2004.
26 Comadira, Julio R. La licitación pública. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2006, p. 271.
27 Coincidimos con Gladys Suárez en que “el argumento central del precedente de la Corte no se
asienta en la nulidad de la contratación sino en su inexistencia. Sin embargo, el a quo soslaya tal
circunstancia, al equiparar ambos institutos para aplicar los efectos del primero”. Suárez, Gladys.
“Acerca de la inexistencia contractual…”. Ob. cit.

264 Sobre la base de esas consideraciones, señala que corresponde que los
jueces de la causa determinen el importe a restituir para evitar “que la
comuna se enriquezca a expensas del patrimonio del particular sin com-
pensación alguna”28.
Si bien defendemos el principio general de la licitación pública y acepta-
mos la rigidez con que la Corte Suprema juzga su omisión, entendemos
que limitar el análisis a si estamos frente a un supuesto de nulidad o de
inexistencia y hacer depender de ello el pago de servicios efectivamente
realizados —y aprobados— o la devolución de bienes entregados puede
derivar en una mayor injusticia que la que se quiere evitar —si se ad-
mitiera la validez de contratos celebrados al margen de la legalidad—.
Cada caso debe ser analizado puntualmente, conforme a las circunstan-
cias de hecho que rodearon a la contratación, su objeto, el avance de su
ejecución y, por supuesto, el régimen legal.
Pero aun en el caso de admitirse el criterio del acto inexistente, no debe
descartarse la generación de consecuencias jurídicas para las partes,
pues no se pretende que el contratista obtenga beneficios de un “no-
contrato” o contrato nulo, sino que reciba lo “que le corresponde”, el
equivalente al servicio prestado o bien entregado, si han sido expresa-
mente recibidos por la administración en virtud de la necesidad que mo-
tivó llevar adelante el acuerdo29. Ello también involucra el principio de
buena fe.
III . T r a n s pa r e n c i a y p u b l i c i d a d
Estos principios, como todos los que informan el procedimiento licita-
torio, trascienden esta etapa y se proyectan sobre la vigencia de todo
el contrato administrativo. Sin perjuicio de ello, en la formación de
la voluntad administrativa cobran una especial virtualidad en cuanto
constituyen los cimientos sobre los que debe reposar las interpretaciones
posteriores entorno al alcance de prorrogativas y derechos.
Los contratos administrativos en su formación y ejecución constituyen
uno de los ámbitos más vulnerables en materia de corrupción; confluyen
allí la trasgresión de normas constitucionales, legales y reglamentarias

y, también, el peso económico que es soportado por las arcas públicas,
frente al pago de los costos superiores que la corrupción supone.
28 Considerando 4.
29 En sentido similar, Suárez, Gladys G. “Acerca de la inexistencia contractual…”. Ob. cit. La citada
autora propicia la aplicación a los contratos administrativos del criterio civilista defendido por Borda,
en el sentido de que la obligación de restituir no proviene de la nulidad en sí misma, sino del título
que invoque cada parte sobre la cosa entregada. El fundamento de la restitución reposa en la
subsistencia del derecho preexistente al acto nulo.

66
Se trata, pues, de un deber de transparencia en pro, no sólo de los ofe-

rentes, sino de cualquier ciudadano30.
A título de ejemplo, cabe citar el decreto 1023/01 del Régimen de Con-
265
trataciones de la administración Nacional, que estipula que es causal El procedimiento
determinante del rechazo de la propuesta u oferta, en cualquier estado de la licitación
de la licitación o de la rescisión de pleno derecho del contrato, dar u pública
ofrecer dinero o cualquier dádiva a fin de que: The bidding
a. funcionarios públicos, con competencia referida a una licitación procedure
o contrato hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones;
b. se haga valer la influencia de su cargo ante otro funcionario pú-
blico con la competencia descrita, a fin de que estos hagan o de-
jen de hacer algo relativo a sus funciones,
c. cualquier persona haga valer su relación o influencia sobre un
funcionario público con la competencia descrita, a fin de que es-
tos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones.
Son considerados sujetos activos de esta conducta quienes hayan come-
tido tales actos en interés del contratista, directa o indirectamente, ya
sea como representantes administradores, socios, mandatarios, geren-
tes, factores, empleados, contratados, gestores de negocios, síndicos o
como cualquier otra persona física o jurídica. Las consecuencias de estas
conductas ilícitas se producirán aun cuando se hubiesen consumado en
grado de tentativa.
En forma concordante, la ley 25.18831 de Ética en Ejercicio de la Fun-
ción Pública, dado que entre los deberes y pautas de comportamiento
ético, consigna la de “observar en los procedimientos de contrataciones
públicas en los que intervengan los principios de publicidad, igualdad,
concurrencia, razonabilidad” (artículo 2, inciso a).
A su vez, establece la incompatibilidad con el ejercicio de la función
pública “dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar, o, de cual-
quier otra forma, prestar servicios a quien gestione o tenga una conce-
sión o sea proveedor del Estado, o realice actividades reguladas por éste,
siempre que el cargo público desempeñado tenga competencia funcio-
nal directa, respecto de la contratación, obtención, gestión o control de

tales concesiones, beneficios o actividades” (artículo 13, inciso a).
Un acertado criterio es aquel que prevé que los actos emitidos por los
sujetos alcanzados por la ley, dictados en violación de ese régimen, serán
nulos de nulidad absoluta, sin perjuicio de los derechos de terceros de
buena fe. Y consecuentemente las firmas contratantes o concesionarias
30 Bandeira de Mello, Celso A. Curso de Derecho… Ob. cit., p. 468.

31 B.O. 01/11/99.

266 serán solidariamente responsables por la reparación de los daños y per-
juicios que por esos actos le ocasionen al Estado.
En ese contexto, el carácter público de la licitación se inserta en el prin-
cipio general de la transparencia, que conforma una exigencia de toda
la actuación estatal.
Estamos en presencia del principio de publicidad: dar a conocer la con-
vocatoria a los posibles oferentes, para que también se concrete la regla
de de la concurrencia.
Ahora bien, es importante subrayar que aquel no debe limitarse a las
publicaciones que exigen las normas legales. “Publicitar” es poner a dis-
posición de la sociedad, en forma directa e inmediata, toda la informa-
ción atinente a los contratos administrativos, el objeto, las condiciones,
el monto, la empresa contratista.
Se trata del acceso a la información, cuya finalidad es justamente la
provisión al ciudadano de información completa, adecuada, oportuna
y veraz, con lo cual se garantiza el respeto de los principios de igualdad,
publicidad, celeridad, informalidad y gratuidad: se presume pública toda
información producida u obtenida por o para los organismos, entes y
sociedades del Poder Ejecutivo Nacional.
La obstrucción arbitraria o injustificada al acceso o el suministro incom-
pleto de información generarán la responsabilidad, por falta grave, del
funcionario sin perjuicio de las responsabilidades civil y penal que pudie-
ran corresponderle.
Este es el sentido del decreto 1172/03, que aprobó cinco reglamentos
generales, entre ellos el de Acceso a la Información Pública32. Dicho
reglamento se aplica en el ámbito de los organismos, entidades, empre-
sas, sociedades, dependencias y cualquier otro ente que funcione bajo
la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional. Incluso sus disposiciones
son aplicables a las organizaciones privadas a las que se hayan otorga-
do subsidios o aportes del sector público nacional. También se incluyen
las instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación
esté a cargo del Estado Nacional —a través de sus jurisdicciones o en-
tidades— y a las empresas privadas a quienes se les hayan otorgado,

mediante permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma contrac-
tual, la prestación de un servicio público o la explotación de un bien del
dominio público.
Se estipula que el acceso a la información pública constituye una instan-
cia de participación ciudadana por la cual toda persona ejercita su derecho
32 Los reglamentos generales son (1) de Audiencias Públicas, (2) para la Publicidad de la Gestión de
Intereses, (3) para la Elaboración Participativa de Normas, (4) del Acceso a la Información Pública y
(5) de Reuniones Abiertas de los Entes Reguladores de los Servicios Públicos.

66
a requerir, consultar y recibir información de cualquiera de los organismos

comprendidos en la norma. La finalidad consiste en que se provea al
ciudadano de información completa, adecuada, oportuna y veraz. No es
necesario acreditar derecho subjetivo o interés legítimo, ni contar con
267
patrocinio letrado. El procedimiento
de la licitación
El mecanismo de acceso debe garantizar el respeto de los principios de pública
igualdad, publicidad, celeridad, informalidad y gratuidad. Se presume The bidding
pública toda información producida u obtenida por o para los organis- procedure
mos, entes y sociedades del Poder Ejecutivo Nacional.
El decreto establece que la solicitud de información debe ser realizada
por escrito, con la identificación del requirente; no está sujeta a ninguna
otra formalidad. Tampoco puede exigirse que se manifieste el propósito
de la requisitoria.
El obligado debe permitir el acceso a la información en el momento de
ser solicitado o en un plazo no mayor de diez días, término que puede ser
prorrogado en forma excepcional por el mismo lapso si es que median
circunstancias que dificulten reunir la información solicitada.
La información debe ser brindada en el estado en que se encuentre al
efectuarse la petición, y el sujeto requerido no está obligado a procesarla
o clasificarla. Cuando la información contenga datos personales o perfiles de
consumo, estos datos deben ser protegidos.
La obstrucción arbitraria o injustificada al acceso o el suministro
incompleto de información generarán la responsabilidad, por falta
grave, del funcionario sin perjuicio de las responsabilidades civil y penal
que pudieran corresponderle33.
33 La norma también contempla los casos que pueden exceptuarse de proveer la información requerida:
si una ley o decreto así lo establece; si fuera expresamente clasificada como reservada (seguridad,
defensa o política exterior); que pudiera poner en peligro el correcto funcionamiento del sistema
financiero o bancario; secretos industriales, comerciales, financieros, científicos o técnicos; que

comprometa los derechos o intereses legítimos de un tercero obtenida en carácter confidencial;
preparada por los organismos dedicados a regular o supervisar instituciones financieras o preparada
por terceros para ser utilizada por aquellos y que se refiera a exámenes de situación, evaluación
de sus sistemas de operación o condición de funcionamiento o a prevención o investigación de la
legitimación de activos provenientes de ilícitos; preparada por asesores jurídicos o abogados de la
administración cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la defensa o tramitación
de una causa judicial o divulgare las técnicas o procedimientos de investigación o cuando la
información privare a una persona el pleno ejercicio de la garantía del debido proceso; cualquier tipo
de información protegida por el secreto profesional; notas internas con recomendaciones u opiniones
producidas como parte del proceso previo al dictado de un acto administrativo o a la toma de una
decisión, que no formen parte de un expediente; información referida a datos personales de carácter
sensible cuya publicidad constituya una vulneración del derecho a la intimidad y al honor —salvo
que se cuente con el consentimiento expreso de la persona a que refiere la información solicitada—;
información que pueda ocasionar un peligro a la vida o seguridad de una persona. Se fijan también
los casos de información parcialmente reservada.

268 IV . L o s p l i e g o s d e b a s e s y c o n d i c i o n e s c o m o
l e y e n t r e l a s pa r t e s
Sobre la base de la necesidad a satisfacer, que debe perseguir toda con-
tratación administrativa, el llamado a licitación consiste en un paso
inicial conformado por la invitación a formular ofertas; en el caso de
que revista el carácter de pública, está dirigida a todos aquellos que,
siempre que satisfagan las exigencias de la legislación, decidan presentar
propuestas34. El pliego de condiciones es el conjunto de cláusulas que
redacta la administración y donde especifica el suministro, servicio u
obra a licitar y establece el trámite a seguir en el procedimiento y las con-
diciones del contrato a celebrarse35. Las disposiciones contenidas en el
Pliego de Bases y Condiciones Generales y Particulares son la principal
fuente de donde se derivan los derechos y obligaciones de las partes36.
Sus cláusulas son obligatorias para todos los intervinientes en el proceso
licitatorio, inclusive para la propia administración, y su cumplimiento
interesa al orden público por ser la ley del contrato. Por ello resulta ne-
cesario que los organismos licitantes, dada la importancia que tienen
los pliegos en los procesos licitatorios, redacten su contenido en forma
clara y precisa, a fin de evitar perjuicios a los oferentes y futuros adjudi-
catarios37.
Durante la etapa de ejecución contractual, se presentan los mayores in-
convenientes si los pliegos no resultan transparentes. De suceder esto,
aquellos dejarían de constituir la base y parámetro válido de compara-
ción con las cláusulas del contrato, lo que en consecuencia impediría,
según el caso, evaluar tanto el efectivo cumplimiento de las condiciones
originarias como las necesidades tenidas en mira por la administración
al decidir la contratación.
A su vez, los pliegos no pueden modificarse a riesgo de producir discri-
minaciones o un trato desigualitario entre los oferentes. Alterarlos antes
de la adjudicación importa virtualmente un nuevo llamado a licitación,
pues la modificación carece de efectos respecto de los oferentes que se
hubieren presentado; la recepción de propuestas limita la facultad del
licitante de modificar los actos publicados en el anuncio de licitación38.
Hay dos especies de pliegos: los generales, que contienen disposiciones

relativas a todos los contratos de una misma clase o a todos los contratos
34 Comadira, Julio R. La licitación pública. Ob. cit., p. 9. También Fiorini Bartolomé e Ismael Mata.
Licitación pública, selección del contratista estatal. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1972.
35 En ese sentido, véase Sayagues Lazo, Enrique. La licitación… Ob. cit., p. 101.
36 PTN dictámenes 177:78; 252:183. El decreto 1023/01 prevé en su artículo 8 que, cuando la
complejidad o el monto de la contratación lo justifique, a juicio de la autoridad competente, el llamado
deberá prever un plazo previo a la publicación de la convocatoria, para que los interesados formulen
observaciones al proyecto de pliego de bases y condiciones particulares.
37 Dictámenes PTN 207:343; 233:525.
38 Dictámenes PTN 178:127.

66
que celebra la administración; y los particulares, que se refieren a un

contrato particular.
Los pliegos generales son actos de alcance general normativos, es decir,
269
reglamentos, dada su vocación de permanencia, que se aplican a una El procedimiento
pluralidad de casos indeterminados y que terminan incorporándose al de la licitación
ordenamiento jurídico. Los particulares son actos generales no normati- pública
vos, que se consumen con la selección del contrato para el cual fueron The bidding
redactados39. procedure
Las disposiciones contenidas en el Pliego de Bases y Condiciones Ge-
nerales y Particulares son la principal fuente de donde se derivan los
derechos y obligaciones de las partes40. Estos instrumentos jurídicos se
convierten en ley para las partes, conforme la interpretación del Máxi-
mo Tribunal de Justicia, carácter que limita la autonomía de la voluntad,
propio del Derecho privado y que, por lo tanto, impida que se introduz-
can, a través de los pliegos o de circulares aclaratorias, previsiones que
se aparten de las normas que rigen la licitación41.
Al configurarse entonces un bloque contractual de la juridicidad refle-
jada en los pliegos, se derivan por lo menos dos consecuencias. Primero,
el deber de sujetarse estrictamente a sus disposiciones, durante todo el
desarrollo de la licitación, e incluso luego de la adjudicación, en la eje-
cución del contrato, ya que en esta etapa no pueden introducirse modi-
ficaciones que impliquen la alteración a las condiciones originariamente
fijadas por la administración. En segundo término, la prohibición de que
los pliegos contengan cláusulas que exceptúen o contradigan el cumpli-
miento de las normas legales.
La jurisprudencia ha sido contundente en ambos sentidos. Así, la ley de
la licitación o ley del contrato es el pliego de bases y condiciones42, ins-
trumento en el cual se especifica el objeto de las contrataciones: los de-
rechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario43.
Por ello, y como consecuencia del principio de igualdad, las modificacio-
nes al pliego posteriores al llamado a licitación y a la adjudicación, en
principio, no son válidas; deben ser interpretadas en forma restrictiva a
fin de evaluar la legitimidad del procedimiento de selección y el contrato

en sí mismo.
Por otro lado, también confirmó que, para que un derecho encuentre
fundamento, es necesario que su contenido se sujete a los principios
39 Comadira, Julio R. Derecho administrativo. Ob. cit., p. 311.

40 Dictámenes 177:78; 252:183.
41 Retjman Farah, Mario. “Desencuentros entre la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la
administración pública en materia de contrataciones administrativas”. La Ley. Suplemento de
Derecho Administrativo, agosto 2010, p. 197 y siguientes. CSJNA, fallos 316:3157.
42 Fallos 308:618 (sexto considerando).
43 Fallos 316:382.

270 generales de la materia. A su vez, para indagar tal condición debe con-
siderarse que la integración de los contratos administrativos presupone
la subordinación de sus disposiciones contractuales a las normas legales
o reglamentarias44: “Los contratos públicos están sujetos a contenidos
impuestos por normas que prevalecen sobre lo dispuesto en los pliegos
y que, en consecuencia, no resulta legítimo en las bases del llamado a
licitación insertar cláusulas que no respeten las disposiciones vigentes”45.
Si bien es preparado en forma unilateral por la administración, el decre-
to 1023/01 prevé cuando la complejidad o el monto de la contratación
lo justifique, a juicio de la autoridad competente. El llamado deberá
prever un plazo previo a la publicación de la convocatoria para que los
interesados formulen observaciones al proyecto de pliego de bases y con-
diciones particulares46.
V. E l p r i n c i p i o d e l a b u e n a f e
El principio cardinal de la buena fe hace exigible, por un lado, a la admi-
nistración que no incurra en prácticas que impliquen comprometer los
intereses superiores que ella está obligada a preservar y, como contrapar-
tida, el contratista debe comportarse con diligencia, prudencia y buena
fe, habida cuenta de su condición de colaborador de la administración
en la realización de un fin público.
Estas expresiones, vertidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en la causa Actuar Agrupación Consultores Técnicos Universitarios
Argentinos S.A. y otros c/ Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado
s/ contrato administrativo47 del año 2002 son reflejo del significado que
cabe asignar a ese principio en materia contractual.
Está enraizado en las más sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra
cultura, y una de sus derivaciones es el derecho de todo ciudadano a
la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los otros.
Así, el ejercicio de todo derecho debe tener lugar dentro de los límites
impuestos por dicho principio, traspasados los cuales aquel deviene abu-
sivo y, por ende, no resulta amparado por la justicia48.
Es una regla en las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Na-

ción y los tribunales inferiores la aplicación del artículo 1198 del Código
civil, pues “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron

46 Artículo 8.
48 CSJN, fallos 325:1787; 326:304 (disidencia de los doctores Eduardo Moliné O’ Connor, Antonio
Boggiano, Guillermo A. F. López), Aguas Cordobesas c/ Provincia de Córdoba, TSJCórdoba, sala
contencioso administrativa, del 14 de octubre de 2005.

66
o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión […], principio

que es aplicable en el ámbito de los contratos administrativos”49.
Siguiendo ese criterio, entendió que lo relacionado con las obligaciones
271
derivadas del contrato de obra pública, así como la interpretación de sus El procedimiento
cláusulas y la precisión de sus alcances, remitía al análisis de cuestiones de la licitación
de hecho, prueba, derecho común y local, propias de los jueces de la pública
causa e irrevisables por su naturaleza, como principio, en la instancia The bidding
extraordinaria ante la corte. procedure
No obstante, se reconocería la excepción a esa regla cuando los jueces
asignaran a las cláusulas del contrato un alcance reñido con la literalidad
de sus términos y la clara intención de las partes o se hubiesen omitido
ponderar argumentos y pruebas conducentes para la correcta solución
del pleito (confróntese la doctrina de los fallos 312:1458 y 315:379)50.
Asimismo, al existir una relación contractual, se sostuvo que el conce-
sionario de una ruta no asume una obligación de dar el uso y goce de
una cosa, sino de prestar un servicio. Esta calificación importa que haya
una obligación nuclear del contrato, “constituida por la prestación en-
caminada al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, también,
deberes colaterales con fundamento en la buena fe (artículo 1198 del
Código Civil).
Entre estos últimos existe un deber de seguridad, de origen legal e inte-
grado en la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción
de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes
en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles51.
V.1. La diligencia del contratista y la buena fe

El mero hecho de presentar una oferta para intervenir en una licitación
pública engendra un vínculo del oferente con la administración y lo su-
pedita a la eventualidad de la adjudicación, que implica, en definitiva, la
concreción del acuerdo de voluntades52.
Ello presupone, dada la seriedad y relevancia del acto, la diligencia del
postulante que excede la común al efectuar el estudio previo de sus po-
sibilidades y de las condiciones que son base de la licitación53.

Se impone a quien contrata con la administración un comportamiento
oportuno, diligente y activo, que obliga a poner de manifiesto las cir-
cunstancias susceptibles de modificar las cláusulas contractuales a los
49 CSJN, fallos 305:1011; 311:971; 315:158; 319:469; 326:2625; 326:2686; 326:3135; 328:2004;
329:809.
50 CSJN, fallos 327: 4723.
52 Ivanega, Miriam Mabel. Instituciones de Derecho administrativo. Bogotá: UEC, 2011.
53 En ese sentido, véase también PTN, dictámenes 163:477; 213:147; 251:283.

272 efectos de que el órgano estatal pueda evaluar si, ante la nueva situa-
ción, conviene al interés público proseguir con el contrato, proceder a
su limitación o a otro tipo de previsión o reaseguro54.
Ese deber importa el conocimiento de las normas específicas en materia
contractual, entre ellas las que determinan las formas esenciales para el
perfeccionamiento del vínculo con el Estado. No se trata de la ficción
genérica de conocer el Derecho, sino de los conocimientos que se deri-
van del deber de diligencia que impone cierta posición jurídica subjetiva
singular: el hecho de ser contratista del Estado.
Con mucha más razón, si el vicio que originó la revocación de un con-
trato, no pudo pasar inadvertido en la medida que afectaba principios
jurídicos cardinales de la licitación55.
Al celebrar el contrato, el contratista debe obrar con pleno conocimien-
to de las cosas (artículo 902 del Código Civil), máxime en contratos
cuya magnitud de los intereses en juego le impone una actuación de
modo que deba prever cualquier eventualidad que pueda incidir ne-
gativamente en el resultado económico del convenio. Por ello, debe
adoptar las diligencias adecuadas que exigían las circunstancias de per-
sona, tiempo y lugar (artículo 512 del Código Civil, doctrina de fallos
300:273). En consecuencia, si incurrió en un error en la interpretación
de cláusulas contractuales —o en algunos de sus instrumentos comple-
mentarios— este proviene de una negligencia culpable que impide su
invocación (conforme con el artículo 929 del Código Civil)56.
En similar sentido, la diligencia del contratista es exigida en los casos
de prórroga contractual, mucho más cuando la continuidad dependía
únicamente de la voluntad de aquel y de la correcta comunicación a la
administración. De ahí que haya debido exigirse a sí mismo una mayor
prudencia —propia de la trayectoria y de la experiencia en el mercado
que la empresa admitió—. Si la conducta seguida por la actora para
ejercer la opción de prórroga es manifiestamente inconciliable con el
verosímil entendimiento del conjunto de cláusulas contractuales, se
contraría el artículo 1198 del Código Civil57.
El cocontratista debe actuar siempre con la necesaria diligencia y poner

en la realización de los trabajos el cuidado y la atención que son pro-
pios de quien se desempeña como un colaborador de la administración
pública en el logro de un fin de interés público. Por ello aquella tiene el
correlato derecho a exigir a su contratante el fiel y exacto cumplimiento

55 En ese sentido, CNACAyT de la Ciudad de Buenos Aires, sala I, Martínez y De La Fuente c/ GCBA
s/ impugnación de actos administrativos, del 31 de mayo de 2004.
56 CSJN, fallos 300:273; 303:323; 316:382; 326:2625.

66
de todas las obligaciones previstas en el contrato y en la documentación

que forma parte de él.
Este cumplimiento no se limita solamente a lo expresado en las actua-
273
ciones, sino a todo aquello que deba considerarse que está virtualmente El procedimiento
comprendido en sus previsiones y que resulte necesario para que se con- de la licitación
figure la regular y debida ejecución del contrato58. pública
The bidding
V.2. La interpretación literal del contrato procedure
Si los términos o expresiones empleados son claros y terminantes, solo
cabe limitarse a su aplicación, sin otra labor hermenéutica adicional59.
Por eso, cuando no existe ambigüedad ni oscuridad en una cláusula con-
tractual, no es conducente recurrir a otras pautas interpretativas60.
Durante la etapa precontractual, los oferentes y terceros interesados
deben impugnar el pliego cuando este contiene cláusulas ilegales
limitativas, oscuras, que pueden inducir a error, o de objeto imposible,
así como exigencias que contravienen el pliego reglamentario o la ley,
requisitos formales superfluos, cláusulas indeterminadas, preferencias o
marcas no autorizadas por ley.
Por eso, si la recurrente entendía que los plazos fijados para la entrega
tenían las características de irreales y exiguos, no debió haberlos
consentido para luego, una vez que le fue adjudicado el contrato,
incumplirlos. Este tipo de conducta es constitutiva de incumplimiento
contractual y resulta lesiva a la buena fe, principio que debe primar en
todo el desarrollo de la contratación administrativa61.
V.3. La coherencia de la conducta de las partes. La doctrina

de los actos propios
Es criterio consolidado que la conducta de las partes constituye base
cierta de interpretación de los términos del vínculo jurídico que las une.
A su vez, y como consecuencia lógica, los hechos de los contratantes
subsiguientes al convenio son útiles para explicar la intención de las
partes al tiempo de celebrarlo y constituyen un valioso elemento inter-
pretativo62.
Bajo ese enfoque, se rechazó la interpretación que convalida una mo-
dificación unilateral de los términos contractuales, cuando su alcance
no se compadece con la conducta observada por la administración con
58 CSJ de Santa Fe, Cía. Estudios y Construcciones Ingeniero Rodolfo José Cornero c/Provincia de
Santa Fe s/Recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción, del 27 de mayo de 1987.
59 CSJN, fallos 307:2216; 314:363.
61 PTN, dictámenes 262:548.
62 CSJN, fallos 300:273; 322:2966; 327: 4723 (dictamen del procurador).

274 posterioridad a la vigencia del contrato y prescinde de considerar que
los contratos son también ley para las partes, y que deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe63.
El artículo 1198 del Código Civil “exige de los contratantes un compor-
tamiento coherente, ajeno a los cambios de conductas perjudiciales, y
debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible
con la confianza que –merced a sus actos anteriores– se ha suscitado en
la otra parte”64.
En todo supuesto, deben valorarse las particulares circunstancias que
rodearon a la estipulación —sus antecedentes y conductas sobrevivien-
tes—, en orden a reconstruir el contexto negocial que motivó la expre-
sión de voluntad común en los términos que se pretenden desentrañar65.
En la causa Exolgan, la corte dejó sentado que la buena fe implica un
deber de coherencia en la actuación “que consiste en la necesidad de
observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever”.
Es una regla que gobierna tanto el ejercicio de los derechos como la
celebración y ejecución de los contratos, aplicable por igual en el campo
del Derecho privado como del administrativo. Su vigencia hace exigible
un comportamiento ajeno a los cambios perjudiciales, y desestima toda
actuación que implica un obrar incompatible con la confianza que,
merced a los actos anteriores, se haya suscitado en la contraparte66.
Ahora bien, a fin de atribuir a la conducta valor de regla, es preciso
que ella se exteriorice mediante acciones deliberadas, jurídicamente
relevantes para implicar las consecuencias que de ella se pretenden
extraer, y plenamente eficaces. De lo contrario, asumir un determinado
comportamiento de hecho derivaría en la imposibilidad de modificarlo
en lo sucesivo67.
De esa manera, cuando el postulante no ha formulado observaciones
ni impugnaciones a las previsiones contenidas en los pliegos, debe en-
tenderse que las conocía en todos sus términos, las aceptó y consintió,
lo que excluye, en consecuencia, la posibilidad de su posterior impug-
nación. El voluntario sometimiento a un régimen jurídico sin reservas
expresas comporta un inequívoco acatamiento que determina la impro-

cedencia de su posterior impugnación68.
El Máximo Tribunal de Justicia, en forma expresa, ha analizado la in-
vocación de la doctrina de los actos propios al entender que sirve para
63 CSJN, fallos 314:941; 316:212; 327:4723 (dictamen del procurador).

64 CSJN, fallos 315:890; 327:5073.
65 CSJN, fallos 329:809 (disidencia Moliné O’Connor).
66 CSJN, fallos 308:191 (considerando 5); 314:491; 326:1851.
68 CSJN, fallos 305:826; 307:358.

66
descalificar ciertos actos que contradicen otros anteriores, cuando una

solución opuesta importa restar trascendencia a conductas que son jurí-
dicamente relevantes y plenamente eficaces69.
275
Asimismo, confirmó que su aplicación implica la existencia de: El procedimiento
de la licitación
[…] identidad subjetiva, esto es, identidad entre el sujeto del que ema- pública
na un acto y que posteriormente realiza una conducta contradictoria,
de manera que ambos comportamientos hayan sido seguidos o resulten The bidding
imputables a una misma persona, y que la contradicción se configu- procedure
re dentro de una misma situación o relación jurídica o, expresado con
otras palabras, dentro de un mismo “círculo de intereses” […]. Sólo
es posible tomar como vinculante una conducta que, objetivamente,
pueda suscitar en el “adversario’ la confianza de que esta conducta sea
índice o definición de una actitud frente a esta situación jurídica”70.
Cabe rechazar esta teoría si las declaraciones de las partes en un conve-

nio comportaron el reconocimiento de derechos y la asunción de debe-
res recíprocos, sin que las voluntades aisladas puedan interpretarse con
prescindencia de los hechos que les dieron origen, ni hacer prevalecer
párrafos separados y atribuir al acto efectos que no condicen con el ca-
rácter general de la declaración ni con la voluntad inequívocamente
manifestada en ella71. No solo la buena fe, sino también la libertad de
contratar de la administración y hasta la misma seguridad jurídica que-
darían gravemente resentidas si se admitiera y pudiera lograr tutela ju-
dicial la conducta de quien primero concurre a consumar el contrato y
luego procura ponerse en contradicción con sus propios actos, al ejercer
una conducta incompatible con la asumida anteriormente72.
Sobre esa línea de razonamiento, y con similares argumentos, la Pro-
curación del Tesoro de la Nación sostuvo que nadie puede ponerse en
contradicción con sus propios actos y ejercer una conducta incompati-
ble con una anterior, jurídicamente relevante y plenamente eficaz. En el
procedimiento administrativo, puede inferirse que va contra sus propios
actos el administrado que intenta formular una pretensión dentro de
una determinada situación —o secuencia de actos— incompatible con
su primer obrar73.
Es indudable que la buena fe y la coherencia se encuentran ínsitas en el

principio de transparencia, en la medida en que imponen la actuación
69 CSJN, fallos 300:909; 307:1602; 308:72; 308:191; 310:2117; 323:3035; 329:755; 329:5793.
70 CSJN, fallos 325:1787. En sentido similar, CSJ de Santa Fe, Construcciones Río Paraná SRL c/
Provincia de Santa Fe s/ Recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción, del 29 de
diciembre de 2004.
71 Fallos 327:5073 (dictamen Procuración General de la Nación).
72 Fallos 329:3986; disidencia de los doctores Elena I. Highton de Nolasco y Ricardo Luis Lorenzetti del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la disidencia.
73 PTN, dictámenes: 213:314.

276 clara, precisa y sin ocultamientos tanto del Estado como del privado,
desde el inicio del procedimiento hasta su conclusión.
La legitimidad de cualquier decisión en el curso de un contrato debe
examinarse considerando, por un lado, la obligación que pesa sobre la
administración de no incurrir en prácticas que impliquen comprometer
intereses superiores, que ella misma debe preservar; y, por el otro, que el
contratista se comporte con diligencia, prudencia y buena fe, en aten-
ción a su condición de colaborador de aquella en la realización de un
fin público.
También se ha sostenido que la omisión de actuar en el ámbito apropia-
do para lograr el retiro de la oferta —y el hecho de haberlo intentado a
través de una vía evidentemente fútil (por ejemplo, una nota presentada
en la mesa de entradas de la entidad, diez minutos antes de la hora seña-
lada para la apertura de ofertas)— no traduce por parte del oferente un
“comportamiento oportuno, diligente y activo, exigible de los licitadores
y contratistas estatales, sino más bien displicente y despreocupado”74.
En conclusión, en materia de contratos administrativos, el Estado social
y democrático de Derecho exige la conformación de todas sus etapas
con absoluto respeto al principio de transparencia, incluidas la juridici-
dad, el acceso a la información, la publicidad y la buena fe.
Bajo esas reglas, es posible exigir eficiencia en el uso de los recursos pú-
blicos al reconocer que la sociedad siempre será la destinataria, directa o
indirecta, de las obras, los bienes y los servicios que constituyan el objeto
de aquellos contratos.
74 Cnacaf, sala II, 26 de octubre de 1999, Universal Services S.A. c/ Banco Central de la República
Argentina s/ proceso de conocimiento.

N° 66, 2011
pp. 277-285
La subasta inversa: un mecanismo

de contratación pública eficiente
y transparente
The reverse auction: an efficient and transparent public
procurement mechanism
Lu i s M i g u e l B o s s a n o Lo m e l l i n i*
Resumen: La subasta inversa es una modalidad de selección introducida en la

legislación peruana con el fin de modernizar la gestión del Estado y de hacer más
eficientes y transparentes las compras estatales. Durante un período de cinco
años, ha generado ahorros por más de S/. 385 millones. A través de la subasta
inversa, las entidades públicas eligen al proveedor de bienes o servicios comunes
tomando en consideración únicamente los precios ofrecidos, mas no las caracte-
rísticas técnicas del bien o del servicio requerido, dado que estas se encuentran
predeterminadas en las fichas técnicas que forman parte del Listado de Bienes y
Servicios Comunes. Esta modalidad puede llevarse a cabo tanto en forma pre-
sencial (subasta inversa presencial) como en forma electrónica (subasta inversa
electrónica). La primera de ellas se realiza en acto público, en presencia de todos
los postores, y la segunda se efectúa a través de internet.
Palabras clave: Subasta inversa – bienes y servicios comunes – modalidad de
selección – contratación con el Estado – ficha técnica – presencial – electrónica –
seace
Abstract: Reverse auction is a selection method in Peruvian legislation intro-
duced to modernize the management of the State, becoming more efficient
and transparent government procurement. In five years over, it has generated
savings of above S/. 385 million. Through the reverse auction, public entities
choose the supplier of common goods or services considering only the prices
offered but not the technical characteristics of the goods or services required,
since this information is predetermined in the data sheets that are part of the
Goods and Services list. This auction type can be carried out on-site (on-site
reverse auction) or electronically (electronic reverse auction). The first one is
done in a public ceremony in the presence of all bidders and the second is via
internet.
Key words: Reverse auction – common goods and services – selection method –
contracting with the State – data sheet – on-site – electronically – seace
CONTENIDO: INTRODUCCIÓN.– I. ASPECTOS GENERALES.– II. SUBASTA

INVERSA PRESENCIAL.– III. SUBASTA INVERSA ELECTRÓNICA.
* Es subdirector de subasta inversa del Organismo Supersivor de las Contrataciones del Estado
(OSCE).
En diciembre de 2004, con la entrada en vigencia del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el de-
creto supremo 084-2004-PCM, se introducen en la legislación nacional
las modalidades de selección por subasta inversa y el Convenio de Mar-
co de Precios, con el fin de modernizar la gestión del Estado, de hacer
más eficientes las compras estatales, de simplificar los procedimientos y
de garantizar su transparencia.
La subasta inversa tiene origen en Brasil, en el modelo del pregón elec-
trónico1, aunque ha sido adaptada a la realidad peruana; busca utilizar
un proceso público expeditivo en el que solo se califique el precio que
ofrecen los postores.
En el Perú, desde noviembre de 2005, cuando se realizó la primera su-
basta inversa, a diciembre de 2010, se han adjudicado por esta modali-
dad 30 mil procesos2 que suman un monto de S/. 5 416 millones, y han
generado ahorros por más de S/. 385 millones.
Cabe indicar que varios países de la región, como Paraguay, Ecuador,
Colombia, México y Panamá, en los últimos años vienen implemen-
tando esta modalidad con muy buenos resultados: han generado mayor
transparencia y eficiencia en sus contrataciones.
I. Aspec tos generales

En febrero de 2009 entró en vigencia el decreto legislativo 1017, Ley
de Contrataciones del Estado (en adelante “la ley”), que derogó la ley
26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, vigente por
más de diez años. Asimismo, junto con la citada ley, entró en vigencia
su reglamento (en adelante “el reglamento”), aprobado por el decreto
supremo 184-2008-EF.
Lu i s M i g u e l B o s s a n o Lo m e l l i n i
En el artículo 15 de la ley, se establece que los procesos de selección3 se

podrán realizar sujetos a las modalidades de subasta inversa o del Con-
venio Marco. La modalidad de subasta inversa se encuentra normada en
el capítulo X del título II, “Procesos de selección”, del citado reglamento
y en la directiva 006-2009-OSCE/CD, “Lineamientos para la aplicación
de la modalidad especial de selección por subasta inversa”.
La subasta inversa es la modalidad de selección a través de la cual las
entidades públicas eligen al proveedor de bienes o de servicios comunes
1 Cabe indicar que el pregón electrónico es una modalidad de contratación de bienes y servicios que
se viene aplicando con éxito en Brasil desde los últimos diez años. En tal período se han convocado
alrededor de 173 mil procesos con transacciones por un monto total de US$ 50 mil millones, que han
generado ahorros por US$ 12 500 millones.
2 Aproximadamente 23 mil subastas inversas presenciales y 7 mil electrónicas.
3 Licitaciones Públicas, Concursos Públicos, Adjudicaciones Directas Públicas, Adjudicaciones
Directas Selectivas y Adjudicaciones de Menor Cuantía.

66
únicamente en consideración a los precios ofrecidos, mas no a las ca-

racterísticas técnicas del bien o del servicio requerido, dado que estas se
encuentran predeterminadas.
279
Este mecanismo reviste dos particularidades esenciales. La primera de La subasta
ellas radica en que las características técnicas o los términos de referen- inversa: un
cia de los bienes y de los servicios han sido predeterminados e incluidos mecanismo de
en fichas técnicas que forman parte del Listado de Bienes y Servicios contratación
Comunes4; ello la difiere del proceso tradicional, donde un proveedor se pública eficiente
entera de cuáles son las especificaciones técnicas del bien o del servicio y transparente
cuando el proceso ha sido convocado, sin haber tenido la oportunidad The reverse
de intervenir. auction: an
La segunda particularidad reside en que la selección del proveedor se efficient and
transparent
realiza solo sobre la base del monto ofertado y no de una evaluación téc-
public
nica, donde se aplican factores y criterios de evaluación, como sucede
procurement
en un proceso tradicional.
mechanism
Esta modalidad puede llevarse a cabo tanto en forma presencial (subasta
inversa presencial) como en forma electrónica (subasta inversa electró-
nica). La primera de ellas se realiza en acto público, en presencia de
todos los postores, y la segunda se efectúa a través de internet.
Cabe indicar que en subasta inversa no se puede transar cualquier bien
o servicio: solo pueden transarse los bienes y servicios considerados “co-
munes” y que se encuentren en el Listado de Bienes y Servicios Comu-
nes que se localiza en la página web del Sistema Electrónico de Contra-
taciones del Estado (seace).
El artículo 90 del reglamento define al bien o al servicio común como
aquel respecto del cual existe más de un proveedor, que cuenta con pa-
trones de calidad y de desempeño objetivamente definidos por caracte-
rísticas o especificaciones usuales en el mercado o que ha sido estanda-
rizado como consecuencia de un proceso de homogeneización llevado a

cabo en el interior del Estado, donde solo cabe discutir el precio.
Dentro del procedimiento que sigue el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE)5 para la aprobación de fichas técni-
cas y su posterior inclusión en el Listado de Bienes y Servicios Comunes,
se verifica que exista una pluralidad de proveedores en condiciones de
ofrecer dicho bien o servicio, de acuerdo con las características técnicas
o con los términos de referencia que se encuentran predefinidos en la
ficha técnica.
4 Actualmente, se encuentran incluidas 1 300 fichas técnicas en el Listado de Bienes y Servicios

Comunes que es administrado por el OSCE: se trata de bienes como medicamentos, materiales de
construcción, alimentos, combustibles, y del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT)
como único servicio.
5 Creado por el decreto legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado.

280 Asimismo, dicho procedimiento incluye la publicación del proyecto de
ficha técnica del bien o del servicio requerido en el seace para que los
interesados puedan enviar sus sugerencias o recomendaciones, las cua-
les son evaluadas en el informe técnico que se emite y que sirve de sus-
tento para la aprobación de la respectiva ficha técnica.
Antes de que una entidad pública convoque a un proceso de selección
para la adquisición de un bien o para la contratación de un servicio,
debe revisar si este bien o servicio se encuentra incluido en el Catálogo
de Convenios Marco6. Si no se encuentra en dicho catálogo, como paso
siguiente deberá revisar si se encuentra incluido en el Listado de Bienes
y Servicios Comunes. Si el bien o el servicio se encuentra incluido en
dicho listado, necesariamente se deberá emplear el procedimiento de
subasta inversa y quedará a elección de la entidad realizar una subasta
inversa presencial o una subasta inversa electrónica.
En el caso de que el monto de la contratación corresponda a una Adjudi-
cación de Menor Cuantía, es potestad de la entidad utilizar la subasta in-
versa; pero, si decide hacerlo, debe llevarla a cabo de manera electrónica:
es decir, debe convocar necesariamente una subasta inversa electrónica.
En el caso de Licitaciones Públicas, Concursos Públicos y Adjudica-
ciones Públicas y Selectivas, la utilización de la subasta inversa resulta
obligatoria a partir de los treinta (30) días calendario desde publicada
la ficha técnica del bien o del servicio común en el seace, siempre que
dicho bien o servicio no se encuentre incluido en el Catálogo de Con-
venios Marco. Antes del cumplimiento de dicho plazo, su utilización es
facultativa.
Está previsto que una entidad, previa autorización del OSCE, pueda
convocar un proceso de selección tradicional para adquirir bienes
o servicios comunes. Sin embargo, deberá acreditar que existan
condiciones más ventajosas y que estas sean objetivas, demostrables y

sustanciales para la entidad.
El artículo 91 del reglamento hace mención a situaciones especiales en
los que la normativa ha determinado la utilización o no de la subasta
inversa. Una de estas situaciones surge cuando una entidad pública
convoca a un proceso tradicional cuyo objetivo es la contratación de
un determinado bien o servicio que luego es incluido en el Listado de
Bienes y Servicios Comunes. Dado que la convocatoria se realizó antes
de la citada inclusión, la entidad deberá continuar con dicho proceso.
Sin embargo, si este es declarado desierto, la siguiente convocatoria
deberá efectuarse por subasta inversa.
6 El catálogo electrónico está a cargo del OSCE. Es publicado y difundido a través del sease y contiene
las fichas con las características de los bienes y servicios en las que son ofertados bajo la modalidad
del Convenio Marco.

66
En caso de que un proceso de selección sujeto a la modalidad de subasta

inversa —presencial o electrónica— sea declarado desierto, la siguiente
convocatoria se realizará bajo una subasta inversa electrónica, salvo que
se haya excluido la ficha técnica del Listado de Bienes y Servicios Comu-
281
nes del seace, en cuyo caso la siguiente convocatoria deberá efectuarse La subasta
inversa: un
por un proceso tradicional de Adjudicación de Menor Cuantía no sujeto
mecanismo de
a esta modalidad.
contratación
En todo proceso de selección existen tres fases claramente definidas: la pública eficiente
primera de ellas es la Fase de Actos Preparatorios; la segunda es la Fase y transparente
de Selección; por último se encuentra la Fase de Ejecución Contractual. The reverse
Dentro de la Fase de Actos Preparatorios, se encuentra la elaboración y auction: an
la aprobación del Expediente de Contratación, que debe contener el Es- efficient and
transparent
tudio de Posibilidades que Ofrece el Mercado, sobre la base de las carac-
public
terísticas técnicas del bien o los términos de referencia del servicio que
procurement
se requiere, los cuales se encuentran predefinidos en la ficha técnica.
mechanism
En dicha fase se conforma el Comité Especial, que será el encargado de
llevar a cabo el proceso, de acuerdo con las reglas de un proceso tradicional.
Estará conformado por tres miembros, uno de los cuales deberá pertene-
cer al área usuaria y otro al órgano encargado de las contrataciones de la
entidad. Dicho comité elabora las bases, que deben reunir las condiciones
mínimas indicadas en la ley y su reglamento, además de la ficha técnica. Se
deben incluir las fichas de todos los bienes y servicios objeto del proceso.
Asimismo, en las bases debe incluirse la convocatoria y la proforma del
contrato. En ella se deben indicar las condiciones de cumplimiento de
la prestación: básicamente los plazos, la forma de entrega, la cantidad,
el lugar, entre otras.
La Fase de Selección se inicia con la convocatoria del proceso a tra-
vés del seace. En caso de una Licitación Pública, Concurso Público
y Adjudicación Directa Pública o Selectiva, junto con la convocatoria

deberá publicarse un Resumen Ejecutivo del Estudio de Posibilidades
que ofrece el Mercado, que estará contenido dentro del Expediente de
Contratación, bajo sanción de nulidad de todos los actos desarrollados
con posterioridad.
Como se ha mencionado anteriormente la modalidad de subasta inversa
puede realizarse de manera presencial o de manera electrónica.
II . S u b a s t a i n v e r s a p r e s e n c i a l
La subasta inversa presencial se desarrolla a lo largo de tres etapas: la
Convocatoria, el Registro de Participantes, y el Acto Público de Presen-
tación de Propuestas, Puja y Otorgamiento de Buena Pro.

282 En el caso de Licitaciones Públicas y Concursos Públicos, el plazo entre
la Convocatoria y el Acto Público de Presentación de Propuestas, Puja
y Otorgamiento de Buena Pro no puede ser menor a ocho (08) días há-
biles. En el caso de Adjudicaciones Públicas y Selectivas, dicho plazo no
puede ser menor a cinco (05) días hábiles.
Es importante tener en cuenta que en esta modalidad no se consideran
las etapas de consulta ni de observaciones, debido a que, en los procesos
tradicionales, en la mayoría de los casos las observaciones o las consul-
tas tienen dos vertientes: las especificaciones técnicas, y los factores y
criterios de evaluación. En cambio, en el caso de la subasta inversa las
bases son mucho más sencillas porque las especificaciones técnicas están
predeterminadas en la ficha técnica y no hay factores de evaluación, en
vista de que el proceso se define en función del precio.
Todo proveedor que quiera participar en una subasta inversa presen-
cial debe registrarse ante la entidad y contar con inscripción vigente en
el Registro Nacional de Proveedores, en el Registro de Bienes o en el
Registro de Servicios, según corresponda al objeto del proceso. El Regis-
tro de Participantes se realiza desde el día siguiente de la convocatoria,
hasta un día antes de la fecha del Acto Público, a diferencia del proceso
tradicional que se puede realizar hasta un día después de la integración
de las bases.
En el día, el lugar y la hora indicados en la Convocatoria, el Comité
Especial da inicio al Acto Público de Presentación de Propuestas, Puja
y Otorgamiento de Buena Pro, en presencia de un notario público o, si
es que en la localidad no hay acceso a un notario, de un juez de paz. Se
llamará a todos los participantes en el orden que se hubieran registrado
como participantes, con la finalidad que presenten sus propuestas en
dos sobres: el de Habilitación7 y el que contiene la propuesta económica.
Es muy importante tener en cuenta que las personas naturales concu-

rren al Acto Público personalmente o a través de apoderado acreditado
ante el Comité Especial mediante una carta poder simple.
Por su parte, las personas jurídicas concurren por intermedio de su re-
presentante legal o de su apoderado. El represente legal acreditará tal
condición con copia simple del documento registral vigente que con-
signe dicho cargo (copia literal o certificado de vigencia de poder); el
apoderado, con carta poder simple suscrita por un representante legal, a
la cual se adjuntará el documento registral antes señalado.
7 En el Sobre de Habilitación deberá presentarse toda aquella documentación requerida para participar
y que se indica en las Bases y en la Convocatoria del proceso. Los Requisitos de Habilitación
dependen del bien o del servicio común y tienen como finalidad verificar que el postor esté legalmente
habilitado para proveerlos.

66
En la carta poder simple debe establecerse la representación para formu-

lar propuestas, efectuar lances y ejercer todos los demás actos inherentes
a la subasta inversa durante el acto público.
283
La buena pro es otorgada al postor que haya ofrecido el precio más bajo; La subasta
en caso de que dos o más postores empaten, se determina al postor gana- inversa: un
dor a través de un sorteo que se realiza durante el mismo Acto Público. mecanismo de
Es importante precisar que, en los procesos sujetos a la modalidad de su- contratación
basta inversa, no aplican puntajes, bonificaciones, promociones ni otros pública eficiente
beneficios adicionales que impliquen que no se adjudique la buena pro a y transparente
la propuesta de menor costo. The reverse
Asimismo, a diferencia de los procesos tradicionales en los cuales basta auction: an
una propuesta válida para adjudicar la buena pro, en una subasta inversa efficient and
transparent
se necesitan como mínimo dos propuestas válidas. De lo contrario, el
public
proceso se debe declarar desierto y se convoca una adjudicación de me-
procurement
nor cuantía por subasta inversa, sea presencial o electrónica.
mechanism
En el caso de que, otorgada la buena pro, ningún postor deje constar
en el acta su intención de impugnar el proceso, es decir, de interponer
el Recurso de Apelación, sin que sea necesario que esgrima sus razones
para ello, la buena pro quedará automáticamente consentida y la enti-
dad procederá a citar al postor ganador para la suscripción del contrato.
En el caso de que algún postor deje dicha constancia, la buena pro que-
dará consentida, al tratarse de Licitaciones Públicas y Concursos Públi-
cos, a los ocho (08) días hábiles siguientes al Acto Público; y, en el caso
de Adjudicaciones Directas, a los cinco (05) días hábiles, siempre que
dentro de dicho plazo el proceso no se haya impugnado.
El ya mencionado Recurso de Apelación se presenta ante el Tribunal
de Contrataciones del Estado cuando el valor referencial no supere las
600 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y, si este es igual o menor, se
interpone ante el titular de la entidad. En ambos casos, el recurso deberá

ser resuelto en un plazo no mayor a diez (10) días hábiles de admitido;
el plazo puede ampliarse a quince (15) días hábiles si se requiere de in-
formación adicional.
Durante la Fase Contractual se aplican las disposiciones previstas en
la ley y su reglamento para las contrataciones derivadas de un proceso
tradicional.
III . S u b a s t a i n v e r s a e l e c t r ó n i c a
La subasta inversa electrónica se desarrolla en cuatro etapas: la
Convocatoria, el Registro de Participantes, Registro y Presentación
de Propuestas, la Apertura de Propuestas y Período de Lances, y el
Otorgamiento de Buena Pro.
284 En el caso de Licitaciones Públicas y Concursos Públicos, la etapa de Re-
gistro de Participantes, Registro y Presentación de Propuestas no podrá
ser de un plazo menor de ocho (08) días hábiles; en el de Adjudicaciones
Públicas y Selectivas, no menor de cinco (05) días hábiles y, en el de
Adjudicaciones de Menor Cuantía, no menor de dos (02) días hábiles.
Dicha etapa se realiza desde el día siguiente de la convocatoria hasta la
fecha y la hora señaladas en el calendario para tales efectos, y se efectua-
rá a través del seace.
Lo innovador de la subasta inversa electrónica es el hecho de que los
proveedores ingresen al sistema a través de una contraseña que se les
asignó al inscribirse en el Registro Nacional de Proveedores. Así pueden
registrarse como participantes en el proceso y registrar y presentar su
propuesta sin la necesidad de acudir personalmente al local de la entidad
La Apertura de Propuestas y Período de Lances se realizará a través del
seace. Una vez culminada dicha etapa, el sistema registrará los resulta-
dos y el orden de prelación de los postores, y se generará y publicará el
acta electrónica con el detalle del desarrollo de dicha etapa. En el acta
se consignan los lances en línea que realizan los postores con el fin de
mejorar sus ofertas en el lapso de tiempo establecido en las bases —no
puede ser menor de dos horas—, así como los mensajes que el sistema
ha enviado durante la mejora de precios.
Un aspecto que merece resaltarse es el hecho de que, una vez publicada
el acta, esta es de acceso público: a través del seace se pueden ver los
documentos presentados por cada uno de los postores en el sobre de
habilitación.
Es posible que dos o más postores ofrezcan el menor precio. Si esto su-
cede, el sistema realiza un sorteo para determinar el orden de prelación,
es decir, para definir cuál de los postores empatados se constituye como
ganador.
Luego el comité especial deberá proceder a la apertura del sobre de habi-
litación del postor ganador y verificar que la documentación presentada
sea la exigida en las bases; si esto fuese así, a continuación deberá proce-
der de la misma forma con el sobre del segundo postor y, de encontrarlo
conforme, otorgará la buena pro al primero de ellos.
Es importante recalcar que se requieren como mínimo dos propuestas
válidas para otorgar la buena pro. En caso contrario, se debe declarar
desierto el ítem o el proceso, según corresponda.
El comité especial deberá elaborar y publicar el Acta de Otorgamiento
de la Buena Pro o la Declaración de Desierto, según corresponda, en
la fecha indicada en el calendario del proceso. En el acta se deben

66
consignar los resultados de la revisión del sobre de habilitación de los

postores que ocupan los primeros lugares.
La buena pro quedará consentida, al tratarse de Licitaciones Públicas
285
y Concursos Públicos, a los ocho (08) días hábiles siguientes desde pu- La subasta
blicada en el seace; y, en el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudi- inversa: un
caciones de Menor Cuantía, a los cinco (05) días hábiles, siempre que mecanismo de
dentro de dicho plazo no se haya impugnado el proceso. contratación
pública eficiente
Al igual que en el caso de una subasta inversa presencial, el Recurso de y transparente
Apelación se presenta ante el Tribunal de Contrataciones del Estado
cuando el valor referencial no supere las 600 UIT y, si es igual o menor, The reverse
se interpone ante el titular de la entidad. En ambos casos, el recurso auction: an
deberá ser resuelto en un plazo no mayor a diez (10) días hábiles desde efficient and
transparent
admitido, plazo que puede ampliarse a quince (15) días hábiles si se re-
public
quiere de información adicional.
procurement
Durante la Fase Contractual, se aplican las disposiciones previstas en mechanism
la ley y su reglamento para las contrataciones derivadas de un proceso
tradicional.

N° 66, 2011
pp. 287-299
Redefiniendo la política de promoción de las

mype en las compras estatales
Redefining SMEs promotion policy in government
procurement
M i g u e l C a r o y Z e l aya *
Resumen: El artículo parte de la premisa que la problemática del empleo en

el Perú está referida, principalmente, al subempleo. Luego analiza el impacto
de las microempresas en la creación de empleo para luego realizar un análisis
normativo desde la primera ley de promoción de la pequeña empresa hasta las
normas vigentes. El autor comenta algunos de los aspectos de la política para
facilitar el acceso de la MYPE al mercado estatal como son: la nueva norma-
tiva de contrataciones, la nueva definición de MYPE y finalmente, el nuevo
ente rector, quien tendrá nuevas perspectivas y enfoque en cómo aplicar con-
venientemente la política. El artículo concluye con algunas sugerencias para
promover la participación de las MYPE.
Palabras clave: MYPE – compras estatales – pequeña empresa y contratación
con el Estado.
Abstract: The article departs from the premise that the problematic of the
employment in Peru can principally be recounted to underemployment. Fur-
ther it analyzes the impact of the micro-enterprises in the creation of employ-
ment and realizing a normative analysis from the first law of promotion of
the small enterprise up to the in-force procedure. The author comments on
some of the aspects of the politics to facilitate the access of the SME (Small
and Medium Size Enterprises) to the state market since they are: the new
regulations of contracting, SME’s new definition and finally, the new govern-
ing entity, which will have new perspectives and approach in how applying
suitably the politics. The article concludes with some suggestions to promote
the participation of the SME.
Key words: SME – state purchases – small enterprise – contracting with the
State.
CONTENIDO: INTRODUCCIÓN.– I. ¿DE QUÉ NUEVO ESCENARIO

HABLAMOS?– II. DEFINICIÓN DE MYPE Y A QUÉ GRUPO APOYAR.– III. ¿A QUÉ
NOS REFERIMOS POR “COMPRAS ESTATALES”?- IV. LO QUE SE IMPLEMENTÓ
Y SU RELEVANCIA.– V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.
* Es licenciado en Economía por la Universidad del Pacífico y magíster en Gerencia Social por la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Fue jefe de Compras Estatales en la dirección de Desarrollo
de Promoción de Mercados de prompyme entre 2004 y 2006. Actualmente, es subdirector de Estudios
Económicos y de Mercado del OSCE (ex consucode). El presente ensayo ha sido elaborado sobre
la base de la tesis para optar el grado de magíster en Gerencia Social por la PUCP, sustentada en
octubre de 2010.
La problemática del empleo en el Perú está referida, principalmente, al
subempleo. En efecto, cientos de miles de personas se encuentran traba-
jando en condiciones laborales inadecuadas —entre ellas, algunas con
ingresos tan bajos que no les permite salir de la pobreza—. Dado que
la micro y pequeña empresa (mype) emplea al 62,1% de la población
económicamente activa (PEA) del país, la promoción de este sector
empresarial tiene importantes efectos sobre la generación de empleo
decente: es decir, con respeto a los principios y a los derechos laborales
fundamentales.
Sobre la base de esta lógica, a inicios de 2000, el Estado peruano im-
plementó la política de promoción mype en las compras estatales a fin
de facilitar su acceso a este importante mercado. El objetivo era que se
mejorasen los ingresos, se generase empleo y se redujese la pobreza a
través de ella.
En el presente ensayo, se confrontará la compatibilidad conceptual de la
política, especialmente en la determinación de qué mype apoyar. Tam-
bién se analizará si lo que se ha implementado es relevante para la faci-
litación del acceso de la mype a las compras estatales y, por consiguien-
te, para acarrear efectos sobre la generación de empleo. Finalmente, se
evaluará si la política requiere una redefinición de acuerdo con el nuevo
escenario, planteando algunas medidas.
I. ¿De qué nuevo escenario hablamos?

La normativa de regulación y/o promoción de la pequeña empresa tiene
poco más de treinta años de historia en el Perú. Su evolución va desde el
control de su actividad hasta la “universalización” de lo que se considera
pequeña empresa y la flexibilización laboral.
La primera ley de promoción de la pequeña empresa que figura en la
base de datos del Sistema Peruano de Información Jurídica (SPIJ) data
de 1976 (gobierno militar). Desde entonces hasta el año 2009, la nor-
mativa sobre la materia ha evolucionado conforme con el régimen eco-
nómico que propugnaba el gobierno de turno.
En cuanto a la promoción de mype, específicamente en las compras es-

tatales, esta aparece hacia finales de la década de los noventa con los
denominados “programas del millón”, en los que se adquirían un millón
de buzos, carpetas y calzado escolar directamente a microempresas, algo
muy similar al Programa Compras a MYPErú de los años 2008 y 2009.
En mayo de 2000 se promulgó la ley 27268, Ley General de la Peque-
ña y Microempresa. Por primera vez se usó la terminología “pyme” y
se introdujo el tema de las compras estatales, para lo cual se asignó a
66
prompyme (creada en 1997) como ente que facilitaría el acceso de las

pyme al mercado.
En 2003 se promulgó la ley 28015, Ley de Formalización y Promoción de
289
la Micro y Pequeña Empresa. Esta marcó un quiebre en el desarrollo de Redefiniendo
las normas mype al incluir el componente laboral de la micro empresa. la política de
Esta norma es la que determina la actual política de promoción mype, promoción de
conjuntamente con la Ley de Contrataciones y Adquisiciones vigente las mype en
hasta 2008. las compras
Estatales
No obstante, el nuevo escenario se genera entre los años 2006 y 2008.
En 2006, dentro del marco de las medidas conducentes a modernizar la Redefining SMEs
gestión del Estado impulsados por el gobierno, prompyme fue fusionado promotion
con otros programas del Ministerio de Trabajo y se convirtió en el Pro- policy in
government
grama mi empresa, que mantuvo como estrategia de intervención la
procurement
difusión de información, la elaboración de estadísticas y la realización de
charlas de capacitación sobre “Cómo venderle al Estado”.
En junio de 2008, mediante el decreto legislativo 1017, el gobierno pro-
mulgó una nueva Ley de Contrataciones1 y reemplazó al consucode
por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
Se publicó, además, la Ley de Promoción de la Competitividad, For-
malización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al
Empleo Decente (mediante el decreto legislativo 1086), la cual elevó
el parámetro de ventas de 850 a 1 700 unidades impositivas tributarias
(UIT). Así se previó que casi todas las empresas del Perú serían conside-
radas mype, lo cual generó preocupación en los representantes del sec-
tor2. Finalmente, en octubre de 2008, el Congreso aprobó el traspaso de
la competencia del sector mype del Ministerio de Trabajo al Ministerio
de la Producción.
En resumen, este nuevo escenario para la aplicación de la política de
facilitar el acceso de la mype al mercado estatal consiste en:
1. Nueva normativa de contrataciones, lo cual implica que las
herramientas de difusión y capacitación utilizadas por los
promotores de mype tuvieron que modificarse. Del mismo modo,
las mype tiene que aprender la nueva norma.

2. Nueva definición de mype: ahora, una empresa será considerada
mype si vende hasta 1 500 UIT al año.
3. Nuevo ente rector, que esbozará nuevas perspectivas y enfoques
sobre cómo aplicar convenientemente la política.
1 Esta entró en vigencia el primero de febrero de 2009.

2 “Compras estatales a mype podrían reducirse”. Diario La República, 12 de mayo de 2008. En <http://
www.larepublica.com.pe/component/option,com_contentant/task,view/id,220111/Itemid,/)>.

290 II . D e f i n i c i ó n d e m y p e y a q u é g r u p o a p o ya r
La normativa de promoción de la micro y pequeña empresa define a este
sector empresarial según dos parámetros: nivel de ventas y cantidad de
trabajadores. Sin embargo, como se señaló, estos parámetros han sufrido
variaciones a partir de septiembre de 2008 con la actual Ley mype (de-
creto legislativo 1086), como se aprecia en la siguiente tabla:
Tabla 1. Parámetros que definen a una mype según la ley 28015

y el decreto legislativo 1086
Tamaño Ley 28015 D. Leg. 1086

de Nº Monto de Nº
empresa Monto de ventas
trabajadores ventas trabajadores
Micro Hasta 10 Hasta 150 UIT Hasta 10 Hasta 150 UIT
Pequeña Hasta 50 Hasta 850 UIT Hasta 100 Hasta 1 700 UIT
Tomando en consideración el parámetro de ventas establecido por la

ley 281053, 98,3% de las unidades económicas formales en el Perú eran
mype. Estas empleaban al 62,1% de la PEA4, como se aprecia en el si-
guiente gráfico:
Gráfico 1. Distribución de la PEA según sector

Pequeña
empresa
7,4%
Mediana y gran
empresa
8,3%
Sector público
7,4%
Micro empresa
Independientes
54,7%
18,4%
Trabajadores
del hogar
3,8%
Fuente: Elaboración propia sobre la base de Enaho (INEI), 2006.
3 Ley de Formalización y Promoción de la Micro y Pequeña Empresa, vigente desde junio de 2003
hasta septiembre de 2008.
4 Actualización de Estadísticas de la mype – 2007. Dirección Nacional de la mype – Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo

66
Cabe precisar que de los 15 379 882 de peruanos en edad de trabajar y

que viven en zonas urbanas, 55,3% se encuentra económicamente ac-
tivo5. Con la modificación introducida por el decreto legislativo 1086
que duplica el parámetro de ventas a 1 700 UIT anuales, es de esperar
291
que casi todo el universo empresarial peruano tenga las características Redefiniendo
la política de
de una mype.
promoción de
Considerando esta realidad, Fernando Villarán señala que una de las las mype en
orientaciones de las políticas públicas del gobierno anterior sobre el las compras
tema del empleo era la promoción de la mype. Teniendo en cuenta que Estatales
el problema de empleo no era —como en la mayoría de los países de- Redefining SMEs
sarrollados— el desempleo sino el subempleo y que el grueso de estos promotion
subempleados se encontraban en el autoempleo y en la micro y pequeña policy in
empresa, era perfectamente lógico promocionar a la mype y asumir que government
los autoempleados, con los incentivos correctos, se pasarían natural y procurement
espontáneamente a la microempresa6.
Ahora bien, según el Libro Blanco de la Microempresa7, esta “se
caracteriza por su diversidad interna: no es un conjunto homogéneo de
unidades de distinta actividad, productividad, técnicas de producción,
ubicación espacial y geográfica, tipos de trabajadores, etc. Resulta muy
difícil establecer algún tipo de uniformidad y esto debe tenerse en cuenta
al momento de considerar generalizaciones sobre la micro empresa”.
Y, por qué no, también para diseñar, establecer y aplicar políticas de
promoción. Ante esta consideración, dicho documento propone la
siguiente división:
– Microempresa de subsistencia: es tan poco productiva que solo
persigue la generación de ingresos con propósito de consumo in-
mediato.
– Microempresa de acumulación simple: aquella que cuenta con
ingresos que cubren los costos de su actividad, aunque sin alcan-
zar excedentes suficientes que permitan la inversión en capital.
– Microempresa de acumulación ampliada: llamada también “mi-
croempresa top”, cuenta con productividad suficientemente ele-
vada como para permitir acumular excedentes e invertirlos en el
crecimiento de la empresa.
Sobre la base de este criterio, y considerando los resultados de las
estadísticas de la microempresa elaboradas por la dnmype8 en 2005
y actualizadas en 2007, el Consorcio de Organizaciones Privadas de
Promoción al Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa (copeme)
5 INEI - Censos Nacionales 2007: XI de Población y VI de Vivienda.

6 Véase el prólogo de Juan Chacaltana: “Programas de empleo en el Perú: racionalidad e impacto”.
7 Escrito por Frans Hoedeman (San Salvador, 1996). El libro fue formulado por doce instituciones
salvadoreñas y contó con fondos de la Unión Europea y la GTZ, entre otras instituciones.
8 Encargado a la economista Cecilia Lévano.

292 desarrolló una adaptación de este concepto sobre el universo empresarial
formal peruano:
Gráfico 2. Distribución del sector empresarial formal*

Mediana y gran empresa
Ventas más de 850 UIT al año
1,65%
Pequeña empresa,
de acumulación ampliada 3,94%
Micro empresa
Ventas hasta 150 UIT al año
Micro empresa de 18,31%

Acumulación simple
892 701 personas

jurídicas y personas
naturales con negocio,
hasta finales del 2006
76,1%
Micro empresa de subsistencia

(venden aprox. 13 UIT al año)
Fuente: SUNAT 2007 y COPEME

Elaboración: propia
* El parámetro para considerar mype ha sido el consignado en la ley 28015, vigente hasta septiembre de 2008. A
partir de la vigencia de la modificatoria de dicha ley, los parámetros de venta han sido incrementados.
Este gráfico nos muestra la complejidad del sector mype y de la poca

conveniencia de brindar un trato similar, específicamente en materia
de promoción, a través de las contrataciones públicas. Como se verá,
si bien la normativa de contrataciones no distingue a la micro de la pe-
queña empresa, entre los expertos hay consenso de que la microempresa
debiera tener un trato diferenciado. Sin embargo, es la imagen de la
micro empresa informal, con pocos niveles de productividad, la que está
posicionada en el razonamiento de los diversos analistas.
Como se señaló, la Ley mype (aprobada mediante decreto legislativo
1086) define a esta según su nivel de ventas anuales y la cantidad de

trabajadores que posee, definición que hace que la población mype cons-
tituya casi el universo total de empresas en el Perú. Sin embargo, a partir
de la clasificación realizada por copeme sobre la base de lo propuesto
por el Libro Blanco de la Micro Empresa, se advierte que la principal po-
blación mype está integrada por la microempresa de subsistencia, que se
caracteriza por obtener ingresos con propósito de consumo inmediato.
Ahora bien, al no distinguir entre micro y pequeña empresa en la Ley de
Contrataciones, surgen las preguntas de si la política está beneficiando
a toda la mype, a la mayoría o solo a una parte y, de ser así, a quiénes.
66
III . ¿A qué nos referimos por “compras estatales”?

La definición tradicional de compras estatales indica que se trata de las
compras de bienes, contrataciones de servicios y/o ejecuciones de obras
que las entidades del Estado realizan para el cumplimiento de sus fun-
293
ciones. Redefiniendo
la política de
Sin embargo, considerando los avances en materia legislativa de con- promoción de
tratación pública a nivel internacional, hay quienes postulan una nueva las mype en
definición mucho más orientada a los fines. Al respecto, Ricardo Ro- las compras
dríguez Ardiles9 señala que es “una herramienta de desarrollo integral, Estatales
pues puede promover mediante su uso eficiente la corrección de des- Redefining SMEs
equilibrios que posee la sociedad, promoviendo mayor empleo, inclusión promotion
de minorías, fortalecimiento empresarial y mayores beneficios para la policy in
población”. government
procurement
Ahora bien, el dinero usado para estas adquisiciones proviene de fondos
públicos —obtenidos a través de impuestos, préstamos, transferencias,
contribuciones, etcétera—. Por ello, el procedimiento de compra se en-
cuentra regulado por la normativa correspondiente. Sin embargo, esta
normativa no conlleva un procedimiento unitario, ya que existen diver-
sos regímenes de compra, como se muestra a continuación:
Tabla 2. Tipos de régimen de contratación en el Perú
TIPO RÉGIMEN MODALIDAD DE COMPRA
GENERALES Ley de Contrataciones Modalidades: Clásica, Subasta Inversa, Convenio Marco

del Estado
Adquisiciones a Inoperativo
través de la Bolsa de
Productos
ESPECIALES Petroperú Competencia Mayor, Competencia Menor, Compra Di-
recta
PRONAA Compra Directa de alimentos a productores locales
Convenios Compras por encargo a agencias internacionales como
Internacionales UNOPS, OEI, etc.
TEMPORALES Plan Anticrisis Decretos de Urgencia, para ejecución de Obras
Shock de Inversiones Proceso Especial de Selección (PES), Proceso de Selec-

ción Abreviado (PSA)
Perú APEC 2008 Compras directas para la organización del citado evento
Elecciones ONPE y JNE no realizan proceso de selección en período
de elecciones
Fenómeno del Niño Proceso para mitigar los efectos del Fenómeno del Niño
(PFN). Vigente en los años 2006-2008
9 En “Principios generales de la contratación pública”. OSCE, diplomado en Contrataciones Públicas,

mayo de 2010.

294 Dentro del tamaño de las compras estatales, la importancia de estos re-
gímenes es como sigue:
Gráfico 3. Distribución del mercado estatal 2009 según régimen

(montos en millones de soles)

Régimen de Regímenes
Petroperú especiales - Otros
S/. 13 563,43 S/.
2 435,21
33% 6%

Regímenes temporales
S/. 1 923,73
5%
Exoneraciones
S/. 2 257,39
Modalidad 5%
clásica Subasta
S/. 19 710,52 inversa
48% S/. 1 075,16
3% Régimen
general
Fuente: Elaboración propia sobre la base de seace.
Como se analizó en el marco general, en la normativa no queda claro si

la promoción de la mype en las compras estatales involucra a todo lo que
compra el Estado, independientemente del régimen de compra, o si esta
está circunscrita solo a uno de ellos.
De hecho, la Ley de Contrataciones del Estado, que es la que regula el
régimen general, es la única norma que recoge las ventajas y las prefe-
rencias establecidas para las mype. Las demás normas que regulan los
otros regímenes —como las compras de petroperú y los regímenes
temporales— no hacen referencia a estas preferencias, excepto el régi-
men de adquisiciones del pronaa10, que establece preferencias particu-
lares, distintas a lo señalado por la normativa de promoción mype.
10 En efecto, este régimen autoriza al pronaa la posibilidad de adquirir productos alimenticios

directamente a campesinos, pequeños productores locales individuales u organizados,
microempresas agroindustriales de la región que utilizan insumos producidos en la zona, sin los
requisitos establecidos por la ley 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, para
realizar sus actividades de apoyo y de seguridad alimentaria, destinadas a dar atención inmediata y
directa a la población en condiciones de pobreza o extrema pobreza de las diversas zonas del país.

66
IV . L o q u e s e i m p l e m e n t ó y s u r e l e v a n c i a
Del análisis de la Ley de Contrataciones y de la Ley mype, se desprenden
seis mecanismos para promover la participación de este sector empre-
sarial:
295
Redefiniendo
1. lotización; la política de
2. reserva del 40% para las mype (antes era “separar”: ahora es promoción de
“programar”); las mype en
las compras
3. preferencia en caso de empate; Estatales
4. preferencia en mype regional (bonificación por provincia
Redefining SMEs
colindante);
promotion
5. alternativa a la garantía de fiel cumplimiento; y policy in
6. subcontratación. government
procurement
En la siguiente tabla se presenta un breve resumen de lo que consiste
cada una de estas medidas:
Tabla 3. Medidas en favor de las mype en compras estatales
Mecanismo Lo que dispone la norma Lo que dispone la Comentarios u

anterior a la vigente norma vigente observaciones
Lotización Se prohíbe el fraccionamien- Mantiene lo anterior, Desde la promulgación

(Ley de to de grandes compras, sin sólo que dispone que de esta ley, no se ha
Contrata- embargo, sólo esta permitido el MEF, previa opi- publicado el citado D.S.
ciones y su cuando se lotiza (o fracciona)nión favorable del Por el contrario, el MEF
para propiciar la participa- MTPE y PRODUCE, buscó incluir su partici-
Reglamento)
ción de las MYPE, pero en sea el que establezca pación, pues usualmen-
aquellos sectores económicos mediante Decreto te se opone a este tipo
donde existe oferta competi- Supremo los sectores de medidas. Ahora, con
tiva. que son materia de in- la actual normativa, el
terés del Estado para MEF (del que depen-
promover la partici- de el CONSUCODE
Dispone que la PCM, previa
pación de las MYPE y ahora OSCE), tiene
opinión favorable del MTPE
(Art. 19º de la Ley) mayores atribuciones
y PRODUCE, establezca me-
para observar o cuestio-
diante Decreto Supremo los
nar el D.S.
sectores que son materia de
interés del Estado para pro-
mover la participación de las
MYPE (Art. 18º de la Ley)

Por su parte, el Reglamento
complementa que dicho D.S.
deberá contar con el refrendo
del MEF (Art. º 36 del Regla-
mento)

296 Mecanismo
Reserva del
Lo que dispone la norma
anterior a la vigente
Establece que las institucio-

Lo que dispone la
norma vigente
Establece que las ins-

Comentarios u
observaciones
Con este cambio de

40% para las nes del Estado deben separar tituciones del Estado término (resaltado y
MYPE (Ley no menos del 40% de sus deben programar no subrayado) elimina la
MYPE) comprar para ser atendidas menos del 40% de las figura de “Reserva”,
por las MYPE en aquellos contrataciones para pues si antes quedaba
bienes y servicios que éstas ser atendidas por las claro que en dicho 40%
puedan suministrar MYPE, en aquellos solo podían participar
bienes y servicios que MYPE, ahora solo se
estas puedan sumi- programa para que estas
nistrar puedan participar, pero
no es excluyente. Adi-
cionalmente, nunca se
estableció cuáles eran
los “bienes y servicios
que las MYPE pueden
suministrar”
Preferencia en Si 2 o más postores empata- Ahora es solo para el Si bien es un beneficio,

caso de empate ban, el otorgamiento de la caso de Adjudicacio- es solo para aquellas
(Ley de Con- buena pro se otorgaba según nes Directas (Públicas MYPE que lograron
trataciones y su cierto orden, siendo el pri- y Selectivas) y Adju- participar y alcanzar un
Reglamento) mero: a favor de las micro y dicaciones de Menor alto puntaje. No es pro-
pequeñas empresas. (Luego Cuantía, y establece piamente un beneficio
se modificó el ámbito a solo un nuevo orden de para “acceder” al mer-
Adjudicaciones Directas Pú- prioridad: MYPE in- cado estatal. Además,
blicas y Selectivas y Adjudi- tegrada por discapa- se ha reducido el ámbi-
caciones de Menor Cuantía) citados (Art. 73º del to de aplicación.
Reglamento)
Preferencia a La Ley MYPE indica que se Mantiene lo señalado La mayor parte de las
MYPE regional dará preferencia a las MYPE anteriormente contrataciones se dan
(Bonificación regionales y locales del lugar en Lima. Según datos
por provincia donde se realizan las compras del OSCE, solo el 8%
colindante) estatales. del valor adjudicado
(Ley MYPE y en el 2009 corresponde
Ley de Contra- a obras del interior del
Por su parte, el Reglamento
taciones) país y 6% a servicios
de la Ley de Contrataciones
complementa que es solo
para el caso de Obras y Ser-
vicios y cuyo monto corres-
ponda hasta Adjudicaciones
Directas Selectivas.

Se otorga un 10% de bonifi-
cación al puntaje obtenido,

a los postores cuyo domicilio
sea la provincia (o provincias
colindantes) donde se eje-
cutará la obra o se prestará
el servicio. Es solo aplicable
fuera de Lima y Callao (Art.
131º del Reglamento de la
Ley de Contrataciones)

66
Mecanismo
Alternativa a la
Lo que dispone la norma
anterior a la vigente
Lo que dispone la
norma vigente
Comentarios u
observaciones
Para el caso de suministro pe- Amplía su aplicación Los casos de suministro

297
Garantía de Fiel riódico de bienes o servicios a Obras periódico de bienes se
Redefiniendo
Cumplimiento de ejecución periódica, las dan, mayoritariamente,
GFC MYPE pueden optar, como en: venta de combusti- la política de
(Ley MYPE - alternativa a la GFC, por la ble, material de oficina promoción de
Ley de Contra- retención de parte de su pago y de limpieza. las mype en
taciones y su (10%), a sola Declaración
Reglamento) Jurada las compras
Estatales
Del mismo modo, la
mayoría de los servicios Redefining SMEs
de ejecución periódica
promotion
son: vigilancia y limpie-
za. Es decir, son rubros policy in
en donde no participa government
la MYPE que el Esta- procurement
do (y otros) pretende
beneficiar, como son
manufactura e industria
Subcon- Se indica que las subcontra- Mantiene lo señalado Es solo enunciativo y

trataciones taciones se harán, de prefe- anteriormente se desconoce si se ha
(Ley de Con- rencia, con las micro y pe- aplicado.
trataciones y su queñas empresas (Art. 208º
Reglamento) del Reglamento)
De estas seis ventajas y mecanismos establecidos en la legislación, cuatro

de ellas sí se pueden aplicar —preferencia en caso de empate, preferen-
cia a la mype regional, alternativa a la Garantía de Fiel Cumplimiento y
la Subcontratación a mype—, mientras que las otras dos restantes (re-
serva del 40% y lotización) no se han implementado.
La relevancia de los mecanismos y ventajas establecidos en la legislación
en favor de las mype se determina según el momento dentro del proceso
de compra pública que se aplica. Este proceso se puede dividir en tres
fases:
– Antes del proceso de selección, que se inicia con la aparición de
la necesidad de compra —por parte de la entidad pública—, has-
ta el momento previo a la convocatoria. En esta fase se programa,
se realizan indagaciones de mercado y se elaboran las bases del

proceso.
– Durante el proceso de selección, que se inicia con la convoca-
toria y culmina con el otorgamiento de la buena pro y posterior
firma del contrato.
– Después del proceso de selección, es decir, la ejecución contrac-
tual, que se inicia con la firma del contrato y va hasta la confor-
midad de la entrega del bien o servicio o hasta la liquidación final
de la obra.
298 Si es de interés facilitar el acceso de las mype a las compras estatales,
se deben crear o implementar mecanismos que tengan aplicación en la
primera fase, pues es aquí en donde se programa la compra, se elaboran
las bases y se determinan las reglas de juego que guiarán el proceso de
selección y la posible participación efectiva de proveedores, en especial
de las mype. Veamos el siguiente gráfico:
Gráfico 4. Aplicación de las medidas de promoción implementadas

según fases del proceso de contratación
Buena pro y Conformidad
Necesidad Convocatoria firma de contrato o liquidación
Fase 1: ANTES Fase 2: DURANTE Fase 3: DESPUÉS
6.- Subcontratación
1.- Lotización 3.- Preferencia en
2.- Reserva de 40% caso de empate
4.- Preferencia a
MYPE regional
5.- Alternativa a la
garantía de fiel
cumplimiento
Los seis mecanismos y ventajas señalados tanto en la Ley de Contrata-

ciones como en la Ley mype tienen aplicación en algunas de estas fases.
Resulta de mayor importancia tanto el mecanismo de lotización como el
de la reserva del 40%. Como se señaló, ambos no fueron implementados
—el primero porque hasta el momento no se ha publicado el decreto
supremo en donde se señala cuándo aplicarlo y el segundo porque el
Estado no ha definido la forma de aplicarlo—.
V. C o n c lu s i o n e s y r e c o m e n d a c i o n e s
Dado el incremento del parámetro mype, y de acuerdo con el objetivo
principal de la política, es necesario segmentar la intervención estatal
en cuanto a la promoción y establecer un tratamiento diferenciado tan-
to para la pequeña empresa como para la micro empresa. La primera
de ellas bien podría participar en los procesos de selección —como de

hecho ya lo hace— con facilidades ya establecidas. Mientras tanto, la
segunda requiere de programas especiales de compra que escapan al al-
cance de la normativa de contrataciones.
En cuanto a las compras estatales, en la medida en que proliferen los
regímenes de contratación se afecta el mercado de participación de las
mype. La falta de definición de qué incluyen las compras estatales afec-
ta la aplicación de la política. Asimismo, para facilidad del sistema, de
los compradores, de los proveedores y de los supervisores, es necesario
66
tender a un solo régimen de contratación. No olvidemos que la prolife-

ración de regímenes y la falta de difusión/capacitación sobre cómo par-
ticipar en estos procesos dificultan el acceso —no solo de las mype— y
desincentivan la competencia.
299
Redefiniendo
Es necesario implementar los mecanismos de promoción que se aplican la política de
en la primera fase del proceso de contratación. Para tal fin, se debe pu- promoción de
blicar el decreto supremo que determine los sectores que son materia de las mype en
interés del Estado para promover la participación de la mype. Según los las compras
expertos, estos son los relacionados con la manufactura. Estatales
Redefining SMEs
promotion
policy in
government
procurement

N° 66, 2011
pp. 301-318
Acuerdos de promoción comercial y

contrataciones estatales: especial referencia
a los límites de los poderes públicos en el
Commercial marketing agreements and state contracts
Verónica Rojas Montes*
Resumen: El artículo analiza la relación entre el régimen general de las con-

trataciones estatales y el Acuerdo de Promoción Comercial suscrito entre el
Perú y los Estados Unidos de América, en el contexto de la globalización ju-
rídica. A partir de este caso, destaca cómo se limitan los poderes públicos na-
cionales en el espacio jurídico global, y cómo la autodeterminación normativa
viene a ser relativizada porque prevalece el ordenamiento jurídico global al
nacional. Esto significa que la globalización jurídica cambia el rol del Estado
y relativiza su soberanía.
Palabras clave: Globalización jurídica – soberanía – Estado – contrataciones
estatales – Acuerdo de Promoción Comercial – licitación pública – contrata-
ción directa
Abstract: This article analyzes the relation between the Peruvian legal frame-
work applicable to government procurement and the United States - Peru
Trade Promotion Agreement in a context of legal globalization. This article
emphasizes that the decisions of domestic administrators are increasingly con-
strained by regulations established on the global level, limiting the decision
making process of local authorities. This means that in a legal globalized world
the role of the Government and its sovereignty have changed.
Key words: Global administrative law – sovereignty – state – government
recruitments – Trade Promotion Agreement – open tendering procedure –
limited tendering
CONTENIDO: I. EL ESPACIO JURÍDICO GLOBAL COMO CONTEXTO

NECESARIO.– II. CONTRATACIONES ESTATALES PERUANAS Y EL TLC PERÚ-
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.– III. REFLEXIÓN FINAL.
* Es profesora de Derecho Administrativo 2 en la Pontificia Universidad Católica del Perú. A la vez,

posee el grado de magister artis en Administración Pública otorgado por el Instituto Universitario
Ortega y Gasset, adscrito a la Universidad Complutense de Madrid en convenio con el Instituto
Nacional de Administración Pública de España. Asimismo, es doctoranda en Derecho por la Pontificia
Universidad Católica del Perú y abogada asociada senior del estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman
& Olaya Abogados.
302 I . El espaci o ju rí di co glob a l com o con t e x to
necesari o
Los conceptos de “globalización” o “mundialización” surgieron en los dos
últimos decenios después de la desaparición de la Unión de Repúblicas
Socialistas Soviéticas y han sido utilizados desde su inicio, generalmen-
te con referencia a la creación de un mercado global, de bienes y de
capital financiero, con pocas fronteras arancelarias, así como también
a los procesos de comunicación entre las sociedades mundiales que se
han acelerado de manera extraordinaria debido a los adelantos técnicos
(computadoras, internet, satélites que facilitan la comunicación telefó-
nica y de imágenes, etcétera).
Los conceptos mencionados se refieren a procesos reales tanto en el
ámbito productivo, como son los flujos de capitales o el tránsito de per-
sonas, así como en todo tipo de procesos vinculados a la comunicación
virtual y real entre los diversos actores. Existe, pues, como menciona el
profesor Cassese al hacer referencia a la interdependencia de los países
en el ámbito internacional en épocas de la globalización —y en diversos
aspectos—, una conexión inexorable con el espacio jurídico.
Específicamente, Cassese nos dice que la interdependencia del conjunto
de los países del mundo es uno de los aspectos de la globalización que ha
sido producida por factores como los avances de las tecnologías de la co-
municación, el aumento de las transacciones internacionales y de su vo-
lumen, así como por los flujos internacionales de capitales1. En palabras
de Ortega, “se debe destacar la presencia de cuatro tipos de actores que
interactúan en el espacio jurídico mundial: los Estados, las organizacio-
nes internacionales de poderes públicos, las empresas multinacionales y
las asociaciones privadas de nivel internacional, lo que nos proporciona
la considerable cifra de 1.850 actores”2.
Los espacios en los que influye indiscutiblemente la globalización jurídi-
ca son los de comercio internacional, derechos de propiedad intelectual,
derechos humanos, medio ambiente, entre otros.
En efecto, el presente trabajo analizará los tipos de entidades globales,
sus características y las normas que del APC se derivan como vincu-
lantes para nuestro Estado, con énfasis en el problema sobre las con-
trataciones públicas de nuestro país y su ubicación en el contexto de
la globalización jurídica a través del acuerdo de promoción comercial
(Tratado de Libre Comercio, en adelante TLC)3 suscrito con los Estados
Unidos de América.
1 Cassese, Sabino. La globalización jurídica. Primera edición. Madrid: Marcial Pons, 2006, p. 13.
2 Ibíd., p. 9.
3 Si bien el nombre legal es Acuerdo de Promoción Comercial firmado entre la República del Perú y los
Estados Unidos de América, nos referiremos a él como TLC (Tratado de Libre Comercio) a lo largo
de la investigación, de la misma manera en que se lo denominó desde un inicio de las negociaciones.

66
I.1. Tipos de entidades globales

Ciertamente, la realidad global es compleja por varias razones, pero,
principalmente, por tres. En primer lugar, existen más de 1 800 organi-
zaciones internacionales (de Estados, organizaciones no gubernamen-
303
Acuerdos de
tales, empresas, bancos, etcétera), lo que hace prolífica la producción
promoción
normativa o los estándares emanados de estas entidades. En segunda
comercial y
instancia, la ausencia de un solo centro de poder mundial en función al
contrataciones
cual graviten las organizaciones internacionales —se dice que el ámbito estatales:
global es headless, además de policéntrico y que cada centro de poder es especial
“soberano”—. referencia a los
Cassese, dentro de un reciente trabajo sobre casos, materiales y temas límites de los
del Derecho administrativo global, editado con la participación de poderes públicos
la New York University School of Law y el Istituto di Ricerche sulla en el espacio
Pubblica Amministrazione, afirma que el ordenamiento legal global jurídico global
posee un denso cúmulo de organizaciones que pueden estructurarse a Commercial
grandes rasgos en dos categorías: marketing
agreements and
The first is composed of “horizontal” transgovernmental bodies, states contracts
which have three main features. To begin with, these committees
are autonomous or “headless”, as they are not incorporated into an
international organization (IO).
In addition, they are not regulated by treaties, but rather by informal
agreements between independent or quasi-independent national
agencies. They do not make formal decisions, binding upon States.
Finally, they exist for different reasons – for example, to coordinate
or facilitate information-sharing among national regulators, to draft
guidelines and spread best practices, or to set (legally nonbinding)
international standards. The most well-known examples of such
bodies are the International Organization of Securities Commissions
(IOSCO), the International Association of Insurance Supervisors
(IAIS), the G-10 committees, such as the Committee on the Global
Financial System, the Committee on Payment and Settlement Systems,
and the Basel Committee on Banking Supervision (hereafter, Basel
Committee; see supra Ch. 1.5).
The other category comprises “vertical” transgovernmental bodies.

These are, by contrast, auxiliary or secondary bodies operating within
IOs to set harmonization or standardization rules or to monitor
the correct implementation of decisions. These bodies are typically
composed not only of national (middle or high-level) officials but also
of supranational officials, i.e. civil servants working within international
secretariats. As a consequence, these fora open up national systems not
only “laterally”, to promote dialogue between domestic administrations,
El cambio del nombre se debió a razones políticas del presente gobierno, el cual buscó desviar la
atención de una opinión pública con grandes resistencias a un TLC entre Perú y Estados Unidos.

304 but also “vertically”, to foster cooperation among supranacional and
national bodies. This group of “mixed” or “vertical” transgovernmental
networks includes most of the EU committees (comitology or executive
committees, Council or legislative committees, and expert governmental
committees, assisting the Commission), and most IO auxiliary bodies
(to name but a few, WTO secondary bodies administering multilateral
or plurilateral agreements; the UN “functional committees”, exercising
consultative functions; and the so-called Codex Committees, assisting
the Codex Alimentarius Commission in the drafting of food-safety
standards)4.
Otros autores sostienen que hay hasta cinco tipos de entidades interna-
cionales, pero bastan estas dos clases de entidades transgubernamenta-
les “verticales” y “horizontales” como categorías gruesas, ya que se en-
cargan de agrupar la amplia gama de organizaciones. Entre las entidades
transgubernamentales “verticales” tenemos a la Unión Europea como
organización supranacional y a la Organización Mundial del Comercio
en su calidad de organismo internacional. Para el caso de las “horizon-
tales”, que no están integradas por Estados, sino por diversas entidades
privadas, podemos ubicar entre ellas a la International Association of
Classification Societies LTD., la cual establece reglas y estándares téc-
nicos comunes dedicados a asegurar que los bancos sean seguros, o el
Basel Committee on Banking Supervision, organización que agrupa a
los bancos de los trece países más desarrollados y poderosos económica-
mente, aquellos que establecen reglas comunes para el funcionamiento
de los bancos en todo el mundo.
En tercer término, la enorme gama de temas tratados globalmente
—ambiente, derechos de propiedad intelectual, comercio, banca, segu-
ridad marítima, salud, alimentación, biodiversidad, telecomunicaciones,
calidad, entre otros— genera una prolífica normativa global que se com-
bina en los múltiples espacios de regulación internacional; ello ocasiona
que esta normativa global se complemente, superponga o contradiga,
de modo que se terminen por generar conflictos que se solucionan en
el seno de cada organización internacional, cuando en realidad estos
podrían llegar a resolverse de manera distinta.

Un caso ilustrativo de conflicto entre las normas domésticas y las glo-
bales es el estudiado por nosotros, en donde se yuxtaponen regulacio-
nes vinculantes y no vinculantes sobre las contrataciones estatales en
el acuerdo bilateral del TLC entre Perú y Estados Unidos de América.
4 Cassese, Sabino et al. Global administrative law. Cases, materials, issues. Segunda edición. Istituto
di Ricerche sulla Pubblica Amministrazione e Institute for International, Law and Justice of the New
York University School of Law, 2008. <http://www.iilj.org/GAL/documents/GALCasebook2008.pdf>.

66
A partir de ello surgen interrogantes que ponen en la palestra la polé-

mica premisa que cualquier asunto interno debe situarse y adecuarse al
escenario de la globalización jurídica: ¿cómo se entiende la soberanía de
los Estados en la globalización jurídica?, ¿qué normativa se aplicará en
305
el ámbito doméstico cuando existe conflicto de normas a nivel global en Acuerdos de
promoción
diversas materias?
comercial y
Claramente, se observa que un conjunto completo de normas provenien- contrataciones
tes de diversas organizaciones generales, internacionales y sectoriales a estatales:
nivel mundial —por ejemplo, organismos internacionales, organismos especial
supranacionales u organizaciones transnacionales, numerosas, fragmen- referencia a los
tadas y sin un solo centro de poder— presentan cuatro características: límites de los
poderes públicos
1. normas imperativas o indicativas; en el espacio
2. producen muchos efectos “laterales” por su extraterritorialidad; jurídico global
3. ausencia de una rígida división de tareas —la UE, la OMC, Commercial
la OMPI, la FAO y la CBD pueden emitir normas sobre lo marketing
mismo—; agreements and
4. tienen “origen diverso, internacional, supranacional y nacional, states contracts
por lo que puede decirse que el Derecho global no coincide con el
Derecho internacional: este último sería una parte del primero”5.
1.2. La soberanía relativa de los Estados nacionales en el

En efecto, algo de lo que se está ocupando el Derecho administrativo es
el estudio de la relativización de la soberanía de los Estados modernos
(post revolución francesa), dentro de este marco jurídico global, pues
en él se ubica una serie de normas que determinan el contenido de los
ordenamientos jurídicos domésticos.
En el caso particular del Perú, en el año 2008 el Poder Ejecutivo promul-
gó 99 decretos legislativos para adecuar la normativa peruana al Tratado
de Libre Comercio suscrito entre el Perú y los Estados Unidos de Amé-
rica, que entró en vigencia el primero de febrero de 2009. Esto es una
muestra de lo que ya viene ocurriendo en el mundo hace décadas: los

países soberanos deben adecuarse, necesariamente, a las regulaciones
globales de los diversos foros internacionales. Los ordenamientos singu-
lares (estatales) se determinan solamente con una capacidad de autode-
terminación limitada a los acuerdos bilaterales o a la normativa global.
Cuando se discute la globalización y el Derecho administrativo hay
que tomar conciencia que el Derecho por lo general opera como
normatividad de un Estado nacional. Si bien los Estados son considerados
5 Ob. cit., pp. 26-27.

306 soberanos, los procesos reales de “globalización” reducen cada vez
más su capacidad de decidir autónomamente sobre sus legislaciones
fundamentales. Existe una organización transnacional que impone sus
reglas a los ordenamientos jurídicos domésticos en función a lo que en
el seno de estas organizaciones se considera la solución ideal, lo cual
—evidentemente— no responde a intereses nacionales, sino más bien a
los intereses de estas organizaciones diversas6.
De esta manera, es indiscutible que los intereses foráneos de los Estados
Unidos, a través de los TLC, determinan nuestras normas nacionales
por sobre los intereses públicos “soberanos”. Estas normas, entonces, se
ven modificadas a fin de amoldarse a aquellas impuestas por el TLC,
tal como se hizo en la actualidad con los mencionados 99 decretos
legislativos.
Dicho en otras palabras, los que antes aparecían como tratados bilatera-
les o multilaterales entre Estados soberanos se han convertido en expre-
siones de procesos que, de facto, ponen en tela de juicio la soberanía de
los Estados, y —algunas veces— la misma existencia de ellos7.
Este caso es bastante ilustrativo, ya que arroja una luz sobre las posibili-
dades de un Estado como el peruano en el ámbito global. Visiblemente,
un país como el Perú tiende a perder su soberanía y autonomía en la
normatividad —incluso dentro de su territorio— debido a actores ex-
ternos que, por presión, imposición o negociación, logran imponer una
normatividad que coincida con sus intereses —tal es el caso del TLC
con los Estados Unidos—.
Por otro lado, es muy difícil establecer un sistema de control de
cumplimiento de las disposiciones de los tratados o de los convenios
6 Los sistemas legales de protección de los derechos de la propiedad intelectual, universalizados a

través de los convenios internacionales o de organizaciones como la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI) o la Organización Mundial del Comercio (OMC), no necesariamente
benefician a los países en desarrollo cuyo producto bruto interno (PBI) no depende de los ingresos
provenientes de los derechos de propiedad intelectual (DPI).
7 Algunos estados, como los de la Unión Europea (UE), han cedido parte de su soberanía a
nuevas instancias supranacionales. En el citado caso de la Unión Europea, estas cesiones de la

soberanía aparecen como acuerdos tomados entre los estados con el fin de crear una normatividad
generalizada bajo objetivos comunes. En la UE esto es coherente, ya que sus miembros en realidad
tienen economías tan entrelazadas —con procesos de producción cuyas partes se realizan en
estados diversos— que una normatividad es imperativa para facilitar el funcionamiento económico, el
traslado de personas, la cooperación en programas de investigación, el reconocimiento generalizado
de educación superior, etcétera. En realidad, la UE es el caso de una globalización administrativa
coordinada y equitativa entre muchos estados, a fin de que no solo se puedan crear las bases de su
funcionamiento interior, sino también su presencia global como bloque. En cierto grado, parecería
ser la abdicación de los estados nacionales y la creación de una nueva forma de normatividad
supranacional. Este caso es ilustrativo, debido a que la Unión Europea ha creado mecanismos
que permiten que el desarrollo de los estados integrados por ella resulte más o menos parejo —
por ejemplo, el traslado de fondos para estados con un desarrollo anterior no competitivo con los
otros miembros del bloque—. Asimismo, ha creado una normatividad administrativa económica que
asegura que el mercado integrado en la manufactura de productos no pueda ser monopolizado por
una empresa o por empresas que operen desde otros ámbitos globales considerados lesivos a los
intereses comunes.

66
internacionales si es que no se tiene un esquema de accountability. Por

ello, el debate se concentra actualmente en qué sistema de rendición
de cuentas o de responsabilidad podría aplicarse a nivel internacional
o supraestatal, habida cuenta de que los conceptos del Derecho
307
administrativo pensados para un Estado soberano sirven —y no en Acuerdos de
poco— de base para el diseño de un suprasistema, y que esta –al mismo promoción
comercial y
tiempo— es una de las partes de lo que se llama “Derecho administrativo
contrataciones
global”8.
estatales:
En efecto, la proliferación de la regulación transgubernamental de al- especial
cance mundial o regional en diversas materias —regulación económica, referencia a los
banca, ambiente, derechos humanos, biodiversidad, pesquería, laboral, límites de los
propiedad intelectual, etcétera— marca el nacimiento de lo que se pro- poderes públicos
pone denominar un Derecho administrativo global, el cual trata de ex- en el espacio
plicar cuáles son las reglas en los procesos de toma de decisiones de estas jurídico global
organizaciones, así como también en las relaciones entre los Estados, Commercial
las organizaciones no gubernamentales, los órganos reguladores u órga- marketing
nos administrativos encargados de aplicar los convenios, los tribunales agreements and
administrativos internacionales, los derechos de participación de la so- states contracts
ciedad, la obligatoriedad de la regulación internacional para los Estados
nacionales que son parte, para su influencia en las decisiones domésticas
de los diversos países, o para la creación de mecanismos de accountabi-
lity que permitan rastrear si aquellas normas se están cumpliendo o no,
como ocurre hoy en día.
Al Perú no le queda otro camino —y no es un camino incorrecto— que
el de tratar de adherirse a acuerdos multilaterales que de alguna forma
presenten un marco jurídico supraestatal, con instancias de arbitraje
entre los Estados que los han suscrito. Claro está que estos acuerdos
multilaterales algunas veces no velan por los intereses generales de los
firmantes, sino por el de los Estados que han promovido su creación en
el marco de la ONU o a partir de conferencias multilaterales.
Este enjambre jurídico global es la manifestación de los cambios históri-
cos producidos en el mundo desde la globalización y se relaciona direc-
tamente con el objeto de estudio del presente trabajo: la globalización
jurídica y los límites de los poderes públicos en el caso de las contrata-

ciones estatales del Perú.
Como mencionamos al inicio, la globalización se extiende sin duda al
ámbito jurídico. Cada vez es más frecuente que el análisis legal de temas
domésticos necesariamente involucre una consulta a las normas que
8 De nada serviría un sistema global que pretenda pautar las soluciones a los problemas causados
por el cambio climático si todos los países no ratifican el convenio —como Estados Unidos, que no
ha ratificado el Protocolo de Kioto—, si los países que son parte no demuestran que han cumplido
con introducir y aplicar los mecanismos propuestos por las normas, o si las decisiones tomadas en
un asunto de importancia mundial no han tenido en cuenta las opiniones y el sentir de la humanidad
organizada con asociaciones privadas (ONG y otros).

308 conforman el ordenamiento jurídico global en las materias más diversas,
como la “educación, ciencia y cultura, agricultura y alimentación, sani-
dad, trabajo, medio ambiente, ayuda al desarrollo, cooperación mone-
taria y financiera, comercio internacional, propiedad intelectual, trans-
portes terrestres, espacios marítimos, especio, comunicaciones, energía
nuclear, etcétera”9.
Y en vista de que el Derecho administrativo es vasto y global, sus ins-
tituciones, en efecto, están influenciadas por el sistema jurídico global.
Tal es el caso del medio ambiente, de la biodiversidad, del acceso a los
recursos géticos, de los procedimientos administrativos de registro de
patentes, de los medicamentos y de la salud, y también, en lo que es
objeto del presente estudio, de las contrataciones estatales.
En esta ocasión, la ponencia explicará la manera en que el capítulo 9
del Tratado de Libre Comercio entre Perú y Estados Unidos, titulado
“Contratación pública del TLC”, ha limitado el poder normativo del
Estado peruano.
II . C o n t r a t a c i o n e s e s t a t a l e s p e r u a n a s y e l
TL C P e r ú - E s t a d o s U n i d o s d e A m é r i c a
II.1. Marco general

Para cumplir las funciones públicas o las actividades que les han sido
asignadas por la Constitución y las leyes, las entidades de la administra-
ción pública y las empresas públicas pertenecientes a la actividad empre-
sarial del Estado requieren aprovisionarse de los bienes, servicios y obras
necesarios para ello. Las contrataciones estatales tienen por finalidad
satisfacer esta exigencia de provisión de lo necesario.
Como es lógico, cuando la administración pública necesita comprar bie-
nes, adquirir servicios o contratar empresas que construyan una obra
pública con los recursos públicos de sus presupuestos, está obligada a
hacerlo de una manera transparente y pública, a fin de elegir la propues-
ta más adecuada para satisfacer el interés público que subyace a toda

contratación del Estado.
El cauce legal para hacerlo es el de los procesos de selección o proce-
sos licitatorios en sus diversas modalidades (licitación pública, concurso
público, adjudicación directa pública, adjudicación directa selectiva y
adjudicación de menor cuantía), dependiendo del objeto y del monto de
contratación. Estos procesos constituyen mecanismos para la formación
de la voluntad de la administración pública y el perfeccionamiento del
contrato correspondiente.
9 Cassese, Sabino. La globalización jurídica. Ob. cit., p. 19.

66
Al respecto, la Constitución Política de 1993 así lo establece en su

artículo 76:
Artículo 76º.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización
309
de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata Acuerdos de
y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación promoción
de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y comercial y
cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. contrataciones
La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas respon- estatales:
sabilidades” (el subrayado es nuestro). especial
referencia a los
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída límites de los
en el expediente número 020-2003-AI/TC, deja sentado en su funda- poderes públicos
mento 12 que: en el espacio
jurídico global
La función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez,
garantizar que las contrataciones estatales se realicen necesariamente Commercial
mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servi- marketing
cios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta eco- agreements and
nómica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia states contracts
en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo
e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es
lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones
efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de los principios antes
señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos […]
(el subrayado es nuestro).
De lo expuesto, queda claro que la Constitución establece como regla

general el que se realice un proceso de selección para las contrataciones
estatales de servicios y, a la vez, delega a la ley de la materia —en este
caso, la Ley de Contrataciones del Estado— que establezca las reglas de
las licitaciones públicas y de los otros procesos de selección, así como las
excepciones a la realización de los procesos de selección. Nótese que hay
una doble lógica en la que se funda el proceso de selección: el eficiente
y transparente uso de los fondos públicos, por un lado, y la satisfacción
del interés público, por el otro.
En palabras del profesor Comadira, “la licitación pública es un modo de

selección de los contratistas de entes públicos en ejercicio de la función
administrativa, por medio del cual éstos invitan, públicamente, a los po-
sibles interesados para que, con arreglo a los pliegos de bases y condicio-
nes pertinentes, formulen propuestas de entre las cuales se seleccionará
la más conveniente al interés público”10.
10 Comadira, Julio R. Derecho administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros

estudios. Buenos Aires: Lexis Nexis, Abeledo Perrot, p. 275.

310 Ciertamente, la doctrina administrativa es unánime en afirmar que:
La elección para que la licitación opera como cauce formal es de funda-
mental importancia porque si el fin último que persigue la Administra-
ción es asegurar con inmediatez el bien común en tanto causa final del
Estado, el desenvolvimiento de la actividad de selección y su concre-
ción suponen, por un lado, el cumplimiento de los condicionamientos
jurídicos formales del procedimiento y, por otro, su conclusión con un
acto justo y eficaz11.
A esto hay que agregar que todos los documentos y las etapas del proce-
so deben responder a los principios de transparencia, publicidad y libre
competencia consagrados en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado.
Sin embargo, este poder de autodeterminación de la normativa, apli-
cable a los procesos de selección, está limitado a las reglas establecidas
de mutuo acuerdo en el TLC entre Perú y Estados Unidos de América.
Esto en varios aspectos en los que el TLC determina el contenido de la
legislación nacional, como se verá a continuación.
II.2. Capítulo 9 del TLC

II.2.1. Ámbito de aplicación
El capítulo 9 del TLC se refiere a las contrataciones públicas de mer-
cancías, servicios o ambos; a las de compra, alquiler con o sin opción
de compra; y a las de construcción, operación, transferencia, concesión
de obras públicas, productos digitales, etcétera. Estas compras solo esta-
rán en condición de “cubiertas” por el TLC dependiendo de un aspecto
subjetivo referido a las entidades o empresas incluidas; o de un aspecto
objetivo, de acuerdo al tipo de contrato y a sus montos:
Capítulo 9 del TLC
Ámbito de aplicación
Contratación pública de mercancías, servicios o ambos cubiertas, según:
a. Tipo y objeto de contrato

b. Valor de la contratación
c. Entidad contratante […] (el subrayado es nuestro).
II.2.1.1. Tipo y objeto del contrato

Son considerados los contratos de compra, alquiler o arrendamiento,
con o sin opción de compra, construcción-operación-transferencia y
contratos de concesión de obras públicas.
11 Ibíd., p. 277.

66
II.2.1.2. Valor de la contratación

Los valores de los bienes o servicios a adquirir son un factor indispen-
sable para determinar qué contratación se encuentra comprendida en
el capítulo 9 del TLC, y son expresamente fijados a través de umbrales
311
para el “nivel central de gobierno” (gobierno nacional), el “nivel sub Acuerdos de
central de gobierno” (gobiernos regionales y locales) y otras entidades promoción
cubiertas, básicamente las empresas estatales. comercial y
contrataciones
estatales:
Valor – Umbrales anexo 9.1 especial
referencia a los
Gobierno nacional
límites de los
Sección A: Nivel Central de Gobierno para compras mayores poderes públicos
o igual a: en el espacio
Mercancías y servicios: U.S. $ 193 000.00 jurídico global
Commercial
Servicios de construcción: U.S. $ 7 407 000.00
marketing
Contempla excepciones agreements and
states contracts
Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales
Sección B: Nivel Sub Central de Gobierno para compras
mayores o igual a:
Mercancías y servicios: U.S. $ 526 000.00
Tiene notas especiales
Empresas estatales y otras entidades cubiertas

Sección C: Otras entidades cubiertas para compras mayores
o igual a:
Lista A: empresas de la actividad empresarial del Estado (23)
Mercancías y servicios: U.S. $ 250 000.00

Tiene notas especiales

312 II.2.1.3. Elemento subjetivo
No se aplica el TLC a más de 2 mil instituciones públicas, ya que este
solo resulta de aplicación a las entidades que se encuentran en los lista-
dos que, como anexo, forman parte de aquel instrumento internacional.
Los organismos públicos incluidos en las listas pertenecen al gobierno
nacional, a los gobiernos regionales y locales, e involucra también a
organismos constitucionales autónomos, así como organismos de em-
presas estatales. Del mismo modo, exceptúa de su aplicación a ciertas
entidades para contrataciones determinadas.
En conclusión, para saber qué entidades están sujetas al TLC, es nece-
sario revisar sus anexos y combinar este aspecto subjetivo con el tipo de
contrato y los umbrales antes mencionados. Cuando confluyan estos tres
elementos (entidad, contrato y valor) estaremos frente a una contrata-
ción cubierta por el TLC. Y esto quiere decir sujeta a sus disposiciones.
Para las contrataciones cubiertas, la regla del TLC —coincidente con la
Constitución Política de 1993— es que se dé un procedimiento de lici-
tación pública, el cual se entiende como el proceso público de selección
que observa las reglas que pormenorizadamente establece el TLC.
Si bien es cierto que existe obligación de hacer un proceso licitatorio
para las compras, como en todo sistema de contratación también el TLC
establece excepciones al proceso de selección “general”, y estos son los
casos en los cuales son aplicables los numerales 9.7.3, 9.7.4, 9.7.5 (por
invitación, listas multiusos) y 9.8 (contratación directa) del capítulo 9
del TLC. Si hacemos un paralelo con nuestra legislación nacional, se po-
dría decir que existen procedimientos con convocatoria pública y abier-
ta y otros por invitación, además de las exoneraciones que permiten una
contratación directa.
II.2.2. Obligaciones para las contrataciones estatales derivadas del TLC

Si estamos frente a una contratación cubierta por el TLC y existe obliga-
ción de llevar a cabo un proceso licitatorio abierto, la normativa nacio-
nal —según el TLC— debe considerar indispensables, como mínimo,
los siguientes aspectos:

a. Publicación de los planes anuales de contrataciones.
b. Avisos de contratación futura (convocatoria o invitación): publi-
cación SEACE o periódica.
c. Plazo para la presentación de propuestas:
– El plazo es de un mínimo cuarenta (40) días contados desde
la fecha de publicación del aviso de contratación futura o, en
el caso de licitación selectiva, desde la fecha en que la entidad
invita a los postores a participar.
66
– Este plazo puede reducirse a treinta (30) días y nunca menos

de diez (10) días siempre que: (i) la entidad haya publicado un
aviso de contratación futura (convocatoria) en un medio elec-
trónico y simultáneamente haya provisto de los documentos
313
de contratación; (ii) sea suficiente para que el postor presente Acuerdos de
promoción
una oferta; y (iii) solamente en los casos señalados en el nume-
comercial y
ral 4 del artículo 9.5 del capítulo 9.
contrataciones
d. Documentos de contratación, es decir, toda la información nece- estatales:
saria para preparar y presentar ofertas, entre las que se encuen- especial
tran la naturaleza de la contratación, las especificaciones técnicas referencia a los
la cantidad, las garantías, los criterios, el valor del precio, el ca- límites de los
lendario del proceso (por ejemplo, fecha para la presentación de poderes públicos
propuestas). En cuanto a las especificaciones técnicas, el texto esen el espacio
tablece expresamente reglas como la prohibición de colocar mar- jurídico global
cas o nombre comercial, patente, derecho de autor, entre otros.
Commercial
e. Fecha y reglas para la recepción y apertura de ofertas. marketing
f. Publicación de la información sobre la adjudicación. agreements and
g. Posibilidad de impugnación de proveedores ante un órgano inde- states contracts
pendiente e imparcial.
h. Ambas partes tienen la obligación de informar sobre la normativa
y precedentes.
A partir de lo expuesto, no habría diferencia sustancial con nuestra le-
gislación. Esto se debe a que la Ley de Contrataciones del Estado (de-
creto legislativo 1017) fue aprobado por el Poder Ejecutivo por expre-
sa delegación del Congreso de la República al implementar el TLC en
nuestro país. Sin embargo, hay algunas notas especiales, de las cuales
resaltaremos solo dos.
II.2.2.1. Requisitos de participación para ser postor

Respecto a las condiciones de participación establecida por el artículo
9.7 del capítulo 9, el TLC establece que:
Artículo 9.7: Condiciones de Participación. Requisitos generales
Cuando una entidad contratante solicite que los proveedores deban sa-
tisfacer ciertas condiciones de participación, la entidad deberá, sujeta a
las demás disposiciones de este Capítulo: [...]
c) no impondrá como condición de participación en una contratación
pública, que a un proveedor se le hubiese sido adjudicado uno o más
contratos por una entidad contratante de la Parte de la entidad con-
tratante o que el proveedor posea experiencia previa de trabajo en el
territorio de la Parte […].

314 El artículo glosado establece que no podría exigirse como un requisi-
to para ser postor que este haya suscrito un contrato con una entidad
pública de nuestro país o que posea experiencia en el Perú. Ello, se en-
tiende, para evitar que las empresas de los Estados Unidos de América
que no hayan desarrollado anteriormente en el país actividades puedan
sean excluidas de las contrataciones estatales a través de la exigencia de
este requisito. De esta manera, en la formulación de las bases, los orga-
nismos públicos de un proceso de selección —que tenga un objeto de
contratación en el que puedan participar empresas estadounidenses—
no podrán exigir experiencia previa en el país. Esta es una muestra de lo
afirmado anteriormente en el presente trabajo, en el sentido de que el
TLC determina las reglas de contratación y la práctica administrativa.
II.2.2.2. Impugnaciones por parte de empresas estadounidenses en los

procesos de selección
El artículo 9.11 (Revisión Nacional de las Impugnaciones de los Provee-
dores) del TLC dispone que cada parte debe garantizar que los provee-
dores puedan apelar la decisión inicial ante un órgano administrativo o
judicial imparcial, un órgano que sea independiente de la entidad con-
tratante o del objeto de la impugnación.
En este sentido, existe un sistema dual de impugnaciones en las
contrataciones: por un lado, existe un sistema general para las empresas
peruanas y extranjeras (no estadounidenses), las cuales impugnarán
ante la misma entidad; por otro, se tiene un sistema especial, aplicable
solo a las empresas estadounidenses.
Las normas peruanas lo disponen de la siguiente manera:
Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado
Décimo Tercera.- Para definir la instancia que resolverá los recursos im-
pugnativos que se interpongan en los procesos de selección en los que
participen proveedores que provengan de países con los que la Repúbli-
ca del Perú tuviera vigente un tratado o compromiso internacional que
incluya disposiciones sobre contrataciones públicas, se aplicarán, de ser
el caso, los criterios establecidos en las mismas.

Decreto Supremo Nº 184-2008-EF
Artículo 104.- Recurso de apelación
Mediante recurso de apelación se impugnan los actos dictados durante
el desarrollo del proceso de selección, desde la convocatoria hasta aque-
llos emitidos antes de la celebración del contrato. […]
En aplicación de la Décimo Tercera Disposición Complementaria y
Final de la Ley, el Tribunal será competente para conocer y resolver
las controversias que surjan en los procesos de selección de las
contrataciones que se encuentren bajo los alcances de tratados o
66
acuerdos internacionales donde se asuman compromisos en materia de

contratación pública.
De lo expuesto, queda meridianamente claro cómo un TLC condiciona

315
la autodeterminación normativa doméstica, la cual tiene que adecuarse Acuerdos de
al TLC para no contravenirlo. promoción
comercial y
II.2.3. Excepciones a la licitación pública contrataciones
estatales:
La regla de la licitación pública tiene excepciones a través de un proceso
especial
por invitación denominado “licitación selectiva”, el cual correspondería
referencia a los
a lo que en la legislación peruana se denomina “adjudicación directa
límites de los
selectiva” y “adjudicación de menor cuantía”. poderes públicos
El sistema de compras mediante listas multiusos es otra modalidad per- en el espacio
mitida por el TLC. Ella se refiere a que la entidad puede contar con lista jurídico global
de proveedores para determinados servicios y bienes; ella está obligada Commercial
a invitar a las empresas de la lista a todas las licitaciones que se realicen marketing
para dichos bienes y servicios. Para utilizar este mecanismo, cada enti- agreements and
dad debe cumplir las siguientes condiciones: states contracts
a. describir los bienes y servicios sujetos a esta modalidad;
a. verificar las condiciones de participación de los postores y los me-
canismos para comprobar la veracidad de aquellas;
b. probar los datos de la entidad;
c. cumplir los plazos de la presentación de solicitudes para integrar
las listas multiuso; y
d. emplear las listas multiuso de acuerdo con el capítulo 9 del TLC.
II.2.3.1. Contratación directa (9.8 del capítulo 9)

La contratación directa por causales de excepción —lo que se denomina
“exoneraciones” en la legislación peruana— presupone que en caso al-
guno se busque impedir la competencia, entendiéndose por esto que no
se vea la forma de proteger a los proveedores nacionales o de discriminar
a las empresas de la otra parte.
El referido artículo 9.8 permite realizar contratación directa en siete su-

puestos, lo cual posibilita no aplicar los artículos 9.4, 9.5, 9.6, 9.7, 9.9.1,
9.9.3, 9.9.4, 9.9.5, 9.9.6 y 9.9.7 del TLC (ver infra). Cabe señalar que
las entidades públicas de las partes pueden contratar a un proveedor o a
proveedores de su elección, así como pueden considerar la no aplicación
de los citados artículos, los que se explicitan resumidamente en la tabla
siguiente.

316 9.4 Avisos de contratación
futura
Tabla: Contratación directa
Avisos de contratación futura (convocatoria o invitación)
publicación SEACE o periódico. Publicación de los Planes
Anuales de Contrataciones
9.5 Plazos para presenta- 40 días para presentación de propuestas, reducible a 30 días
ción de ofertas o menos. Nunca menos de 10 días
9.6 Información sobre Proporcionarla oportunamente, cuando sea solicitada, do-

contrataciones públicas cumentos de contratación con toda la información nece-
futuras saria (bases)
9.7 Condiciones de parti- Criterios objetivos para valorar: capacidad legal, comercial,
cipación técnica, financiera, incluyendo actividades en nuestro te-
rritorio y en el de la otra parte. Prohibido exigir contrato
anterior en el Perú o que posea experiencia en el país. Lista
Multi-Usos de proveedores
9.9 Recepción y apertura de Apertura de sobres garantía de igualdad e imparcialidad.

ofertas
9.9.3 Recepción y apertura Dar la oportunidad a todos los proveedores de corregir

de ofertas errores involuntarios
9.9.4 Adjudicación de Presentar oferta por escrito y el día de la apertura de sobres.

contratos Cumplir requisitos esenciales y criterios de evaluación de
las bases
9.9.5 Adjudicación de No otorgar la buena pro al ganador si atenta contra el in-

contratos terés público
9.9.6 Adjudicación de Impedimento de cancelar la contratación pública, ni termi-

contratos nar o modificar un contrato con el fin de evadir el Cap. 9
9.9.7 Adjudicación de Comunicar a los proveedores quien ganó la buena pro y, a

contratos solicitud , dar a los perdedores las razones por las que no
ganaron
Los siete supuestos de excepción a la licitación pública o a la licitación

selectiva —aquello que es conocido en nuestra legislación como “cau-
sales de exoneraciones” o “contrataciones adicionales o complementa-
rias”— son los siguientes:
Primer supuesto
Si hubo una convocatoria o invitación realizada con anterioridad y su-
cedió lo siguiente:
– no se presentó oferta alguna;
– ninguna oferta cumplió los requisitos esenciales; o
– ningún proveedor cumplió con las condiciones de participación.

66
Segundo supuesto
Es el caso del proveedor único o el bien o servicio que no admite susti-
tuto debido a que:
317
– el objeto es la compra de una obra de arte; Acuerdos de
– se protegen los patentes del autor o de otros derechos exclusivos; promoción
o comercial y
contrataciones
– existe ausencia de competencias por razones técnicas.
estatales:
especial
Tercer supuesto
referencia a los
No requieren de proceso de licitación pública los adicionales a los con-
límites de los
tratos de mercancías y servicios.
poderes públicos
en el espacio
Cuarto supuesto jurídico global
Considerado para mercancías adquiridas en el mercado de productos
Commercial
básicos.
marketing
agreements and
Quinto supuesto states contracts
Adquisición de un prototipo o de una primera mercancía o servicio que
es desarrollado a solicitud de la propia entidad.
Sexto supuesto
En la medida en que sea estrictamente necesario: cuando, por ejemplo,
por razones de extrema urgencia ocasionadas por acontecimientos im-
previstos por parte de la entidad contratante, no se pueda obtener las
mercancías o servicios a tiempo y mediante procedimientos consistentes
con los artículos del 9.4 hasta el 9.7. Asimismo, cuando el uso de esos
procedimientos podría ocasionar un grave perjuicio para la entidad con-
tratante o la parte correspondiente.
Esta causal es semejante a la de emergencia contemplada por nuestra
legislación12.
Séptimo supuesto
Excepción de los adicionales de obra: esto se aplica solo en caso de

circunstancias imprevistas y cuando aquellos resulten necesarios para
12 Decreto legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado: “Artículo 23.- Situación de emergencia.
Se entiende como situación de emergencia aquella en la cual la Entidad tenga que actuar de manera
inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro,
o que afecten la defensa y seguridad nacional. En este caso, la Entidad queda exonerada de la
tramitación del expediente administrativo y podrá ordenar la ejecución de lo estrictamente necesario
para remediar el evento producido y satisfacer la necesidad sobrevenida, sin sujetarse a los requisitos
formales del presente Decreto Legislativo. El Reglamento establecerá los mecanismos y plazos
para la regularización del procedimiento correspondiente. Las demás actividades necesarias para
completar el objetivo propuesto por la Entidad no tendrán el carácter de emergencia y se contratarán
de acuerdo a lo establecido en la presente norma”.

318 completar el servicio de construcción del contrato. No excederá el 50%
del contrato original.
Toda excepción debe ser informada a solicitud de la otra parte. La enti-
dad que contrató directamente informará:
a. el nombre de la entidad;
a. el valor y la descripción del objeto del contrato; y
b. la declaración, indicando las circunstancias y condiciones que
justificaron el procedimiento distinto a la licitación pública o, lo
que es lo mismo, explicando la licitación selectiva y la causal uti-
lizada.
III . R e f l e x i ó n f i n a l
Luego del análisis del presente trabajo, queda claro que las reglas del
TLC imponen las normas en el ordenamiento nacional. El punto a resal-
tar es que el poder de autodeterminación normativa del país se ve relati-
vizado por el mencionado acuerdo o por cualquier otro TLC o acuerdo
internacional celebrado sobre la materia. Esta situación es la expresión
de la globalización jurídica, así como de una de sus características: la
relativización de la soberanía nacional.
Cualquier cambio en la legislación nacional —tales como la emisión
de decretos de urgencia para establecer contrataciones directas o como
los procesos especiales de selección para proyectos de inversión priori-
zados— solo podrá ser emitido siempre que se enmarque en el TLC. En
caso contrario, se expondrían a un incumplimiento del contrato, y las
consecuencias de ello las sufriría el país.
Como cuestión final, debemos mencionar que para las contrataciones
estatales no solo debe tenerse en cuenta la Ley de Contrataciones del
Estado y su reglamento, sino este TLC entre Perú y Estados Unidos de
América y los demás tratados que se aprueben e incluyan un capítulo
sobre la materia. Además, claro, de los diversos decretos de urgencia y
las leyes que a lo largo de estos cinco años han expedido el gobierno y
el congreso, respectivamente. Todo esto representa una verdadera com-
plicación para el operador jurídico, tanto del lado de la administración
pública como para el del empresariado, dado que existen alrededor de
cinco regímenes paralelos creados por ley o decretos de urgencia que,
en lugar de simplificar y transparentar el sistema, lo tornan extremada-
mente complejo.

N° 66, 2011
pp. 319-333
El arbitraje y los adicionales de obra

Arbitration and additional work
Ma r i o C a s t i l lo F r e y r e*
R i ta S a b r o s o M i n aya * *
Resumen: El artículo parte recordando que el artículo 41 de la antigua Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado, ley 26850 del año 1998, estableció
—por primera vez—, como una de las cláusulas obligatorias en los Contratos
de Adquisiciones y Contrataciones, la de solución de controversias. Son arbi-
trables, en materia de bienes y servicios, los adicionales que no superen el 25%
del monto total del contrato original y, al tratarse de obras, cuando dichos adi-
cionales no superen el 15%. Cuando superen dichos porcentajes se requerirá
la aprobación previa de la Contraloría General de la República, al ser materias
no arbitrables. La razón por la cual no son arbitrables es que se considera que, a
través de estos posibles o eventuales adicionales, se podría estar modificando o
alterando el Presupuesto General de la República, razón por la cual se estable-
cen estas normas que, evidentemente, son de orden público.
Palabras clave: Adicional de obra – arbitraje – contratación con el Estado –
materia arbitrables – Contraloría General de la República
Abstract: This wording begins remembering that article 41 of the former law
of Contracts and Acquisitions with the State, Law 26850 enacted in 1998, pro-
vided that —for the first time— an arbitration clause be included as a compul-
sory clause in the Contracts to be executed with the State, in order to find out
a solution and settlement of the controversies arisen between the parties. With
regard to goods and services, the additional issues that do not exceed the 25%
of the total amount contracted originally are subject to arbitration, and in cases
referred to contracting works (i.e., building, construction and any other kind of
work) those additional issues that do not exceed the 15% of the total amount
contracted originally. When the additional issues exceed the percentages men-
tioned in the precedent paragraph, then the parties will have to ask for the
prior consent of the General Comptroller of the Republic. Such cases are not
subject to arbitration. The reason to consider that those matters are not subject
to arbitration is because the authority estimates that through those possible or
eventual additional matters, any party could be pretending to attempt against
the General Budget of the Republic. Therefore, the government provides such
rules that, obviously, are addressed to preserve the public order.
Key words: Additional work – arbitration – contracting with the State – matter
subject to arbitration – General Comptroller of the Republic
* Es magíster y doctor en Derecho, abogado en ejercicio, socio del estudio que lleva su nombre y
miembro de la Academia Peruana de Derecho. También se desempeña como profesor principal de
Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Femenina
del Sagrado Corazón. Asimismo, es catedrático de las materias nombradas en la Universidad de
Lima y director de las bibliotecas de Arbitraje y de Derecho de su estudio.
** Es abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, profesora de Obligaciones en la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, miembro del área de Arbitraje del estudio
Mario Castillo Freyre y secretaria arbitral en procesos ad hoc.
320 CONTENIDO: INTRODUCCIÓN.– I. MATERIA ARBITRABLE EN LA LEY DE
CONTRATACIONES DEL ESTADO.– II. CONCLUSIONES.
No cabe duda de que los inversionistas extranjeros que llegaron a Amé-
rica Latina estimularon el uso de los mecanismos alternativos de resolu-
ción de conflictos, ya que exigían la inclusión de algún tipo de cláusula
de conciliación y/o arbitraje en los contratos que suscribían con, por
ejemplo, los estados.
Sin embargo, por tradición, una América Latina apegada profundamen-
te al concepto de soberanía del Estado ha visto grandes inconvenientes
en que este o las entidades que forman parte de él se sometan a arbitraje.
Al respecto, Bernal Gutiérrez1 señala que esta circunstancia se ha hecho
evidente en dos frentes: el interno, donde la reticencia y resistencia
—movidas por intereses de diversa índole— han sido férreas y
sostenidas; y el externo, donde, a pesar de estar casi sin excepción
vinculados y adheridos a los tratados más importantes, se desconocen
estos mecanismos en nombre de la soberanía y la preponderancia de la
Constitución, como consecuencia del fanatismo y la ignorancia.
En este ambiente no era raro encontrar, como hace un par de décadas,
que la normativa latinoamericana vigente en materia de solución de
controversias —donde fuere parte integrante el Estado o sus entidades

y, en particular, la referida a la solución de controversias contractuales—
no registrara, en términos generales, disposición alguna que tratara ex-
plícitamente el tema.
Ello no quiere decir que no se llevaran a cabo arbitrajes, ni que la mecá-
nica no se utilizara o que no fuere considerada como una buena opción.
Simplemente, la tendencia imperante era la de favorecer al Estado y
generar para él —tan solo por ostentar tal condición— escenarios de
privilegio, sin importar que este se encontrara en el mismo nivel que
los particulares y que ello no comprometía —en modo alguno— su so-
beranía ni poderes. Se trataba del Estado o sus entidades y, por ende,
tenía derecho a tal privilegio, sin importar nada más y sin consideración
alguna.
No obstante, como bien señala Bernal, quizá por la influencia de los
compromisos adquiridos a escala internacional y por la necesidad de
encontrar una mayor y mejor dinámica interna, los inconvenientes a
los que se ha hecho mención han cedido de manera relativa. Hoy en
1 Bernal Gutiérrez, Rafael. “El arbitraje del Estado: la regulación en Latinoamérica”. Revista
Internacional de Arbitraje. Legis, junio-diciembre 2004, pp. 123-124, Bogotá.

66
día, como consecuencia de la reforma que venimos comentando, pode-

mos observar una referencia constante a la materia (permisiva en líneas
generales) de aplicación del arbitraje y de los métodos alternativos de
resolución de controversias, cuando del Estado y sus entidades se tra-
321
ta. Esto sin desmedro de sus poderes, pero quizá con un tono menor y El arbitraje y
los adicionales
un más claro entendimiento del concepto de “soberanía”, así como con
de obra
mayor conciencia del papel que desempeñan cuando, como particula-
res, contratan o causan daños. De esta manera, se pueden distinguir Arbitration
dos bloques: aquellos países que no han contemplado —con relación al and additional
sometimiento del Estado a arbitraje— regulación alguna y aquellos que work
sí lo han hecho.
En el primer bloque, los ordenamientos internos no contemplan una
norma concreta sobre el sometimiento del Estado al arbitraje. Sin em-
bargo, ello no ha impedido del todo que dichos países se hayan integra-
do a diversos tratados donde tanto los particulares como el Estado se
encuentran sometidos a resolver sus controversias por la vía arbitral,
pues en el campo interno el arbitraje se practica y es utilizado sin reti-
cencias y sin que para la doctrina haya sido objeto de cuestionamien-
tos o dudas que hagan del arbitraje una herramienta desechada para
el caso.
Ahora bien, entre los países que sí contienen normas particulares sobre
la participación del Estado en el arbitraje o en algún medio alternativo
de solución de conflictos, encontramos al Perú, el cual —en opinión
mayoritaria— cuenta con una completa legislación sobre la materia.
En efecto, el tercer párrafo del artículo 63 de la Constitución Política
del Perú establece que “el Estado y las demás personas de derecho
público pueden someter las controversias derivadas de relación con-
tractual […] a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que
lo disponga la ley”.
Esta referencia constitucional a una ley nos conduce al decreto legisla-
tivo 1071 de la Ley de Arbitraje (en adelante, Ley de Arbitraje), cuyo
artículo 4, inciso 2, establece que “las controversias derivadas de los
contratos y convenios celebrados entre estas entidades estatales pue-
den someterse también a arbitraje nacional”, mientras que el inciso 3
señala claramente que “el Estado puede someter a arbitraje nacional las
controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o
extranjeros no domiciliados en el país”.
Como se puede apreciar, en la Ley de Arbitraje, el Estado y sus entidades
están considerados en un plano de igualdad con las partes, en virtud de
un convenio arbitral. Cabe recordar que uno de los aspectos que revolu-
cionó la administración de justicia en el país fue la disposición contenida
en el artículo 41 de la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
322 Estado (ley 26850 del año 1998)2 que estableció —por primera vez— la
solución de controversias como una de las cláusulas obligatorias en los
Contratos de Adquisiciones y Contrataciones, y señaló que “cuando en
la ejecución o interpretación del contrato surja entre las partes una dis-
crepancia, ésta será definida mediante el procedimiento de conciliación
extrajudicial o arbitraje, según lo acuerden las partes”3.
Las posteriores leyes y reglamentos (decreto supremo 012-2001-PCM,
decreto supremo 013-2001-PCM, decreto supremo 083-2004-PCM,
decreto supremo número 084-2004-PCM, decreto legislativo 1017 y de-
creto supremo 184-2008-EF) han mantenido la regla de incluir la cláu-
sula obligatoria de solución de controversias.
En efecto, como sostenemos a lo largo de los últimos años, estas dis-
posiciones transformaron radicalmente la administración de justicia en
el Perú en la medida en que introdujeron la conciliación y el arbitraje
obligatorios como mecanismos de solución de controversias en todos los
conflictos suscitados en los contratos que el Estado celebra con parti-
culares, ya sea con respecto a la adquisición de bienes y servicios o con
respecto a la ejecución de obras y a su supervisión.
Se trata de una situación especial en el contexto de América Latina,
porque no solo se implantó el arbitraje obligatorio, sino que, además,
ello significó que el Estado peruano era consciente de que no necesaria-
mente el propio Estado resultaba ser el más indicado para administrar
justicia en sus propios conflictos.

Esto implica, evidentemente, que se asumió que la vía arbitral era más
adecuada que la propia justicia ordinaria para solucionar estas diferen-
cias, dada la duración excesiva de los procesos judiciales relativos al
tema4.
2 Vigente desde el día siguiente de la publicación de su reglamento, decreto supremo 039-98-PCM.

Es decir, desde el 29 de septiembre de 1998, de conformidad con lo establecido por la primera
disposición final de la ley. Antes de dicha ley, teníamos al Reglamento Único de Licitaciones y
Contratos de Obras Públicas —rulcop— y al Reglamento Único de Adquisiciones —RUA—, los
cuales disponían procedimientos administrativos y de impugnación judicial (proceso contencioso
administrativo). Dichas normas no contemplaban de forma alguna al arbitraje como mecanismo de
solución de controversias. Incluso se hablaba de una dicotomía entre los contratos privados y los
contratos administrativos con relación al arbitraje, ya que solo los primeros podían ser sometidos a
arbitraje. Al respecto, véase Cantuarias Salaverry, Fernando. “Participación del Estado peruano en
arbitrajes comerciales”. Advocatus, N° 7, 2002, pp. 180-181, Lima.
3 Cabe recordar que el artículo 63 de la Constitución Política del Perú ya contemplaba la posibilidad
de que el Estado y las demás personas de Derecho público sometieran a arbitraje las controversias
derivadas de una relación contractual. Sin embargo, no se establecía la obligatoriedad, como sí lo
han hecho y lo hacen las leyes y reglamentos sobre contratación pública.
4 En efecto, entre las ventajas operativas que la doctrina suele destacar en el arbitraje figuran la
rapidez y la especialización. En cuanto a la rapidez, pocas dudas puede plantear si se compara hoy
en día la duración de un arbitraje con la duración promedio de un proceso judicial. En lo que a la
especialización se refiere, hay que tener en cuenta que ello dependerá de que se haya elegido muy
bien a los árbitros.

66
Dentro de tal orden de ideas, el presente trabajo abordará uno de los

temas que ha presentado ciertos problemas en la contratación con el
Estado: los adicionales de obra.
323
El arbitraje y
los adicionales
I. Materia arbitrable en la Ley de Contrataciones de obra
del Estado
El primer párrafo del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado Arbitration
establece lo siguiente en lo referido a las controversias: “Las controver- and additional
sias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, work
inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán me-
diante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes […]” (el
subrayado es nuestro).
En principio, cualquier controversia sobre los aspectos señalados por
el citado artículo constituirá materia arbitrable, lo que resulta ser una
norma bastante amplia. Ahora bien, el artículo 52 contempla también
una enumeración de las materias arbitrables: las controversias sobre
ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o
invalidez del contrato.
Por otro lado, debemos señalar que una enumeración siempre sugie-
re exclusión. Por ello, un tema relevante es el referido a la exclusión
—como materia arbitrable— de las prestaciones adicionales que supe-
ren cierto porcentaje del valor del contrato.
I.1. Los adicionales de obra y la Contraloría General de
la República
Los presupuestos adicionales representan un incremento del monto
contractual que se deriva de mayores bienes y servicios o de mayores
trabajos —en el caso del contrato de obra— no considerados en el con-
trato original.
Campos Medina5 señala que los trabajos adicionales de obra —o,
simplemente, los adicionales de obra— generan costos inicialmente
no previstos para la entidad propietaria y, por tanto, representan un
desafío de especial complejidad para el Derecho. Recordemos que en la
contratación del Estado está en juego el dinero público y la transparencia
de los procesos de selección por los cuales se adjudican los contratos.
5 Campos Medina, Alexander. “Limitación de resolver mediante arbitraje obras adicionales y mayores
prestaciones en contratos de obra pública: ¿prohibición de arbitrar o licencia para incumplir?”.
Arbitraje On Line. Boletín Jurídico del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio
de Lima, N° 4, p. 1, 2004. <http://www.camaralima.org.pe/arbitraje/boletin/edic_ant/4/voz_arbitro1.
htm>.

324 Al respecto, Linares Jara6 señala que, en general, las distintas legisla-
ciones sobre contratación pública recogen la problemática de los adi-
cionales, aunque es bastante claro que los niveles de flexibilidad para
la aplicación de dicha figura difieren, así como también la perspectiva a
partir de la cual se aborda su definición y requisitos constitutivos.
Como sabemos, el artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado se
encarga de desarrollar el tema de los adicionales, reducciones y amplia-
ciones, al establecer lo siguiente:
Artículo 41.- Adicionales, reducciones y ampliaciones
Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la con-
tratación, la Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución
de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el vein-
ticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables
para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, podrá reducir bienes,
servicios u obras hasta por el mismo porcentaje.
Tratándose de obras, las prestaciones adicionales podrán ser hasta por el
quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, restándole
los presupuestos deductivos vinculados, entendidos como aquellos de-
rivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las
prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la fi-
nalidad del contrato original. Para tal efecto, los pagos correspondientes
serán aprobados por el Titular de la Entidad.
En el supuesto de que resultara indispensable la realización de prestacio-

nes adicionales de obra por deficiencias del Expediente Técnico o situa-
ciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a
las establecidas en el segundo párrafo del presente artículo y hasta un máximo
de cincuenta por ciento (50%) del monto originalmente contratado, sin per-
juicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, el
Titular de la Entidad podrá decidir autorizarlas. Para ello se requerirá contar
con la autorización del Titular de la Entidad, debiendo para la ejecución y el
pago contar con la autorización previa de la Contraloría General de la Repú-
blica y con la comprobación de que se cuentan con los recursos necesarios. En
el caso de adicionales con carácter de emergencia dicha autorización se
emitirá previa al pago […].
La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de
aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá ser sometida a
arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias referidas
a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones
de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de
la República […] (el subrayado es nuestro).
6 Linares Jara, Mario. “Adicionales de obra pública. Obra pública y contrato, adicionales. Función
administrativa, control público, arbitraje y enriquecimiento sin causa”. Revista de Derecho
Administrativo, Nº 7, 2009, p. 180, Lima.

66
Asimismo, debemos tener presente lo establecido por la quinta disposi-

ción final de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto (ley
28411), que establece lo siguiente:
325
QUINTA.- Sólo procederá la ejecución de obras adicionales cuando se El arbitraje y
cuente, previamente, con disponibilidad presupuestal, con aprobación los adicionales
del Titular de Entidad mediante la resolución correspondiente, o en el de obra
caso de empresas, incluyendo aquellas bajo el ámbito de FONAFE, por
Arbitration
Acuerdo del Directorio de la empresa, y en los casos en que su valor, and additional
restándole los presupuestos deductivos vinculados a tales adicionales, work
no superen el quince por ciento (15%) del monto total del contrato
original.
Para el caso de las obras adicionales que superen el quince por ciento (15%)
del contrato original, luego de ser aprobadas por el Titular de la Entidad o el
Directorio de la empresa, según corresponda, se requiere contar, previamente,
para su ejecución y pago, con la disponibilidad presupuestaria y la autorización
expresa de la Contraloría General de la República, independientemente de
la fecha del contrato de obra. Para estos efectos, la Contraloría General
de la República debe observar los plazos y procedimientos establecidos
en la ley de contrataciones del Estado y su reglamento.
Cuando se trate de la ejecución de obras adicionales en el marco de un
proyecto de inversión pública, cuya viabilidad se haya visto afectada, el
órgano competente deberá proceder a la verificación de la misma (el
subrayado es nuestro).
Cabe señalar que la citada disposición final fue modificada por la única
disposición complementaria modificatoria de la Ley de Contrataciones
del Estado.
Antes, la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto establecía el
10% como límite máximo para la aprobación de obras adicionales —sin
autorización de la Contraloría General de la República—, lo que impli-
caba la existencia de dos normas incompatibles: por un lado, la antigua
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que establecía en
15% el límite máximo; por el otro, la Ley General del Sistema Nacional
de Presupuesto, que lo establecía en 10%7.
Al mismo tiempo, es pertinente anotar que tanto el citado artículo
41 de la Ley de Contrataciones del Estado como la quinta disposición
final de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto están en
7 Dicha incompatibilidad y la facultad de la Contraloría General de la República de autorizar adicionales

ha sido criticada por la doctrina nacional. Véase Arrarte Arisnabarreta, Ana María y Carlos
Paniagua Guevara. “Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia arbitrable respecto de
adicionales de obra”. Advocatus, Nº 16, 2007, p. 187, Lima; Cantuarias Salaverry, Fernando. “El
arbitraje frente a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República”. En Derecho & Sociedad, N° 21, 2003, pp. 284-287, Lima; Ortega Piana, Marco Antonio.
“Algunas reflexiones sobre la competencia de la Contraloría General de la República respecto de los
presupuestos adicionales de obra pública”. Advocatus, Nº 7, 2002, pp. 433-440, Lima.

326 concordancia con la ley orgánica del Sistema Nacional de Control y de
la Contraloría General de la República (ley 27785).
En efecto, los artículos 22 y 23 de la referida ley orgánica establecen lo
siguiente:
Artículo 22.- Atribuciones.
Son atribuciones de la Contraloría General, las siguientes: […] k) Otor-
gar autorización previa a la ejecución y al pago de los presupuestos adicionales
de obra pública, y de las mayores prestaciones de supervisión en los casos
distintos a los adicionales de obras, cuyos montos excedan a los previstos
en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y su Reglamento
respectivamente, cualquiera sea la fuente de financiamiento.
[…]
Artículo 23.- Inaplicabilidad del arbitraje.
Las decisiones que emita la Contraloría General, en el ejercicio de las atribu-
ciones de autorización previa a la ejecución y pago de presupuestos adicionales
de obra y a la aprobación de mayores gastos de supervisión, no podrá ser
objeto de arbitraje, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del
Artículo 1 de la Ley Nº 26572, Ley General de Arbitraje.
Asimismo, tampoco se podrá someter a arbitraje, las controversias que versan
sobre materias comprendidas en los alcances de las atribuciones previstas en el
literal k) del Artículo 22 de la Ley, las que no pueden ser sustraídas al pronun-
ciamiento que compete a la Contraloría General (el subrayado es nuestro).
Como podemos apreciar, en atención a que en el contrato de obra pú-

blica media el interés del Estado, se ha establecido una competencia
especial para la Contraloría General de la República en lo relativo a
los presupuestos adicionales que superen el porcentaje establecido en el
segundo párrafo del artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado.
Así, mediante la directiva 01-2007-CG/OEA8 (“Autorización previa a
la ejecución y pago de presupuestos adicionales de obra”), se regula la
potestad de control previo externo que ostenta la Contraloría General
de la República en aquellos adicionales de obra que excedan el 15%9 del
contrato original.
8 Aprobada mediante resolución de Contraloría 369-2007-CG, de fecha 29 de octubre de 2007 y

publicada en el diario oficial El Peruano con fecha del primero de noviembre de 2007. Cabe señalar
que la directiva 01-2007-CG/OEA entró en vigencia a los quince (15) días naturales de su publicación.
Asimismo, vale precisar que la primera norma que regulaba el tema de la autorización previa a la
ejecución y pago de presupuestos adicionales de obra fue la directiva 012-2000-CG/OATJ-PRO, a
través de la cual la Contraloría General de la República estableció los lineamientos para cautelar
el adecuado procedimiento de control previo. Dado que la referida directiva era anterior a la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, a la antigua
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y a su reglamento, fue modificada por la directiva
01-2007-CG/OEA.
9 Cabe señalar que la directiva 01-2007-CG/OEA hace referencia al 10%; sin embargo, como hemos
visto actualmente, el límite establecido es del 15%.

66
En esta directiva se señala expresamente que “para los fines del control
gubernamental, se considera prestación adicional de obra a la ejecución
de trabajos complementarios y/o mayores metrados no considerados en
las bases de la licitación o en el contrato respectivo, y que resultan indis-
327
pensables para alcanzar la finalidad del contrato original”. En ese senti- El arbitraje y
los adicionales
do, el presupuesto adicional de obra es el “mayor costo originado por la
de obra
ejecución de prestaciones adicionales de obra”.
Arbitration
Ahora bien, para el cálculo del porcentaje de incidencia acumulado, and additional
la directiva 01-2007-CG/OEA señala que “las Entidades acumularán work
el monto total de los presupuestos adicionales de obra autorizados, in-
cluyendo el que se encuentra en trámite, y el monto de aquellos presu-
puestos deductivos derivados de las sustituciones de obra directamente
vinculadas con las partidas de obras adicionales, siempre que ambas res-
pondan a la misma finalidad programada”.
Otro aspecto importante que regula la referida directiva es el de las cau-
sales de procedencia de las prestaciones adicionales de obra, al indicar
que:
[…] procede la autorización previa a la ejecución y al pago de presu-
puestos adicionales de obra, sólo en casos originados por la cobertura de
mayores costos orientados a alcanzar la finalidad del contrato y siempre
que sean derivados de:
Hechos por su naturaleza imprevisibles al formularse las bases de la lici-
tación o celebrarse el correspondiente contrato, y hechos fortuitos o de
fuerza mayor producidos con posterioridad a la suscripción del contrato
de obra.
Errores, omisiones o deficiencias en el expediente técnico de la obra.
Finalmente, debemos resaltar la aplicación del silencio administrativo

positivo en el caso de que la Contraloría General de la República no
emita pronunciamiento sobre la solicitud de autorización previa a la
ejecución y al pago de presupuestos adicionales de obra, y en el plazo
máximo de quince días hábiles.
En efecto, si la Contraloría General de la República no se pronuncia
dentro del referido plazo, la entidad considerará aprobada la solicitud y
se entenderá autorizada la ejecución y el pago del presupuesto adicional.
Ahora bien, ello no implica que la Contraloría General de la República
no realice un control posterior de los documentos, las declaraciones y la
información presentados por la entidad.
Sobre el particular, Campos Medina10 afirma que los cambios
normativos se han caracterizado por un constante intento de extender
10 Campos Medina, Alexander. Ob. cit., p. 2.

328 la intervención de la Contraloría General de la República, sin reparar en
los graves problemas legales y prácticos que esto genera.
Al respecto, Ortega Piana11 afirma que supeditar el pago de determinado
adicional a un pronunciamiento de la Contraloría General de la Repú-
blica puede ser un interesante medio de control previo; sin embargo, la
autorización previa de la ejecución podría generar desventajas antes que
ventajas para el Estado.
Si se trata de una institución de control, el citado autor cree que la Con-
traloría General de la República no debería ingresar a temas propios de
la gestión, pues ello es responsabilidad de la entidad comitente, la cual
debe contar con el personal técnico calificado que le permita adoptar
oportunamente las decisiones más convenientes.
Coincidimos en que el asunto de la autorización en la ejecución de los
adicionales demandaría a la Contraloría General de la República contar
con un plantel de personal altamente especializado en todas las materias
en las que el Estado contrata, lo cual significaría convertirla en una suer-
te de supra organismo público que —en los hechos— sería sinónimo de
ineficiencia12.
En efecto, como bien señalan Arrarte y Paniagua,13 la intervención efi-
ciente de la Contraloría General de la República implicaría contar con
un “mega” organismo estatal, con múltiples áreas especializadas, para
supervisar técnicamente a todas las entidades contratantes —que a su
vez deben contar con su propio supervisor para cada obra a ejecutar— lo
que, en opinión de los autores citados, originaría un importante sobre-
costo para la ejecución de cualquier obra pública.
Ahora bien, para el contratista resultará más adecuado que tanto la eje-
cución como el pago del adicional que supera el porcentaje establecido
por el artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado estén sujetos
a la aprobación previa de la Contraloría General de la República. Ello
en comparación a que sea solo el pago el que esté sujeto a dicha aproba-
ción previa, ya que, en este último caso, el contratista podría ejecutar el
adicional —ordenado por la entidad— y luego la Contraloría General
de la República podría no aprobar el pago del referido adicional, lo que
—obviamente— implicaría que el contratista asuma todo el riesgo14.
11 Ortega Piana, Marco Antonio. Ob. cit., p. 440.

12 Ibíd.
13 Arrarte Arisnabarreta, Ana María y Carlos Paniagua Guevara. Ob. cit., p. 193.
14 Cabe señalar que este riesgo con relación al pago —luego de que la entidad ordenaba la ejecución
de un adicional que superaba la valla porcentual establecida por ley— se presentaba en el artículo
42 de la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado —ley 26850—, que establecía lo
siguiente: “[…] En el supuesto de que resultara indispensable la realización de obras adicionales por
errores del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato,
mayores a las establecidas en el párrafo precedente, la Entidad […] podrá decidir autorizarlas. Para
ello se requerirá contar con la autorización del Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa
de la Entidad, debiendo para el pago contar con la autorización previa de la Contraloría General de

66
Como se puede apreciar, este es un tema muy importante en la medida

de que marca la línea con respecto a los adicionales, entre aquellos cu-
yas controversias sí son susceptibles de ser sometidas arbitraje y aquellos
cuyas no15.
329
El arbitraje y
Son susceptibles de arbitraje, en resumen, en materia de bienes y ser- los adicionales
vicios, cuando estos adicionales no superen el 25% del monto de tales de obra
bienes y servicios, y, al tratarse de obras, cuando dichos adicionales no Arbitration
superen el 15% del monto total del contrato original. En los otros casos, and additional
cuando superen estos porcentajes y hasta los límites señalados por la work
propia Ley de Contrataciones del Estado, tales adicionales requerirán la
aprobación previa de la Contraloría General de la República, conforme
con el quinto párrafo del citado artículo 41 de la Ley de Contrataciones
del Estado.
La razón por la cual tales materias no son arbitrables es que se considera
que —en tanto se trate de porcentajes mayores a los señalados, es decir,
25% en bienes y servicios y 15% en obras—, a través de estos posibles o
eventuales adicionales, se podría estar modificando o alterando el pre-
supuesto general de la república, razón por la cual se establecen estas
normas que, evidentemente, son de orden público16.
En efecto, uno de los principales argumentos de la Contraloría General
de la República es que las decisiones que emite en relación con los pre-
supuestos adicionales no pueden ser materia de arbitraje, ya que con ello
se podría estar modificando los montos autorizados por el organismo de
control. La Contraloría General de la República refiere que los recursos
invertidos por el Estado no son de libre disposición de las partes contra-
tantes, debido a que por ley se dispone que será —precisamente— dicho
la República […]” (el subrayado es nuestro). La norma guardaba absoluto silencio sobre cuál era la
consecuencia en caso la Contraloría General de la República denegara el pago del adicional, a pesar
de que el adicional ya se había ejecutado. Ello generó que luego se modificara la normativa y se
estableciera que la aprobación previa de la Contraloría General de la República era no solo para el
pago del adicional, sino también para la ejecución misma del adicional.
15 Cabe señalar que este tema también estuvo regulado por el artículo 41 de la antigua Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, decreto supremo 083-2004-PCM, que establecía
que “Dicha disposición [la de la cláusula de solución de controversias] no resulta aplicable a las
controversias surgidas en la ejecución de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente
y mayores prestaciones de supervisión, respecto de las cuales la Contraloría General, ejerce el
control previo y serán resueltas por ésta de acuerdo a los procedimientos establecidos por el indicado
Organismo Supervisor de Control para el efecto”. Ahora bien, tanto la actual como la antigua Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado se diferencian del decreto supremo 012-2001 en que este
solo especificaba la obligatoriedad del arbitraje como mecanismo de solución de controversias para
los contratos con el Estado y no excluía a los adicionales de obra como materia arbitrable cuando la
Contraloría General de la Republica ejercía el control previo.
16 A entender de Campos Medina, la intención de la administración de prohibir el uso del arbitraje
para resolver este tipo de controversias demuestra que la referida administración no se encuentra
satisfecha con los resultados de estos procesos. Más allá de los argumentos esgrimidos para intentar
justificar esta prohibición, queda claro —a entender del citado autor— que la administración no
adoptaría una medida tan radical si los tribunales arbitrales conformados para resolver este tipo
de controversias estuvieran en su mayoría respaldando la posición del Estado. Campos Medina,
Alexander. Ob. cit., p. 3.

330 organismo de control el que aprobará, previamente, la ejecución y el
pago del adicional.
Sobre este tema, Arrarte y Paniagua17 consideran que no tiene sentido
alguno afirmar que, si las obras adicionales exceden una valla porcentual
del valor contratado, se debe tener en cuenta que los fondos involu-
crados son públicos y, en consecuencia, indisponibles. En efecto, si se
asume que los fondos que solventan las obras públicas son del Estado,
es claro que no solo aquellos que excedan esta valla porcentual tendrán
la calidad de fondos públicos, sino que esto ocurre, en realidad, desde
aquel primer centavo comprometido en la obra, sin que por ello se pue-
da afirmar que estamos frente a un bien indisponible.
A entender de los citados autores, dicho argumento resulta más débil si
se considera que este porcentaje, que supuestamente marcaría la brecha
entre lo que está disponible y lo que no, varía cada año en función a
criterios poco conocidos y razonables, al punto tal que, en el año 2003,
fue del 5% del valor de la obra.
Otro de los argumentos para prohibir el arbitraje cuando se trata de
controversias derivadas de las decisiones de la Contraloría General de
la República sobre adicionales de obra es la imposibilidad de arbitrar
aspectos relativos al ius imperium del Estado.
Al respecto, Ortega Piana18 señala que resulta obvio que en lo referente
a la aprobación de adicionales no está comprometido ius imperium al-
guno, por lo que no encuentra razón suficiente que permita justificar la

exclusión del arbitraje en estos casos.
Dicha posición es compartida por Campos Medina,19 quien sostiene que
en el arbitraje para el pago de los trabajos adicionales no se discute en
forma alguna el ius imperium del Estado, por lo que en modo alguno la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Controlaría Ge-
neral de la República podría prohibirlo.
El referido autor señala que nada en un eventual laudo arbitral favorable
al contratista podría modificar alguna consecuencia de la decisión de la
Contraloría en el interior de la administración pública —su auténtico
ámbito de aplicación—. Por ejemplo, si en abuso de su competencia
una entidad ordena la ejecución de una obra a pesar de no contar con el
presupuesto respectivo, el funcionario encargado será responsable frente
al Estado por ello.
Sin embargo, la Contraloría General de la República no está facultada
para modificar ni denegar los derechos de un contratista nacidos del
18 Ortega Piana, Marco Antonio. Ob. cit., p. 434.

66
contrato de obra, mucho menos puede convertir una prestación pactada

como onerosa en gratuita. Por lo tanto, si el contratista reclama y obtie-
ne un laudo favorable que solo hace respetar sus derechos en el contrato
en cuestión, ¿cómo puede esto infringir el ius imperium del Estado?20
331
El arbitraje y
Sostener lo contrario nos enfrentaría con serias contradicciones de índo- los adicionales
le práctica y legal. Por ejemplo, si la Contraloría General de la República de obra
está de acuerdo en que la obra adicional era en efecto necesaria, pero Arbitration
deniega el pago simplemente por haberse ejecutado antes de requerirse and additional
las autorizaciones de dicho órgano de control —o por cualquier otro work
defecto de forma—, ¿cómo puede un laudo que reconoce al contratista
el derecho al justo valor de esta obra ya ejecutada ser contrario al ius
imperium de la Contraloría? 21
Por otro lado, Cantuarias22 señala que el argumento de que a través del
arbitraje se podrían modificar los montos autorizados por la Contraloría
General de la República carece de sustento, ya que la decisión de dicho
organismo de control también podría ser modificada por el Poder Judicial.
Así, Emilio Cassina23 señala que recurrir a la vía judicial significa un
largo proceso que recorre dos duras instancias y que es factible de casa-
ción por la Corte Suprema, lo que a su vez irrumpiría con la finalidad
de incluir una cláusula de solución de controversias en la contratación
pública: la de proveer una rápida solución como es el arbitraje.
En efecto, y lamentablemente, la decisión del Poder Judicial demorará
varios años —dados los problemas que todos conocemos— y será toma-
da por jueces que nada o poca experiencia tienen en esta materia.
Si el propósito fue permitir que el Estado contrate con particulares en
igualdad de condiciones y, en función de ello, se determinó la pertinencia
de recurrir a un mecanismo alternativo de solución de controversias,
nada obsta a que los adicionales que superen cierto porcentaje también
puedan ser materia arbitrable, sin perjuicio de que para estos casos
pueda disponerse que la Contraloría General de la República intervenga
en los procesos arbitrales cuando estos adicionales estén en discusión.24
Al respecto, nos parece interesante la propuesta de Cantuarias,25 quien
señala que, si lo que reclama la Contraloría General de la República es no
poder defender —en sede arbitral— su evaluación técnica del adicional
—ya que no forma parte del convenio arbitral—, lo más conveniente
hubiese sido una norma expresa que le permitiera participar en los

21 Ibíd.
22 Cantuarias Salaverry, Fernando. “El arbitraje frente a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Control y de la Contraloría General de la República”. Ob. cit., p. 287.
23 Ibíd., p. 286.
25 Cantuarias Salaverry, Fernando. “El arbitraje frente a la Ley Orgánica…”. Ob. cit., p. 287.

332 procesos arbitrales como tercero coadyuvante, exclusivamente para
defender sus decisiones.
Otro cuestionamiento que se hace a este tema es el relativo a la razona-
bilidad técnica para considerar no arbitrables los adicionales que supe-
ren el porcentaje contemplado en el segundo párrafo del artículo 41 de
la Ley de Contrataciones del Estado.
Como sabemos, el porcentaje del adicional —cuya aprobación previa
para la ejecución y pago son competencia de la Contraloría General de
la República— ha variado con el transcurso de los años, con una fluc-
tiación de entre el 5% y el 15%.
A entender de Arrarte y Paniagua,26 carece de sustento técnico colocar
un porcentaje predeterminado, aplicable a todas las obras, con prescin-
dencia de su naturaleza, y que tenga como único parámetro restriccio-
nes presupuestales uniformes.
Lo recomendable, según los citados autores, debería ser que los porcen-
tajes de obras adicionales se establezcan tomando en consideración el
tipo de obra a ejecutar. Por ejemplo, no resulta técnicamente adecua-
do asignar un mismo porcentaje de variación del presupuesto original
(obras adicionales) a una edificación en la que razonablemente se pue-
den determinar todas las variables que afectarán su ejecución desde el
proyecto, que asignárselo a una obra de distinta naturaleza —como una
obra vial o un túnel—, en la que no es posible prever desde el proyecto
todas la variables que podrían terminar afectando las actividades a rea-

lizar en su ejecución y que determinarán la necesidad de modificar el
presupuesto asignado de manera inicial.
Finalmente, y sin perjuicio de todo lo anterior, debemos señalar que,
ante una situación de esta naturaleza, los tribunales arbitrales se podrían
declarar incompetentes, tanto a pedido de una de las partes vía excep-
ción de incompetencia, como a través de oficio27.
En tal sentido, en caso de que no se esté de acuerdo con el pronun-
ciamiento de la Contraloría General de la República —que denegó la
aprobación del adicional—, la entidad deberá impugnar dicha decisión
a través del recurso de apelación ante la propia Contraloría General de
la República (impugnación administrativa)28 e incluso podría impugnar
27 Recordemos que el artículo 63 de la Ley de Arbitraje establece las causales de anulación del laudo
cuando indica que “1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación
alegue y pruebe: […] e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son
manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional […]” (el subrayado
es nuestro).
28 En el numeral 22.1. de la directiva 01-2007-CG/OEA se establece que “contra la resolución emitida
por la CGR respecto a la solicitud de autorización previa a la ejecución y al pago de presupuestos
adicionales de obra, la Entidad puede interponer únicamente el recurso de apelación”.

66
la decisión a través del proceso contencioso administrativo (impugna-

ción judicial). 333
El arbitraje y
II . C o n c l u s i o n e s los adicionales
Entre los países que contienen normas particulares sobre la participa- de obra
ción del Estado en el arbitraje o en algún medio alternativo de solución
de conflictos, encontramos al Perú, con una completa legislación sobre Arbitration
la materia. and additional
work
En efecto, uno de los aspectos que revolucionó la administración de jus-
ticia en el país fue la disposición contenida en el artículo 41 de la antigua
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (ley 26850 del año
1998), que estableció la solución de controversias —por primera vez—
como una de las cláusulas obligatorias en los contratos de adquisiciones
y contrataciones. Las posteriores leyes y reglamentos han mantenido la
regla de incluir la cláusula obligatoria de solución de controversias.
En principio, cualquier controversia sobre los aspectos señalados por el
artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado —las controversias
sobre ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nu-
lidad o invalidez del contrato— constituirá materia arbitrable.
Son susceptibles de arbitraje, en materia de bienes y servicios, cuando
estos adicionales no superen el 25% del monto de tales bienes y servi-
cios, y, al tratarse de obras, cuando dichos adicionales no superen el 15%
del monto total del contrato original.
En los otros casos, cuando superen estos porcentajes y hasta los límites
señalados por la propia Ley de Contrataciones del Estado, tales adicio-
nales requerirán la aprobación previa de la Contraloría General de la
República, al tratarse —conforme al quinto párrafo del citado artículo
41 de la Ley de Contrataciones del Estado— de materias no arbitrables.
La razón por la cual tales materias no son arbitrables es que se considera
que —en tanto se trate de porcentajes mayores a los señalados, es decir,
25% en bienes y servicios y 15% en obras— a través de estos posibles o
eventuales adicionales se podría estar modificando o alterando el Pre-
supuesto General de la República, razón por la cual se establecen estas
normas de evidente orden público.

N° 66, 2011
pp. 335-350
Consideraciones sobre la contratación pública

sostenible (“verde”)
Considerations on sustainable public procurement (“green”)
P i e r r e F o y Va l e n c i a *
Resumen: Sobre la base de un enfoque de desarrollo sostenible y sistema jurí-

dico (derecho ambiental) se inserta el rol del Derecho Administrativo y cómo
a modo de ejemplo se traduce en algunas instituciones legales, aterrizando en
la moderna visión de la contratación y compras sostenible o verdes. Se abor-
dan experiencias comparadas, así como la presencia de la ética y la política de
tales contrataciones, los desafíos y beneficios tanto para el propio Estado en
su rol de consumidor, como para la sociedad en su conjunto. Se concluye con
una aproximación al actual marco legal nacional y sus perspectivas.
Palabra clave: Compras y contrataciones sostenibles – Cláusulas ambientales –
Políticas públicas de compras sostenibles
Abstract: Based on an approach to sustainable development and legal system

(environmental law) the role of administrative law shall be inserted as an
example how to translate landing on the modern view of the recruitment and
sustainable or green procurement into some legal institutions. Comparative
experiences are addressed, and the presence of ethics and politics of such con-
tracts, the challenges and benefits for the State itself in its role as consumer,
and society as a whole. It concludes with an approach to the current national
legal framework and its prospects.
Key words: Sustainable procurement and contracting – Environmental clauses –
Sustainable purchasing policies
CONTENIDO: INTRODUCCIÓN.– I. CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SOSTENIBI-

LIDAD.– II. PERSPECTIVA ÉTICA DE LAS COMPRAS SOSTENIBLES.– III. PO-
LÍTICA DE COMPRAS PÚBLICAS SUSTENTABLES.– IV. BARRERAS Y RETOS
PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LAS COMPRAS SUSTENTABLES.– V. CONSI-
DERACIONES SOBRE CONTRATACIONES Y COMPRAS EN NUESTRO SISTEMA
LEGAL.– VI. EPÍLOGO.
* Es profesor asociado en Derecho Ambiental de la PUCP, master en Derecho Ambiental por

Universidad del País Vasco, así como miembro y fundador del Instituto de Estudios Ambientales
(IDEA-PUCP). Es docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima (Derecho Ambiental),
en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Ecología Política, Derecho del Ordenamiento del
Territorio), en la Universidad Nacional Agraria de La Molina (Derecho y Legislación Ambiental y
de los Recursos Naturales). Conduce el estudio Foy Valencia Abogados – Derecho Ambiental y
Recursos Naturales. Es gerente del estudio Foy & Valdez – Consorcio Derecho Ambiental Consultor,
e investigador para diversas publicaciones en su especialidad. E-mail: pfoy@pucp.edu.pe.
En reiteradas oportunidades hemos afirmado acerca de cómo las mo-
dernas tendencias del pensamiento, así como de la práctica social y
política, relacionadas con la cuestión ambiental y con el enfoque del
desarrollo sostenible, impactan de manera creciente y significativa en
los sistemas jurídicos contemporáneos1. Como no podía ser de otra
manera, esto se ha traslucido en el campo del Derecho administrati-
vo mediante múltiples aristas jurídicas, tanto intradisciplinarias2 como
interdisciplinarias3.
En efecto, en este escenario jus administrativo se puede advertir un sin-
fín de consideraciones jurídico ambientales relativas a la organización
territorial del Estado y a su funcionamiento (gestión ambiental), a la
administración y la protección ambiental, a la responsabilidad adminis-
trativa y la subsecuente represión infraccional (daño ambiental en sede
administrativa), a la información, participación y acceso a la justicia ad-
ministrativa (derechos de acceso ciudadano en materia ambiental), a
las técnicas de regulación, limitación y control (control y fiscalización
ambiental), a las técnicas de incentivo o fomento económico (instru-
mentos de gestión ambiental), a los instrumentos de mercado (instru-
mentos económicos de gestión ambiental), a los procedimientos, actos y
contratos administrativos (contratación sostenible, compras “verdes”),
entre otras formas de intervención o actuación del sistema público.
Evidentemente, estamos ante un ámbito disciplinario de gran comple-
jidad, “como consecuencia de la pluralidad de instancias creadoras de
Derecho en este sector, la abundancia de normas y su desigual conteni-
do en cuanto al desarrollo de las técnicas de protección”4.
En este marco general, nos interesa realizar una aproximación a la di-
mensión ambiental de las contrataciones con el Estado5 al partir de la
1 Foy Valencia, Pierre. “En busca del Derecho ambiental”. En Derecho y ambiente: aproximaciones y
estimativas. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1997, pp. 37-170.
2 Una expresión la encontramos en el ya lejano trabajo colectivo tributo al insigne doctor D. Ramón
Martín Mateo, coordinado por Sosa Wagner, Francisco. El Derecho administrativo en el umbral del
siglo XXI: homenaje al profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo. Valencia: Tirant lo Blanch 2000, 3 v.
3 Ortega Álvarez, Luís Ignacio et al. Lecciones de Derecho del medio ambiente. Valladolid: Lex Nova,
2005.
P i e r r e F o y Va l e n c i a
4 Mora Ruiz, Manuela. “Tendencias del Derecho administrativo ambiental: análisis de legislación y
jurisprudencia”. Derecho y Conocimiento: Anuario Jurídico sobre la Sociedad de la Información y
del Conocimiento, Nº 2, 2002, pp. 419-436. Véase también en <www.uhu.es/derechoyconocimiento/
DyC02/DYC002_C04.pdf>.
5 Por “contrato de Estado” se entiende aquel celebrado entre el Estado o una entidad estatal, que,
en el contexto del documento de la unctad, puede definirse como cualquier organización creada
en virtud de la ley en un Estado a la que se confiere el control de una actividad económica, y un
nacional extranjero o una persona jurídica de nacionalidad extranjera. Los contratos de Estado
pueden abarcar una amplia variedad de temas, incluidos los acuerdos de préstamos, los contratos
de adquisición de suministros o servicios, de empleo o grandes proyectos de infraestructura, como
la construcción de autopistas, puertos o presas. Una de las más habituales formas de contratos de
Estado consiste en el contrato de explotación de recursos naturales, a veces denominado “contrato
de concesión”, aunque, según Brownlie (2003: 522), no sea este un término técnico riguroso en la
materia. Estos acuerdos ocupan un importante lugar en los sectores de los recursos naturales de

66
afirmación de la existencia de diversos procesos o tendencias de la am-

bientalización o de la sostenibilidad de los tópicos jus administrativistas
hoy en día.
337
Consideraciones
sobre la
I . C o n t r ata c i ó n p ú b l i c a y s o s t e n i b i l i d a d contratación
Refiere Marta Oller Rubert6 que “La evolución del derecho de contratos pública
y su progresiva importancia en el ámbito comunitario puede estudiarse, sostenible
por tanto, de manera paralela al papel cada vez más relevante que están (“verde”)
adquiriendo los temas ambientales”. En ese sentido se advierte una vin-
culación necesaria entre la contratación pública y el ambiente; es decir, Considerations
estamos ante lo que se ha convenido en denominar la “ecologización de on sustainable
la contratación pública”7. Así pues, como lo refiere la guía de contrata- public
procurement
ción y compra publica sostenible del gobierno de Canarias8:
(“green”)
Los contratos públicos con criterios de sostenibilidad pueden abarcar
desde la compra de ordenadores y edificios que se caractericen por
su eficiencia energética hasta alimentos procedentes de la agricultura
ecológica y promoción de productos locales pasando por la compra
de textiles de comercio justo. En cada uno de los tipos de contratos,
se pueden incluir parámetros de sostenibilidad en los pliegos de con-
diciones a distintos niveles de prescripción y en diferentes elementos y
momentos.
En buena cuenta, la denominada “contratación pública sostenible” hoy

en día se convierte en una herramienta que permite integrar diversos
criterios, sean ambientales, sociales o éticos, para el caso de las compras
en particular y, en general, para la contratación en general de obras,
bienes o servicios relacionados con las administraciones públicas. Por lo
tanto, los procedimientos de contratación pública se orientan a identifi-
car diferentes fases que integran criterios de sostenibilidad9:
los países en desarrollo. Tradicionalmente, dichos sectores han representado la principal fuente de
ingresos de las economías nacionales, a menudo sujetos al control estatal, de manera de que los
nuevos agentes extranjeros para ingresar al sector debieron celebrar contratos con la entidad estatal
que ejercía el control. Véanse al respecto las conferencias de las Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo Contratos de Estado. Colección de publicaciones de la unctad sobre temas relacionados

con los acuerdos internacionales de inversión Naciones Unidas. Nueva York y Ginebra, 2004.
6 En “La inclusión de cláusulas ambientales en la contratación pública”. Revista Catalana De Dret
Ambiental, vol. I, Nº 1, 2010, pp.1-34.
7 Libro Verde sobre la política de productos integrada, 2001, p. 16.
8 En <http://www.islascanarias.eu/agenciasostenible/doc/servicio_doc/guia_tematica_contratacion_
sostenible.pdf p3>.
9 La “perspectiva ambiental” es un enfoque que pretende integrar el respeto al medio ambiente en
todas las etapas del procedimiento de contratación, con el objetivo de reducir el impacto negativo en
la salud humana y en la degradación medioambiental. La compra sostenible satisface las necesidades
de las personas consumidoras finales a través de la adquisición de un producto que proporciona los
mayores beneficios posibles para el medio ambiente y la sociedad. Se trata, en definitiva, de que las
administraciones públicas tengan en cuenta criterios ambientales en la selección del producto y/o la
empresa proveedora. Guía de Contratación y Compra Pública Sostenible del Gobierno de Canarias, p. 4.

338 –
–
–
definición del objeto del contrato;
solvencia técnica de los licitadores;
especificaciones técnicas del objeto del contrato;
– adjudicación del contrato; y
– ejecución del contrato10.
En perspectiva, la posibilidad de una política de compras sustentables
debe orientarse al fomento y la promoción en las instituciones com-
pradoras del Estado para alcanzar una mayor utilización cotidiana de
servicios y productos que consideren o incorporen criterios ambientales
—aparte de los de orden social y económico—. Cabe considerar que el
universo de compras públicas cubre importantes segmentos del mercado
(computadores, edificios con eficiencia energética, transportes públicos,
etcétera), por lo que la presencia de un enfoque ambiental en tales pro-
ductos y servicios es determinante en el rumbo de la economía sosteni-
ble de un país.
Hoy en día, el escenario de tales preocupaciones se está “desbordando”
en el sentido de la proliferación de guías, manuales, directivas y norma-
tivas sobre la materia. Veamos algunos ejemplos:
I.1. País Vasco

El Manual Práctico de Compra y Contratación Pública Verde 2010 del
País Vasco11 incluye un desarrollo pormenorizado de referencias compa-
radas, conceptuales y aspectos prácticos a lo largo de sus 478 páginas.
Presenta la Compra y Contratación Pública Verde (CCPV) como aque-
lla referida a la compra o la contratación de bienes y servicios; considera
no solo los criterios económicos o técnicos de los productos, servicios u
obras a contratar, sino también su comportamiento ambiental. En este
contexto, los aspectos ambientales se hayan referidos a “los materiales y
productos usados o adquiridos, los métodos y procedimientos en la eje-
cución de los contratos y el comportamiento ambiental de proveedores
y de los propios fabricantes”.
10 Véase “Introducción. La contratación pública sostenible”. En Compras verdes. Prescripciones

técnicas para la compra pública sostenible en Aragón.
11 Ihobe País Vasco, 2010. En <http://www.ingurumena.ejgv.euskadi.net/contenidos/manual/
contratacion_publica_verde/es_doc/adjuntos/2010.pdf>. La definición común europea de Compra y
Contratación Pública Verde (CCPV), incluida en la Comunicación de la Comisión Europea sobre
CCPV, es la siguiente: “La Compra y Contratación Pública Verde es un proceso mediante el que
autoridades públicas y semipúblicas deciden adquirir productos, servicios, obras y contratos en los
sectores especiales con un impacto ambiental reducido durante su ciclo de vida en comparación con
los productos, servicios, obras y contratos en los sectores especiales con la misma utilidad básica
que si se hubieran adquirido de otro modo”.

66
I.2. España
Mediante la orden PRE/116/2008 del 21 de enero se publicó el Acuerdo
de Consejo de Ministros, por el que, a su vez, se aprobó el Plan de Con-
tratación Pública Verde de la Administración General del Estado y sus
339
Consideraciones
Organismos Públicos, y las Entidades Gestoras de la Seguridad Social.
sobre la
Su objetivo general consistía en articular la conexión entre la contra-
contratación
tación pública y la implantación de prácticas respetuosas con el medio
pública
ambiente, de forma que se alcance antes de 31 de diciembre de 2010 la sostenible
meta establecida por la Comunidad Europea en la Estrategia Revisada (“verde”)
para un Desarrollo Sostenible. Sus objetivos específicos radicaban en
establecer metas cuantificadas para los grupos de productos, servicios y Considerations
obras considerados como prioritarios para la incorporación de criterios on sustainable
ambientales por la Comisión Europea —que se incluían en un anexo public
específico—, así como establecer directrices para la incorporación de procurement
criterios ambientales en las distintas fases de la contratación. (“green”)
I.3. Chile
La directiva de contratación pública 9, Instrucciones para la Contrata-
ción de Bienes y Servicios Incorporando Criterios de Eficiencia Energé-
tica (Santiago, 14 de marzo de 2008), está orientada a distintos organis-
mos para que consideren como variable en los procesos de adquisición
la inversión inicial de un determinado bien o servicio, así como, en for-
ma adicional, los costos de pago mensual de los servicios energéticos
(iluminación, climatización, transporte, etcétera). Recomienda a los
compradores evaluar las compras de productos tanto por las inversiones
iniciales como por los costos de operación a lo largo de la vida útil de los
productos y en los plazos totales de los contratos de servicios de electri-
cidad, gas, transportes u otros, siguiendo las pautas que se presentan a
continuación.
I.4. Comisión Europea12

Desde el año 2004, la Comisión Europea ha fomentado la implantación
de la “compra verde” en las compras públicas de los estados. Entre los
años 2005 y 2006, la comisión desarrolló el estudio Green Public Pro-
curement in Europe 2005 Status Overview, realizado en los entonces
veinticinco estados miembros. El estudio, tras un análisis de la amplia

documentación, estimó que siete países (Austria, Dinamarca, Finlan-
dia, Alemania, Holanda, Suecia y Reino Unido) incorporaban un mayor
número de criterios ambientales en sus contrataciones. En definitiva,
12 Carmen, Alfonso. “Plan de contratación pública verde. La compra sostenible”. Ambienta, febrero
de 2008, p 54. El objetivo del Plan de Contratación Pública Verde es articular la conexión entre
la contratación pública y la implantación de prácticas respetuosas con el medio ambiente. Véase
también en <http://www.mma.es/secciones/biblioteca_publicacion/publicaciones/revista_ambienta/
n74/pdf/55contratpublicaverde742008.pdf>.

340 el objetivo de introducir criterios “verdes” en la contratación pública
se basa sobre la responsabilidad de reducir al mínimo los impactos am-
bientales producidos por estas contrataciones y asegurar una demanda
pública de bienes y servicios que pueda ser detectada por los productores
y los proveedores de la administración para que encuentren interesante
producir y distribuir nuevas alternativas sostenibles a los productos y
servicios tradicionales13.
I.5. Iniciativa Norteamericana de Compras Verdes

(Norteamérica)
Esta iniciativa engloba prácticamente cualquier tipo de organización
tanto pública como privada interesada en fortalecer la implementa-
ción de las compras verdes en Norteamérica. El programa lanzó re-
cientemente una serie de grupos de trabajo para facilitar compras am-
bientales relacionadas con productos de limpieza, artículos de oficina y
electricidad “verde”. Otra herramienta desarrollada por esta iniciativa
es una guía de autoevaluación llamada eco-sat, cuyo objetivo es ayu-
dar a los profesionales de las adquisiciones a evaluar las iniciativas de
compras ambientales de su organización e identificar oportunidades
de mejoramiento14.
I.6. Internacional Green Purchasing Network – IGPN

(Japón-internacional)
En octubre de 2004, en la ciudad de Sendai, Japón, más de 50 expo-
sitores y 1000 delegados provenientes de 37 países se reunieron en la
Primera Conferencia Internacional sobre Compras Verdes. Al final de
dicha conferencia, firmaron una declaración que enfatiza la importancia
de usar la fuerza de las compras para crear mercados menos contami-
nantes para empresas menos contaminantes. También invita al sector
público de todos los países a implementar programas de compras públi-
cas verdes. En ella se formaliza la creación de la Red Internacional sobre
Compras Verdes15.
13 Ibíd., p. 58.
14 Puede hallarse más información sobre esta herramienta en <www.cec.org/eco-sat/Home.aspx>.
Véase también el Manual para la Implementación de Compras Verdes en el Sector Público de Costa
Rica. Cegesti. San José: cegesti, 2008, p. 30.
15 Puede hallarse más información sobre la declaración y esta iniciativa en <www.igpn.org/>.

66
I.7. Iniciativas de Economía Alternativa y Solidaria

(ideas), bakeaz y compra y contratación pública
responsable16
341
Consideraciones
I.7.1. ¿Qué es la compra y contratación pública responsable?
sobre la
La contratación pública responsable es aquel proceso de contratación del
contratación
sector público que, además de valorar las ofertas desde un punto de vista
pública
económico, incluye criterios ambientales y sociales a tener en cuenta
sostenible
con el fin de contratar de la forma más respetuosa con el medioambiente (“verde”)
y promover la inserción sociolaboral, la igualdad de oportunidades y el
comercio justo con países en vías de desarrollo. Considerations
on sustainable
public
I.7.2. ¿Por qué las administraciones deben fomentar la compra y la
procurement
contratación pública responsable?
(“green”)
Por diversos motivos, entre los cuales se cuentan:
– dar más coherencia a su función pública, al relacionar las políti-
cas sociales y ambientales con su propio consumo de servicios y
suministros;
– convertirse en referentes de consumo sostenible para la sociedad
y promover con ello un efecto multiplicador de estas políticas;
– cumplir con las convenciones internacionales apoyadas por los
estados, como la Declaración Universal de los Derechos Huma-
nos o las Convenciones Fundamentales de la Organización Inter-
nacional del Trabajo;
– lograr la sostenibilidad y efectividad de las políticas sociales y am-
bientales, e insertar el compromiso social y ambiental como un
eje transversal de las políticas de contratación pública; y
– contribuir a la adaptación del tejido social y empresarial a los
nuevos desafíos a los que se tendrán que enfrentar en el nuevo
siglo, como el cambio climático o el aumento de la pobreza, y así
convertirlos en parte de la solución.
II . Perspec tiva é tica de las compr as sostenibles

La preocupación por la ética jurídico-ambiental ciertamente no es solo
una cuestión académica. Pasa igualmente por esa preconsideración, pero

se articula con imperativos prácticos reales y sociales17 (ética práctica).
En ese sentido, la trama de los problemas ambientales actuales en sus
diversas dimensiones —globales, regionales, nacionales, subnacionales,
locales—, así como la búsqueda del desarrollo sostenible, asigna un rol
16 Puede hallarse más información en <www.bakeaz.org> y <www.compraverde.org>.

17 Véase Sosa, Nicolás. “Ética ecológica y movimientos sociales”. En Jesús Ballesteros y José Pérez
Adán. Sociedad y medio ambiente. Madrid: Trotta, pp. 271-299.

342 de acompañamiento y colaboración del sistema jurídico-ambiental, que
necesariamente conlleva un componente ético-ambiental18.
Ahora bien, como ya se afirmó, la elección de un producto o servicio a
fin de cubrir una necesidad en la administración pública debe obede-
cer a principios de utilidad pública, en el orden de económico, social
y ambiental, para optimizar los tributos ciudadanos. En consecuencia,
conforme como lo plantea la Guía para Administraciones Públicas de
Castilla-La Mancha (Red de Comercio Justo y Consumo Responsable
de Castilla-La Mancha, 2007), ¿acaso es necesario para ello comprar
lo más barato o contratar el servicio más precario? En absoluto. Una
compra pública ética y sostenible no solo implicará no efectuar desem-
bolsos adicionales ni adquirir productos de mala calidad, sino, más bien,
hacerlo de manera planificada y óptima: comprar mejor al servicio del
ambiente, mejor para la calidad de vida de los ciudadanos y mejor para
la economía en general. Y, si cabe comprar menos, para ahorrar con
criterio de sostenibilidad19.
En consonancia y complementariedad con estas premisas éticas, adver-
timos similares elementos valorativos cuando se dice que:
Las compras públicas sustentables son una solución para integrar con-
sideraciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso de
compra y contratación de los agentes públicos (de gobierno) con el ob-
jetivo de reducir impactos en la salud humana, en el ambiente y en la
sociedad toda.
Permite atender las necesidades específicas de los consumidores finales
a través de la compra del producto que ofrece el mayor número de bene-
ficios para el ambiente y para la sociedad. Son también conocidas como
licitaciones públicas sustentables, eco-adquisición, compra ambiental-
mente amigable, entre otras20.
En efecto, desde una concepción de ética práctica, resulta inadmisible

“derrochar” los recursos públicos sin atender criterios de optimización
bajo esta óptica de la sostenibilidad21.
18 Véase de Foy Valencia, Pierre. “Consideraciones sobre ética, Derecho y ambiente”. Derecho PUCP,
Nº 62, 2010, pp. 247-262, Lima.
19 Compras Públicas y Ética y Sostenible. Guía para Administraciones Públicas de Castilla-La Mancha,
Red de Comercio Justo y Consumo Responsable de Castilla-La Mancha, 2007. En <http://pagina.
jccm.es/consumo/informes/Guia_compra_publica_etica_y_sostenible.pdf>.
20 “¿Qué son las compras públicas sustentables?”. En Melina García Luciani, Diana Segovia y Ezequiel
Gaspes (editores). Manual de compras públicas sustentables. Buenos Aires: iclei-Argentina y apra,
2010. También en <http://www.iadsargentina.org/pdf/Manual_CPSGCBA_ctapas.pdf>.
21 El tema de licitaciones y adquisiciones públicas sustentables viene ganando espacio en los debates
de sectores de gobierno, academia y sociedad civil en América Latina. Desde de 1996, sin embargo,
el iclei actúa en Europa a través de búsquedas y programas pilotos para fortalecer el papel de
liderazgo de autoridades locales en el consumo y la producción sustentables. Actualmente, el
secretariado europeo viene se destacando con una campaña pionera Procura+ (o Adquiera Plus),
que cada día recibe adhesiones de importantes ciudades europeas. En América Latina, una
iniciativa pionera incluye a São Paulo como una de las ciudades piloto. Se trata de un proyecto
de capacitación para promover las compras sustentables, que pretende aprovechar el poder de

66
III . Polític a de compr as púb li c as s us t e n ta b le s

La importancia de una política de compras públicas sustentables adquie-
re cada vez mayor relevancia al haberse convertido en un componente
central en los procesos de “enverdecimiento” e incorporación de la sos-
343
tenibilidad en la contratación pública moderna. En efecto, por ejem- Consideraciones
sobre la
plo, en el Manual para Incorporar Criterios de Sustentabilidad en las
contratación
Compras de la Agencia de Protección Ambiental (APRA), de la ciudad
pública
autónoma de Buenos Aires, se postulan criterios importantes22:
sostenible
– Las instituciones públicas deben conformar un amplio bloque de (“verde”)
consumidores en el mercado, con importante peso económico. Considerations
Tienen la potestad de incidir positiva o negativamente en su di- on sustainable
námica, pero, sobre todo, en el ambiente local, nacional e inclu- public
sive global. procurement
– Las instituciones que al momento de comprar sus productos o de (“green”)
contratar sus servicios toman en cuenta los criterios de sustenta-
bilidad, además de reducir directamente impactos negativos en el
ambiente y la sociedad con su rol de consumidores, ejercen una
influencia en el mercado de la oferta e instan a los productores
a crear y producir productos y ofrecer servicios que respeten los
criterios del desarrollo sustentable23.
– En la medida en que las compras públicas sustentables consti-
tuyen un poderoso instrumento para la protección ambiental,
si este importante poder de compra se orientase a promover la
producción de bienes y servicios más sustentables, cabría esperar
mejoras y cambios considerables en las estructuras de mercado a
corto y mediano plazo.
– Asimismo, las compras públicas sustentables colaboran con las
autoridades públicas puesto que pueden alcanzar los objetivos so-
bre minimización del impacto de residuos. Dichos objetivos son
obligatorios como resultado de varias leyes en sus propios países o
en las legislaciones locales de cada ciudad.
– Por otro lado, se genera un instrumento de acción positiva que
favorece la integración de criterios ambientales en todos los
estadios o fase del proceso de producción, de suerte que los
compra de los gobiernos locales para garantizar la implementación del desarrollo sustentable. Su
objetivo incluye demostrar que vale la pena adquirir con criterios de sustentabilidad; con ello se
garantizan ganancias ambientales y sociales y se economizan recursos públicos. Iclei fue creado
como el Consejo Internacional para las Iniciativas Ambientales Locales (International Council for
Local Environmental Initiatives) en 1990. Contó con el patrocinio del Programa de Naciones Unidas
para el Medio Ambiente (pnuma) y de la Unión Internacional de las Autoridades Locales (iula). En
<http://www.iclei.org/index.php?id=518>.
22 Agencia de Protección Ambiental – apra. Compras públicas sustentables. Manual para Incorporar
Criterios de Sustentabilidad en las Compras. Buenos Aires: 2010, pp. 12-13. Véase también <http://
www.iadsargentina.org/pdf/Manual_CPSGCBA_ctapas.pdf>.
23 Por ejemplo, en Europa todas las autoridades públicas cuentan con un poder de compra de 1 trillón
de euros, equivalente a cerca del 15% del PBI de toda la Unión Europea. Hasta un 75% de ese valor
es utilizado en la compra de materiales de consumo y contratación de servicios.

344 productores y las industrias se sientan comprometidos a buscar
mecanismos innovadores que incluyan criterios ambientales, así
como de derechos laborales, en sus productos y procesos.
Las adquisiciones públicas pueden contribuir a la generación de un gran
mercado de negocios sustentables24 e incrementar los márgenes de lucro
de los productores mediante economías de escala, además de reducir sus
riesgos.
IV . B a r r e r a s y r e t o s pa r a l a i m p l e m e n ta c i ó n
d e l a s c o m p r a s s u s t e n ta b l e s
La literatura sobre compras sostenibles presta mucha atención a este
aspecto, que puede convertir todo el enfoque en un mero discurso pro-
posicional sin plasmación concreta. Por ende, es determinante sindicar
a modo de tendencia en dónde radican las barreras y los desafíos de las
políticas de compras “verdes”. Veamos algunos alcances25:
– Falta de definiciones claras. En los procesos de compras públicas
sustentables, suelen ofrecerse confusiones técnicas en la identi-
ficación de si un producto es o no ambientalmente amigable o
socialmente respetuoso.
– El precio es lo que importa. Tradicionalmente, en la mayoría de los
casos el criterio principal de elección para adquirir o no un pro-
ducto o servicio ha sido su costo o precio. Estamos, pues, ante un
reto de prácticas que actúan a modo de frenos e inercias; revertir
tales concepciones es todo un reto en las instituciones públicas.
La lógica del costo-beneficio de un producto tendría que reorien-
tarse, por ejemplo, hacia la preferencia de aquel producto que
tenga un mayor ciclo de vida y que, por ende, resultaría ser más
económico en el tiempo.
– Sistema interno de compras. Por lo general, las entidades públicas
cuentan con sistemas operativos e informatizados que les permi-
ten operar un proceso de compras públicas más rápido; lo impor-
tante radica en cómo insertar criterios de sostenibilidad en estas
dinámicas.
– Desconocimiento del tema ambiental. Ni los ciudadanos ni los

empleados y funcionarios públicos cuentan aún con una formación
efectiva en temas y criterios ambientales, a pesar de la progresiva
entronización e importancia que adquiere en nuestros días.
Carecen de información especializada para decidir o sugerir
24 Foy Valencia, Pierre. “Bases conceptuales a modo de fuentes materiales para juridificar los negocios
ambientales”. Ius et Praxis. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 40,
2009, p. 357.
25 Apra. Ob. cit.

66
criterios de sostenibilidad aplicables a diferentes ámbitos de la

función pública.
– Barreras legales. Muchas veces la normativa legal de las institucio-
345
nes públicas constituye un freno para el proceso de compras por Consideraciones
ser demasiado complicada o burocrática, lo cual dificulta la posi- sobre la
bilidad de insertar estos criterios de sostenibilidad. Ciertamente, contratación
a ello se suma el imperativo de una voluntad política (ambiental). pública
– Carencia de productos “sustentables” en el mercado local. Cabe que sostenible
el mercado local no cuente con la variedad suficiente de produc- (“verde”)
tos con certificación verde o que no cumplan con los criterios de Considerations
sustentabilidad. Es un aspecto que no solo recae en la actuación on sustainable
de la administración pública. public
– Costo. Existe la creencia generalizada de que la adquisición de procurement
productos o servicios sostenibles conlleva mayores costos, en des- (“green”)
medro de los beneficios institucionales. No obstante lo extendido
de dicha creencia, cabe concebir estrategias orientadas a minimi-
zar los costos. Es el caso de las compras estrictamente necesarias
o compras conjuntas interinstitucionales.
V . C o n s i d e r a c i o n e s s o b r e c o n t r a t a c i o n e s
y compras en nuestro sistema legal
Podemos derivar la base legal ambiental general para la actuación públi-
ca de los alcances constitucionales, de la Ley General Ambiental, de la
Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, de la Ley de Bases de la Descentrali-
zación, de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, de la Ley Orgá-
nica de Municipalices, de la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión
Ambiental y su Reglamento, de la Ley del Ministerio del Ambiente y sus
Reglamento, por citar solo lo esencial26 y que, por motivos de espacio,
no podemos desarrollar.
Sin embargo, sí cabe anotar algunos alcances legales:
Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley Nº 29158
TÍTULO PRELIMINAR
Artículo II.- Principio de servicio al ciudadano
Las entidades del Poder Ejecutivo están al servicio de las personas y de

la sociedad; actúan en función de sus necesidades, así como del interés
general de la nación, asegurando que su actividad se realice con arreglo
a: 4. Sostenibilidad ambiental: la gestión se orienta al uso racional y
sostenible de los recursos naturales.
26 Foy Valencia, Pierre. “El Derecho ambiental peruano y la Ley General del Ambiente, Ley 2861: un
estado de la cuestión”. En Alberto Bolívar et al. Ensayos jurídicos contemporáneos: testimonio de una
huella académica. Lima: Pacífico Editores, 2006.

346 La Ley General del Ambiente, ley 28611, refiere lo siguiente:
Artículo 37°.- De las medidas de promoción
Las entidades públicas establecen medidas para promover el debido

cumplimiento de las normas ambientales y mejores niveles de desem-
peño ambiental, en forma complementaria a los instrumentos econó-
micos o de sanción que establezcan, como actividades de capacitación,
difusión y sensibilización ciudadana, la publicación de promedios de
desempeño ambiental, los reconocimientos públicos y la asignación de
puntajes especiales en licitaciones públicas a los proveedores ambiental-
mente más responsables.
Artículo 82°.- Del consumo responsable
82.1 El Estado, a través de acciones educativas de difusión y asesoría,
promueve el consumo racional y sostenible, de forma tal que se incen-
tive el aprovechamiento de recursos naturales, la producción de bienes,
la prestación de servicios y el ejercicio del comercio en condiciones am-
bientales adecuadas.
82.2 Las normas, disposiciones y resoluciones sobre adquisiciones y con-
trataciones públicas consideran lo señalado en el párrafo anterior, en la
definición de los puntajes de los procesos de selección de proveedores
del Estado.
En este contexto general, cabe traer a colación un estudio pormenori-

zado acerca de la inclusión de criterios medioambientales en las bases
administrativas, a la luz de la nueva Ley de Contrataciones del Estado,
efectuado por Cristhiam León Orozco, al cual nos remitimos27:
La derogada Ley N.º 26850 estableció en su artículo 25 las condicio-
nes mínimas que deben contener las Bases Administrativas o pliego
de condiciones; sin embargo, no hizo referencia alguna a una cuestión
medioambiental. Un avance significativo en torno al problema que se
plantea, se ha dado a través del Decreto Legislativo N.º 1017.
En efecto, el Decreto Legislativo mencionado incorporó en su artículo
4, numeral m), el principio de sostenibilidad ambiental, según el cual “en
toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad
ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en
concordancia con las normas de la materia”. Además, como el

propio artículo citado lo señala, dicho principio servirá como criterio
27 León Orozco, Cristhiam. “Inclusión de criterios medioambientales en las Bases Administrativas,

a la luz de la nueva Ley de Contrataciones del Estado”. Revista Jurídica del Perú, Nº 98, abril de
2009. También se encuentra en su blog PUCP: <http://blog.pucp.edu.pe/item/113847/articulo-la-
inclusion-de-criterios-medioambientales-en-las-bases-administrativas-a-la-luz-de-la-nueva-ley-de-
contrataciones-del-estado>.
66
interpretativo e integrador para la aplicación del Decreto emitido así

como de su respectivo Reglamento, próximo a publicarse28.
Al respecto, el citado autor considera que, en cuanto a las cláusulas am-

347
bientales en la Ley de Contratación y Adquisición del Estado, se deben Consideraciones
considera los siguientes criterios: sobre la
contratación
a. Análisis del mercado pública
sostenible
El análisis deberá realizarse de forma abierta y objetiva, y centrarse en
(“verde”)
las soluciones generales que ofrece el mercado. El objetivo es no otorgar
preferencia ni favoritismo a determinados contratistas. Los resultados Considerations
del análisis mostrarán alternativas respetuosas con el medio ambiente, on sustainable
si las hubiera, y el nivel general de precios de las opciones disponibles. public
procurement
(“green”)
b. Definición de las especificaciones técnicas y requerimientos técnicos
mínimos
b.1. Especificaciones técnicas convencionales

Sugiere el autor que se debe apelar a la experiencia y a los conocimientos
técnicos especializados del personal que las elabora y define, con el fin de
que no redunden en obstáculos irrazonables y desproporcionados para
las empresas participantes.
b.2. Especificaciones técnicas basadas en la ejecución

En esta fase ejecutiva, se suele promover la creatividad del mercado y,
acaso, favorecer el desarrollo de soluciones técnicas innovadoras. Sin
embargo, estas definiciones requieren mayor atención que la definición
de las especificaciones técnicas convencionales, en la medida en que
la alternativas disponibles en el mercado pueden variar de forma con-
siderable: de ahí que correspondan medidas de seguridad a fin que las
especificaciones sean claras, pertinentes y justificables.
c. Criterios de evaluación o adjudicación

Al respecto, el citado autor, invocando a una síntesis de la Comisión
Europea, señala que esta ha establecido que se pueden aplicar criterios
de adjudicación medioambientales, siempre que:
28 El decreto legislativo emitido ha mantenido la misma regulación prevista en el artículo 25 de la ley

26850, dado que no ha incluido en su artículo 26 la exigencia de algunas condiciones mínimas en
las bases o pliegos de condiciones que hagan referencia a la protección del medio ambiente, con lo
cual, en estricto, el único cambio sería la inclusión del principio de sostenibilidad ambiental. Por ende,
se deduce que de modo alguno una entidad está obligada a incluir como una condición obligatoria
mínima en sus bases administrativas una cláusula que concretice lo establecido en el principio de
sostenibilidad ambiental. En ese sentido, una de las posibilidades por la que puede optarse es que
se incluyan criterios de sostenibilidad ambiental de manera facultativa en el marco de una política de
gestión ambiental promovida por cada gobierno local, regional y central en particular.

348 – guarden relación con el objeto de la convocatoria;
– no otorguen el poder adjudicador una libertad de elección
ilimitada;
– estén expresamente mencionadas en el anuncio de licitación o en
el pliego de condiciones; y
– se atengan a los principios fundamentales del Derecho
comunitario.
VI . E p í l o g o
Como refiere Romero Pérez, el consumo de los gobiernos representa
una gran parte del consumo total mundial (se afirma que representan
aproximadamente 15% del PIB en países occidentales). De allí la impor-
tancia de que los gobiernos, en tanto cumplen su rol de consumidores,
apliquen criterios ambientales dentro de sus procesos de contratación,
debido a que sirven como modelos de comportamiento para otros acto-
res socioeconómicos29. Sobre esta línea, consideramos que en nuestro
sistema legal hay que entronizar estos enfoques en el marco de aplica-
ción de las políticas ambientales nacionales, regionales y locales30.
29 Romero Pérez. “Las compras verdes. Enfoque ambiental en la contratación pública”. Revista de
Ciencias Jurídicas, Nº 120, septiembre-diciembre de 2009, p. 136.
30 Cabe tener presente que los beneficios de las compras públicas sustentables se pueden clasificar en:
lo social: a) garantizar adecuadas condiciones laborales para los contratistas y obreros que trabajan
en obras públicas; b) garantizar que se está adquiriendo un bien y/o servicio de calidad; c) asegurar
el acceso a la gente con capacidades diferentes a iguales condiciones y oportunidades laborales;
d) dar nuevas oportunidades de trabajo a grupos marginales; e) apoyar acciones de comercio justo.
Estos requisitos se pueden establecer en los pliegos de condiciones o carteles, para la compra
del bien o del servicio en cuanto a: beneficios políticos y salud: a) cumplimiento de la legislación
ambiental; b) el Estado se ocupa de mejorar la calidad de vida de los ciudadanos; c) predicar con el
ejemplo en lo sustentable y en lo ambiental; d) se demuestra el compromiso de la autoridad pública
con el desarrollo sustentable a través de acciones concretas y efectivas; e) mejoría en la imagen de
la institución estatal ante la sociedad.

66
Anexo
1. Guía de Compras Públicas Sustentables31

[…] Durante muchos años los actores estatales e instituciones públicas
349
Consideraciones
no consideraban el impacto de los bienes que compraban, de los servi-
sobre la
cios que contrataban o de las obras que llevaban a cabo. Sin embargo,
contratación
con la aparición del concepto de […] desarrollo sustentable en el esce-
pública
nario mundial, se observa la tendencia de generar políticas que tomen sostenible
en cuenta aspectos ambientales, comprometiendo también aspectos so- (“verde”)
ciales y económicos. En particular, se consolida un proceso de diálogo y
acción a nivel internacional para avanzar en desarrollar estos conceptos Considerations
de consumo y producción sustentables, llamado Marrakech Task Force, on sustainable
estructurado en grupos de trabajo en distintas temáticas que plantean public
el desarrollo de planes de acción regionales y nacionales a 10 años, in- procurement
cluyendo un grupo dedicado a las Compras Públicas Sustentables. En (“green”)
la actualidad existen varias experiencias exitosas en la Unión Europea,
los Estados Unidos, el Sudeste asiático, inclusive en algunos países de
América Latina, donde se incorporan criterios ambientales y sociales
en las políticas y los procesos de compras del Estado, siendo algunas
referidas como compras verdes mientras que otras son contextualizadas
como compras sustentables. Una recopilación de algunas de estas expe-
riencias o mejores prácticas se presenta más adelante en esta Guía, las
cuales pueden ser tomadas en cuenta en el proceso de implementación
de políticas y procedimientos de compras públicas sustentables a nivel
de la Administración Pública Nacional.
Es así que en la actualidad se habla mayormente de compras públicas
sustentables (CPS). Estas implican, en términos generales, la evaluación
respecto de la compra o adquisición de bienes y servicios de un organis-
mo del Estado sobre los impactos ambientales y/o sociales que generan.
De hecho cada vez más gobiernos, nacionales, provincia les y locales, es-
tán abandonando la mentalidad de “el precio más bajo, la mejor oferta,
siempre gana”, a favor del enfoque más flexible de “mejor valor” Y este
concepto puede encuadrarse en el de “la oferta más conveniente”, que
establece el marco normativo para las compras públicas en la Adminis-
tración Pública Nacional en Argentina.
2. ¿Es lo mismo compra pública ética, verde, ecológica,

justa, sostenible, responsable?
Algunas veces se utilizan distintos calificativos para denominar la mis-
ma práctica de compra, mientras que otras veces el uso de unos u otros
31 Oficina Nacional de Contrataciones de Argentina. Manual de Compras Públicas Sustentables

2010. Argentina, pp. 5-8.

350 depende de si se consideran aspectos específicos (ambientales, sociales,
etcétera). Desde la Red de Comercio Justo y Consumo Responsable de
Castilla-La Mancha, hemos optado por la denominación de “Compra
Pública Ética y Sostenible”. Entendemos que el posicionamiento “éti-
co” es en origen lo que promueve la responsabilidad, el ecologismo, el
interés por lo social, la justicia, etcétera, y que lo “sostenible” se refiere a
la vocación de garantizar al menos el mismo nivel de bienestar para las
generaciones futuras.

N° 66, 2011
pp. 351-369
Consideraciones críticas sobre el contrato

administrativo en Brasil
Critical considerations on the management contract in
Brazil
R o g é r i o G e s ta L e a l *
Resumen: Este trabajo trata sobre los límites teóricos, normativos y jurispru-
denciales generales del Contrato Administrativo en Brasil, e intenta formular
algunas críticas a su aplicación.
Palabras clave: contrato administrativo – fuentes normativas – fuentes
jurisprudenciales.
Abstract: The object of this work concerns with the general theoretical, nor-
mative and jurisprudential limits of the Administrative Contract in Brazil, as
well as it seeks to establish some critical aspects of its application.
Key words: Administrative Contract – Normative Matrices – Jurisprudential
Matrices.
CONTENIDO: NOTAS INTRODUCTORIAS.– I. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO EN CUANTO INSTITUCIÓN JURÍDICA.– II. LA
DIFÍCIL COMPRENSIÓN DE LAS CLÁUSULAS INSTITUCIONALES DE LOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN BRASIL.– III. BIBLIOGRAFÍA
N o ta s i n t r o d u c t o r i a s
Pretendo en este ensayo abordar de manera panorámica algunos aspectos
referidos a los contratos administrativos en Brasil, para verificar, en un
primer momento, la regulación nacional y, en un segundo momento, las
cuestiones jurisprudenciales que vienen orientando el debate jurídico
nacional.
* Es juez de la Corte del Estado de Rio Grande do Sul, doctor en Derecho y profesor de la Universidad
de Santa Cruz do Sul. También es profesor visitante en la Università Tulio Ascarelli - Roma Trè, en
la Universidad de La Coruña (España) y en la Universidad Buenos Aires, además de profesor en la
Escuela Nacional de Formación de la Magistratura (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento
da Magistratura – enfam), miembro de la Red de Derechos Fundamentales (redir) del Consejo
Nacional de Justicia de Brasilia, coordinador científico del Núcleo de Investigación Judicial de la
Escuela Nacional de Formación de la Magistratura (Brasilia) y Consejero del Observatorio Brasileño
de Justicia.
352 I . La naturaleza jurídica del contrato administrativo
en cuanto institución jurídica
Hay un problema histórico y preliminar en la discusión sobre el contrato
administrativo en cuanto institución jurídica, que consiste en la identifi-
cación o no de la singularidad de su objeto, de los sujetos que lo compo-
nen y de la naturaleza de la manifestación de voluntad de estos sujetos.
Antes de todo, conviene señalar que, en Brasil, la administración públi-
ca en cuanto contratante puede ser el gobierno federal, los estados, los
municipios, el distrito federal, los territorios y todos los entes jurídicos
que proveen servicios públicos. La parte contratista puede ser una per-
sona física o jurídica que se dedique a cualquiera actividad de interés
público y que goce de capacidad jurídica para contratar de acuerdo con
las normas del Derecho civil.
El concepto de contrato administrativo en el Derecho administrativo
brasileño es muy complejo. Comprende las relaciones o acuerdos que
establezca la administración pública o quien haga sus veces con otro
ente de la administración pública o con un particular. En estos casos,
por fuerza de ley, de las cláusulas contractuales o del propio objeto de
la relación jurídica, y con vistas a la protección del interés público, se
privilegia al primero al otorgarle, bajo circunstancias muy especiales,
la facultad de modificar unilateralmente la vigencia o las condiciones
de ejecución del contrato, excepto en los casos en que el interés de la
contraparte también sea público o se produzca un perjuicio económico
desproporcionado1.
Bajo este marco conceptual, es interesante observar cómo Celso An-
tonio Bandeira de Mello2 distingue entre los contratos administrativos
propiamente dichos y los contratos de Derecho privado de la adminis-
tración; los primeros se rigen por el Derecho administrativo y los segun-
dos por las normas del Derecho privado. Como ejemplo de un contrato
administrativo propiamente dicho, cita la concesión de un servicio pú-
blico y, como ejemplo de un contrato de Derecho privado de la adminis-
tración, menciona la compra-venta3.
Ya Maria Sylvia Zanella Di Pietro ha sustentado la existencia de contra-
tos administrativos en el sentido amplio empleado por la ley 8.666/93
1 En este sentido, véanse los trabajos de Lima, Ruy Cirne. Princípios de Direito administrativo. Porto
Alegre: Globo, 1984; Martins, Lúcio. Reforma da administração pública e cultura política no Brasil:
uma visão geral. Brasilia: Enap, 1997; Medauar, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998.
2 Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de Direito administrativo. São Paulo: Malheiros Editores,
2006, p. 439.
3 Lúcia Valle Figueiredo sostiene la posibilitad del ordenamiento nacional de contar con modalidades
distintas de contratos administrativos, pues existen los llamados “contratos da administración pública”
que están bajo una mayor influencia de las normas Derecho privado, aunque aún sufran fuerte
interferencia del derecho público; y los llamados “contratos administrativos”, que están enteramente
sujetos al Derecho público. En Figueiredo Valle, Lúcia. Curso de Direito administrativo. São Paulo:
Malheiros, 1999, p. 467.

66
y de contratos administrativos en sentido estricto, los cuales abarcan

solamente aquellos acuerdos en los que la administración es parte bajo
el régimen público, derogatorio y exorbitante, fuera del Derecho común.
Sin embargo, seguidamente arriba a la conclusión de que el contrato
353
administrativo en sentido amplio ha quedado casi totalmente derogado, Consideraciones
críticas sobre
dado que el legislador ha determinado que en la mayoría de los contra-
el contrato
tos en los que la administración es contratante mantiene su supremacía
administrativo
sobre la contraparte privada4.
en Brasil
De cualquier modo, hasta los administrativistas más liberales como Car- Critical
los Sundfeld han sostenido que “en cualquier caso, la regla es clara: los considerations
contratos de la Administración, listados o no en los artículos 1º e 62, on the
párrafo 3º, están bajo al régimen típico del contrato administrativo en management
sentido estricto”.5 contract in
Brazil
Con base a este razonamiento, este renombrado administrativista ha
insistido en que los privilegios concedidos a la administración están vin-
culados con la práctica de actos unilaterales, inherentes a las competen-
cias públicas que inciden sobre el objeto del contrato. Es solo por este
motivo que en las cláusulas contractuales o en las normas referentes a
los contratos celebrados por la administración pública se prescinde de
menciones específicas a los privilegios, pues estos de desprenden de la
naturaleza pública e indisponible del objeto, que ya fue objeto de ley
federal6.
La preponderancia del interés público y la consecuente mutabilidad de
los contratos administrativos (poderes de inestabilidad) se derivan di-
rectamente de las reglas de competencia administrativa relativas a los
servicios públicos y al uso de bienes públicos, y son inderogables por la
voluntad de las partes y no susceptibles de transacción.
A pesar de que esta interpretación doctrinal de los contratos adminis-
trativos es minoritaria en nuestro escenario nacional, no puede negarse
que estos difieren de las relaciones contractuales privadas, sea porque
una o ambas partes son entes de la administración pública o porque
el objeto del contrato siempre involucra el interés público, con lo cual
queda fuera del ámbito del Derecho civil y sometido al régimen jurídico
del Derecho público.
De esta forma, lo que caracteriza al contrato administrativo no es solo la

finalidad, el objeto o el interés público. Es, sobre todo, la participación de
la administración actuando publicae utilitatis lo que deroga las normas de
Derecho privado y, bajo la égida del Derecho público, tipifica al contrato
4 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2001, p. 241.
5 Sundfeld, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 204.
6 Hago referencia a ley federal 8666/93 y sus modificaciones.

354 administrativo. En este orden de ideas, Hely Lopes Meirelles7 define el
contrato administrativo en sentido amplio como la concertación entre la
administración pública —actuando bajo esta cualidad— y un particular
u otro ente administrativo, para la consecución de objetivos de interés
público, en las condiciones deseadas por la propia administración.
En el Derecho brasilero, de manera general, la teoría del contrato admi-
nistrativo ha seguido las pautas del Derecho francés, y se ha consolida-
do la concepción de que los contratos celebrados por la administración
pública tendrían naturaleza administrativa siempre que atendiesen al
menos a uno de estos tres requisitos: (a) estar calificado por ley como tal,
(b) tener por objeto la ejecución de un servicio público y (c) contener las
mencionadas cláusulas exorbitantes8.
A parte de las críticas que se presentarán acerca de estos elementos, es
posible concluir que en los contratos en que el poder público es parte:
(a) es imperiosa la proyección de las normas constitucionales y infra-
constitucionales que rigen la administración pública, ya que son indis-
ponibles y vinculantes y, por lo tanto, deben ser consideradas aunque no
haya cláusula contractual expresa en este sentido; (b) la facultad para
modificar (poderes de inestabilidad) se presenta de manera indepen-
diente a cualquier previsión contractual o normativa expresa.
¿Y por qué sucede esto? Esto deriva del hecho que la naturaleza del objeto
de la administración pública (el interés público), no se identifica con la vo-
luntad/propiedad del administrador o del Estado sino, más bien, pertenece
al titular último de la soberanía material: la sociedad. De esta manera,
dado que la administración no detenta la titularidad del bien público —
que se define aquí como el interés público—, les es posible hacerse cargo
solamente de la gestión del patrimonio por delegación de competencias9.
Esta gestión, a su vez, también está condicionada por los objetivos y finali-
dades predefinidas, constitucional e infraconstitucionalmente10.
En el plano constitucional, hay que señalar las disposiciones del título
primero de la Constitución Federal (artículos 1 a 4), denominadas “Prin-
cipios fundamentales”, que definen la República Federativa Nacional
como un Estado democrático de Derecho y establecen sus fundamen-
tos, objetivos e principios11. Estos principios, por un lado, sirven como
7 Meirelles, Hely Lopes. Licitações e contratos administrativos. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 156.
8 Cretella Jr., José. “Os cânones do Direito administrativo”. Revista de Informação Legislativa, Nº 97,
Janeiro/Março de 1988, pp. 05/52, Brasilia.
9 En este sentido, véase Figueiredo, Lucia Valle. Curso de Direito… Ob. cit., p. 63. De igual modo,
Alessi, Renato. Instituciones de Derecho administrativo. Buenos Aires: Casa Editorial, 1990; Bielsa,
Rafael. Derecho administrativo. Buenos Aires: La Ley, 1975; Bonnard, Roger. Précis de Droit
administratif. París: Libraire du Recueil Sirey, 2001; Cavalcanti, Themístocles Brandão. Tratado de
Direito administrativo. São Paulo: Freitas Bastos, 1986.
10 He tratado este tema en mi libro Estado, administração pública e sociedade: novos paradigmas.
Livraria do Advogado, 2008.
11 Conforme discutí en mi libro Teoria do Estado: cidadania e poder político na modernidade. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

66
muro de contención contra actos antidemocráticos y violaciones a los

derechos fundamentales, y deben ser respetados por todos en cualquier
condición; por otro lado, constituyen objetivos a ser logrados por las
autoridades a quienes se asignan tales responsabilidades, en particular,
355
las autoridades estatales. En efecto, las disposiciones constitucionales Consideraciones
críticas sobre
programáticas, aun cuando carecen de eficacia real, no pueden dejarse
el contrato
fuera de la sensibilidad del mercado y las relaciones de producción. Por
administrativo
el contrario, deben contar con la mediación estatal-gubernamental del
en Brasil
Estado democrático de Derecho, en sentido proveedor/interventor y,
por supuesto, con la capacidad de movilización y diálogo de la sociedad Critical
civil organizada. considerations
on the
Los principios fundamentales, junto con las disposiciones del artículo management
37 de la Constitución de 1988 y otros preceptos dispersos en este texto, contract in
en cuanto normas vinculantes, predeterminan todas las acciones del Es- Brazil
tado (creación y desarrollo de políticas públicas, actos administrativos,
legislativos y judiciales) de acuerdo con las pautas, límites y direcciones
derivados de tales principios. De esta forma, es posible afirmar, en tér-
minos metodológicos, que el acercamiento y la elaboración de los actos
administrativos deben venir —siempre y continuamente— precedidos
de los exámenes de constitucionalidad y legalidad que se realizarán por
medio de su confrontación con los fundamentos y objetivos del Estado
democrático de Derecho brasileño, descritos en tales principios y reglas
jurídicas.
Por lo tanto, cuando la administración pública actúa —sea celebrando
contratos administrativos o cumpliendo con sus deberes normativos y po-
líticos12— puede hacerlo respetando y persiguiendo las directrices cons-
titucionales contenidas en los principios fundamentales, bajo riesgo de
incurrir en conductas inconstitucionales e ilegales por acción u omisión.
Los actos administrativos —como género— deben ajustarse a los men-
cionados principios, pues estos constituyen la condición de su existen-
cia; son la causa o fuente del propio sistema jurídico y del Estado. Así,
una posible violación de estos principios por los actos administrativos
implica su ilicitud e ilegitimidad, lo que puede ser objeto de investiga-
ción por la vía administrativa o por la jurisdiccional13.
12 Que se define aquí como pertenecientes a la supremacía del interés público de la mayor parte de la
población y su indisponibilidad.
13 El Consejo de Estado francés, al tratar de cuestiones administrativas desde esta perspectiva, ya
ha señalado que un acto administrativo o reglamento que viola un principio jurídico configura el
mismo tipo de invalidez que la violación de una norma positiva. En este sentido, véase la obra de
Rivero, Jean. Droit administratif. París: Dalloz, 1981, p. 135. En Brasil, por ejemplo, el Tribunal
Superior de Justicia ha afirmado que los principios y derechos fundamentales a la vida y la salud
son derechos subjetivos inalienables, reconocidos constitucionalmente, cuya primacía, en un Estado
democrático de Derecho como el nuestro, que reserva especial protección a la dignidad humana,
debe superar cualquier tipo de restricciones legales. Recurso especial 836913/RS, recurso especial
2006/0067408-0, 1ª Turma, relator Min. Luiz Fux, juzgado el 08 de mayo de 2007 y publicado en el
Diário de Justiça del 31 de mayo de 2007.

356 En vista de estas consideraciones es que se ha afirmado que, una vez for-
mado por la voluntad humana libre, el interés particular es disponible,
y se halla sujeto únicamente a las restricciones impuestas por la norma
jurídica —véase que la disponibilidad impera en el campo del Derecho
privado, pues está sometida a la voluntad del dominus—; se diferencia del
interés público precisamente porque este es conformado por la finalidad
pública previamente fijada por el ordenamiento jurídico vinculante que
la rige. Si en el Derecho privado prevalece la voluntad, en el Derecho
administrativo la finalidad es el elemento informador de las posibilida-
des de acción u omisión estatal14.
En el plano infraconstitucional, es la ley federal 8.666/93 (artículo 54) y
sus modificatorias delimitan los contornos normativos del contrato ad-
ministrativo nacional.
Entre los muchos temas polémicos que trae la regulación de los con-
tratos administrativos, una de las cuestiones más candentes refiere a lo
que denomino las “cláusulas institucionales”, que seguidamente pasaré
a examinar, para luego delimitar de la mejor manera las posibilidades
de subsunción de las causas de invalidez, ineficacia e inexistencia de los
negocios jurídicos practicados por la administración pública, así como
las situaciones en que la resolución de estos se impone.
II . L a d i f í c i l c o m p r e n s i ó n d e l a s c l á u s u l a s
institucionales de los c o n t r at o s
a d m i n i s t r at i v o s e n B r a s i l
En Brasil, hace mucho tiempo, la interpretación doctrinal más tradi-
cional sobre los contratos administrativos ha sostenido que, por involu-
crar intereses públicos indisponibles y contar con el poder público como
contratante, sus cláusulas reclaman un carácter peculiar, que en nada
desbordan el sistema jurídico nacional, sino, por el contrario, se encuen-
tran regulado por este. Considerando que la administración pública, por
lo general, solo posee poderes institucionales como herramienta para
realizar la finalidad a la cual está inseparablemente vinculada —de ahí
la afirmación de que desempeña un munus público—, tiene, en realidad,
deberes-poderes y encuentra la tónica, conforme lo señalan Bandeira de
Mello15 y Alessi16, en los deberes.

Por estas razones, se imponen cautelas especiales cuando se encuentran
en juego recursos e intereses públicos, sin descuidar, por supuesto,
los derechos subjetivos de terceros igualmente protegidos por el
14 Veáse el texto de Di Cammerata, Roehrssen. I Contratti della publica amministrazione. Boloña:

Nanichelli Editore, 1989.
15 Bandeira de Mello, Celso. Curso de Direito…Ob. cit., p. 57.
16 Alessi, Renato. Principi di Diritto amministrativo. Milán: Giuffrè, 1990, p. 82.

66
ordenamiento jurídico nacional. La ecuación que se construirá en virtud

de estos factores, por una parte, será mediada por los principios y las
normas constitucionales e infraconstitucionales vigentes; y, por otra
parte, estará sujeta a juicios razonables aplicables a cada caso concreto.
357
Consideraciones
Pretendo, pues, denominar a las posibles cláusulas contractuales de pro- críticas sobre
tección de los intereses públicos como cláusulas institucionales17 ya que el contrato
efectivamente representan contenidos ubicados por encima de la liber- administrativo
tad de las partes involucradas en el contrato, e imponen formalidades y en Brasil
contenidos. Además, como ya he dicho, si estas cláusulas exceden el De- Critical
recho común para reconocer una condición especial a la administración considerations
pública, por lo general, constituyen restricciones a las ventajas o poderes on the
que podría tener el contratista, que derivan de normas jurídicas válidas management
e eficaces que demandan, además, de una interpretación y aplicación contract in
sistemática e integrada a todo el sistema jurídico. Brazil
Las principales cláusulas institucionales, en cuanto normas jurídicas,
son las que establecen las posibilidades de:
– modificar unilateralmente las condiciones del contrato para ase-
gurar una mejor adecuación a las finalidades del interés público,
al respetar los derechos del contratista;
– rescindirlo unilateralmente en los casos fijados en el inciso I) del
artículo 79 de la ley;
– inspeccionar y controlar su ejecución;
– aplicar sanciones para los casos de cumplimiento parcial o in-
cumplimiento;
– en los casos de los servicios esenciales, ocupar temporalmente
bienes muebles, inmuebles, personal y servicios vinculados al ob-
jeto contractual, en los supuestos en los que haya necesidad de
garantizar la verificación de faltas por parte del contratista, así
como en caso de rescisión18.
17 Me voy a referir a lo que la doctrina brasileña del Derecho administrativo —arriba citada— llama de
“cláusulas exorbitantes”. Yo prefiero tratarlas como preceptos de regulación institucional, pues fueron
normativamente establecidos por ley federal, a toda la administración pública en Brasil, como petición
de principio en la gestión de un interés que reclama trato y protección especiales en vista de sus
peculiaridades.
18 Se refiere al artículo 58 de la ley 8666/93, que dispone: “El régimen jurídico de los contratos
administrativos establecido por esta Ley a la Administración, con relación a ellos, la prerrogativa
de: I - modificarlos, unilateralmente, para adaptarse mejor a los fines del interés público, respetando
los derechos del contratista; II – rescindirlos de manera unilateral en los casos especificados
en el numeral I del artículo 79 de esta Ley; III – supervisar su ejecución; IV - aplicar sanciones
motivadas por el incumplimiento total o parcial del contrato; V – en los casos de servicios esenciales,
ocupar temporalmente los bienes muebles, inmuebles, personal y servicios vinculados al objeto del
contrato, en la hipótesis de que haya la necesidad de garantizar la apuración de faltas por parte
del contratista, así como en la hipótesis de rescisión del contrato administrativo. § 1o Las cláusulas
económico-financieras y monetarias de los contratos administrativos no podrán ser alteradas sin
previo consentimiento del contratista. § 2o En la hipótesis del numeral I de este artículo, las cláusulas
económico-financieras del contrato deberán ser revisadas para mantener el equilibrio contractual”.

358 El poder de modificar unilateralmente el contrato tiene su contenido y
alcances fijados en la ley. Por lo tanto, es aplicable, por ejemplo, cuando
se produzca una alteración del proyecto inicial o de las especificaciones
para adaptarse técnicamente a sus objetivos; o cuando haya necesidad
de cambiar el valor contractual en razón de aumento o disminución
—que no puede superar el 25% del valor inicial del contrato— cuanti-
tativa de su objeto (artículo 65, I, 77 a 80, ley 8.666/93).
Es interesante notar que en el caso de supresión por parte del poder
público de obras, bienes o servicios, el tesoro deberá pagar los costos
acreditados de adquisición de materiales monetariamente actualizados,
si el contratista ya los hubiera comprado y puesto en el local de ejecu-
ción del contrato. En esta hipótesis, también es aplicable una indem-
nización por daños y perjuicios, siempre que se acredite que los daños
fueron causados por la supresión y se demuestren los gastos.19 Del mismo
modo, los impuestos o tasas creados, alterados o abolidos, así como las
sobrevinientes disposiciones normativas, cuando ocurran después de
presentada la propuesta y tienen comprobada repercusión en los precios
contratados, darán lugar a una revisión para reajustarlos según el caso20.
Hay que hacer hincapié en que la alteración del valor contractual, para
hacer frente al reajuste de precios establecido en el propio contrato, a
las actualizaciones, compensaciones o sanciones financieras debidas a
las condiciones de pago fijadas, así como al compromiso de dotaciones
presupuestales adicionales hasta el límite de su valor actualizado, no
constituye modificación del contrato y puede ser registrada como simple
apostilla sin celebrar una adenda (artículo 65, párrafo 8).
A pesar del poder de modificar unilateralmente el contrato, la adminis-
tración no puede dejar de cumplir con las disposiciones constitucionales
que otorgan el contradictorio y la amplia defensa, cuando sea apropiado.
Con relación a este tema, los tribunales nacionales han decidido que las
alteraciones que se producen durante la ejecución del contrato deben
ser registradas por medio de una cláusula adicional:
recurso especial letra “a” - administrativo - contrato de
suministro de productos medicinales – alteración del precio
del producto por dos ordenanzas – conversión del cruzeiro
real para el real – juzgado que consideró legal la adopción

de valor diverso de la paridad de cr$ 2.750,00 por un real -
19 Acuerdo (decisión colegiada) 297/2005 – Plenario – Proceso 008.567/2004-6 – TCU – Número

Interno del Documento AC-0297-09/05-P. Resumen: Estúdio de Auditoría. Furnas. Obras de
implementación del sistema de transmisión Ouro Preto – Vitória, en la région sureste. Ejecución
parcial de las obras. Gestión irregular de los contratos. Indebida renegociación de los. Pago con
carácter retroactivo. Retraso en la liberación de la licencia ambiental. Acogimiento de las razones de
justificación. Determinación. Archivado.
20 En los términos del artículo 65, párrafos 4, 5 y 6, cuando hubiese alteración unilateral del contrato que
resulte en aumento de los gastos del contratista, la administración deberá restablecer, por enmienda,
el equilibrio económico-financiero inicial.

66
ilegalidad de la ordenanza n. 103, de 22 de junio de 1994, que

adoptó cr$ 3.013,00 por un real. falta de prequestionamento*
del artículo 334 del código de proceso civil. Los parámetros
utilizados por la Secretaria General de Administración del Ministerio
359
de Salud para la fijación del importe a pagar por el suministro de cada Consideraciones
unidad de la medicina CAPD – Diálisis Peritoneal Ambulatoria Conti- críticas sobre
el contrato
nua no obedeció a los criterios legales para la conversión entre Cruzeiro
administrativo
Real, URV y Real, en la forma establecida por la Ley n. 9.069/95, resul-
en Brasil
tado de la conversión de la Medida Provisoria n.596/94. La Ordenanza
n. 103, de 22 de junio de 1994, con efectos a partir del 1 de julio de ese Critical
año, desatiende el parámetro legal de conversión de la moneda, refle- considerations
jando en el pago de la medicina suministrada por el peticionario, que fue on the
fijado en R$ 10,00 por unidad. RSTJ vol. 181 p. 161. No es apropiado management
alegar la existencia de cláusula exorbitante en el contrato de suminis- contract in
tro, es decir, la posibilidad de modificación unilateral por parte de la Brazil
Administración. Sabemos todos que el administrador debe guiarse por
el principio de la estricta legalidad, consagrado en la Carta Política de
1988 (artículo 37, caput). Así, el Secretario de Asistencia a la Salud del
Ministerio no podría adoptar coeficiente superior a los R$2.750,00 para
la conversión en Reales, lo que llevó al pago del producto por un precio
inferior al estipulado por la ley (R$ 10,96 por unidad), en evidente pre-
juicio para el administrado contratista. El contratista tiene derecho de
recibir la justa remuneración por lo servicio prestado, de lo contrario se
rompería el equilibrio económico y financiero del contrato. El cambio
de moneda no podría dar lugar a la reducción de la cantidad paga por
la medicina como resultado de la adopción de un criterio de conversión
superior al legal, incluso bajo la justificación de disminución del presu-
puesto del Ministerio de la Salud21.
En esta misma línea, es candente también la cuestión del equilibrio

económico-financiero de los contratos suscritos por el poder público,
también llamada “ecuación económico-financiera” y aquí concebida
como el ajuste inicial acordado entre la administración y el contratista
sobre el pago del precio del negocio jurídico celebrado. Ocurriendo
alteraciones en el contrato que resulten en un desequilibrio en
esta ecuación, correrá por cuenta de la administración adecuar las
condiciones contractuales con el objeto de restablecer el equilibrio
económico-financiero de la relación.
Esta recomposición está prevista en la Ley de Licitaciones para las situa-
ciones en las que exista una modificación del plazo contractual (artículo
57, párrafo 1, numeral I); para los casos en los que la administración
utiliza su prerrogativa de modificar unilateralmente el contrato dentro
21 Resp 275820/DF RECURSO ESPECIAL 2000/0089438-9 STJ – Relator Ministro Franciulli Netto
(1117) – Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA – Data do Julgamento 09/09/2008.

360 de los límites establecidos en la ley (artículo 58, párrafos 1 y 2); así como
en circunstancias en que la recomposición se debe a acontecimientos
previsibles o imprevisibles cuyas consecuencias sean incalculables (artí-
culo 65, letra “d”), aunque se requiere la demostración de la ruptura de
este equilibrio para su restablecimiento.
Téngase en cuenta que esto solo es posible cuando el desequilibrio en
la ecuación de los contratos ocurre después de que el acuerdo entra en
vigor, por lo que la ley establece las hipótesis de revisión contractual ante
las condiciones inicialmente acordadas, restringiendo su posibilidad a
los supuestos fijados en ley.
La relación que se establece a la celebración del acuerdo es intangible
por acto del poder público y, como tal, debe mantenerse durante toda la
duración del contrato, a fin de que no se imponga indebida reducción
de las utilidades normales de la empresa. Esto significa que, al utilizar
su derecho de modificar unilateralmente las condiciones contractuales
(artículo 58, párrafo 1, de la Ley de Licitaciones y Contratos Adminis-
trativos), la administración no puede violar el derecho del contratista de
que sea mantenida la ecuación financiera originalmente establecida, y
deberá realizar los ajustes necesarios para su recomposición.
De esta manera, el reajuste de precios y tarifas debe ser una medida de
adecuación del negocio frente a las fluctuaciones económicas —varia-
ciones de la política económica e inestabilidad monetaria— para posibi-
litar el mantenimiento del equilibrio financiero entre las partes.
Esta es la razón por la cual la ley 8.666/93 permite que los contratos
administrativos sean enmendados para mantener ese equilibrio (artículo
65, II, d), párrafo 6). En la misma dirección, la Constitución Federal,
en su artículo 37, XXI, dispone que obras, servicios, compras y ventas
sean contratados con cláusulas que establezcan obligaciones de pago, de
forma tal que las condiciones fijadas en la propuesta sean mantenidas.
Celso Antonio Bandeira de Mello22 hizo hincapié en que este equili-
brio está disciplinado en otra norma constitucional, que es el artículo
5, XXXVI, que dispone que la ley no perjudicará el derecho adquirido,
el acto jurídico perfecto y la cosa juzgada. Sin duda, la ecuación eco-
nómica-financiera del contrato administrativo constituye un derecho
adquirido del contratista, que no podrá ser afectado por las normas que
lo regulan.
Se trata de un principio que protege el valor reajustado en un contrato a
fin de mantener el equilibrio que debe guiar la actividad contratada ante
la carga financiera correspondiente: “El tiempo no tiene la capacidad de
modificar o eliminar esta relación de adecuación; sin embargo, podrán
22 Bandeira de Mello, Celso. Curso de Direito…Ob. cit., p. 563.

66
ocurrir variaciones. Vale la pena poner énfasis en que estas variaciones

jamás podrán romper el equilibrio de la ecuación económica-financiera
del contrato”23.
361
Evidentemente, es admisible, incluso para el ordenamiento jurídi- Consideraciones
co, que los contratos administrativos en Brasil enfrenten situacio- críticas sobre
nes de inestabilidad generadas por hechos imprevisibles, que con- el contrato
figuren una situación intolerable solamente a una de las partes administrativo
—o incluso a las dos—. De ahí resurge la fuerza imperativa de la his- en Brasil
tórica cláusula rebus sic standibus, que impone la inmediata revisión de Critical
lo acordado. Por lo tanto, en el ámbito administrativo, cada vez que la considerations
relación contractual sea desequilibrada por la ocurrencia de un hecho on the
imprevisible, es justificable la revisión contractual para adaptarlo a la management
nueva realidad. contract in
Brazil
Nuevamente, el enfoque de Celso Antonio resulta preciso:
El riesgo que las partes asumen al celebrar un contrato no puede ser
concebido como excediendo el riesgo normal, es decir, lo que está com-
prendido en los límites de la previsión humana. Llevar más allá el dog-
ma de la intangibilidad del contrato sería, bajo el pretexto de garantizar
la libertad contractual, destruir el fundamento del contrato, su base
económica y moral, como instrumento del comercio y de la cooperación
entre los hombres, el elemento de buena fe y de justicia sin el cual la
libertad de los contratos sería una mera apariencia destinada a legitimar
el enriquecimiento injusto de una parte a expensas del patrimonio de la
otra, infligiendo exclusivamente a esta parte los riesgos ajenos a la natu-
raleza del contrato y que, si fueran previsibles en el momento de la con-
tratación, habrían impedido la celebración del contrato. […] el poder,
disfrazado en derecho, de aprovecharse de las circunstancias imprevis-
tas y anormales para convertir un instrumento de equilibrio económico,
como es el contrato, en un instrumento de extorsión o enriquecimiento
injusto. De ahí, la existencia de la teoría de la imprevisión.24
Como bien advierte Helly Lopes Meirelles25, la regla de la conservación

del equilibrio económico-financiero está establecida desde el decreto-ley
2.300/86 —anterior al Estatuto Jurídico de las Licitaciones y Contratos
Administrativos— y repetida en la ley vigente (artículo 65, II, d), que
autoriza la modificación consentida de las condiciones contractuales

para restablecer la relación originalmente acordada por las partes entre
los gastos del contratista y la retribución de la administración para la
justa remuneración de su objeto, con el fin de mantener la ecuación
económico-financiera inicial. Hasta entonces su aplicación estaba
23 Gomes de Matos, Mauro Roberto. O Contrato administrativo. Río de Janeiro: América Jurídica, 2002.
p. 55.
24 Bandeira de Mello. Curso de Direito… Ob. cit., p. 587.
25 Meirelles, Hely Lopes. Ob. cit., p. 205.

362 fundada en la equidad y era aceptada por la jurisprudencia nacional que,
siguiendo las decisiones del Consejo de Estado de Francia y estimulada
por la doctrina, admitía la revisión de los contratos públicos en razón de
hechos sobrevinientes y muy costosos para el contratista.
En la doctrina nacional, los hechos que autorizan la revisión del contra-
to son el hecho del príncipe, el caso fortuito y los casos de fuerza mayor.
Se conoce como el hecho del príncipe toda la determinación estatal,
positiva o negativa, general, imprevista e imprevisible, que sobrecargue
de forma sustancial la ejecución del contrato administrativo. En este
sentido, es esclarecedora la decisión judicial en la que se afirmó:
La novedosa cultura sobre el contrato administrativo incluye, como
núcleo en el régimen del vínculo, la protección del equilibrio económi-
co-financiero del negocio jurídico de derecho público, afirmación que
se infiere del contenido de la legislación infraconstitucional específica
(artículos 57, párrafo 1º, 58, párrafos 1º e 2º, 65, II, d, 88, párrafos 5º e
6º, de la Ley 8.666/93). En efecto, la Constitución Federal al inscribir
los principios esenciales del artículo 37 que iluminan la actividad de la
administración según el criterio de la moralidad, pone de manifiesto la
necesidad de mantener este equilibrio al hacer hincapié en las “con-
diciones efectivas de la propuesta”. 2. Lo sucedido en enero de 1999,
plasmado en la repentina devaluación de la moneda nacional (Real)
frente al dólar de EE.UU., constituyó causa excepcional de mutabilidad
de los contratos administrativos, con el fin de mantener el equilibrio
económico-financiero entre las partes. 3. Brusco rompimiento de la
ecuación económico-financiera del contrato. Imposibilidad de empezar
la ejecución con prevención de daños mayores. (ad impossiblia memo
tenetur). 4. Previendo la ley la posibilidad de suspensión del contrato
por la verificación de la exceptio non adimplet contractus imputable a
la administración, a fortiori, implica admitir detenerse el “inicio de la
ejecución”, cuando desde luego, verificable la incidencia de la “impre-
visión” ocurrida en el interregno en el que la administración pospuso
los trabajos26.
Cuando de estos hechos se derivan perjuicios al contratista, surge la

obligación estatal de compensarlos enteramente. En lo que respecta al
llamado “hecho de la administración”, que significa aquella acción u
omisión de la administración pública que, incidiendo directa y específi-

camente sobre el contrato, impide su ejecución, igualmente aparece el
deber de indemnizar el contratista por los perjuicios causados.
En cuanto a los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito, prove-
nientes de la institución jurídica de Derecho civil, consagrada en el
26 Autos do ROMS 15154 / PE; DJ :02/12/2007; Relator Min. LUIZ FUX; PRIMEIRA TURMA.

66
artículo 393 del Nuevo Código Civil Brasileño27, el deudor no es respon-

sable por los daños derivados de caso fortuito o fuerza mayor, si no les
dio causa. Mientras la fuerza mayor se presenta como un acto humano
imprevisible e inevitable que impide la ejecución del contrato, el caso
363
fortuito representa un evento derivado del azar de la naturaleza, que es Consideraciones
críticas sobre
igualmente imprevisible e inevitable28.
el contrato
En otras palabras, y en teoría, si ocurriese el evento de fuerza mayor o de administrativo
caso fortuito, evaluado con gran detalle el impacto de la coyuntura en el en Brasil
negocio jurídico celebrado, el contratista puede alegar que no se puede Critical
esperar el cumplimiento del contrato si, frente a circunstancias ajenas considerations
a su voluntad y la definitiva inestabilidad del acuerdo, el cumplimiento on the
del contrato resulta imposible o determina la ruina de su empresa. management
contract in
En cuanto al reajuste de precios, esta posibilidad ocurre cuando existe
Brazil
previsión expresa en el contrato; de lo contrario, la necesidad de revi-
sión podrá derivar de otras causas y justificativas que deberán ser exami-
nadas en el caso concreto. Por lo tanto, el reajuste de precios puede ser
traducido como la actualización del valor del contrato, relacionada al
aumento de los costos de ejecución de su objeto frente al curso normal
de la economía.
El reajuste de precios está disciplinado en el artículo 4 de la Ley de
Licitaciones, que establece que la actualización debe reflejar la varia-
ción real del costo de producción, desde la fecha de presentación de la
propuesta hasta la fecha de ejecución de cada etapa del contrato. Este
reajuste se basará en los índices previamente fijados por el contrato, des-
pués de transcurrir doce meses a partir de la fecha de presentación de la
propuesta o del presupuesto a que se refiera.
Como puede verse, el reajuste de precios es una facultad otorgada a
la administración para evitar el rompimiento del equilibrio económico-
financiero del acuerdo inicial. Sin embargo, cabe señalar que el reajuste
es una institución diferente de la revisión, pues constituye una cláusula
contractual, previamente establecida, que trata sobre la necesidad de
alteración de los precios pasado el período de doce meses, conforme se
ha señalado29.
27 Antiguo artículo 1.058 del Código Civil Brasileño de 1916. Alerta el dispositivo actual, en su párrafo
único, que el caso fortuito y de fuerza mayor se verifican en el hecho necesario, cuyos efectos no se
podrían evitar o impedir.
28 En este sentido, véase la obra de Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito civil. Volumen
1. Forense. Río de Janeiro: 2003, p. 88 y siguientes. Asimismo Lopes, Miguel Maria de Serpa. Curso
de Direito civil. Volumen 1. Freitas Bastos. Río de Janeiro: 2001, p. 118 y siguientes.
29 Por consiguiente, si el contrato no establece el reajuste y si no ocurriera ninguno de los supuestos
fijados en el artículo 65, II, “d”, o en el párrafo 5 del mismo dispositivo, es decir, el aumento de
impuestos o tasas legales, con demostrado impacto sobre los precios, la revisión no será posible y,
por lo tanto, los precios se mantendrán inmodificables.

364 De modo distinto, la revisión podrá ser aplicada independientemente de
previsión contractual, como ocurre en los supuestos de superveniencia
de hechos imprevisibles, o previsibles pero de consecuencias incalcula-
bles, según lo dispuesto en el artículo 65, II, letra “d”, de la ley 8.666/93.
Otro tema relevante en este sentido es lo que señalado con relación
a la posibilidad de aplicar a los contratos administrativos nacionales la
excepción de incumplimiento contractual. Téngase en cuenta que en
el marco del Derecho civil, si una parte no cumple con lo acordado, la
perjudicada tiene derecho de oponerle la llamada exceptio non adimplenti
contractus para rechazar la pretensión de aquel que, aunque sea incum-
plidor, quiere reclamar la ejecución del contrato. Se trata del principio
de la reciprocidad de las prestaciones que orienta los contratos privados,
conforme dispone el artículo 476 del Nuevo Código Civil Brasileño.
En el marco del contrato administrativo, en vista del principio de conti-
nuidad del servicio público, la interrupción en la ejecución del negocio
contractual no resulta recomendable. Sin embargo, este punto da lugar
a controversias. En efecto, la doctrina especializada en el tema resalta
las situaciones en las cuales el incumplimiento por la administración
implica una sobrecarga extraordinaria e insoportable para el contratista
—largo retraso en los pagos que obliga al contratista acogerse a la finan-
ciación de las obras y servicios no prevista en el contrato—, o incluso
cuando ocurren casos de fuerza mayor o caso fortuito, como calamida-
des públicas, graves perturbaciones de la orden social, etcétera30.
Va en este sentido el artículo 78, XV, de la Ley de Licitaciones y Con-
tratos Administrativos que, solo considerando los casos extremos, esta-
blece lo siguiente:
Constituye motivo para la rescisión del contrato: […]; V – el retraso
que supera los 90 (noventa) días en los pagos, o parte de ellos, debidos
por la Administración en virtud de obras, servicios o suministros, ya
recibidos o ejecutados, salvo en los casos de calamidades pública, grave
perturbación del orden interna o de guerra, garantizado al contratista el
derecho de optar por la suspensión del cumplimiento de sus obligacio-
nes hasta que la situación se normalice.
Del mismo modo, Marçal Justen Filho ha sostenido reiteradamente que

la prohibición de aplicar la excepción de incumplimiento contractual
deriva del interés público y, por esta razón, no puede ser objeto de una
maniobra maliciosa por cualquiera de las partes. La administración no
tiene derecho a exigir el cumplimiento de las obligaciones contractuales
30 Debe advertirse que, si bien la ley otorga al contratista la facultad de suspender la ejecución
del contrato después de transcurridos más de 90 días sin que la administración pague el precio
contratado, se trata en realidad de un derecho del contratista, a pesar de que algunos autores vean
como necesaria la intervención judicial.

66
por parte del contratista cuanto, al mismo tiempo, está decidida a no

cumplir el contrato31.
Celso Antonio Bandeira de Mello discrepa de esta postura. Plantea que
365
la excepción de incumplimiento contractual puede ser invocada, pues Consideraciones
el artículo arriba mencionado establece expresamente esta posibilidad, críticas sobre
así como lo hace la disposición legal anterior, que autoriza la suspensión el contrato
de la ejecución por orden escrita de la administración por un período administrativo
superior a 120 días, o por repetidas suspensiones que totalicen el mismo en Brasil
tiempo, y le facultan a suspender el cumplimiento de sus obligaciones u Critical
obtener la rescisión del contrato32. considerations
En mi opinión, igualmente no se podrá acoger esta regla cuando la in- on the
terrupción de la ejecución contractual pueda implicar algún perjuicio management
contract in
directo a la población, como ocurriría en el caso de la rescisión del con-
Brazil
trato de transporte colectivo, o también en los supuestos del artículo 78,
XIV. Es decir, cuando la administración pública, al suspender un con-
trato, no indemniza las pérdidas del contratista. Cabe señalar que esta
interpretación no es pacífica, por lo menos no con respeto a todos los
contratos administrativos. Maria Helena Diniz cree que “En los contra-
tos administrativos, mientras el poder público puede invocar la exceptio
non adimplenti contractus contra el contratista que incumple el contrato,
este no podrá hacer lo mismo, en virtud del principio de la continuidad
del servicio público. A pesar de la inaplicabilidad de esta excepción a
los contratos de servicio público, su invocación sería admisible en otros
tipos de contratos administrativos”33.
Asimismo, Diógenes Gasparini afirma que, exceptuados los casos de, por
ejemplo, contrato de concesión de servicio público (transporte colecti-
vo, servicios funerarios) o de suministro de bienes necesarios al mante-
nimiento de un servicio público (almuerzos escolares, comidas de presos
u hospitalizados, medicinas hospitalarias), la invocación de la exceptio
non adimpleti contractus es perfectamente aplicable34.
Me parece que esta interpretación es más acorde con la realidad actual
de las relaciones jurídicas que aparecen marcadas —o que deberían es-
tar marcadas— por indicadores normativos de equilibrio, sensatez, pon-
deración, razonabilidad, tanto con relación a los objetos que alcanzan
las disposiciones de voluntad, como a los propios intereses involucrados.

En lo que concierne al control, supervisión, monitoreo e intervención en los
contratos administrativos, estos son atributos inherentes al poder público
31 Justen Filho, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo:
Dialética, 2002, p. 528 y siguientes.
32 Bandeira de Mello. Curso de Direito… Ob. cit.
33 Diniz, Maria Helena. Tratado teórico e prático de contratos. Volumen 5. São Paulo: Saraiva, 1996,
p. 334.
34 Gasparini, Diogenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 427.

366 para que garantice la perfecta realización del objeto contractual y la fiel
observancia de sus cláusulas (aspectos técnicos de la obra o servicio,
cronograma de trabajo, calidad de los materiales), aunque no estén ex-
presamente incluidos en el contrato, o se desprendan de lo dispuesto en
el artículo 58, III, de la ley 8.666/93.
Además, la administración tiene el deber de vigilar la ejecución del con-
trato respecto del interés público indisponible implicado; puede interve-
nir pero sin afectar la autonomía de ejecución del contratista, debida-
mente prevista en el contrato. Esta es la previsión del artículo 67 de la
citada ley, que establecer que la ejecución del contrato deberá ser mo-
nitoreada y supervisada por un representante especialmente nombrado
por la administración, y que está autorizada la contratación de terceros
para asistirlo y prestarle las informaciones pertinentes. Este representan-
te tomará nota, en libro propio, de todas las ocurrencias relacionadas
con la ejecución del contrato y determinará lo que sea necesario para la
regularización de las faltas o defectos observados35.
Recuérdese que la finalidad de la supervisión es garantizar la perfecta
ejecución del contrato y la correspondencia exacta de la obra con el pro-
yecto, tanto en sus aspectos técnicos como en su cronograma de trabajo.
De ahí que sea posible una intervención dirigida a restablecer el orden
y el fiel cumplimiento de lo acordado, independientemente de la orden
judicial, pero con fundamento sólido y suficiente en el ámbito del debido
proceso administrativo.
Consecuencia de este poder administrativo es la imposición de sancio-
nes directas (artículo 58, IV, y 87, de la Ley de Licitaciones y Contra-
tos Administrativos), por parte de la administración, pues sería inútil el
control, la supervisión y la intervención en los contratos sin la posibili-
dad de sancionar el contratista si la ejecución del objeto no se encuentra
dentro de los parámetros acordados. Sin embargo, esta prerrogativa del
poder público está estrictamente vinculada con las normas constitucio-
nales e infraconstitucionales pertinentes (debido proceso legal, amplia
defensa, etcétera).
A pesar de todo lo señalado, cualquiera de estas cláusulas institucionales
—así como cualquier acto administrativo— debe ser tratado con la de-
bida razonabilidad y ponderación de todos los intereses implicados, pues,
35 Según el artículo 67 de la Ley de Licitaciones y Contratos Administrativos. Desde el artículo 68 de la

misma ley, se puede verificar que el contratista está obligado a mantener un agente, aceptado por la
administración, en el lugar de la obra o servicio, para que lo represente en la ejecución del contrato,
así como debe reparar, arreglar, retirar, reconstruir o reemplazar, a su cargo, en la totalidad o en
parte, el objeto del contrato que presente vicios, defectos o inexactitudes resultantes de la ejecución
o de los materiales utilizados. Igualmente, él es responsable de los daños causados directamente a
la administración o a terceros, que surjan de su culpa o dolo en la ejecución del contrato, sin excluir o
reducir esa responsabilidad la supervisión o el monitoreo por el organismo interesado, así como por
los costos laborales, de la seguridad social, tributarios y comerciales resultantes de la ejecución del
contrato.

66
de lo contrario, pueden generarse desequilibrios contractuales ilícitos y

nocivos a los contratantes. Es decir, los juicios de proporcionalidad de los
actos y medidas contractuales se imponen en cada situación particular,
para que se pueda evaluar la relación entre el fin deseado y los medios
367
utilizados, con el sentido teleológico o finalista, y se considera arbitrario Consideraciones
críticas sobre
el acto que no tenga en cuenta que los medios para lograr un propósito
el contrato
no son, por sí mismos, adecuados o cuando la desproporción entre el fin
administrativo
y los medios empleados para lograrlo sea particularmente evidente.
en Brasil
Este juicio de proporcionalidad ya es conocido por las teorías de la cons- Critical
titución y la administración pública contemporáneas, y se singulariza por considerations
las siguientes características:36 on the
a. exige la conformidad o adecuación de los medios que requiere management
contract in
la investigación y la prueba de que el acto es congruente con los
Brazil
propósitos que justifican su adopción (relación de adecuación
medio-fin), es decir, si la medida es susceptible de lograr el objeti-
vo elegido;
b. respeta el principio de la necesidad o de la menor injerencia po-
sible, que impone que los medios elegidos para alcanzar un fin
determinado deben ser los menos costosos; de ahí la búsqueda
de la necesidad material (el medio elegido debe afectar lo menos
posible los derechos fundamentales), exigibilidad espacial (debe
ser bien definido el alcance de la intervención), exigibilidad tem-
poral (también requiere una rigurosa delimitación de la duración
de la intervención del poder público), y exigibilidad personal o
individualización de las limitaciones (la medida adoptada se debe
limitar a la persona o personas cuyos intereses están implicados);
c. tiene en cuenta el principio de la proporcionalidad en sentido
restricto, según lo cual los medios y los fines son puestos en una
ecuación de juicio de ponderación, con la finalidad de evaluar si
el medio utilizado es proporcional o no al fin pretendido37.
36 Debe anotarse que, a pesar de que la Constitución Brasileña de 1988 no trata explícitamente sobre
este principio —como sí lo hace la Constitución de Portugal— existen mención implícita en diversos
dispositivos: (a) el principio de adecuación de los medios, en el artículo 138, que se refiere a las
garantías constitucionales que quedaron suspendidas durante el Estado de Sitio; (b) el principio
de necesidad, en el artículo 37, IX, sobre la contratación por tiempo determinado de personal para
atender a necesidades transitorias de excepcional interés público; (c) el principio de proporcionalidad
en sentido estricto, en el artículo 173, que señala que, además de los casos previstos en la
Constitución, una explotación directa de actividad económica por parte del Estado solo será permitida
cuando resulte necesaria según a los imperativos de la seguridad nacional o un relevante interés
colectivo, conforme lo defina la ley.
37 Canotilho, José J. Gomes. Direito constitucional. Coímbra: Almedina, 1998, p. 386. El autor advierte
que, en general, no se discute la adopción de la medida en sí misma, pero sí opina que la autoridad
pública pudo haber adoptado otra medida igualmente eficaz y menos perjudicial para los ciudadanos.
Mientras tanto, Larenz insiste en el hecho que ponderar y sopesar es solamente una imagen. No se
trata de grandezas cuantitativamente medibles, sino el resultado de valoraciones que —ahí está la
mayor dificultad— no solo deben dirigirse a una pauta general, sino también a la situación concreta en
cada caso (Larenz, Karl. Metodologia da ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,

368 En otras palabras, si es cierto que la realización de estos derechos supone
una optimización de las situaciones jurídicas y de hecho, es evidente que
la adecuación de los medios a los fines, así como la búsqueda de mayor
idoneidad del medio para lograr el fin, están implícitas en el proceso
porque son ellas que determinan el resultado bajo la realidad posible.
Moreira Neto38 advierte insistentemente que este principio alcanza tan-
to la norma jurídica positiva que dispone sobre la acción estatal, cuanto
el acto administrativo que la autoriza; es decir, todos están limitados por
la proporcionalidad entre los sacrificios impuestos y la ventaja general
obtenida. El autor afirma que “cuando esta relación no es equilibrada
hasta el punto de tornar onerosa la ejecución positiva o negativa, para
el contratista, en comparación con el reducido o nulo beneficio para
la sociedad, la fuerza del principio produce la terminación del negocio
jurídico”.
Con respeto a los plazos de los contratos administrativos, conviene seña-
lar que la legislación vigente prohíbe la existencia de ajustes por tiempo
indeterminado, ya que la duración de los contratos debe limitarse a la
duración de la dotación presupuestaria, con las siguientes excepciones:
a. los contratos relativos a proyectos cuyos productos están inclui-
dos en las metas del presupuesto anual aprobado por ley (artículo
57,I);
b. los contratos de prestación de servicios que se ejecutarán conti-
nuamente, sin exceder cinco años; estos contratos pueden pro-
rrogarse, pero solo podrán comprometer 25% del valor original
del contrato y los plazos deben ser ajustados para obedecer a este
límite legal;
c. los contratos de locación de equipos y programas informáticos,
cuya duración puede ser fijada para un máximo de 48 meses y
está sujeta a los límites de extensión de los contratos de presta-
ción de servicios continuos;
d. los contratos de seguro, financiación, leasing y otros semejantes a
los privados; a pesar de no tener límite de duración, esta debe ser
siempre determinada.
Es importante tener en cuenta que los contratos que superen el límite

legal serán anulados, salvo en los casos en que se pueda invalidar sola-
mente la cláusula en lo que exceda el límite legal. Si este ajuste no es
1997, p. 574). De todos los modos, el autor recuerda que esa ponderación puede estar basada en los
principios de Derecho fundamental y en los principios del Estado de Derecho, y la llamada práctica
judicial y el concepto de justicia (p. 576). En el mismo sentido escribe Alexy, Robert. Teoría de los
derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 265.
38 Ob. cit., p. 74.

66
posible sin cambiar la sustancia del acuerdo, entonces el contrato debe

ser anulado por completo. En este caso:
Administrativo. Acción popular. Procedimiento de licitación.
369
Desobediencia a las disposiciones legales. Contrato por una suma Consideraciones
grande. Designación de la modalidad “oferta de precios” en lugar de críticas sobre
“concurso público”. Inserción en el edicto de cláusulas restrictivas de el contrato
la naturaleza competitiva del procedimiento, así como de cláusulas administrativo
que permitían preferencias y distinciones injustificadas. Distorsión del en Brasil
principio de la igualdad entre los licitadores. Violación de los principios Critical
de la legalidad y moralidad administrativas. Lesión al erario público considerations
caracterizada. Nulidad39. on the
management
En esta oportunidad, el relator del proceso señaló que lo que debe ins-
contract in
pirar el administrador público es la voluntad de hacer justicia para los
Brazil
ciudadanos, ser eficiente para con la propia administración y renunciar
a cualquier beneficio, porque el cumplimiento del principio de la mo-
ralidad, además de constituirse un deber del administrador, es un dere-
cho subjetivo de cada administrado. De esta forma, la actuación estatal
meramente compatible con la orden legal no satisface los intereses de
la nación, y la administración debe someterse a ciertos principios que
conduzcan a la valorización de la dignidad humana, al respeto a la ciu-
dadanía y a la construcción de una sociedad justa y solidaria.
Estas son solo algunas reflexiones sobre el complejo tema de los contratos
administrativos en Brasil.
39 RESP 579541 / SP; DJ:19/04/2004; Relator Min. JOSÉ DELGADO; Primeira Turma. El relator enfatiza
que la nulidad de la licitación o del contrato no podría oponerse a los demandantes que actuasen
de buena fe. En el caso, por las conductas descritas, se verifica que hubo concurrencia entre los
demandantes para concretar el acto de forma viciada, es decir, con su conocimiento. Por otra parte,
la corte sostuvo que “[…] la indemnización por los servicios prestados requiere que el contratista
haya actuado de buena fe, lo que no ocurrió en el caso. Los demandantes no son terceros de buena
fe, pues participaron del acto, aprovechándose de su irregularidad. Lo que debe ser protegido es el
interés de terceros que de cualquier modo se involucraron o contrataron con la administración en
virtud del servicio prestado. La administración sólo tiene el deber de indemnizar el contratista si este
no ha contribuido a los daños causados. El principio de la prohibición del enriquecimiento sin causa
se basa en la equidad y en la moralidad, y, por ello, no puede ser invocado por quien celebró contrato
con la administración violando el principio de la moralidad, actuando con comprobada mala fe”.

N° 66, 2011
pp. 371-383
El fideicomiso de acciones de la sociedad con-

cesionaria como garantía de los acreedores en
la concesión de obra con servicio público en
Costa Rica
The trust shares of the concessionaire company as security
for creditors in concession of public works and public servi-
ces in Costa Rica
Lu i s A. O r t i z Z a m o r a*
Resumen: El fideicomiso de garantía de las acciones de la sociedad concesiona-

ria ha permitido los step in rights de los acreedores en los proyectos de concesión
en Costa Rica.
Palabras clave: Fideicomiso de acciones – project finance – step in rights – conce-
sión de obra pública con servicios públicos
Abstract: The guaranty trust of the concessionaire company’s shares has al-
lowed the borrowers to hold step in rights in concession projects in Costa Rica.
Key words: Guaranty trust – project finance – step in rights – concession of
public works and public services
CONTENIDO: INTRODUCCIÓN.– I. LA CONCESIÓN DE OBRA CON

SERVICIO PÚBLICO EN COSTA RICA.– II. LA SOCIEDAD ANÓNIMA
NACIONAL O CONCESIONARIA.– III. LA SOCIEDAD ANÓNIMA NACIONAL
O CONCESIONARIA Y SU CONCILIACIÓN CON EL CARÁCTER INTUITAE
PERSONAE O PERSONALÍSIMO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.–
IV. FIDEICOMISO DE GARANTÍA DE ACCIONES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
NACIONAL O CONCESIONARIA.– V. CONCLUSIÓN.
* Es socio del bufete BLP Abogados y especialista en Derecho público, regulación económica y
servicios públicos. Se desempeña como profesor de la Maestría en Derecho Público del Instituto
de Enseñanza de Postgrado e Investigación de la Universidad Autónoma de Centroamérica y de la
Facultad de Derecho de la Universidad Latina. Asimismo, es representante del país en la Asociación
Iberoamericana de Estudios de Regulación (asier) y presidente de la Asociación Costarricense de
Estudios de Regulación Económica (acere). E-mail: lortiz@blpabogados.com.
372 Introducción
Hasta hace muy poco tiempo se hacía imposible la existencia de ver-
daderos step in rights1 por parte de los acreedores en los proyectos de
concesión de obra pública con servicios públicos en Costa Rica. De tal
forma, el financiamiento de estos contratos en nuestro país comprendía
un gran riesgo para los acreedores, toda vez que la única garantía con la
que contaban eran los flujos mismos del proyecto, sin que fuera posible
constituir garantías que les sirvieran para tomar el control del proyecto
en caso de incumplimiento por parte de los sponsors o de la sociedad
concesionaria.
No obstante, como paliativo a ese defecto congénito de nuestro ordena-
miento jurídico, en el caso del Contrato de Concesión del Corredor San
José-Caldera se logró constituir un fideicomiso de garantía con el cien
por ciento de las acciones de la sociedad concesionaria.
En las siguientes líneas analizaremos, pues, su fundamento legal.
I . L a co n c e s i ó n d e o b r a co n s e r v i c i o p ú b l i co
e n Co s ta R i c a
I.1. Antecedentes históricos

El 5 de abril de 1884, Costa Rica iniciaría su primera experiencia con lo
que podríamos llamar una primitiva concesión. Fue ese día que se firmó
el popularmente conocido contrato-ley2 Soto-Keith, en alusión a sus
suscribientes: nuestro entonces secretario de Estado en los despachos
de Fomento, Hacienda y Comercio, Bernardo Soto, y Minor Cooper
Keith y Meiggs, representante de la Compañía del Ferrocarril de Costa
Rica. De acuerdo con los términos y condiciones de dicho contrato,
la empresa privada construiría un ferrocarril que, partiendo de las
inmediaciones del río Reventazón —en la línea férrea del Atlántico—,
pasaría por el valle de dicho río y terminaría en la ciudad de Cartago.
Adicionalmente, en virtud del contrato suscrito, el gobierno de Costa
Rica cedía en plena propiedad a la Compañía del Ferrocarril de Costa
Rica, por el plazo de 99 años, los ferrocarriles construidos entre Limón
Lu i s A. O r t i z Z a m o r a
1 Los acuerdos directos (step in rights) son acuerdos en los que las entidades financieras se reservan
el derecho a subrogarse en la posición de la sociedad vehículo o a designar un tercero que la
sustituya en caso de incumplimientos. Esto con el fin de garantizar el buen fin del proyecto hasta
su entrega total y sin que sea necesario esperar a su finalización. De esta manera, se pretende
conservar los contratos fundamentales del proyecto en caso de incumplimiento o quiebra, así, el
contrato de construcción, de suministro, de compraventa, y el de explotación y mantenimiento. Véase
Vañó Vañó, M.J. El contrato de project finance. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2002, pp. 204-205.
2 Anteriormente vigente en nuestro país, el contrato-ley se definía como “el acto creador de relaciones
jurídicas patrimoniales, suscrito entre el gobierno y un sujeto particular, que es aprobado o ratificado
por la Asamblea Legislativa, y que no puede ser modificado en virtud de ley posterior, sino únicamente
por acuerdo de partes” (Woodbridge, P. El contrato ley. San José: Editorial Costa Rica, 1972, p. 114).

66
y Cartago, Cartago y Alajuela y el que se construiría entre Cartago y el

puente del río Reventazón3.
Pese a esa primitiva experiencia, el concepto de concesión no aparece-
373
ría si quiera mencionado en nuestro ordenamiento jurídico sino hasta El fideicomiso
la Constitución Política de 1949, la cual, en su artículo 121, inciso 14, de acciones de
establece que las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio la sociedad
público en el territorio nacional, así como los yacimientos de carbón, concesionaria
las fuentes y depósitos de petróleo y cualesquiera otras sustancias hidro- como garantía
carburadas —sin olvidarnos de los depósitos de minerales radioactivos de los
existentes en el territorio nacional y los servicios inalámbricos— solo acreedores en
podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, la concesión
de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiem- de obra con
po limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establez- servicio público
ca la Asamblea Legislativa. en Costa Rica
The trust
Empero, no fue sino por medio del Reglamento de la Contratación Ad-
shares of the
ministrativa de 1977 que por primera vez la concesión de obra pública
concessionaire
aparece reconocida expresamente por nuestro derecho positivo. Decía company as
el artículo 195 de ese reglamento: security for
Artículo 195.- La concesión de obra pública, sea aquélla respecto a creditors in
la cual el concesionario se compromete a construir una obra, a darle concession of
mantenimiento y a explotarla, cobrando normalmente a los usuarios un public works
estipendio por un tiempo determinado, en vez de demandar un precio and public
services in
alzado directamente de la Administración, requiere de ley especial que
Costa Rica
la autorice. En el evento de que la ley respecto a trámites, que autoriza
tal procedimiento resulte omisa y en cuanto pertinentes, se aplicarán
supletoriamente las disposiciones del presente Reglamento, relativas a
la licitación pública y a contratos de obra.
Con todo, la ley especial que autorizaría la implementación de la

concesión de obra pública tardaría diecisiete años en llegar. Así pues,
en el año 1994 se aprobaría finalmente la Ley General de Concesión
de Obra Pública (ley 7404), aunque su utilidad sería prácticamente
nula, pues bajo su vigencia únicamente se adjudicó el contrato de
concesión para el mejoramiento, la rehabilitación y el mantenimiento
de la autopista Bernardo Soto, el mismo que fue adjudicado a la empresa

mexicana Mariscal Hermanos (marhnos) y luego fue resuelto por la
administración concedente debido al incumplimiento del concesionario
cuando ni siquiera se habían iniciado las obras4.
3 Procuraduría General de la República. Contratos Northern Railway Co: resumen de conceptos. San
José: Autor, 1983, pp. 26- 28 y 33.
4 Santos Castro, A.M. “La garantía de acuerdos directos bajo el modelo de financiamiento de
proyectos y la cesión en contratos de concesión de obras públicas”. Tesis para optar por el grado de
licenciada en Derecho (no publicada). Universidad de Costa Rica, 2004.

374 Tan amarga experiencia daría pie para que, en el año 1998, la Asamblea
Legislativa aprobara una nueva Ley General de Concesión de Obras
Públicas con Servicios Públicos (ley 7762). Bajo el amparo de esta Ley
se han adjudicado cuatro proyectos: (i) concesión del Centro Peniten-
ciario Pococí, (ii) concesión de obra con servicio público del Corredor
San José-San Ramón, (iii) concesión de obra con servicio público de la
Carretera San José-Caldera y (iv) concesión de obra pública con servicio
público de la Terminal Granelera de Puerto Caldera. De estos cuatro
proyectos, el primero fue rescindido por la administración concedente
sin siquiera haber iniciado, mientras que el segundo se encuentra en fase
de cierre financiero. Por su lado, los dos últimos ya han dado inicio y se
encuentran en ejecución.
I.2. Naturaleza jurídica

Nuestra Ley General Concesión de Obras Públicas con Servicios Pú-
blicos regula, en su artículo primero, inciso 1, dos tipos de contratos
de concesión: (a) el contrato de concesión de obra pública y (b) el
contrato de obra con servicio público. En el inciso 2 de ese mismo artí-
culo se define la concesión de obra con servicio público de la siguiente
forma:
b) Concesión de obra con servicio público: contrato administrativo
por el cual la Administración encarga a un tercero, el cual puede ser
persona pública, privada o mixta, el diseño, la planificación, el finan-
ciamiento, la construcción, conservación, ampliación o reparación de
cualquier bien inmueble público, así como su explotación, prestando
los servicios previstos en el contrato a cambio de contraprestaciones
cobradas a los usuarios de la obra o a los beneficiarios del servicio
o de contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la Administración
concedente.
De la anterior definición se aprecia claramente que la concesión de obra

con servicio público está conformada por dos etapas: una primera que
comprende la construcción completa de la obra pública que haya de-
terminado la administración concedente y una segunda de explotación
de la obra y prestación de los servicios públicos previstos en el contrato

en la que el concesionario recibe las contraprestaciones pactadas, prin-
cipalmente mediante el cobro de tarifas a los usuarios de la obra y del
servicio público.
El contrato bajo estudio se trata, entonces, de la combinación de ambas
etapas bajo el alero de un único contrato nominado con la pretensión
de —parafraseando a Dromi— sumar la ejecución de la obra pública y
la prestación del servicio público consecuente en aquellos casos en que
la obra y el servicio guardan conexión, concurrencia o continuidad, en
66
aras de instaurar una economía de escala, minimizar la complejidad téc-

nica y facilitar la asistencia financiera5.
A partir de la anterior explicación se hace necesario definir y delimitar el
375
alcance de ambos contratos —concesión de obra y concesión de servicio El fideicomiso
público—, a fin de poder comprender la naturaleza jurídica que ambos de acciones de
llegan a tener combinados bajo la figura de la concesión de obra con la sociedad
servicio público. concesionaria
como garantía
En relación con la concesión de obra pública, la doctrina nacional la de los
ha definido como aquel contrato administrativo por medio del cual la acreedores en
administración pública delega en un particular la ejecución de una obra la concesión
pública, la cual será construida por el concesionario a su costo y riesgo; a de obra con
cambio, la administración le otorga el privilegio de explotarla durante el servicio público
lapso necesario para amortizar el capital y obtener intereses, aunque la en Costa Rica
administración mantiene la titularidad del bien concesionado6.
The trust
Por su parte, el contrato de concesión de servicios públicos consiste shares of the
en un contrato administrativo donde la administración delega tempo- concessionaire
ralmente en un particular el ejercicio de la prestación de un servicio company as
público determinado, a riesgo y cuenta suya, a cambio de una contra- security for
prestación económica pagada por los usuarios, aunque no se excluye creditors in
la posibilidad de que la propia administración concedente cancele una concession of
parte o la totalidad de las contraprestaciones económicas7. public works
and public
Ahora bien, una vez establecidos sus contornos jurídicos, es preciso services in
adentrarse en la filosofía que subyace e impulsó la Ley General de Con- Costa Rica
cesión de Obra Pública con Servicios Públicos a fin de comprender inte-
gralmente su naturaleza. En este sentido, nótese que el propósito del le-
gislador al aprobar esta ley fue el de contar con un instrumento jurídico
que permitiera la atracción de la inversión privada en la construcción,
conservación, ampliación o reparación de cualquier bien o inmueble pú-
blico. No obstante ello, si bien el contrato de concesión de obra pública
con servicios públicos se asemeja a los Build, Transfer and Operate (BTO)
de la práctica internacional de project finance, lo cierto es que la ley no lo
instituyó como un típico negocio financiero, sino que, por el contrario,
procuró mantenerlo apegado al principio intuitae personae que tradicio-
nalmente lo ha caracterizado.
De esta forma, el contrato de concesión de obra con servicio público
se caracteriza por ser personalísimo, lo que implica que las condiciones
del oferente son determinantes para su selección. En razón de ello, el
concesionario es seleccionado por la administración pública en virtud
5 Dromi, R. Licitación pública. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1996.

6 González González, T. “Análisis de la Sociedad Anónima Nacional o Concesionaria y su problemática
en el ordenamiento jurídico costarricense: el caso de la carretera San José-Caldera”. Tesis para optar
por el grado de licenciada en Derecho (no publicada). Universidad de Costa Rica, 2007.
7 Ibíd.

376 de sus características únicas y específicas que lo califican para el desarro-
llo adecuado del objeto contractual. Como ha señalado la Procuraduría
General de la República, “la calificación de la Administración supone,
entonces, que el concesionario cumple con los requerimientos técnicos
necesarios y presenta la mejor oferta económica para dar cabal cumpli-
miento al contrato”8.
Ese carácter personalísimo del contrato de concesión deriva del necesario
procedimiento de licitación pública, que constituye el medio a través del
cual la administración pública se asegura que la elección recaiga en aquel
oferente que haya demostrado y acreditado ser el más idóneo para ejecu-
tar el objeto contractual. Al ser el contrato de concesión intuitae personae
o personalísimo por excelencia, una vez adjudicada la licitación pública
correspondiente le compete al adjudicatario desarrollar las actividades ne-
cesarias para cumplir con el objeto contractual. De ahí que, si el concesio-
nario es seleccionado por la administración pública respectiva con ocasión
de la calificación técnica que acredita en su oferta para la ejecución de la
obra y la explotación de los servicios, debe proceder a ejecutar el objeto
del contrato por sí mismo —salvo las subcontrataciones que autoriza el
ordenamiento jurídico—, toda vez que su selección se verificó sobre la
base que determinó la voluntad de la administración licitante.
En este sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
ha señalado sobre que:
Así, una característica típica de la contratación administrativa es que
crea una obligación o un derecho personal a cargo o en favor del con-
tratante, según se esté en presencia de “colaboración” o “atribución”,
respectivamente; dicho en otros términos, se trata de un acto intuitae
personae. Así resulta preponderante la elección de la autoridad conce-
dente respecto del concesionario cuya competencia técnica y capacidad
financiera y ética garanticen la mejor ejecución del servicio público. De
ese carácter personalísimo de la contratación administrativa se despren-
de el corolario de que el cumplimiento de las obligaciones contenidas
en el contrato le corresponden personalmente al concesionario lo que no
excluye la posibilidad de una transferencia de la concesión bajo ciertos
supuestos. La confianza que le ha sido acordada por la Administración
no puede ser alterada por una transmisión a tercero no autorizada ad-

ministrativamente, motivo por el cual el concesionario está obligado a
ejecutar por sí mismo la concesión; el principio intuitae personae entra-
ña la ilicitud de la cesiones y subcontrataciones no autorizadas9 (énfasis
añadido).
8 C-243-2000 del 3 de octubre de 2000.

9 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución 5403-95 de las 16:06 horas del 3 de
octubre de 1995.

66
II . La sociedad anónima nacional o concesionaria

La sociedad anónima nacional o concesionaria está estructurada a
horcajadas entre el Derecho público y el Derecho privado. En efecto,
los calificativos “nacional” y “concesionaria” modifican algunas de las
377
características intrínsecas de las sociedades anónimas ordinarias, aque- El fideicomiso
de acciones de
llas reguladas por nuestro Código de Comercio en los artículos 102 y
la sociedad
siguientes. De conformidad con lo que establecen los numerales 31, in-
concesionaria
ciso 1, de la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios
como garantía
Públicos y 45.1 de su reglamento, en nuestro ordenamiento jurídico no
de los
es el propio adjudicatario de la respectiva licitación pública el que recibe acreedores en
la calificación de concesionario —sea este una compañía, un consorcio la concesión
o una persona física—, sino, más bien, la llamada sociedad anónima na- de obra con
cional que ese adjudicatario debe constituir a fin de suscribir el contrato servicio público
de concesión con la administración concedente. De esta forma, es la en Costa Rica
sociedad anónima nacional la que resulta obligada a ejecutar las obras y
prestar los servicios acordados en el contrato de concesión, sin perjuicio The trust
de la solidaridad del adjudicatario que la propia ley establece. shares of the
concessionaire
Ahora bien, el concesionario constituye un típico ejemplo del ejercicio company as
privado de funciones públicas. En razón de ello, la relación jurídica con- security for
formada entre el Estado y el concesionario denota una gran proximidad creditors in
e intensidad. Así se crea entre ambos un ámbito jurídico de naturaleza concession of
especial, en el cual existe un control más intenso por parte del Esta- public works
do que el existente en otras modalidades de contratos administrativos, and public
habida cuenta de que, como lo ha establecido la Sala Constitucional, services in
“en la concesión de servicio público, por vía de principio, la interpreta- Costa Rica
ción de las normas que lo regulan, debe ser en protección de los inte-
reses públicos, por lo que debe velar la Administración y no a favor del
concesionario”10.
De acuerdo con lo anterior, los derechos y garantías del concesionario
deben interpretarse y aplicarse conforme al fin de la relación especial
de sujeción establecida11 y a la mejor satisfacción del interés público, lo
que viene a autorizar una minimización del principio de legalidad en la
actuación de la administración concedente.
10 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución 2101-91 de las 08:45 horas del 18 de
octubre de 1991.
11 A diferencia de otros ordenamientos jurídicos donde la figura de la especial sujeción o supremacía
especial ha sido incorporada a base de jurisprudencia, en Costa Rica la figura es parte del Derecho
positivo por disposición del artículo 14 de la Ley General de la Administración Pública (ley 6227) que,
a la letra, dice: “Artículo 14.- 1. Los principios generales de derecho podrán autorizar implícitamente
los actos de la Administración Pública necesarios para el mejor desarrollo de las relaciones especiales
creadas entre ella y los particulares por virtud de actos o contratos administrativos de duración. 2.
Las limitaciones y las sanciones disciplinarias, en este caso, podrán alcanzar hasta la suspensión
temporal de los derechos y bienes creados por la Administración dentro de la relación especial, pero
no la negación ni la supresión de los mismo, ni de los otros propios del particular. 3. El Juez tendrá
contralor de legalidad sobre los actos de la Administración dentro de este tipo de relaciones”.

378 En este contexto, la sociedad anónima nacional o concesionaria está
vinculada a determinadas finalidades de interés general que le confie-
ren una virtualidad expansiva a la regulación administrativa que impera
sobre esta. Por lo tanto, el concesionario —sin dejar de ser una persona
jurídica privada— debe cumplir las obligaciones acordadas con la admi-
nistración concedente con sometimiento pleno y estricto no solo a las
bases y términos de la contratación, sino también a numerosos controles
administrativos, tales como órdenes y directrices.
Aquellas normas ordenan la constitución de una sociedad anónima na-
cional a fin de instrumentalizar el contrato de concesión, pues delimi-
tan su objeto social única y exclusivamente a la ejecución del contrato,
establecen una causa de disolución especial de la sociedad —una vez
terminada la concesión y comprobada la inexistencia de pasivos con-
tingentes a cargo de ella—, fijan específicamente los parámetros para
determinar su capital social, e imponen los porcentajes de participación
que deben tener los socios en el capital social. Todos ellos consisten en
condicionantes externos inimaginables en cualquier otro tipo de socie-
dad anónima ordinaria.
En consecuencia, la sociedad anónima nacional está sujeta a detalladas
regulaciones —tanto en su marco externo, como también en su propia
vida interna—, cuyos aspectos técnicos, financieros, comerciales o con-
tables, así como el quantum y el modo de su actividad, están también
sometidos a normas y directrices especiales que la administración con-
cedente dicta para ella.
Así, pues, la sociedad anónima nacional o concesionaria constituye una
sociedad anónima “publificada”, en la que la ley especial determina —y,
en otros casos, delega— en la administración concedente la regulación
obligatoria de sus elementos constitutivos y operativos, de lo que son
claros ejemplos los artículos 15.a, 16.a, 17.d, 18.a, 18.d y 19.b de la Ley
General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos.
Por lo tanto, queda latente la pregunta de cómo conciliar la figura de
la sociedad anónima nacional o concesionaria antes explicitada con el
carácter personalísimo del contrato de concesión.
III . La sociedad anónima nacional o concesionaria

y su conciliación con el carácter intuitae
personae o personalísimo del contrato de
concesión
De conformidad con el artículo 182 de la Constitución Política, la licita-
ción pública constituye un procedimiento esencial y necesario en la con-
tratación administrativa. A diferencia de lo que acontece en el ámbito
privado, en el que puede contratarse a quien se desea, cuando se trata
66
de la administración pública su elección se somete a determinadas reglas

de obligado cumplimiento, dirigidas a que la elección del contratista se
realice siguiendo criterios objetivos.
379
Ahora bien, como se explicó anteriormente, en nuestro ordenamiento El fideicomiso
jurídico quien recibe la calificación de concesionario no es el adjudica- de acciones de
tario, sino la persona jurídica conformada con la participación de este en la sociedad
su capital social: la llamada sociedad anónima nacional o concesionaria. concesionaria
En razón de ello, dicha sociedad anónima nacional o concesionaria asu- como garantía
me los derechos y las obligaciones nacidas del acto de adjudicación y de los
del posterior perfeccionamiento de la relación contractual en favor del acreedores en
adjudicatario, toda vez que el acto de adjudicación se dicta en su favor, la concesión
y es respecto de ese —y no de la sociedad concesionaria— que la admi- de obra con
nistración concedente determina la aptitud para ejecutar el contrato de servicio público
concesión específico. Ello significa que la sociedad anónima concesio- en Costa Rica
naria o nacional se hace cargo o acepta los derechos y las obligaciones The trust
preexistentes del adjudicatario, aquellos obtenidos de conformidad con shares of the
las bases del procedimiento de licitación pública tramitado. concessionaire
company as
En consecuencia, para resguardar el carácter personalísimo (intuitae security for
personae) del contrato de concesión, no solo se ha establecido la obli- creditors in
gación de que el adjudicatario domine la sociedad concesionaria y concession of
mantenga la titularidad de la mayoría del capital social durante toda public works
la vigencia del contrato (51%), sino que, además, por interpretación and public
de la Contraloría General de la República, de ser el adjudicatario un services in
consorcio, el contenido del acuerdo consorcial mediante el cual las Costa Rica
partes estipulan sus derechos y obligaciones respecto de la concesión
debe o pasar a formar parte íntegra del contrato social de la sociedad
anónima nacional creada, o bien mantener su vigencia por todo el
tiempo de ejecución contractual12. Ello es así, habida cuenta de que, si
la ley recurre a la constitución de la sociedad concesionaria, es única
y exclusivamente con el objeto de facilitar un financiamiento por el
mercado, mas no para desnaturalizar, trastocar, transformar o cambiar
al verdadero concesionario.
IV. Fideicomiso de garantía de acciones de la

sociedad anónima nacional o concesionaria
Como hemos ya adelantado en los acápites precedentes, el contrato de
concesión de obra con servicio público en Costa Rica tiene al menos dos
particularidades que lo disocian de la práctica internacional de project
finance, a saber:
12 Véase las páginas 46-48 de la resolución RC-184-2002 de la Contraloría General de la República de

las 12 horas del 21 de marzo de 2002.

380 – Se consideran propiedad de la administración concedente las
obras que se construyan, así como las que se incorporen al in-
mueble, conforme sea el avance de la construcción.
– Por disposición del artículo 31.1 de la lgcopsp y el 45 de su regla-
mento, el adjudicatario debe crear una sociedad anónima nacio-
nal o concesionaria, que es aquella con la cual se firma el contra-
to de concesión y la que viene obligada a ejecutarlo. Sin embargo,
para resguardar el carácter personalísimo (intuitae personae) del
contrato de concesión, el numeral 31 de la lgcopsp no solo ha
establecido la obligación de que el adjudicatario domine la socie-
dad concesionaria manteniendo la titularidad de la mayoría del
capital social (51%), sino, además, de que aquel (el adjudicatario)
sea solidariamente responsable con esta sociedad anónima. De
ahí que, contrario a la práctica internacional de project finance, se
exige recurso contra él o los sponsors del proyecto en nuestro or-
denamiento jurídico. Así, tanto el adjudicatario como la sociedad
anónima nacional o concesionaria se reputan deudores únicos
de todas las obligaciones contractuales adquiridas en la licitación
pública, por lo que es posible para la administración concedente
dirigirse contra el adjudicatario y/o contra la sociedad anónima
nacional o concesionaria indistintamente, o bien contra ambos a
la misma vez.
Lo anterior hace que, en principio, la única garantía con la que cuen-
tan los acreedores sean los flujos mismos del proyecto, sin que la ley
haya previsto verdaderos step in rights que garanticen a aquellas ante un
incumplimiento por parte del concesionario. Por ello, ante tal laguna
del ordenamiento jurídico, resultaba esencial implementar la figura del
fideicomiso de garantía con el 100% de las acciones de la sociedad anó-
nima nacional o concesionaria, a fin de resguardar adecuadamente los
derechos e intereses de los acreedores y hacer atractivos los proyectos de
concesión en nuestro país.
De esta forma, se ideó e implementó un mecanismo legal por medio
del cual se transfieren las acciones de los sponsors (fideicomitentes) a
un fiduciario, quien administra y custodia las acciones de la sociedad

concesionaria solamente en garantía y según las instrucciones del
contrato de fideicomiso en favor de los acreedores del proyecto
(fideicomisarios o beneficiarios). Así, en el caso de que se verifique
un incumplimiento en la operación de crédito, el fiduciario debe
sacar a remate las acciones mediante una policitación pública, y su
adjudicación queda sujeta —como condición de validez y eficacia—
a que el rematario cumpla al menos con las mismas condiciones
requeridas por el cartel de licitación, así como también a que tanto
66
la administración concedente como la Contraloría General de la

República13 autoricen la cesión de las acciones. Por el contrario, si el
fideicomitente cumple con sus obligaciones y repaga el préstamo, el
fiduciario entrega de vuelta las acciones al fideicomitente y las libera
381
de la propiedad fiduciaria en que se encontraban. El fideicomiso
de acciones de
A su vez, ello implica la transferencia de las acciones de un fideico- la sociedad
mitente a un fiduciario, quien lo administra o custodia solamente en concesionaria
garantía y según las instrucciones del contrato de fideicomiso en favor como garantía
de los
13 Sobre la naturaleza jurídica y las funciones de la Contraloría General de la República, los artículos 183 acreedores en
y 184 de la Constitución Política de la República de Costa Rica señalan: “Artículo 183.- La Contraloría la concesión
General de la República es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la
Hacienda Pública; pero tiene absoluta independencia funcional y administrativa en el desempeño de obra con
de sus labores. La Contraloría está a cargo de un Contralor y un Subcontralor. Ambos funcionarios servicio público
serán nombrados por la Asamblea Legislativa, dos años después de haberse iniciado el período
presidencial, para un término de ocho años; pueden ser reelectos indefinidamente, y gozarán de las
en Costa Rica
inmunidades y prerrogativas de los miembros de los Supremos Poderes. El Contralor y Subcontralor
responden ante la Asamblea por el cumplimiento de sus funciones, y pueden ser removidos por ella, The trust
mediante votación no menor de las dos terceras partes del total de sus miembros, si en el expediente shares of the
creado al efecto se les comprobare ineptitud o procederes incorrectos. Artículo 184.- Son deberes y
atribuciones de la Contraloría: 1) Fiscalizar la ejecución y liquidación de los presupuestos ordinarios concessionaire
y extraordinarios de la República. No se emitirá ninguna orden de pago contra los fondos del Estado company as
sino cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría; ni constituirá obligación para el
Estado la que no haya sido refrendada por ella; 2) Examinar, aprobar o improbar los presupuestos security for
de las Municipalidades e instituciones autónomas, y fiscalizar su ejecución y liquidación; 3) Enviar creditors in
anualmente a la Asamblea Legislativa, en su primera sesión ordinaria, una memoria del movimiento
correspondiente al año económico anterior, con detalle de las labores del Contralor y exposición
concession of
de las opiniones y sugestiones que éste considere necesarias para el mejor manejo de los fondos public works
públicos; 4) Examinar, glosar y fenecer las cuentas de las instituciones del Estado y de los funcionarios
públicos; 5) Las demás que esta Constitución o las leyes le asignen”. Sobre el traspaso del 51%
and public
de acciones de la sociedad anónima nacional o concesionaria, el reglamento de la Ley General de services in
Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos dice: “Artículo 45.- Suscripción del contrato y
Costa Rica
constitución de la sociedad anónima […] 45.1 El contrato de concesión se suscribirá con la sociedad
anónima constituida para tal efecto, una vez firme el acto de la adjudicación. Esta sociedad tendrá
como objeto único y exclusivo la ejecución del contrato de concesión y le serán aplicables las normas
del Código de Comercio. 45.2 Para constituir la sociedad anónima, el adjudicatario dispondrá de un
plazo máximo de noventa días naturales, contados a partir de la firmeza del acto de adjudicación. El
capital social inicial será determinado en el cartel de la licitación sobre un porcentaje del gasto total
proyectado para la construcción de la obra y, una vez concluida, para su explotación. Cada año, al
iniciarse el nuevo período fiscal, la Administración concedente definirá las variaciones del gasto total
proyectado, con el propósito de que se efectúen los ajustes correspondientes en el capital social.
El concesionario dispondrá de treinta días hábiles para ajustar el capital y su incumplimiento se
considerará falta grave. 45.3 Cuando razones o circunstancias de interés público muy calificadas, de
fuerza mayor o de caso fortuito así lo justifiquen y en el tanto con ello no se violenten los principios
constitucionales de la contratación administrativa, la Administración Concedente, mediante un acto
debidamente razonado, podrá autorizar la cesión de los derechos y obligaciones del concesionario,
comprendiendo dentro de estos el traspaso del cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social
de la sociedad concesionaria. En estos casos se requerirá adicionalmente autorización previa de
la Contraloría General de la República. 45.4 Para autorizar la cesión de derechos y obligaciones

del concesionario o el traspaso de las acciones de la sociedad concesionaria, la Administración
deberá verificar que las características y condiciones del virtual cesionario mejoren y no lesionen
la consecución del interés público pretendido por la concesión, según la etapa presente o futura
en que la concesión se encuentre o se vaya a encontrar. 45.5 En ningún caso el adjudicatario o la
Administración podrán ceder o aceptar, según corresponda, la cesión de los derechos y obligaciones
de la sociedad concesionaria ni el traspaso del capital social de ésta, en contra de las prohibiciones
establecidas por el artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa. 45.6 No se considerará
como cesión la disposición que haga el Concesionario sobre la forma y destino de los pagos que
reciba como producto de la explotación de la Concesión. 45.7 Sin perjuicio de las normas generales
de contabilidad aplicable a las sociedades anónimas, la Administración concedente queda facultada
para exigir, a través del cartel, los registros de información contable que se consideren necesarios
para fiscalizar el contrato de concesión y a la sociedad anónima concesionaria. 45.8 El contrato de
concesión que se suscriba deberá ser refrendado por la Contraloría General de la República, para lo
cual dispondrá de un plazo máximo de hasta treinta días hábiles, contados a partir de su recepción”.

382 de un fideicomisario o beneficiario. En efecto, en su resolución 2001-
09392 de 14:54 del 19 de septiembre de 2001, la Sala Constitucional
señaló: “III. Sobre el fideicomiso en garantía. La doctrina más calificada
sobre los contratos mercantiles define al contrato de fideicomiso como
el negocio jurídico, en virtud del cual una persona llamada fiduciante o
fideicomitente transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada
fiduciario, que se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una
finalidad determinada por el fideicomitente […]”.
Y agrega la sala en dicha resolución: “De esta manera, en términos
muy generales, mediante el contrato de fideicomiso el fideicomitente le
transfiere la propiedad de ciertos bienes al fiduciario con el propósito de
que los administre de acuerdo con los fines del fideicomiso […]”.
Esto es lo que comúnmente se conoce como “propiedad fiduciaria”, más
detalladamente previsto en el artículo 648 del Código de Comercio (li-
bro segundo, título I, capítulo XII), que estipula que “puede constituirse
un fideicomiso sobre bienes o derechos en garantía de una obligación
del fideicomitente con el fideicomisario. En tal caso, el fiduciario puede
proceder a la venta o remate de los bienes en caso de incumplimiento,
todo de acuerdo con lo dispuesto en el contrato”.
Lo anterior ratifica las condiciones especiales de la propiedad fiduciaria,
en la que —por ser totalmente diferente a un traspaso en propiedad
común y corriente— ni siquiera causa el pago de los derechos de regis-
tro, timbre o impuestos de traspaso, de acuerdo con el numeral 662 del
Código de Comercio. Asimismo, ese mismo artículo establece que, si los
bienes en propiedad fiduciaria son devueltos al fideicomitente, tampoco
hay pago de derechos de registro, timbres o impuestos, lo que únicamen-
te sucede en el caso de que el traspaso se realice en favor de un tercero.
Del mismo modo, dicho traspaso se hace como parte de un fideicomiso
de garantía en donde los socios de la sociedad concesionaria traspasan
sus acciones al fideicomiso, pero mantienen el derecho a que se les de-
vuelvan en la misma proporción en la que hoy son dueños, al pagarse el
crédito y finalizar el fideicomiso.
Por lo tanto, es claro que la intención en este supuesto no es sustituir
o mutar al adjudicatario original mediante el traspaso del 100% de

las acciones al fiduciario para que este sea quien ejecute la concesión
—que es la ratio legis que inspira las limitaciones de la ley y el reglamento
de concesión de las obras públicas con servicios públicos—, sino
únicamente constituir una garantía en favor de los acreedores del
proyecto. Por lo mencionado, es solamente en el caso de un eventual
incumplimiento de las obligaciones de la sociedad concesionaria con
respecto a los acreedores del proyecto que las acciones fideicometidas
pueden —eventualmente— pasar a manos de un tercero, con la previa
66
autorización del Consejo Nacional de Concesiones y de la Contraloría

General de la República, quienes, en ese momento, verifican que el
rematario de las acciones y eventual nuevo adjudicatario, cumpla con las
condiciones expresamente previstas en el mismo cartel de licitación. En
383
tal virtud, lo cierto es que esos efectos jurídicos son tan solo hipotéticos El fideicomiso
de acciones de
y, en todo caso, diferidos en el tiempo.
la sociedad
concesionaria
como garantía
V. C o n c lu s i ó n de los
Cuando la realidad del país exige con premura obras de infraestructura acreedores en
y servicios públicos de alta calidad que el Estado, con su exiguo pre- la concesión
supuesto, no puede proveer, surgen las concesiones como una vía de de obra con
colaboración y sinergia entre el gobierno, la sociedad y el mercado. Con servicio público
esta técnica, a la vez que se satisfacen las urgentes necesidades sociales, en Costa Rica
se impide que el Estado asuma una grave responsabilidad por la discor-
The trust
dancia fatal entre lo que se le exige, lo que se compromete a hacer y lo
shares of the
que realmente hace14.
concessionaire
Por ello, al ser la administración concedente la que mejor conoce el in- company as
terés público comprometido y también la forma en que este debe satis- security for
facerse —con base en sus potestades discrecionales de fiscalización y creditors in
control, provenientes de la relación de sujeción o supremacía especial concession of
creada entre ella y la sociedad concesionaria—, puede y debe autorizar public works
la constitución del fideicomiso de garantía de sus acciones, siempre que and public
services in
ello sirva para garantizar un equilibrio entre la eficiencia de la adminis-
Costa Rica
tración y los derechos fundamentales del individuo, que, en este caso,
viene a ser el derecho fundamental innominado o atípico de los admi-
nistrados al buen funcionamiento de los servicios públicos y al mejora-
miento de las condiciones de infraestructura pública15.
14 Nieto, A. “Responsabilidad civil de la administración pública”. Revista del Seminario Internacional de

Derecho Administrativo. San José: Litografía e Imprenta Lil, S.A., 1981, p. 562.
15 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resoluciones 111658 y 137601 de 2004.

N° 66, 2011
pp. 385-417
Sobre los determinantes de la colusión en las

compras públicas: el caso de Chile
The determinants of collusion in public procurement:
the case of Chile
J u a n F r a n c i s c o M a r t í n e z S . , D av i d E s c o b a r y
C l au d i o Loyo l a*
Resumen: Este artículo intenta explicar los determinantes de la colusión y

sus consecuencias económicas para las compras públicas. Empleando una
amplia variedad de modelos econométricos para la colusión, el documento
concluye que la colusión es generada principalmente por el sector productivo,
la independencia del organismo comprador, el monto de dinero involucrado,
la posibilidad de subcontratación, la cantidad de ofertas y el esquema de adju-
dicación múltiple. Después de esta investigación, se implementó un enfoque
econométrico estándar de regresiones MCO, Probit y Logit para obtener los
determinantes, su significancia y su magnitud. Las variables independientes y
dependientes fueron escogidas a partir de un profundo análisis bibliográfico,
junto con consultas a los expertos en el organismo chileno de compras pú-
blicas. Los resultados de este estudio no son completamente concluyentes,
debido a que estamos considerando posibilidades de colusión, sin el corres-
pondiente juicio legal.
Palabras clave: Compras públicas –colusión – corrupción y competencia.
Abstract: This article tries to explain the determinants of collusion and its
economic consequences for public procurement. Employing a wide variety of
models econometric collusion, this paper concludes that collusion is generat-
ed mainly by the productive sector, the independence of the buyer, amount of
money involved, the possibility of outsourcing, the number of bids and award-
ing scheme. After this research, a standard econometric approach to OLS
was implemented, Probit and Logit for determinants, their significance and
magnitude. The independent and dependent variables were chosen following
a thorough literature review, along with consultation with experts in the Chil-
ean procurement agency. The results of this study are not fully conclusive,
because it is considering possibilities of collusion, without proper legal trial.
Key words: Procurement – collusion – corruption – competence
CONTENIDO: INTRODUCCIÓN.– I. HECHOS ESTILIZADOS DE COLUSIÓN.–

II. EVIDENCIA EMPÍRICA.– III. PRUEBAS DE ROBUSTEZ Y ANÁLISIS DE SENSI-
BILIDAD.– IV. CONCLUSIONES.
* Los autores pertenecen a la división de Mercado Público del departamento de Investigación, Dirección
de Compras y Contratación Públicas de Chile Compra, como parte del Ministerio de Hacienda de
Chile.
La Dirección de Contratación y Compras Públicas es la institución res-
ponsable de proveer una exclusiva y centralizada plataforma para ejecu-
tar todas las compras que requieren los organismos públicos en Chile.
En este sentido, uno de los principales objetivos de esta institución es
generar las condiciones para un mercado eficiente y no discriminatorio.
Así, esta entidad busca proporcionar los medios para lograr la transpa-
rencia, y por lo tanto es fundamental preguntarse cómo lograr la libre
competencia y el comportamiento no-coludido.
Según su experiencia en el trabajo cotidiano, nuestros funcionarios sa-
ben que la colusión puede afectar a los procesos de dos maneras princi-
pales. Por un lado, la colusión no permite la libre competencia o inter-
cambio necesarios para obtener precios eficientes; es decir, ella genera
graves pérdidas económicas a través de pagos excesivos o injustificados
—especialmente en el caso de la colusión entre proveedores—. Por otro
lado, daña seriamente la percepción de transparencia —especialmente
en el caso de la colusión entre un proveedor y un comprador público—.
La colusión se previene y detecta utilizando algunas herramientas prin-
Juan Francisco Martínez S. / David Escobar / Claudio Loyola
cipales. En primer lugar, como una herramienta de prevención, los

organismos públicos compradores pueden utilizar checklists, o listas de
control1, para preparar sus bases de licitación y contratos. Una segunda
herramienta valiosa es el checklist de detección, que se utiliza una vez
abierto el proceso de licitación, para percibir cualquier irregularidad que
afecte negativamente una competencia normal. Un tercer método en la
lucha contra la colusión es detectar patrones de comportamiento utili-
zando un procedimiento de data mining, o minería de datos. Aunque este
procedimiento no es concluyente, ofrece una perspectiva valiosa acerca
de cuáles son los sectores más susceptibles a la colusión, lo cual permite
al supervisor utilizar recursos limitados de manera eficiente.
Finalmente, este estudio proporciona un marco inicial para detectar la
manifestación de eventos de colusión. El valor agregado de esta inves-
tigación está basado en el uso y en el procesamiento de datos crudos,
mediante la aplicación de pruebas econométricas estándares.
I . H e ch o s e s t i l i z a d o s d e c o l u s i ó n
La colusión en las licitaciones públicas se produce en dos dimensiones.
La primera es cuando las empresas se ponen de acuerdo para aumen-
tar sus ganancias de manera ilícita. En las licitaciones públicas, estas
se ponen de acuerdo para aumentar sus ofertas para obtener beneficios
adicionales al proporcionar el bien o servicio requerido. En este caso, los
1 Es un instrumento educacional concebido para clarificar la legislación y los procedimientos de

compras públicas.

66
proveedores utilizan mecanismos múltiples y capaces de evolucionar, lo

cual dificulta bastante su regulación. Existen varios ejemplos célebres en
la literatura2, con pérdidas millonarias para los gobiernos.
387
El segundo tipo de colusión es el ilícito, en el cual el comprador acuer- Sobre los
da compartir con el proveedor las ganancias extraordinarias producidas determinantes
por un aumento ilegal del precio adjudicado. A menudo este fenómeno de la colusión
recibe el nombre de “corrupción” en vez de “colusión”; sin embargo, en las compras
lo único que cambia son los agentes involucrados en el acuerdo ilícito, públicas: el caso
y la magnitud de las pérdidas —que son menores—. Aunque las pér- de Chile
didas económicas causadas por este fenómeno son menores, este sufre The determinants
de graves daños políticos y daños económicos indirectos, ya que genera of Collusion
una percepción de falta de transparencia del sistema, lo cual lleva a los in public
proveedores a disminuir su participación. Ello limita la competencia y procurement:
genera precios ineficientes. the case of Chile
La colusión es una grave distorsión para cualquier sistema de compras
públicas porque no permite que la competencia conduzca a precios efi-
cientes. Mientras mayores sean los precios, más gastos tendrá el gobier-
no. La competencia en este mercado genera un ahorro con respecto a

situaciones en las cuales los agentes no deben competir directamente,
como los procesos de compras estándares de una unidad aislada sin po-
der de compra. Las asociaciones ilícitas obtienen recursos adicionales
del gobierno, lo cual aumenta el gasto público; también contribuyen a la
inflación y destruyen la confianza en la economía, y así socavan comple-
tamente el sistema de la economía de mercado.
I.1. Descripción del mercado y algunas reglas generales

Durante el año 2007, se emitieron más de 1,5 millones de órdenes de
compra, por un monto total de US$ 4 458 millones. La cantidad de
licitaciones públicas fue de 450 023. Las siguientes tablas muestran en
detalle algunos valores significativos y describen parcialmente la compe-
titividad del mercado de compras públicas en Chile.
2 Klemperer, Paul. Bidding markets. UK, 2005.

388 Tarapacá
Región
Arica y Parinacota
Micro
7 462
19 359
Tabla 1
Pequeñas
9 188
19 729
Medianas
6 029
11 035
Grandes
15 223
29 428
Total
37 902
79 550
Antofagasta 2 106 3 091 1 856 6 222 13 275
Atacama 4 625 5 091 4 450 11 629 25 796
Coquimbo 3 463 4 690 2 304 5 943 16 401
Valparaíso 35 853 42 665 23 003 60 590 162 111
Metropolitana 8 690 9 429 7 304 15 363 40 786
Lib. Gral. Bdo. O’higgins 10 576 12 322 5 488 16 825 45 211
Maule 17 733 20 456 9 527 25 137 72 853
Bío-Bío 9 588 9 878 4 248 17 338 41 052
Araucanía 6 415 6 606 4 523 12 658 30 202
Los Ríos 17 324 17 178 8 909 27 377 70 787
Los Lagos 114 424 148 274 96 789 312 100 671 587
Aysén 3 927 3 397 1 903 7 437 16 663
Magallanes y Antártica 28 204 38 054 25 071 75 551 166 880
Total 289 747 350 047 212 441 638 820 1 491 054
Elaboración propia.
Tabla 2
Maule 28 732 4 194 14,60%

Bío-Bío 61 745 8 505 13,80%
Araucanía 28 181 3 900 13,80%
Los Ríos 12 845 1 516 11,80%
Los Lagos 27 179 3 621 13,30%
Aysén 8 459 1 265 14,90%
Magallanes y Antártica 14 467 2 182 15,10%
Total 450 023 65 172 14,50%
Tabla 3
Región % <3 Ofertas
Arica y Parinacota 40,60%
Tarapacá 39,62%
Antofagasta 41,25%
Atacama 37,93%
Coquimbo 39,90%
Valparaíso 31,17%
Metropolitana 30,18%
Lib. Gral. Bdo. O’higgins 30,67%
Maule 31,04%
Bío-Bío 30,60%
Araucanía 34,68%
Los Ríos 31,01%
Los Lagos 37,14%
Aysén 48,54%
Magallanes y Antártica 35,28%
Total 32,67% Elaboración propia.

66
I.2. Marco teórico de la colusión

En esta sección describiremos brevemente la teoría económica básica
del fenómeno de la colusión y ofreceremos algunas explicaciones racio-
nales para la parte empírica de este estudio. Ya sabemos que los procesos
389
Sobre los
que estamos modelando se definen como licitaciones (subastas públicas).
determinantes
Por lo tanto, las herramientas que vamos a utilizar están relacionadas
de la colusión
con la teoría de las subastas y los juegos.
en las compras
Si se aplica un análisis estándar de la teoría de juegos, un acuerdo de públicas: el caso
colusión es un equilibrio subperfecto en el caso de los juegos de una sola de Chile
vez (one-shot game), pero no está claramente definido en el caso de los The determinants
juegos repetidos —el caso más realista—. Sin embargo, puede ser un of Collusion
equilibrio Nash en cualquier especificación de juego, dependiendo de in public
los supuestos. En este sentido, el juego debería resolverse de manera procurement:
dinámica. the case of Chile
La solución de este problema es bastante intuitiva: las ganancias de la

colusión deberían ser mayores que el castigo en caso de una “traición” al
acuerdo. A partir de este análisis, es fácil deducir que, mientras mayor
sea la cantidad de ofertas, mejor será el precio que puede obtener un

organismo comprador centralizado, ya que, a medida que aumenta la
cantidad de ofertas —u oferentes en este caso—, los incentivos para
coludirse se reducen. Sin embargo, los supuestos de este análisis son muy
fuertes y no implican una ausencia de colusión en casos reales, aunque
proporcionan la principal evidencia teórica de nuestro estudio.
Por otro lado, la colusión es un equilibrio muy difícil de predecir3 y aún
más difícil de detectar; es más, en ciertos casos es dinámica, mientras
que en otras oportunidades es muy estable. Lo único que se puede lograr
observando los datos es detectar posibilidades de colusión4, basados en
patrones anormales de comportamiento entre los oferentes y las ofertas.
Aun así, este procedimiento no asegura realmente que exista colusión
en alguna transacción en particular. Para que exista colusión un juez
debe revisar la ley y determinarlo basado en pruebas y evidencias.
Dadas las ideas de esta sección, construiremos un conjunto de variables
que representan posibilidades de equilibrios a través de la colusión, basa-
das en un comportamiento anormal de los oferentes y las ofertas, donde
exista una coincidencia entre la teoría y la práctica. Es decir, analizare-
mos eventos con componentes no-competitivos, con precios anormal-
mente altos o precios falseados (dummy prices), ganadores repetidos, u
oferentes nuevos extremadamente afortunados.
3 Bajari, Patrick y Garret Summers. “Detecting collusion in procurement auctions”.

4 Porter, Robert y Douglas Zona. “Detection of bid rigging in procurement auctions”. NBER, 1992.

390 El contexto teórico de este documento es una competencia “oligopolís-
tica” para el caso de la colusión entre proveedores (O-O) y de compor-
tamientos no-competitivos en el caso de la colusión entre un proveedor
y un comprador (O-D). En ambos casos existe una ganancia anormal,
no-competitiva e ilícita, que se comparte entre los jugadores, que es in-
versamente proporcional a la cantidad de jugadores5.
La cifra de la ganancia ilegal se puede determinar a partir de los da-
tos agregados al comparar los precios estimados con la cifra adjudicada;
sin embargo, esto implicaría una labor titánica, si consideramos que la
diferencia contiene elementos no necesariamente relacionados con la
colusión. Aun así, se ha demostrado que los efectos sobre las licitaciones
(O-O) analizadas son enormes6 en términos de cifras monetarias. Por
otro lado, los efectos sobre las licitaciones (O-D) analizadas son me-
nores, pero no menos importantes, ya que la imagen de transparencia
y credibilidad del sistema está vinculada a estas irregularidades. A ma-
yores irregularidades, menor percepción de transparencia; por lo tanto,
dado que la transparencia aumenta la intención de participar, constituye
un componente muy importante para la competencia y la obtención de
precios eficientes.
Así, en ambos casos de colusión, para calcular el impacto de los valores

intrínsecos de las licitaciones sobre la colusión, lo primero que se debe
hacer es establecer cuáles son las condiciones que facilitan la colusión7.
Una vez que tenemos las variables proximales, ponemos a prueba las
condiciones y obtenemos la significancia de cada determinante en la
dimensión de la colusión que estamos analizando.
I.3. Proxies de colusión

Según describimos anteriormente, modelaremos la colusión con proxies
relacionados a la posibilidad de colusión. De acuerdo a la literatura re-
visada (Porter y Zona 1992, Hendricks y Porter 1989), algunas de las
anomalías detectables más comunes son adjudicación en la primera
oferta, ganador repetido, demasiadas ofertas falsas y precios adjudicados
excesivamente altos.
El primero de estos conceptos es bastante claro: es un hecho muy singu-
lar que un proveedor nuevo gane la primera licitación en la que partici-
pa; existen serias dudas sobre el proceso, aunque es solo una posibilidad
de colusión —fuerte, pero de todas formas solo una posibilidad—.
5 Shapiro, C. “Theories of oligopoly behavior”. En R Schmalensee y R. Willig (editores). Handbook of

industrial procurement. Ámsterdam: North Holland.
6 Klemperer, Paul. Bidding markets. UK, 2005.
7 Hendricks, K. y R. Porter. “Collusion in auctions”. Annales d’Economie et de Statistique, 1989.

66
El segundo concepto es directo: es extraño que el mismo proveedor sea

adjudicado periódicamente. Definitivamente podría existir colusión en-
tre el demandante y el proveedor, aunque esto no necesariamente impli-
ca “malas intenciones”; simplemente podría significar que un organismo
391
comprador favoreció a un proveedor “favorito” porque puede confiar en Sobre los
determinantes
este sin revisar la información sobre la competencia.
de la colusión
La tercera manifestación es más sutil que las anteriores, aunque no me- en las compras
nos importante. En un proceso con muchas ofertas que se acercan al públicas: el caso
precio adjudicado, la posibilidad de que los proveedores hayan llegado de Chile
a un acuerdo para imponer un precio caro y repartirse la torta aumenta The determinants
dramáticamente. of Collusion
El cuarto síntoma de la colusión es muy directo pero difícil de detec- in public
procurement:
tar. Utiliza el precio estimado que establece el comprador y lo compara
the case of Chile
con el precio adjudicado. Si la diferencia es anormalmente grande, es
evidente que existe colusión (O-O o O-D). Sin embargo, no podemos
excluir los procesos en que se realizaron evaluaciones imprecisas a causa
de una mala gestión, y no necesariamente con malas intenciones.

I.4. Determinantes de la colusión
De acuerdo con la literatura sobre la evidencia cualitativa y algunas
evidencias cuantitativas de colusión en las compras públicas, podemos
describir un conjunto de determinantes de la colusión. Es decir, algunas
variables sensibles pueden afectar la posibilidad de colusión en los pro-
cesos de licitaciones públicas.
Hemos construido una base de datos que contiene toda la información
significativa para detectar la colusión en licitaciones públicas. En nues-
tro modelo, el dato atómico es la licitación, que tiene ciertos atributos
que se describen a continuación.
Utilizamos la posibilidad de subcontratación de una licitación como
una variable ficticia, dado que este grado de libertad puede afectar los
incentivos para la libre competencia. Una segunda variable es que la fecha
de publicación (registros) nos permite controlar por tendencias de tiempo
y también nos da una idea acerca de si la colusión está aumentando o
disminuyendo con el paso del tiempo. Una tercera variable es la cantidad
de ofertas, utilizada para observar en qué sentido la competencia afecta
las posibilidades de colusión. Las variables cuarta y quinta son la cantidad
de proveedores adjudicados y la categoría de adjudicaciones múltiples, para
controlar por el efecto combinado sobre la competencia de la licitación.
Una sexta variable es el monto total adjudicado, que controla por los
incentivos tomando en cuenta el tamaño de la torta. Una séptima
variable es el tamaño de la empresa, en términos de su cantidad de ventas;
esto determinaría cuál sector de empresas tiene mayores posibilidades
392 de colusión. Una octava variable a considerar es la cantidad de días de
decisión desde la publicación de una licitación hasta su adjudicación, para
ver si un mayor período de tiempo genera un entorno más competitivo.
También utilizamos una novena variable del exceso de ofertas, que es igual
a “1” si la cantidad de ofertas es mayor a ocho; esto es para controlar por
situaciones no-lineales en el proceso competitivo. Una décima variable
que utilizamos es la cantidad de unidades de compras del organismo
comprador, y el razonamiento en este caso es que, a mayor cantidad
de unidades de compras, menos independientes son las unidades de
compras dedicadas a generar la licitación, ya que deben consultar o
responder ante un organismo centralizado. El undécimo conjunto de
variables son las variables ficticias geográficas regionales, para controlar
por concentración de compras regionales. Un duodécimo conjunto de
variables es el tamaño de la licitación, en términos del monto de dinero
involucrado; para controlar por el tamaño del incentivo. Finalmente,
utilizamos la clasificación del producto o servicio de los códigos del nivel
uno de la ONU para determinar qué áreas de negocios afectan más
las posibilidades de colusión, debido a características intrínsecas de los
mercados.
Gráfico: Component loadings

|
1
.5
|
0
|
-.5
|
| | |
-.5 0 .5
II . E v i d e n c i a e m p í r i c a
La metodología de esta investigación consiste en regresiones de corte
transversal MCO y un análisis de regresión binaria probabilística. Esta
metodología permitirá explicar los efectos causales relacionados con la
colusión. Buscaremos los determinantes de la posible colusión y descri-
biremos las explicaciones de los patrones de comportamiento. Este en-
foque es muy simple; sin embargo, ofrece perspectivas extremadamente
poderosas.
66
Claramente el concepto de la colusión entre proveedores o entre la de-

manda y la oferta es indistinguible en la mayoría de los casos porque, a
partir de los datos, es muy difícil extraer las motivaciones para sostener
este comportamiento ilícito.
393
Sobre los
Organizaremos este estudio en conjuntos de regresiones con indicadores determinantes
de colusión. El primero contiene regresiones que consideran el porcen- de la colusión
taje de ofertas falsas como un signo de colusión. El segundo considera en las compras
los procesos adjudicados a un proveedor cuya primera y única oferta públicas: el caso
fue adjudicada en su primer intento. El tercero considera los procesos de Chile
que fueron adjudicados sistemáticamente al mismo proveedor. El cuarto The determinants
incluye regresiones que miden la colusión como la diferencia entre el of Collusion
precio estimado y el precio adjudicado. in public
procurement:
the case of Chile
II.1. Discusión de indistinguibilidad en términos de
análisis de datos
II.1.1. Principal análisis de componentes e interpretación8
La creación de las variables proxy de colusión está sujeta a la indistingui-

bilidad del tipo de fenómeno. En algunos casos podría existir simultá-
neamente una colusión entre proveedores, y entre proveedor y compra-
dor; por lo tanto, el proxy analizaría ambos fenómenos al mismo tiempo.
Sin embargo, dados los análisis gráficos representados en la figura 1,
el primer componente podría ser interpretado como colusión entre
proveedor y comprador (O-D). Por otro lado, el segundo componente
es más cercano a las variables asociadas a la colusión entre proveedores.
Esta representación nos da una idea de cómo agrupar las variables
de la manifestación de colusión en dos grandes grupos (principales
componentes) para obtener así mayores resultados. Por lo tanto,
agregamos dos columnas finales que contienen esas regresiones de
variables dependientes.
II.2. Descripción de datos

En esta sección describiremos las cifras agregadas analizadas en este
documento. Básicamente, ilustramos con algunas tablas la información
sobre el mercado de compras públicas que se relaciona con la colusión.
Los grupos agregados son sector productivo, región, tamaño de empresa
y posibilidad de la subcontratación.
8 Con el primer componente principal, explicamos el 31% de la variación. Al incluir los primeros y
segundos componentes, explicamos el 56% de esta variación.

394 Enterprise
size
Dummy
bids
Difference adj/
eval price
Tabla 4
New Prov
awarded at 1st
Excessive difference
adj/eval price (cases)
BIG 43,1% 15,9% 0,3% 2,0%
175,3% 21,7% 5,3% 14,0%
MEDIUM 39,2% 15,0% 1,5% 1,7%
140,9% 20,9% 12,1% 13,1%
MICRO 35,4% 6,6% 10,6% 1,2%
119,3% 15,7% 30,8% 10,8%
SMALL 40,4% 12,0% 2,4% 1,8%
131,0% 20% 15% 13%
Total 39,4% 10,7% 4,3% 1,6%
1,4% 19,0% 20,3% 12,6%
(*) Mean first row, sd second row, all data is percentage of the total.
Tabla 5
Dummy Difference adj/ New Prov Excessive difference
Region
bids eval price awarded at 1st adj/eval price (cases)
Antofagasta 30,8% 9,8% 5,2% 0,9%
119,4% 18,9% 22,2% 9,5%

Araucanía 27,8% 14,2% 3,8% 3,0%
117,6% 21,9% 19,1% 17,1%
Arica y Parinacota 27,7% 10,6% 4,0% 2,4%
83,0% 18,7% 19,6% 15,4%
Atacama 38,5% 11,8% 4,2% 2,1%
128,4% 20,3% 20,1% 14,3%
Aysén 26,4% 11,0% 5,5% 1,7%
83,2% 20,5% 22,8% 13,1%
Bío-Bío 31,8% 12,0% 3,5% 1,6%
111,2% 20,1% 18,3% 12,5%
Coquimbo 28,3% 4,9% 5,7% 0,5%
128,1% 12,9% 23,1% 6,8%
Lib. Gral. Bdo. O’H 37,2% 6,7% 4,7% 0,6%
115,8% 13,4% 21,2% 8,0%
Los Lagos 33,9% 8,7% 5,4% 1,6%
120,7% 18,0% 22,5% 12,6%
Los Ríos 28,6% 7,3% 4,4% 0,3%
89,4% 15,0% 20,5% 5,6%
Magallanes y Antártica 31,8% 7,8% 4,2% 1,0%
105,5% 13,5% 20,1% 10,1%
Maule 27,4% 8,2% 4,2% 1,2%
94,3% 16,8% 20,1% 10,9%
Metropolitana 65,1% 11,4% 2,6% 1,7%
245,6% 19,4% 15,8% 13,0%
Tarapacá 33,4% 15,4% 3,9% 3,3%
100,3% 22,4% 19,3% 17,9%
Valparaíso 34,5% 9,2% 3,8% 1,2%
140,9% 17,2% 19,0% 10,7%
Total 43,5% 10,7% 3,7% 1,6%
173,8% 19,0% 18,8% 12,6%

66
Possibility of
subcontracting
Dummy
bids
Difference
Tabla 6
adj/eval price
New Prov
awarded at 1st
Excessive difference
adj/eval price (cases)
395
No 46% 11% 4% 2% Sobre los
183% 19% 19% 13% determinantes
Yes 30% 10% 4% 1% de la colusión
120% 18% 19% 12% en las compras
Total 44% 11% 4% 2% públicas: el caso
174% 19% 19% 13% de Chile
(*) Mean first row, sd second row, all data is percentage of the total. The determinants
of Collusion
Tabla 7 in public
Enterprise size
Dummy Difference adj/ New Prov Excessive difference procurement:
bids eval price awarded at 1st adj/eval price (cases)
the case of Chile
Food beverage 16% 25% 3% 7%
74% 27% 17% 26%
Fuel lubricant 17% 12% 2% 3%
69% 21% 13% 16%
Manufacturing comp & supp 25% 11% 1% 0%
62% 15% 10% 0%

Electronic comp & supp 38% 20% 2% 3%
90% 19% 12% 16%
Construction Manuf comp & supp 27% 22% 3% 2%
77% 24% 17% 16%
Education & training services 25% 1% 12% 0%
100% 6% 33% 0%
Printing, Audio, Visual eq & supp 32% 13% 1% 1%
93% 22% 9% 11%
Office acc & supp 99% 21% 1% 3%
349% 24% 7% 16%
Medical eq, acc & supp 71% 23% 1% 2%
198% 21% 10% 12%
Laboratory eq 60% 19% 1% 2%
180% 22% 9% 14%
Public defense, safety eq & supp 58% 24% 2% 3%
143% 23% 13% 16%
Cleaning eq & supp 76% 16% 1% 1%
189% 22% 9% 8%
Sports eq, supp & acc 53% 18% 2% 2%
124% 23% 15% 14%
Tools & gral mach 40% 23% 5% 6%
122% 24% 21% 23%
Musical instr, games & educ eq 35% 12% 2% 1%
96% 21% 13% 9%
Mining, drilling mach & acc 19% 9% 6% 1%
78% 18% 24% 12%
Industrial process mach & acc 30% 22% 4% 2%
76% 20% 20% 13%
Farm, fish, forestry mach & acc 19% 8% 6% 0%
52% 13% 23% 0%
Construction, building mach & acc 18% 26% 3% 3%
53% 25% 18% 16%
Power gen, distr, mach & acc 52% 22% 3% 3%
130% 23% 17% 16%
Mat handling, storage, mach acc & supp 41% 23% 3% 2%
106% 22% 17% 13%
Service Industr mach, eq & supp 59% 19% 3% 4%
124% 26% 16% 19%
Live plant/animal mat, acc & supp 34% 12% 8% 1%
75% 18% 27% 10%

396 Paper mat & products

Mineral & textile, plant & animal mat

Pharmaceutical products

56%
121%
26%
83%
104%
374%
22%
27%
14%
15%
20%
21%
1%
10%
4%
19%
0%
4%
4%
20%
1%
7%
2%
15%
Furniture and Furnishings 55% 17% 2% 1%
155% 20% 14% 12%
Domestic appliances & acc 72% 21% 1% 2%
152% 23% 10% 14%
Organizations & clubs 116% 1% 12% 0%
11% 5% 32% 0%
Politics and Civic Affairs serv 13% 1% 8% 0%
87% 7% 28% 5%
Published Products 77% 18% 2% 3%
199% 26% 13% 17%
Jewlery prod 7% . 7% 0%
27% . 27% 0%
Chemical prod 24% 14% 1% 1%
72% 23% 8% 12%
Rubber mat 20% 22% 5% 5%
45% 21% 23% 23%
Baggage % pers care prod 46% 19% 1% 2%
133% 23% 11% 13%
Healthcare Services 18% 3% 9% 0%
114% 10% 28% 6%
Farm, fish, forestry contract serv 26% 2% 7% 0%
193% 8% 25% 4%
Engineering & research serv 76% 9% 3% 1%

156% 20% 17% 10%
Public utilities & public sector serv 31% 10% 1% 1%
91% 16% 10% 11%
Construction maintenance serv 7% 0% 10% 0%
45% 4% 30% 0%
Personal and Domestic serv 20% 9% 5% 1%
86% 17% 23% 10%
Public defense, safety services 16% 6% 4% 0%
52% 13% 20% 0%
Industrial Cleaning serv 24% 22% 4% 2%
78% 23% 20% 15%
Mining and oil and gas serv 30% 12% 6% 0%
91% 14% 23% 0%
Industrial prod manuf serv 37% 10% 7% 1%
93% 17% 25% 12%
Transport, storage & mail serv 14% 0% 13% 0%
40% 0% 33% 0%
Travel, food, lodging & entert serv 20% 14% 5% 1%
73% 17% 22% 9%
Editorial, graphic & fine art design 25% 9% 6% 2%
81% 18% 23% 15%
Financial & insurance serv 30% 8% 6% 2%
96% 18% 24% 13%
Environmental serv 20% 15% 10% 1%
69% 26% 30% 11%
Business, manag, proff & admin serv 23% 3% 10% 1%
95% 10% 30% 7%
Distrib, condit systems, eq & comp 37% 20% 3% 3%
121% 22% 16% 18%
Electric systems, light acc & supp 39% 24% 2% 4%
92% 27% 12% 19%
IT broadcast & telecomunication 47% 18% 1% 1%
142% 20% 11% 11%
Vehicles, acc, comp 29% 10% 2% 1%
114% 18% 14% 8%
Total 44% 11% 4% 2%
2% 19% 19% 13%

66
II.3. Regresiones de colusión

II.3.1. El modelo
Ejecutamos siete conjuntos de regresiones de variables dependientes
397
nucleares (k = 1, 2, …, 7): Sobre los
determinantes
Coll k/i = ∞k + b j/k X j/i + ε k/i de la colusión
en las compras
Donde la variable dependiente representa la colusión a través de:
públicas: el caso
– Coll 1/i Adjudicada al primer oferente (0,1) de Chile
– Coll 2/i Ganadores repetidos (cantidad de licitaciones adjudica- The determinants
das por la misma unidad de compras) of Collusion
– Coll 3/i Ofertas falsas (cantidad de ofertas mayores o iguales 2 in public
veces el precio adjudicado) procurement:
the case of Chile
– Coll 4/i Distorsiones de precio, precios adjudicados excesivamen-
te altos (como porcentaje del precio estimado)
– Coll 5/i Distorsiones de precio, precios adjudicados excesivamen-
te altos (cuando Coll 4/i es mayor o igual a 50%.)

– Coll 6/i Primer componente principal9 (O-D)
– Coll 7/i Segundo componente principal (O-O)
Las variables independientes se describen a continuación (j = 1, … 80):
– X1 Subcontratación (0,1)
– X2 Fecha de publicación (registros)
– X3 Cantidad de ofertas
– X4 Cantidad de proveedores adjudicados
– X5 Adjudicaciones múltiples (0,1)
– X6 Monto total de la licitación
– X7 Pequeña empresa (0,1)
– X8 Mediana empresa
– X9 Gran empresa
– X10 Días de decisión
– X11 Exceso de ofertas (1 si el número de oferta > = 9, 0)
– X12 Cantidad de unidades de compras del organismo comprador
(centralización)
– X13-26 Variables ficticias geográficas regionales
9 Solamente para el caso en que incluimos la clasificación de productos y servicios. El primer

componente principal estaría relacionado con la colusión entre un proveedor y un comprador (O-D),
mientras que el segundo sería colusión entre proveedores (O-O). Sin embargo, esta distinción no
está totalmente clara. La interpretación será financiada posteriormente.

398 – X27 Tamaño de la licitación (1 si está dentro del rango 100-
1000 UTM10)
– X28 Tamaño de la licitación (1 si >1000 UTM)
– X30-84 Clasificación de producto o servicio (55 UN nivel 1)
Ejecutamos una serie de regresiones de forma reducida11; dichas regre-
siones son dependientes de las características de la variable dependiente.
Si la variable no es binaria, simplemente ejecutamos regresiones MCO
al recopilar todos los datos disponibles. Por el contrario, si la variable es
binaria, ejecutamos Probit y Logit para comparar cómo ambos modelos
calzan con los datos.
Este tipo de metodología está en línea con la literatura más reciente12.
La mayoría de los modelos son bastante nuevos y buscan detectar pa-
trones sutiles en los datos. Nuestro caso es similar; sin embargo, nuestra
definición de colusión es un poco diferente. Definimos “variables depen-
dientes” como posibilidades de colusión, al reconocer el hecho de que
la gran mayoría del tiempo la colusión no puede observarse o tiene un
importante componente invisible. Otra diferencia es el sujeto de nuestro
análisis: en vez de trabajar con las ofertas como datos atómicos indivi-
duales, utilizamos el proceso de licitación y sus características. Por eso
utilizamos el estándar MCO, Probit y Logit en datos de corte transversal,
pero de todas maneras controlamos por tendencias de tiempo con la
variable independiente fecha de publicación. La siguiente tabla resume el
primer conjunto de regresiones.
La primera y segunda columna de este conjunto de regresiones incluye
un modelo en que el patrón de colusión está relacionado con el hecho
de que hay nuevos proveedores que han sido adjudicados en la primera opor-
tunidad en que ingresan una oferta. La variable dependiente es binaria, y
ejecutamos un modelo Probit y Logit para este conjunto de regresiones.
La tercera columna ofrece una estimación de la colusión cuando hay
ganadores repetidos: la variable toma el valor de la cantidad de procesos
adjudicados al mismo proveedor por una unidad de compra específica.
La cuarta columna representa las ofertas falsas. En este caso, la varia-
ble considera el valor de la cantidad de ofertas que son más del doble
del precio adjudicado —solo para el caso de procesos adjudicados a un
solo proveedor—. La quinta columna representa la regresión cuando la
10 Se trata de la Unidad Tributaria Mensual, con un valor aproximado de US$ $57 a diciembre de 2008.
11 Podríamos haber estimado un modelo estructural. Esto resolvería preguntas relacionadas con el
carácter óptimo de los precios de reserva o los precios inflados impuestos por los oferentes. Dejamos
este tipo de estimación para investigaciones futuras por dos razones principales: primero, nuestro
análisis se centra exclusivamente en el aspecto de la colusión; segundo, la naturaleza de corte
transversal de nuestros datos y la complejidad del entorno de la generación de datos sugieren evitar
un enfoque estructural complejo.
12 Como en Bajari, Patrick y Garret Summers. “Detecting collusion in procurement auctions”, 2002,
entre otros.

Tabla 8
(1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9)
at1st_pro at1st_logi repeated_ dummybi diff_ols ediff_pro ediff_log O-O O-D
Subcontratación (0,1) 0.001 0.063 1,790 0.010 -0.012 -0.002 -0.170 0.054 -0.037
(0.86) (1.10) (2.95)*** (0.59) (1.40) (0.96) (0.95) (1.41) (1.01)
Fecha de publicación (# de logs) -0.224 -11,970 52,216 2,859 -0.638 -0.156 -11,714 -0.489 1,831
(7.36)*** (7.48)*** (3.23)*** (6.64)*** (2.55)** (2.44)** (2.36)** (0.45) (1.74)*
Cantidad de ofertas -0.001 -0.077 -0.426 0.032 0.001 -0.000 -0.011 0.015 0.030
(6.78)*** (7.12)*** (7.14)*** (19.79)*** (0.51) (0.51) (0.45) (2.41)** (5.08)***
Cantidad de proveedores adjudicados 0.001 0.066 1,341 -0.027 -0.001 -0.003 -0.230 -0.049 -0.081
(3.64)*** (4.20)*** (10.92)*** (8.15)*** (0.04) (0.69) (0.68) (2.08)** (3.61)***

Adjudicaciones múltiples (0,1) -0.004 -0.2151 0.630 -0.299 0.297 -0.197
(3.27)*** (2.94)*** (16.30)*** (17.07)*** (4.14)*** (2.86)***
Monto total licitación (logs) 0.001 0.068 -0.132 -0.155 0.000 0.004 0.306 -0.033 -0.106
(4.42)*** (3.85)*** (0.81) (35.17)*** (0.06) (4.59)*** (4.63)*** (2.17)** (7.26)***
Pequeña empresa (0,1) -0.015 -0.791 1,941 -0.017 0.023 0.003 0.220 0.189 -0.036
(28.78)*** (27.04)*** (6.63)*** (2.18)** (5.59)*** (2.41)** (2.55)** (10.04)*** (2.01)**
Mediana empresa (0,1) -0.012 -0.694 2,336 -0.021 0.023 0.001 0.096 0.163 -0.034
(23.28)*** (20.75)*** (9.61)*** (3.20)*** (5.88)*** (1.15) (1.26) (9.31)*** (2.00)**
Gran empresa (0,1) -0.015 -0.9431 0.196 -0.020 0.018 0.001 0.119 0.199 -0.078
(27.80)*** (22.82)*** (66.03)*** (4.73)*** (7.32)*** (2.29)** (2.49)** (18.13)*** (7.40)***
Días de decisión 0.000 0.003 -0.567 0.006 0.001 0.000 0.011 0.005 0.006
(0.69) (0.53) (11.96)*** (4.77)*** (1.14) (0.76) (0.92) (1.74)* (1.97)**
Exceso de ofertas (1 si la cantidad de ofertas >9) -0.002 -0.040 2,951 0.411 0.004 -0.000 -0.042 0.005 0.049
(1.08) (0.35) (3.70)*** (19.25)*** (0.22) (0.12) (0.14) (0.07) (0.69)
de Chile
in public
Sobre los
66
399
of Collusion
procurement:
de la colusión
determinantes
en las compras
the case of Chile
públicas: el caso
The determinants


Cantidad de unidades de compra del organismo

(1)
at1st_pro
-0.000
(2)
at1st_logi
-0.002
(3)
repeated_
-0.070
(4)
dummybi
-0.001
(5)
diff_ols
0.000
(6)
ediff_pro
0.000
(7)
ediff_log
0.003
(8)
O-O
0.001
400
(9)
O-D
-0.000
(4.15)*** (4.57)*** (18.13)*** (6.86)*** (6.53)*** (2.74)*** (2.84)*** (3.41)*** (0.27)
Tarapacá (0,1) 0.001 0.064 6,417 0.002 -0.028 -0.007 -0.757 -0.025 0.220
(0.30) (0.26) (2.83)*** (0.04) (0.91) (1.46) (1.47) (0.18) (1.65)*
Antofagasta (0,1) 0.013 0.528 2,430 -0.046 -0.048 -0.011 -1,559 -0.244 0.017
(2.29)** (2.31)** (1.09) (0.76) (1.64) (2.83)*** (2.75)*** (1.79)* (0.13)
Atacama (0,1) 0.004 0.236 1,633 0.019 -0.062 -0.011 -1,566 -0.212 0.021
(0.76) (0.97) (0.70) (0.31) (2.01)** (2.46)** (2.31)** (1.51) (0.15)
Coquimbo (0,1) 0.019 0.706 -0.292 -0.013 -0.089 -0.011 -1,821 -0.369 0.078
(3.16)*** (3.10)*** (0.12) (0.21) (2.78)*** (2.47)** (2.30)** (2.50)** (0.55)
Valparaíso (0,1) 0.005 0.271 11,101 -0.002 -0.052 -0.011 -1,160 -0.061 -0.031
(1.19) (1.28) (5.64)*** (0.04) (2.05)** (2.87)*** (2.84)*** (0.53) (0.28)
Metropolitana (0,1) 0.003 0.183 18,626 0.158 -0.042 -0.011 -0.905 -0.103 -0.006
(0.90) (0.90) (9.90)*** (3.13)*** (1.76)* (2.42)** (2.48)** (0.94) (0.05)
O’Higgins (0,1) 0.009 0.376 -2,408 0.013 -0.093 -0.012 -1,728 -0.198 0.157
(1.82)* (1.72)* (1.13) (0.24) (3.39)*** (3.19)*** (3.04)*** (1.57) (1.29)
Maule (0,1) 0.012 0.516 2,252 -0.135 -0.059 -0.010 -1,114 -0.150 -0.005
(2.37)** (2.36)** (1.07) (2.40)** (2.13)** (2.31)** (2.23)** (1.18) (0.04)
Bío-Bío (0,1) 0.004 0.199 6,073 -0.079 -0.019 -0.009 -0.860 -0.115 -0.002
(0.90) (0.95) (3.11)*** (1.51) (0.74) (2.25)** (2.20)** (0.99) (0.02)
Araucanía (0,1) 0.005 0.252 -0.034 -0.053 -0.002 -0.001 -0.036 -0.043 0.094

(1.18) (1.16) (0.02) (0.96) (0.09) (0.19) (0.10) (0.37) (0.84)
(1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9)
at1st_pro at1st_logi repeated_ dummybi diff_ols ediff_pro ediff_log O-O O-D
Los Ríos (0,1) 0.014 0.534 -6,610 -0.080 -0.084 -0.370 -0.039
(2.26)** (2.18)** (2.63)*** (1.20) (2.12)** (1.99)** (0.22)
Los Lagos (0,1) 0.014 0.559 -5,695 -0.007 -0.054 -0.009 -0.928 -0.117 0.155
(2.74)*** (2.65)*** (2.80)*** (0.13) (2.01)** (2.14)** (2.07)** (0.95) (1.32)
Magallanes (0,1) 0.009 0.385 0.871 0.006 -0.082 -0.010 -1,365 -0.232 -0.108
(1.67)* (1.58) (0.37) (0.09) (2.53)** (2.32)** (2.23)** (1.61) (0.78)
Aysén (0,1) 0.013 0.552 -4,997 -0.080 -0.008 -0.007 -0.599 -0.181 0.005
(2.40)** (2.42)** (2.15)** (1.28) (0.26) (1.39) (1.27) (1.35) (0.04)

Tamaño de licitación (1 si es entre 100-1000 UTM) 0.003 0.139 -7,283 0.17 6-0.039 -0.019 -1,342 -0.132 0.040
(2.62)*** (2.25)** (11.64)*** (10.48)*** (3.74)*** (6.36)*** (6.43)*** (2.77)*** (0.87)
Tamaño de licitación (1 si > 1000 UTM) 0.002 0.105 -6,186 0.299 -0.039 -0.014 -2,104 -0.143 0.261
(1.06) (0.86) (5.22)*** (9.41)*** (1.87)* (5.04)*** (5.06)*** (1.49) (2.83)***
Coeficiente de variación (ofertas stdev/media) 0.004 0.232 2,249 0.560 0.028 0.006 0.416 0.335 0.585
(5.09)*** (5.13)*** (4.62)*** (42.95)*** (3.05)*** (2.91)*** (2.80)*** (8.25)*** (15.02)***
Constante 113.768 -499.674 -26.698 6.338 108.672 4.530 -17.168
(7.29)*** (3.17)*** (6.36)*** (2.60)*** (2.25)** (0.42) (1.68)*
Observaciones 63586 63586 63195 63586 3261 15455 15455 3590 3590
R-cuadrado 0.13 0.11 0.08 0.17 0.15
de Chile
in public
Sobre los
66
401
of Collusion
procurement:
de la colusión
determinantes
en las compras
the case of Chile
públicas: el caso
The determinants

402 variable dependiente es la diferencia entre el precio adjudicado y el precio
estimado, como un porcentaje del precio estimado del bien o servicio. La
sexta columna mide la colusión como la excesiva diferencia entre el precio
estimado y el precio adjudicado; la variable establece un valor de “1” si la
diferencia del porcentaje de la quinta columna es mayor a un 50% de
lo estimado.
Muchos de los resultados están bastantes relacionados a la intuición
económica; no obstante, algunos requieren una segunda consideración,
principalmente por el efecto de las múltiples variables simultáneas.
II.3.2. Resultados de columnas

Los coeficientes de la primera y segunda columna (a 1ª Probit y Lo-
git) implican que este tipo de fenómeno de colusión es decreciente en
el tiempo. Asimismo, implican que las empresas más pequeñas tienen
más probabilidades de estar asociadas a la colusión entre proveedor y
comprador (O-D). Claramente —y consistentemente con la literatu-
ra—, mientras más ofertas reciba una licitación, tiene menos probabi-
lidades de presentar colusión; sin embargo, mientras más proveedores
son adjudicados, mayores son las posibilidades de colusión. Esto se debe

a un hecho conocido: es más fácil que existan acuerdos ocultos cuando
el universo de proveedores asociados a una licitación es mayor, ya que
existen menos probabilidades de detectar el ilícito. El mismo argumen-
to funciona para el esquema de adjudicaciones múltiples: si presenta
adjudicaciones múltiples, entonces las posibilidades de colusión son
menores. Además, las regiones más predispuestas a este fenómeno son
aquellas que están ubicadas en áreas geográficas remotas.
La tercera columna examina la existencia de colusión donde el provee-
dor es adjudicado repetidamente por la misma unidad de compras. Esto
puede estar relacionado con ambos tipos de colusión: entre proveedo-
res, o entre proveedor y comprador. Sin embargo, dado nuestro análisis
anterior de los componentes principales, esto probablemente tiene que
ver más con la colusión (O-O). No es sorpresa que esta variable esté
vinculada a la opción de subcontratar el bien o servicio, y al esquema de
adjudicaciones múltiples o combinatorio. El efecto es altamente signifi-
cativo, tanto estadística como económicamente, para ambas variables.
Esto se explica principalmente porque, mientras más proveedores son
adjudicados en una licitación, es más fácil ocultar cualquier irregulari-
dad13, particularmente al ser adjudicado en forma repetida. Este tipo de
colusión afecta sobre todo a las grandes empresas. En este caso, las varia-
bles inversamente relacionadas a la colusión son la cantidad de ofertas
—que no es lo mismo que la cantidad de oferentes— y la cantidad de
13 Como la subcontratación de la competencia para ocultar un acuerdo ilícito.

66
unidades de compras en el organismo comprador. Estos hechos se expli-

can porque, a mayor cantidad de ofertas, mejor será la competencia, y, a
mayor cantidad de unidades de compras, mejor será la centralización de
la unidad de compras, que debe procurar un control más estricto.
403
Sobre los
La cuarta columna está vinculada a la colusión entre proveedores determinantes
(O-O). De alguna manera, los resultados van en contra de la intuición, de la colusión
pero una segunda consideración clarifica esta intuición. En este caso, los en las compras
resultados son contrarios a los de las primeras tres columnas; el valor públicas: el caso
de las variables cantidad de ofertas y adjudicaciones es lo opuesto, pero de Chile
sigue siendo significativo. Esto se explica porque, a mayor cantidad de The determinants
ofertas, mayores son las probabilidades de tener ofertas falsas, ya que of Collusion
el alcance es mayor. Por otro lado, el hecho de que menos proveedores in public
sean adjudicados facilita la detección de estas ofertas. Por esa razón, procurement:
los vendedores se anticipan a la acción del comprador y evitan así este the case of Chile
comportamiento.
Las columnas quinta, sexta y séptima, respectivamente, explican las
diferencias entre precios adjudicados y estimados por un porcentaje o
una variable ficticia. Queda claro que, mientras sea mayor la diferencia,

existen mayores posibilidades de colusión. Los resultados son similares a
los que se presentan en el párrafo anterior. Sin embargo, la principal dife-
rencia es la cantidad de unidades de compras, que no tiene un efecto claro
sobre las posibilidades de colusión. Esto se explica porque el fenómeno
del precio excesivo de adjudicación está ocurriendo en todo el territorio,
y ello afecta aun más a las entidades con mayor cantidad de compras.
Además, a diferencia de la cuarta columna, utilizando la variable de la
fecha podemos inferir que el efecto de este tipo de colusión está dismi-
nuyendo con el tiempo.
Un hecho notable es que la cantidad de unidades de compras de un
organismo es tratada como un proxy de independencia del gobierno
central u organismo público con resultados significativos. Mientras más
unidades de compras posea, menos independiente será el organismo.
En este sentido, es bastante impresionante que esta variable sea estadís-
ticamente significativa y negativa respecto a la posibilidad de colusión
en la mayoría de los casos. Esto podría ser porque, mientras más indepen-
diente sea el organismo, menos puede ser supervisado para asegurar su
transparencia. En este caso, se debe realizar un tratamiento especial con
licitaciones publicadas por municipalidades o pequeñas provincias. Por
otro lado, este resultado es mínimo, o hasta positivo, si se consideran
las diferencias en las regresiones de precios (columnas 5, 6 y 7). Esto
se podría explicar porque las instituciones centralizadas y más grandes,
con muchas unidades de compras y gastos, están más expuestas a sufrir
colusión (O-O) en términos de diferencias en los precios, claramente
debido al hecho de que, mientras más grande sea un organismo, tendrá

404 más procesos de licitación que pueden ser oportunidades de obtener di-
nero extra para todo tipo de empresas, especialmente para las grandes.
Otro hecho notable es que la presencia de un subconjunto de proble-
mas de colusión (columnas 1, 2 y 4) es más probable en las pequeñas
empresas, pero al mismo tiempo en licitaciones medianas o grandes. En
cambio, las licitaciones de menor tamaño, en las cuales presentan ofer-
tas las grandes empresas, son más susceptibles de sufrir de otros tipos de
colusión, según las columnas 3, 5, 6 y 7. Es decir, cuando el precio anor-
mal o repetición del ganador son fuentes de ganancias ilícitas, las media-
nas y grandes empresas anticipan que los órganos supervisores tendrán
mayores dificultades cuando los procesos involucran grandes montos.
Finalmente, el efecto geográfico es poco ambiguo: las licitaciones son
más susceptibles a la colusión (O-D) cuando la región está más distante
del centro del país. Por el contrario, la colusión (O-O) es más factible
en el centro el país —cerca de los polos de desarrollo—. Este efecto es
mixto cuando la colusión (O-O) genera diferencias en los precios.
II.4. Análisis y especificaciones alternativos

En el conjunto anterior de regresiones, generalmente se mantuvieron
los resultados previos. Mejoramos una parte de la variabilidad al sumar
más variables explicativas. Pero la mayor mejora radica en que aquí se
puede observar cuáles de los rubros o sectores de negocios están más
afectados por qué tipos de colusión.
Vemos, al igual que en las opiniones y hallazgos de los practicantes, que
los principales rubros que presentan colusión son materiales y servicios
de construcción, servicios de consultoría educacional y administrativa,
y equipos farmacéuticos, médicos y de laboratorio, entre otros. En los
siguientes párrafos describiremos en mayor detalle estos resultados.
En primer lugar, para licitaciones en que un proveedor nuevo es ad-
judicado al presentar su primera oferta (columnas 1 y 2), los rubros
afectados por la colusión son servicios educacionales y de capacitación;
maquinaria y accesorios para la minería; accesorios y maquinaria deriva-
dos de animales o plantas —una amplia variedad de productos para y a
partir de animales y plantas son utilizados para fines medioambientales y
de conservación—; productos para pequeñas organizaciones comunita-
rias, consultorías políticas y sociales profesionales; servicios públicos de
comida y salud; servicios de limpieza industrial; servicios de perforación
minera; servicios de viajes; y servicios de consultoría medioambiental.
En segundo lugar, para el tipo de colusión en que el ganador es extre-
madamente afortunado (columna 3), los rubros más afectados son in-
sumos de construcción y abastecimiento; equipos y accesorios médicos;

Tabla 9
(1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9)
at1st_probit at1st_logit repeated_ols dummybids_ols diff_ols ediff_prob ediff_log O-O component O-D component
Subcontratación (0,1) 0.000 0.036 -0.323 0.002 -0.006 -0.001 -0.117 -0.020 0.002
(0.47) (0.78) (0.68) (0.17) (1.12) (0.87) (0.74) (0.74) (0.07)
Fecha de publicación (# de log) -0.216 -10.285 52.648 2.117 -0.502 -0.124 -10.942 -1.159 0.746
(7.60)*** (7.82)*** (4.10)*** (6.18)*** (2.93)*** (2.69)*** (2.50)** (1.44) (1.06)
Cantidad de ofertas -0.001 -0.072 -0.488 0.042 0.001 0 -0.016 0.027 0.047
(7.69)*** (7.87)*** (9.48)*** (30.18)*** (2.04)** (0.64) (0.67) (5.57)*** (11.25)***
Cantidad de proveedores adjudicados 0.001 0.074 1.013 -0.020 -0.009 -0.004 -0.361 -0.063 -0.059
(4.49)*** (5.03)*** (9.54)*** (6.85)*** (0.71) (1.13) (1.29) (3.02)*** (3.23)***
Adjudicaciones múltiples (0,1) -0.001 -0.010 3.244 -0.102 0.204 0.008

(0.49) (0.14) (5,71)*** (6.70)*** (3.20)*** (0.14)
Monto total licitación (logs) 0.000 0.010 -0.323 -0.119 0.008 0.004 0.385 0.006 -0.036
(1.35)* (0.77) (2,65)* (36.30)*** (4.76)*** (6.32)*** (6.48)*** (0.74) (5.08)***
Pequeña empresa (0,1) -0.014 -0.656 0.611 -0.012 0.009 0.002 0.119 0.131 -0.043
(28.77)*** (27.34)*** (2,61)** (1.99)** (3.30)*** (1.42) (1.61) (9.76)*** (3.69)***
Mediana empresa (0,1) -0.011 -0.563 0.532 -0.016 0.009 0.000 0.017 0.102 -0.041
(22.18)*** (20.12)*** (2,64)** (2.88)*** (3.42)*** (0.11) (0.24) (7.90)*** (3.56)***
Gran empresa (0,1) -0.015 -0.782 6.468 -0.015 0.004 0.000 0.038 0.109 -0.063
(27,24)*** (23.05)*** (47,12)*** (4.15)*** (1.98)** (0.63) (0.84) (11.73)*** (7.69)***
Días de decisión 0.000 -0.002 -0.425 0.003 0.001 0.000 0.010 0.006 0.003
(0.70) (0.59) (11,11)*** (3.35)*** (1.62) (0.83) (0.93) (2.46)** (1.45)
Exceso de ofertas (1 si la cantidad de
0.002 0.124 0.570 0.432 -0.006 0 -0.006 -0.065 -0.032
ofertas > = 9)
(0.91) (1.13) (0.80) (22.67)*** (0.39) (0.11) (0.02) (1.03) (0.58)
de Chile
in public
Sobre los
66
405
of Collusion
procurement:
de la colusión
determinantes
en las compras
the case of Chile
públicas: el caso
The determinants


(1)
at1st_probit
(2)
at1st_logit
(3) (4)
repeated_ols dummybids_ols
(5)
diff_ols
(6)
ediff_prob
(7)
ediff_log
(8) 406
(9)
O-O component O-D component
Cantidad de unidades de compra del 0.000 -0.001 -0.043 -0.001 0.000 0.000 0.002 0.000 0.000
organismo
(2.50)** (2.88)*** (13,50)*** (6.03)*** (2.48)** (2.15) (2.27)** (0.43) (0.38)
Tarapacá 0.003 0.132 5.508 -0.001 -0.029 -0.004 -0.325 -0.066 0.127
(0.63) (0.72) (3,11)*** (0.03) (1.38) (0.86) (0.74) (0.66) (1.44)
Antofagasta 0.013 0.492 4.347 -0.030 -0.035 -0.009 -1.618 -0.274 0.073
(2.72)*** (2.86)*** (2.51) (0.65) (1.77)* (3.21)*** (3.07)*** (2.84)*** (0.86)
Atacama 0.005 0.237 1.076 0.004 -0.037 -0.007 -1.024 -0.219 0.086
(1.07) (1.29) (0.60) (0.08) (1.77)* (2.00)** (2.01)** (2.17)** (0.97)
Coquimbo 0.011 0.423 -0.108 -0.018 -0.049 -0.009 -1.687 -0.273 0.052
(2.34)** (2.44)** (0.06) (0.37) (2.36)** (2.72)*** (2.52)** (2.69)*** (0.59)
Valparaíso 0.005 0.264 0.911 -0.008 -0.036 -0.008 -1.015 -0.087 -0.012
(1.43) (1.65)* (5.91)*** (0.20) (2.09)** (2.69)*** (2.63)*** (1.02) (0.16)
Metropolitana 0.003 0.157 14.380 0.136 -0.022 -0.006 -0.553 -0.117 0.028
(0.86) (1.02) (9.78)*** (3.43)*** (1.33) (1.68)* (1.60) (1.45) (0.40)
O’Higgins 0.003 0.154 -1.342 0.003 -0.050 -0.009 -1.486 -0.111 0.146
(0.83) -0.92 (0.81) (0.08) (2.68)*** (3.17)*** (2.93)*** (1.22) (1.82)*
Maule 0.007 0.31 -0.587 -0.125 -0.033 -0.006 -0.807 -0.151 0.029
(1.62) (1.85)* (0.36) (2.82)*** (1.74)* (1.94)* (1.81)* (1.65)* (0.37)
Bío-Bío 0.002 0.13 3.791 -0.066 -0.020 -0.007 -0.716 -0.149 0.017
(0.55) (0.82) (2.48)** (1.61) (1.18) (2.12)** (1.94)* (1.17)* (0.23)
Araucanía 0.002 0.14 0.826 -0.040 -0.004 0.000 0.027 -0.094 0.078

(0.67) (0.85) (0.52) (0.92) (0.22) (0.05) (0.08) (1.10) (1.05)
(1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9)
Los Ríos (0,1) 0.009 0.364 -5.652 -0.045 -0.061 -0.009 -2.063 -0.362 0.084
(1.84)* (1.88)* (2.86)*** (0.86) (2.27)** (2.20)** (1.95)* (2.71)*** (0.72)
Los Lagos (0,1) 0.008 0.344 -3.137 -0.003 -0.042 -0.007 -0.788 -0.185 0.153
(2.12)** (2.15)** (1.98)** (0.06) (2.32)** (2.07)** (1.88)* (2.11)** (1.98)**
Magallanes 0.008 0.34 2.127 -0.016 -0.070 -0.009 -1.606 -0.255 -0.018
(1.77)* (1.83)* (1.16) (0.33) (3.28)*** (2.83)*** (2.65)*** (2.47)** (0.20)
Aysén 0.009 0.388 -2.188 -0.069 -0.014 -0.004 -0.364 -0.227 0.055
(2.03)** (2.20)** (1.20) (1.40) (0.71) (1.00) (0.85) (2.38)** (0.66)
Tamaño de la licitación (1 si es entre
0.002 0.073 -7.126 0.127 -0.041 -0.019 -1.556 -0.122 -0.054
100-1000 UTM
(1.80)* (1.53) (14.84)*** (9.86)*** (6.87)*** (8.49)*** (8.62)*** (4.20)*** (2.10)**

Tamaño de la licitación (1 si es > 1000
0.002 0.085 -7.408 0.197 -0.060 -0.012 -2.422 -0.252 0.031
UTM)
(1.06) (0.87) (7.67)*** (7.99)*** (4.90)*** (6.59)*** (6.57)*** (4.17)*** (0.58)
cosupconstr -0.002 -0.118 3.907 0.047 -0.013 -0.005 -0.674 -0.062 0.042
(0.94) (0.93) (3.46)*** (1.56) (0.72) (2.06)** (2.32)** (0.72) (0.55)
foreduc 0.037 0.970 -11.324 0.026 -0.197 -0.785 0.006
(6.25)*** (6.29)*** (5.21)*** (0.45) (9.86)*** (8.08)*** (0.07)
eqaccsupoffic -0.012 -0.896 -8.770 0.107 0.006 -0.007 -1.244 0.053 0.490
(3.96)*** (3.83)*** (6.08)*** (2.77)** (0.21) (2.26)** (2.24)** (0.41) (4.28)***
eqaccsupmed -0.014 -0.991 36.557 0.159 -0.027 -0.004 -0.459 0.133 -0.039
(6.09)*** (5.85)*** (34.28)*** (5.55)*** (1.40) (1.41) (1.48) (1.51) (0.50)
labequip -0.01 -0.726 14.953 0.159 -0.048 -0.006 -0.903 -0.091 0.002
(2.91)*** (2.80)*** (10.27)*** (4.06)*** (1.89)* (1.80)* (1.91)* (0.79) (0.02)
eqsupdefsecur -0.009 -0.553 -6.395 0.223 0.022 -0.004 -0.492 0.030 0.449
(2.48)** (2.32)** (3.66)*** (4.76)*** (0.73) (1.03) (1.10) (0.22) (3.68)***
de Chile
in public
Sobre los
66
407
of Collusion
procurement:
de la colusión
determinantes
en las compras
the case of Chile
públicas: el caso
The determinants


eqsupclean
(1)
at1st_probit
-0.013
(2)
at1st_logit
-1.128
(3)
-6.821
(4)
0.341
(5)
diff_ols
-0.061
(6)
ediff_prob
-0.009
(7)
ediff_log
-1.796
(8)
408
(9)
-0.263 -0.025
(2.86)*** (2.66)*** (3.06)*** (5.71)*** (1.54) (1.90)* (1.74)* (1.37) 5
machaccmining 0.014 0.485 -8.139 0.101 -0.122 -0.007 -1.056 -0.665 0.189
(2.00)** (1.94)* (2.61)*** (1.20) (3.20)*** (1.06) (1.01) (3.52)*** (1.14)
machaccconstr -0.001 -0.036 -1.287 0.105 0.044 -0.004 -0.385 0.020 0.144
(0.25) (0.16) (0.60) (1.81)+ (1.27) (0.75) (0.75) (0.12) (0.98)
machaccengen 0.001 0.055 -11.505 0.175 0.010 -0.003 -0.276 -0.099 0.196
(0.11) (0.20) (4.67)*** (2.65)*** (0.27) (0.48) (0.49) (0.57) (1.30)
machaccmatsto -0.001 -0.086 -9.005 0.234 -0.007 -0.008 -1.516 0.047 0.08
(0.15) (0.29) (3.41)*** (3.32)*** (0.13) (1.60) (1.47) (0.22) (0.42)
macheqservind 0.000 -0.049 -14.637 0.231 -0.039 -0.003 -0.366 -0.180 0.455
(0.05) (0.10) (3.71)*** (2.19)** (0.97) (0.46) (0.48) (0.91) (2.62)***
maccplantanim 0.023 0.743 -8.158 0.133 -0.086 -0.008 -1.643 -0.443 0.035
(3.03)*** (3.20)*** (2.73)*** (1.66)* (2.26)** (1.66)* (1.59) (2.43)** (0.22)
matprodpaper -0.010 -0.774 -9.406 0.136 -0.016 0.000 -0.020 0.096 0.365
(2.04)** (2.08)** (4.45)*** (2.39)** (0.51) (0.08) (0.04) (0.61) (2.63)***
matminerplanim -0.002 -0.048 -9.378 0.152 -0.072 -0.009 -1.913 -0.241 -0.032
(0.49) (0.25) (5.15)*** (3.12)*** (2.78)*** (2.76)*** (2.55)** (1.91)* (0.29)
pharmprod -0.016 -1.829 44.074 0.175 -0.064 -0.007 -1.184 0.684 -0.556
(4.18)*** (3.95)*** (34.31)*** (5.08)*** (2.76)*** (2.45)** (2.48)** (6.66)*** (6.16)***
furnit -0.009 -0.580 -9.877 0.153 -0.058 -0.007 -1.004 -0.335 -0.023
(2.69)*** (2.64)*** (5.97)*** (3.44)*** (2.28)** (2.11)** (2.13)** (2.72)*** (0.22)

accfurnelectr -0.012 -0.928 -14.346 0.155 -0.026 -0.006 -0.790 -0.158 0.154
(2.93)*** (2.77)*** (7.71)*** (3.10)*** (0.97) (1.57) (1.55) (1.22) (1.35)
(1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9)
socorg 0.062 1.280 -3.467 0.035 -0.197 -0.819 0.036

(3.32)*** (3.38)*** (0.50) (0.19) (4.81)*** (4.04)*** (0.21)
polsocconsult 0.027 0.815 -8.841 0.011 -0.191 -0.010 -3.011 -0.815 -0.021
(5.56)*** (5.60)*** (4.86)*** (0.22) (10.06)*** (3.27)*** (2.91)*** (8.87)*** (0.27)
prodpublicpre -0.010 -0.687 -10.768 0.268 -0.007 0.000 -0.013 -0.244 0.054
(2.49)** (2.37)** (5.34)*** (4.97)*** (0.20) (0.03) (0.03) (1.45) (0.37)
healthfood 0.025 0.734 -6.291 0.042 -0.158 -0.009 -2.093 -0.757 0.072
(5.76)*** (5.58)*** (3.73)*** (0.92) (6.71)*** (2.20)** (2.02)** (6.79)*** (0.74)
fooddrinkser -0.001 -0.116 2.642 0.118 -0.188 -0.011 -3.418 -0.500 -0.215
(0.49) (0.88) (1.86)* (3.08)*** (11.07)*** (5.11)*** (4.53)*** (6.14)*** (3.01)***

servagrfish 0.009 0.328 -6.611 0.133 -0.122 -0.009 -1.470 -0.594 0.026
(2.87)*** (2.72)*** (5.32)*** (3.98)*** (6.80)*** (4.03)*** (4.08)*** (6.87)*** (0.34)
servconstr -0.004 -0.223 -1.765 0.175 0.003 -0.005 -0.589 -0.010 0.027
(1.88)* (1.94)* (1.60) (5.92)*** (0.19) (1.96)** (2.13)** (0.12) (0.37)
servperscare 0.033 0.912 -11.659 -0.015 -0.055 -0.007 -1.169 -0.538 0.049
(4.75)*** (4.92)*** (4.35)*** (0.20) (1.33) (1.05) (1.13) (2.62)*** (0.27)
servdefsecur 0.015 0.561 -9,838 0.137 -0.082 -0.247 0.062
(2.42)** (2.58)*** (3.59)*** (1.87)* (1.59) (0.96) (0.28)
servindclean 0.013 0.481 -7.398 0.179 -0.106 -0.007 -0.904 -0.053 -0.018
(3.34)*** (3.34)*** (4.24)*** (3.84)*** (3.55)** (1.53) (1.43) (3.75)*** (0.14)
servperfminoil 0.050 1.704 -7.510 0.088 -0.200 -1.264 0.168
(2.54)** (2-42)** (0.94) (0.42) (2.09)** (2.64)*** (0.40)
servtravel 0.008 0.307 -8.452 0.075 -0.131 -0.006 -0.864 -0.462 0.125
(2.08)** (2.08)** (5.13)*** (1.70)* (5.57)*** (1.68)* (1.69)* (4.04)*** (1.24)
de Chile
in public
Sobre los
66
409
of Collusion
procurement:
de la colusión
determinantes
en las compras
the case of Chile
públicas: el caso
The determinants


(1)
at1st_probit
(2)
at1st_logit
(3) (4)
(5)
diff_ols
(6)
ediff_prob
(7)
ediff_log
(8) 410
(9)
servenviron 0.029 0.851 -12.376 -0.057 -0.208 -0.906 -0.030

(3.86)*** (4.11)*** (4.21)*** (0.72) (9.74)*** (8.71)*** (0.33)
servprofconsul 0.023 0.724 -8.801 0.005 -0.183 -0.012 -2.165 -0.795 -0.016
(7.12)*** (6.64)*** (7.76)*** (0.15) (11.26)*** (5.59)*** (5.71)*** (10.26)*** (0.23)
supaccelecillum -0.009 -0.639 -8.074 0.125 -0.032 0.000 -0.008 -0.068 -0.030
(2.32)** (2.34)** (4.18)*** (2.42)** (1.02) (0.00) (0.02) (0.44) (0.22)
telecti -0.010 -0.655 -10.099 -0.136 -0.055 -0.008 -1.176 -0.281 -0.029
(3.75)*** (3.57)*** (8.06)*** (4.05)*** (2.56)** (3.04)*** (3.04)*** (2.74)*** (0.32)
vehículos -0.002 -0.069 -2.277 0.073 -0.113 -0.010 -2.138 -0.552 -0.006
(0.69) (0.41) (1.68)* (2.01)** (5.09)*** (3.66)*** (3.42)*** (5.17)*** (0.06)
Constante 97,922 -495.956 -19.699 5.070 101.710 11.335 -7.079
(7.63)*** (3.96)*** (5.89)*** (3.05)*** (2.40)** (1.45) (1.03)
Observaciones 81846 81846 81318 81846 5628 21022 21022 5950 5950
R-cuadrado 0.20 0.10 0.21 0.27 0.13

Tabla 9 B
(1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9)
Subcontratación (0,1) 0.000 0.024 -0.446 0.011 -0.012 -0.002 -0.119 -0.024 0.013
(0.19) (0.41) (0.76) (0.68) (1.45) (0.73) (0.64) (0.64) (0.36)
Fecha de publicación (# de log) 0.188 -11.592 69.708 2.956 -0.695 -0.150 -12.407 -0.285 1.445
(7.04)*** (7.11)*** (4.47)*** (6.85)*** (2.88)*** (2.49)** (2.45)** (0.27) (1.35)
Cantidad de ofertas 0.001 -0.053 -0.580 0.033 0.001 0.000 0.000 0.015 0.031
(4.79)*** (4.99)*** (9.97)*** (20.08)*** (0.75) (0.09) (0.00) (2.58)*** (5.18)***
Cantidad de proveedores adjudicados 0.000 0.038 1.169 -0.028 0.009 -0.001 -0.120 -0.057 -0.065
(1.87)* (2.36)** (9.75)*** (8.53)*** (0.48) (0.33) (0.35) (2.56)** (2.88)***
Adjudicaciones múltiples (0,1) 0.001 -0.029 2.572 -0.280 0.000 0.104 -0.160
(0.62) (0.38) (3.98)*** (15.52)*** (.) (1.51) (2.30)**

Monto total licitación (logs) 0.000 0.019 -0.302 -0.159 0.008 0.004 0.360 -0.009 -0.097
(1.78)* (1.13) (1.87)* (35.37)*** (2.29)** (5.13)*** (5.20)*** (0.59) (6.40)***
Pequeña empresa (0,1) 0.011 -0.684 0.591 -0.014 0.009 0.002 0.175 0.131 -0.044
(23.93)*** (22.71)*** (2.04)** (1.76)* (2.19)** (1.86)* (1.97)** (7.12)*** (2.37)**
Mediana empresa (0,1) 0.009 -0.575 0.546 -0.016 0.009 0.001 0.066 0.101 -0.041
(18.48)*** (16.71)*** (2.23)** (2.33)** (2.26)** (0.71) (0.82) (5.85)*** (2.33)**
Gran empresa (0,1) 0.011 -0.799 7.006 -0.014 0.005 0.001 0.091 0.116 -0.064
(22.26)*** (18.86)*** (41.93)*** (3.01)*** (1.89)* (1.49) (1.70)* (9.76)*** (5.30)***
Días de decisión 0.000 -0.002 -0.452 0.005 0.001 0.000 0.011 0.007 0.006
(0.51) (0.35) (9.84)*** (4.03)*** (2.03)** (0.77) (0.99) (2.28)** (2.18)**
Exceso de ofertas (1 si la cantidad de
ofertas > = 9) 0.001 0.015 0.762 0.415 0.001 -0.001 -0.092 0.002 0.042
(0.28) (0.13) (0.99) (19.37)*** (0.04) (0.33) (0.30) (0.03) (0.59)
Cantidad de unidades de compra del
organismo 0.000 -0.001 -0.049 -0.001 0.000 0.000 0.002 0.000 0.000
(1.62) (2.05)** (12.81)*** (6.40)*** (1.52) (1.41) (1.43) (0.12) (1.06)
de Chile
in public
Sobre los
66
411
of Collusion
procurement:
de la colusión
determinantes
en las compras
the case of Chile
públicas: el caso
The determinants


Tarapacá
(1)
at1st_probit
0.001
(2)
at1st_logit
0.088
(3)
6.340
(4)
0.013
(5)
diff_ols
-0.051
(6)
ediff_prob
-0.007
(7)
ediff_log
-0.770
(8)
412
(9)
-0.101 0.220
(0.18) (0.36) (2.91)*** (0.21) (1.75)* (1.56) (1.47) (0.77) (1.65)*
Antofagasta 0.010 0.559 2.659 -0.055 -0.045 -0.010 -1.564 -0.230 0.043
(2.20)** (2.42)** (1.24) (0.92) (1.61) (2.85)*** (2.73)*** (1.77)* (0.33)
Atacama 0.002 0.241 0.850 0.014 -0.058 -0.010 -1.641 -0.209 0.062
(0.56) (0.98) (0.38) (0.22) (1.99)** (2.48)** (2.39)** (1.57) (0.46)
Coquimbo 0.015 0.692 -0.705 -0.012 -0.060 -0.010 -1.779 -0.279 0.105
(2.90)*** (3.01)*** (0.31) (0.18) (1.98)** (2.40)** (2.24)** (1.98)** (0.74)
Valparaíso 0.005 0.331 0.750 -0.011 -0.042 -0.009 -1.068 -0.066 0.014
(1.23) (1.55) (5.67)*** (0.20) (1.76)* (2.57)** (2.56)** (0.59) (0.12)
Metropolitana 0.002 0.208 16.161 0.147 -0.033 -0.009 -0.795 -0.103 0.035
(0.74) (1.01) (8.93)*** (2.92)*** (1.44) (2.15)** (2.13)** (0.98) (0.33)
O’Higgins 0.006 0.357 -1.691 -0.001 -0.079 -0.010 -1.619 -0.195 0.210
(1.45) (1.62) (0.83) (0.01) (3.04)*** (2.98)*** (2.81)*** (1.61) (1.72)*
Maule 0.009 0.527 -0.665 -0.149 -0.041 -0.008 -0.972 -0.162 0.043
(2.12)** (2.39)** (0.33) (2.64)*** (1.56) (1.97)** (1.91)* (1.33) (0.35)
Bío-Bío 0.003 0.241 4.851 -0.085 -0.033 -0.009 -0.866 -0.207 0.051
(0.83) (1.14) (2.58)*** (1.62) (1.36) (2.30)** (2.16)** (1.87)* (0.46)
Araucanía 0.003 0.229 0.913 -0.061 -0.011 -0.002 -0.102 -0.081 0.099
(0.79) (1.05) (0.46) (1.10) (0.45) (0.35) (0.26) (0.73) (0.87)
Los Ríos (0,1) 0.011 0.517 -6.647 -0.087 -0.075 -0.390 -0.006
(2.04)** (2.08)** (2.75)*** (1.29) (2.00)** (2.21)** (0.03)
Los Lagos (0,1) 0.010 0.548 -3.802 -0.013 -0.050 -0.008 -0.849 -0.144 0.221
(2.44)** (2.56)** (1.94)* (0.23) (1.96)* (1.97)** (1.87)* (1.23) (1.87)*

(1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9)
Magallanes 0.007 0.388 2.350 0.000 -0.092 -0.010 -1.446 -0.232 -0.107
(1.48) (1.58) (1.04) (0.01) (3.02)*** (2.45)** (2.33)** (1.69)* (0.77)
Aysén 0.012 0.599 -2.692 -0.088 -0.024 -0.006 -0.641 -0.237 0.031
(2.37)** (2.60)*** (1.20) (1.42) (0.86) (1.47) (1.33) (1.86)* (0.24)
Tamaño de la licitación (1 si es entre
100-1000 UTM 0.002 0.100 -7.487 0.170 -0.045 -0.019 -1.460 -0.125 0.021
(1.80)* (1.64) (12.39)*** (10.10)*** (4.51)*** (6.83)*** (6.88)*** (2.76)*** (0.45)
Tamaño de la licitación (1 si es > 1000
UTM) 0.003 0.154 -7.894 0.287 -0.063 -0.013 -2.351 -0.221 0.238
(1.34) (1.27) (6.90)*** (9.02)*** (3.17)*** (5.43)*** (5.44)*** (2.42)** (2.58)***
Coeficiente de variación (ofertas stdev/
media) 0.004 0.226 0.120 0.560 0.011 0.005 0.355 0.244 0.602
(5.07) ***(4.99) ***(0.25) (42.35)*** (1.18) (2.48)** (2.27)** (6.16)*** (15.04)***

cosupconstr 0.004 -0.353 5.091 0.080 0.015 -0.005 -0.524 0.027 0.062
(1.97)** (2.21)** (3.70)*** (2.10)** (0.64) (1.32) (1.53) (0.25) (0.58)
foreduc 0.030 0.970 -10.106 0.087 -0.186 -0.711 0.034
(4.98)*** (4.95)*** (3.49)*** (1.09) (6.54)*** (5.43)*** (0.26)
eqaccsupmed 0.011 -1.134 37.898 0.165 -0.023 -0.006 -0.698 0.176 -0.089
(5.74)*** (5.71)*** (29.63)*** (4.64)*** (0.92) (1.76)* (1.86)* (1.68)* (0.83)
labequip 0.008 -0.731 13.620 0.132 -0.013 -0.006 -0.722 -0.094 0.006
(2.44)** (2.39)** (7.72)*** (2.68)*** (0.39) (1.21) (1.36) (0.67) (0.04)
eqsupclean 0.011 -1.571 -6.228 0.335 0.004 -0.009 -1.599 -0.078 -0.139
(2.77)*** (2.65)*** (2.40)** (4.65)*** (0.07) (1.60) (1.54) (0.34) (0.60)
machaccmining 0.017 0.668 -6.287 0.216 -0.127 -0.680 0.185
(2.04)** (2.00)** (1.41) (1.74)* (2.60)*** (2.96)*** (0.80)
machaccconstr 0.003 -0.233 0.631 0.209 0.079 -0.004 -0.347 0.165 0.377
(0.69) (0.77) (0.24) (2.80) ***(1.61) (0.57) (0.53) (0.75) (1.70)*
de Chile
in public
Sobre los
66
413
of Collusion
procurement:
de la colusión
determinantes
en las compras
the case of Chile
públicas: el caso
The determinants


machaccengen
(1)
at1st_probit
0.000
(2)
at1st_logit
-0.024
(3)
-11.250
(4)
0.203
(5)
diff_ols
0.055
(6)
ediff_prob
0.002
(7)
ediff_log
0.102
(8)
414
(9)
-0.021 0.141
(0.01) (0.07) (3.78)*** (2.46)** (1.20) (0.21) (0.17) (0.10) (0.67)
machaccmatsto 0.000 -0.105 -7.969 0.329 0.053 -0.008 -1.083 0.170 0.119
(0.01) (0.29) (2.42)** (3.61)*** (0.75) (1.12) (1.04) (0.63) (0.44)
maccplantanim 0.014 0.605 -7.122 0.169 -0.046 -0.008 -1.186 -0.328 0.092
(1.99)** (2.06)** (1.95)* (1.67)* (0.84) (1.14) (1.13) (1.35) (0.38)
matminerplanim 0.002 -0.138 8.168 0.272 -0.041 -0.009 -1.435 -0.163 0.091
(0.61) (0.59) (3.66)*** (4.38)*** (1.18) (1.96)* (1.87)* (1.03) (0.57)
pharmprod 0.012 -1.734 43.689 0.094 -0.051 -0.008 -1.204 0.740 -0.605
(3.86)*** (3.70)*** (28.80)*** (2.23)** (1.67)* (2.05)** (2.13)** (5.95)*** (4.81)***
furnit 0.008 -0.839 -8.833 0.193 -0.045 -0.007 -0.907 -0.283 -0.035
(3.13)*** (3.13)*** (4.59)*** (3.60)*** (1.40) (1.67)* (1.71)* (1.93)* (0.23)
accfurnelectr 0.009 -0.988 -14.701 0.145 -0.008 -0.006 -0.633 -0.120 0.036
(2.69)*** (2.62)*** (6.86)*** (2.43)** (0.24) (1.17) (1.19) (0.82) (0.24)
socorg 0.046 1.184 -0.227 0.139 -0.160 -0.353 -0.197
(1.84)* (1.76)* (0.02) (0.40) (0.89) (0.41) (0.23)
polsocconsult 0.031 1.010 -8.508 0.053 -0.174 -0.010 -2.204 -0.901 0.066
(5.76)*** (5.66)*** (3.48)*** (0.78) (6.41)*** (2.22)** (2.10)** (7.24)*** (0.53)
prodpublicpre 0.009 -0.961 -10.986 0.223 0.056 0.002 0.087 -0.099 0.019
(2.68)*** (2.68)*** (4.67)*** (3.42)*** (1.17) (0.21) (0.15) (0.47) (0.09)
rubmat 0.039 1.097 1.097 0.074 -0.127 -0.300 -0.149
(1.96)** (1.73)* (0.13) (0.31) (0.71) (0.35) (0.17)
healthfood 0.015 0.599 -5.640 0.032 -0.147 -0.009 -1.472 -0.744 -0.053

(3.84)*** (3.59)*** (2.55)** (0.52) (4.16)*** (1.42) (1.40) (4.74)*** (0.33)
(1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9)
fooddrinkser 0.004 0.135 2.056 0.198 -0.170 -0.012 -2.994 -0.463 -0.159
(1.38) (0.84) (1.06) (3.68)*** (7.09)*** (3.19)*** (2.86)*** (4.31)*** (1.46)
servagrfish 0.009 0.381 -5.666 0.232 -0.109 -0.009 -1.280 -0.510 0.086
(2.93)*** (2.61)*** (3.60)*** (5.30)*** (4.50)*** (2.84)*** (2.93)*** (4.65)*** (0.78)
servconstr 0.003 -0.209 -1.131 0.274 0.023 -0.004 -0.386 0.071 0.084
(1.27) (1.51) (0.83) (7.25)*** (1.02) (1.04) (1.17) (0.70) (0.81)
servperscare 0.019 0.743 -10.849 -0.024 0.015 -0.004 -0.629 -0.352 -0.091
(2.87)*** (2.95)*** (2.98)*** (0.23) (0.22) (0.39) (0.60) (1.13) (0.29)
servindclean 0.010 0.432 -6.297 0.133 -0.088 -0.007 -0.835 -0.583 -0.184
(2.72)*** (2.55)** (2.97)*** (2.25)** (2.23)** (1.20) (1.08) (3.15)*** (0.98)
servpublicit 0.005 -0.356 -9.429 0.335 -0.093 -0.008 -1.135 -0.279 0.254

(2.03)** (2.07)** (6.02)*** (7.69)*** (3.56)*** (2.38)** (2.49)** (2.34)** (2.11)**
servfinan 0.007 -0.669 -19.816 0.143 -0.069 -0.006 -0.758 -0.447 0.076
(1.92)* (1.93)* (8.13)*** (2.11)** (1.76)* (0.91) (0.98) (2.52)** (0.42)
servenviron 0.033 1.047 -11.106 0.060 -0.203 -0.857 0.012
(3.78)*** (3.91)*** (2.66)*** (0.52) (6.55)*** (5.98)*** (0.08)
servprofconsul 0.018 0.709 -8.086 0.059 -0.167 -0.012 -1.945 -0.681 0.005
(5.91)*** (5.34)*** (5.69)*** (1.49) (7.73)*** (4.07)*** (4.22)*** (7.06)*** (0.06)
supaccelecillum 0.007 -0.749 -8.262 0.142 0.043 0.004 0.232 -0.090 -0.063
(2.04)** (2.19)** (3.55)*** (2.20)** (1.06) (0.52) (0.49) (0.49) (0.34)
vehículos 0.003 -0.256 -0.159 0.156 -0.081 -0.010 -1.770 -0.341 0.128
(1.20) (1.18) (0.10) (3.40)*** (2.65)*** (2.84)*** (2.74)*** (2.49)** (0.92)
Constante 110.346 -663.155 -27.731 6.936 115.874 2.861 -13.565
(6.94)*** (4.36)*** (6.59)*** (2.96)*** (2.35)** (0.28) (1.30)
Observaciones 63501 63501 63195 63586 3261 14676 14676 3590 3590
R-cuadrado 0.20 0.12 0.21 0.28 0.18
de Chile
in public
Sobre los
66
415
of Collusion
procurement:
de la colusión
determinantes
en las compras
the case of Chile
públicas: el caso
The determinants

416 equipos y accesorios de laboratorio; materiales de minerales, plantas o
animales —una amplia variedad de materiales es usada, principalmente,
para construcción liviana y tareas de reparación de las municipalida-
des—; productos farmacéuticos; y servicios de comida y bebestibles.
En tercer lugar, para el tipo de colusión en que existe un exceso de ofer-
tas falsas (columna 4), los rubros afectados son demasiados para incluir-
los por escrito, aunque generalmente se relacionan con la construcción
y los servicios que involucran grandes inversiones —las más importantes
de las cuales se pueden observar en la tabla 2—.
En cuarto lugar, para el tipo de licitación en que existen diferencias ex-
cesivas en los precios estimados y adjudicados, los rubros afectados por
la colusión no están claramente definidos; es más, se podría decir que
todos son afectados de igual manera.
III.Pruebas de robustez y análisis de sensibilidad

Esta sección está dedicada a verificar las especificaciones econométricas
de la regresión y la robustez estadística de nuestros resultados. Primero
ejecutamos regresiones sin constante pero con todas las variables ficticias
para verificar si la constante agrega información o no. Este análisis se
ejecuta para todas las especificaciones que tenemos. Las regresiones no
varían con respecto a los resultados que obtuvimos en la sección anterior;
obviamente, está aun más claro el efecto de cada variable ficticia.
En segundo lugar, ejecutamos regresiones (tabla 8b) y agregamos el
coeficiente de variación de las ofertas como una variable explicativa
para detectar si esta nos ayuda a explicar la colusión. Finalmente, los
resultados confirman la teoría porque, a mayor variación entre ofertas
—controlando por todas las demás variables—, existen mayores proba-
bilidades de colusión. Los resultados no varían mucho con esta nueva
especificación.
Por último, probamos los residuales de regresión lineal para verificar que
todas las regresiones contienen ruido blanco. El análisis gráfico se mues-
tra en el apéndice 2. Claramente, no hay preocupaciones sobre el sesgo
de nuestros residuales de regresión; estos siguen la línea estándar de los
supuestos de regresión.
IV . C o n c l u s i o n e s
Al utilizar un enfoque estándar de análisis MCO, Probit y Logit, pode-
mos encontrar patrones de comportamiento que indican la presencia de
colusión. La variabilidad explicada no es demasiado grande, debido a
que es un fenómeno sutil. Sin embargo, este análisis nos permite obtener

66
poderosas perspectivas para enfocarnos eficientemente en los sectores

más susceptibles a la colusión.
Nuestro análisis no es completamente concluyente porque no está basa-
417
do en juicios ni fallos legales; se consideran los resultados sobre la base Sobre los
de las anomalías en el comportamiento de las ofertas, los precios y el es- determinantes
quema de adjudicación. Para lograrlo, necesitaríamos una base de datos de la colusión
uniforme y procesada que incluya los casos en que se ha determinado en las compras
legalmente un ilícito de colusión. La construcción de este tipo de base públicas: el caso
de datos sería muy importante, pero a la fecha no se ha realizado. de Chile
Hemos demostrado la robustez de nuestros resultados por medio de un The determinants

sencillo conjunto de pruebas, al tomar en cuenta los supuestos econo- of Collusion
métricos y el razonamiento de las estimaciones. En un análisis posterior in public
procurement:
podríamos ejecutar una mayor diversidad de pruebas, pero suponemos
the case of Chile
que los resultados no serían muy distintos.
Claramente, la colusión puede clasificarse en dos categorías: colusión
entre proveedores u oferentes (O-O), y colusión entre comprador y pro-
veedor (O-D). Al realizar un análisis estándar de componentes princi-

pales, hemos determinado que, desde los componentes principales de
las cinco variables dependientes, hay dos dimensiones principales de
colusión que se relacionan con la oferta y con la relación ilícita entre
oferta y demanda.
Los resultados indican que el sector productivo, la independencia del
organismo comprador, el monto involucrado, la posibilidad de subcon-
tratación, la cantidad de ofertas y el esquema de adjudicación múltiple
son determinantes de la colusión. Por lo tanto, dependiendo del tipo
de ilícito, existe una necesidad de concentrarse en las licitaciones de
organismos compradores más independientes, con opciones de subcon-
tratación y la posibilidad de adjudicación múltiple.
Un análisis más profundo debería incluir una estimación de datos de
panel para observar la variación en el tiempo y de los grupos. Más aún,
utilizando esta herramienta econométrica podríamos hacer algunas in-
ferencias acerca de los efectos de la estacionalidad. En este sentido, uno
de los análisis pendientes tiene que ver con el costo económico total de
la colusión.

N° 66, 2011
pp. 419-441
Contratos públicos y contratos administrativos

en el nuevo Código de los Contratos Públicos
de Portugal
Public contracts and administrative contracts in the new
Public Contract Code of Portugal
Mario Aroso de Almeida*
Resumen: El Código de los Contratos Públicos (CCP) regula, por un lado, los
procedimientos de formación de la generalidad de contratos públicos y, por otro
lado, establece el régimen aplicable a la generalidad de los contratos administra-
tivos. En atención a ello, un contrato celebrado por una entidad pública podrá
no ser un contrato administrativo y, sin embargo, tampoco será un contrato de
derecho privado, mas sí un contrato público. En estos casos, a pesar de no tratarse
de un contrato de Derecho administrativo, su relevancia pública lo somete a un
procedimiento de formación regulado por normas propias del Derecho adminis-
trativo, de donde resulta que es calificado como un contrato público, en el senti-
do y para el efecto en que el Derecho de la Unión Europea utiliza esta expresión.
Palabras clave: Contratos públicos – contratos administrativos – Derecho
administrativo – contratación con el Estado
Abstract: The Public Contract Code (PCC) regulates, on the one hand,
the training procedures of the general public contracts and on the other
hand, establishes the regime applicable to the generality of administrative
contracts. In view of this, a contract concluded by a public entity may not be
an administrative contract and, however, will not be a private law contract, but
it can be public contract. In these cases, despite not being a administrative law
contract, the public relevance submit it to a training procedure regulated by
rules of Administrative Law, where it is classified as a public contract within the
meaning and the effect that the law of the European Union uses this expression.
Key words: Public procurement – administrative contracts – administrative
law – contracting with the State
CONTENIDO: I. CONTRATOS PÚBLICOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PORTUGUÉS.– II. SOBRE EL CONTRATO
ADMINISTRATIVO: ÁMBITO DE LA FIGURA.– III. SOBRE EL RÉGIMEN SUSTAN-
TIVO DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.– IV. RÉGIMEN CONTENCIOSO
DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
* Es profesor de la Facultad de Derecho en la Universidad Católica Portuguesa y de la Facultad de

Derecho de la Universidad Nueva de Lisboa.
420 I . Contratos públicos y contratos administrativos
en el ordenamiento jurídico portugués
En el año 2008 fue publicado y entró en vigor en Portugal el Código de
los Contratos Públicos (CCP)1. Se trata de la primera ley de este tipo
que reúne un conjunto de disposiciones que, por un lado, regulan los
procedimientos de formación de la generalidad de contratos públicos
y, por otro lado, establece el régimen aplicable a la generalidad de los
Como resulta de su numeral 1 del artículo primero, el CCP tiene, en
realidad, un doble objeto de regulación. En efecto, después de una breve
parte I dedicada a la delimitación de su ámbito de aplicación, se integra
una parte II que establece las reglas aplicables a la contratación pública,
esto es, los procedimientos de formación de los contratos que el Código
califica como contratos públicos; una parte III establece el régimen sus-
tantivo aplicable a los contratos que, en términos del código, revisten la
naturaleza de contratos administrativos. El CCP asume, así, con carácter
innovador, la distinción entre contratos públicos y contratos administrati-
vos, en los términos que se pasan a enunciar.
En la senda del Derecho de la Unión Europea, el CCP designa como
contratos públicos a los contratos que son sometidos a la aplicación de
los regímenes procedimentales de contratación pública previstos en la
parte II, esto es, cuyo procedimiento de formación viene determinado
por reglas que, en sus aspectos esenciales, se ajustan a las directivas de la
Unión Europea (como las directivas 2004/17 y 2004/18), dirigidas a ase-
gurar la transparencia, publicidad y no discriminación en la selección de
las empresas con la que las entidades públicas celebrarán los contratos
del más elevado valor económico.
Como resultado de las mencionadas directivas europeas, el CCP equi-
para a las entidades públicas con las entidades formalmente privadas
que satisfacen necesidades de interés general sin obedecer a una lógica
de mercado y que tengan capital mayoritariamente público, sea mayori-
tariamente financiado por entidades públicas o sea que tengan órganos
de fiscalización o gestión constituidos por elementos mayoritariamente

designados por entidades públicas (confróntense los artículos 2 y 7 del
CCP), y somete a los mismos procedimientos de formación a los con-
tratos de obras públicas, concesión de servicios públicos y locación o
adquisición de bienes muebles y servicios a celebrar por estas entidades
(confróntense los artículos 6 y 11 del CCP).
1 El Código de los Contratos Públicos fue aprobado por el decreto ley 18/2008, del 29 de enero, y
modificado por el decreto ley 223/2009, del 11 de septiembre, y por el decreto ley 278/2009 del 2 de
octubre.

66
El CCP identifica, por otro lado, en el numeral 6 de su artículo primero,

las situaciones en las que cada contrato debe ser calificado como un
contrato administrativo, para los efectos de someterlos a la aplicación del
régimen sustantivo establecido en la parte III.
421
Contratos
De la contraposición de los conceptos de contratos públicos y contratos ad- públicos y
ministrativos resulta, pues, que, a partir de ahora, en Portugal, de acuerdo contratos
con la terminología del CCP, un contrato celebrado por una entidad pú- administrativos
blica podrá no ser un contrato administrativo y, sin embargo, tampoco será en el nuevo
un contrato de Derecho privado, mas sí un contrato público. De esta forma, Código de los
aun cuando en sí mismo este contrato no se vea sometido a un régimen Contratos
sustantivo de Derecho administrativo, sí se encontrará regido por un Públicos de
procedimiento precontractual de formación regulado por las normas de Portugal
Derecho administrativo. A pesar de no tratarse de un contrato de Dere- Public
cho administrativo, su relevancia pública lo somete a un procedimiento contracts and
de formación regulado por normas propias de tal, de donde resulta que administrative
es calificado como un contrato público, en el sentido y para el efecto en contracts in
que el Derecho de la Unión Europea utiliza esta expresión. the new Public
Contract Code of
Portugal
II . S o b r e e l co n t r ato a d m i n i s t r at i v o : á m b i to
de la figura
En Portugal, hasta la entrada en vigor del CCP, el concepto de contrato
administrativo derivaba del artículo 178 del Código de Procedimiento
Administrativo (CPA), que lo definía como “el acuerdo de voluntades
por el cual se constituía, modificaba o extinguía una relación jurídica
administrativa”.
La existencia de una definición legal de ámbito genérico para el con-
trato administrativo constituía, sin embargo, un dato reciente que no
se inscribía en la tradición del ordenamiento jurídico-administrativo
portugués. En realidad, fue el artículo 9 del Estatuto de los Tribunales
Administrativos (etaf) de 1984 la norma que por primera vez introdu-
jo esta definición. Hasta dicho momento, según el criterio dominante,
los contratos administrativos eran aquellos que correspondían al elenco
limitado y taxativo de tipos contractuales incluido en el artículo 815

del Código Administrativo2. Todos esos contratos correspondían a un
modelo específico y paradigmático de contratos: los denominados con-
tratos administrativos de colaboración subordinada3, mediante el cual los
particulares establecían una relación duradera con entidades públicas,
2 Confróntese Caetano, Marcello. Manual de Direito administrativo. Volumen I. Coimbra: 1984, pp. 579
y siguientes.
3 Para la revisión de este concepto, confróntese, por todos, Correia, Sérvulo. Legalidade e autonomia
contratual nos contratos administrativos. Coimbra: 1987, pp. 418-420; Freitas do Amaral, Diogo.
Curso de Direito administrativo. Volumen II. Coimbra: 2001, p. 558; Gonçalves, Pedro. O contrato
administrativo – uma instituição do nosso tempo. Coimbra: 2003, pp. 64-65.

422 se asociaban al logro de sus atribuciones y se sometían voluntariamen
te a los respectivos poderes de autoridad, a través de la asunción de un
estatuto de sujeción o subordinación4.
La consagración en el ordenamiento jurídico portugués de una defini-
ción genérica de contrato administrativo representó, así, la superación
del criterio de la sujeción o subordinación, como criterio de delimitación de
la figura, definición identificada con un modelo de contrato de colabo
ración subordinada.
No había otra posibilidad. Como, en realidad, en su debido momento lo
explicó Sérvulo Correia5, el criterio de la sujeción o subordinación acuña-
do en Portugal obedeció a un intento de síntesis de las características más
saltantes del régimen aplicable a los tipos de contratos administrativos
que, para la época, eran admitidos por el ordenamiento jurídico portugués
y que eran, todos ellos, contratos de colaboración subordinada. Ahora,
como resulta evidente, la adopción de tal criterio sería hoy incompatible
con la concepción moderna de las relaciones jurídico-administrativas y
del papel que, en este marco, puede o debe desempeñar el recurso a la vía
contractual. En las palabras de Sérvulo Correia6, “la adopción por parte
de la Ley de la figura del contrato administrativo por naturaleza, tornó
en insuficiente la teoría de la sujeción, dada su incapacidad para servir de
base a la caracterización de todas las relaciones jurídicas administrativas”7.
La introducción en el ordenamiento jurídico portugués de una definición
normativa y genérica del contrato administrativo dio lugar, sin embargo,
a múltiples dificultades. En realidad, fue solo en 1991 que, en el capítulo
III de la parte IV, el CPA se reunió un puñado de reglas de aplicación
general a la figura del contrato administrativo. El régimen de ese modo
introducido era, con todo, muy incipiente: dejaba de regular o regulaba
de modo ambiguo muchos aspectos importantes. Puede afirmarse, por
ello, que, hasta el surgimiento del CCP, salvo en los que respecta a los
contratos administrativos típicos, objeto de regulación especial —que,
4 Para la caracterización del estatuto de sujeción o subordinación del contratante privado en el ámbito
de las relaciones emergentes de los contratos administrativos de colaboración subordinada y el

respectivo encuadramiento en un contexto más vasto que, durante el período del Estado Nuevo,
surgió de la propia concepción (autoritaria) de la época, prevaleciente en el Derecho administrativo,
rama cuyo trazo de identidad residía principalmente en el establecimiento de relaciones de poder y
sumisión entre los poderes públicos, en cuanto potentior personae, y los particulares, confróntese,
por todos, Correia, Sérvulo. Ob. cit., pp. 363 y siguientes, y 731; que, en este sentido, recuerda
que, de la vinculación de la administración al interés público en ese tipo de contratos, resulta para
el contratante privado una cláusula de sujeción mediante la cual él “se compromete a acatar, como
se fuera la propia Administración, las leyes, reglamentos y actos administrativos que durante la
ejecución del contrato expresen las exigencias del interés público […]”.
5 Confróntese Correia, Sérvulo. Ob. cit., p. 366.
6 Ibíd., p. 369.
7 Agregaba el mismo autor que “el criterio de la sujeción no basta para calificar los contratos porque
el Derecho Administrativo no se agota en las relaciones de sujeción. La insistencia en la idea de
sujeción como polo aglutinador representa aún el uso, por ventura inconsciente, de un instrumento
del ‘arsenal’ novecentista, en termos que no se adecuan a la evolución constitucional verificada, que
extendió no sólo cuantitativa sino también cualitativamente el marco de la función administrativa” (loc.
cit.).

66
en gran medida, correspondían a los tipos contractuales ya identificados

y regulados en el Estado Nuevo— el contrato administrativo por natu-
raleza era, en Portugal, una figura en busca de su régimen sustantivo.
423
Por otro lado, la definición introducida por el artículo 9 del etaf de Contratos
1984 fue, más tarde, retomada por el artículo 178 del CPA para refe- públicos y
rirse, pura y simplemente, a la naturaleza jurídico-administrativa de las contratos
relaciones jurídicas que eran objeto del contrato. No asumía una opción administrativos
por cualquiera de los dos criterios que la doctrina y jurisprudencia comen el nuevo
paradas venían preconizando para la calificación de los contratos como Código de los
administrativos y que no podía dejar de conducir a la multiplicación de Contratos
situaciones de ambigüedad en la delimitación de la figura, con inevita- Públicos de
bles consecuencias: en el plano sustantivo, de inseguridad en la determi- Portugal
nación del régimen jurídico a aplicar a las relaciones entre las partes; en Public
el plano procesal, de inseguridad en la determinación de la jurisdicción contracts and
competente para dirimir los eventuales litigios contractuales. administrative
contracts in
Los resultados de la cuestión comenzarán a cambiar con la entrada en
the new Public
vigor, el primero de enero de 2004, que introduciría la reforma del con- Contract Code of
tencioso administrativo8 y que, por contar con naturaleza procesal, no Portugal
tenían, naturalmente, la pretensión de operar cualquier transformación
en el plano del Derecho sustantivo. Mas asumirían, en el plano procesal,
la necesidad de abandonar la definición de contrato administrativo que
discurría del artículo 178 del CPA, para el efecto de delimitar el ámbito
de la jurisdicción administrativa en lo que respecta a la apreciación de
litigios emergentes de tales contratos.
En efecto, una razón por la cual, en el artículo 4, Nº 1, literal f), del etaf
de 2002 se optó por no referir, sin más, al concepto de contrato adminis
trativo del artículo 178 del CPA residió en el no reconocimiento de la
inadecuación de ese concepto, en razón de su demostrada ambigüedad
para delimitar en términos mí ni
mamente precisos el ámbito de la
jurisdicción administrativa en materia de contratos. Como fue opor
tunamente explicado, ese fue el motivo por el que en el referido pre
cepto se buscó circunscribir el concepto, para efectos procesales, pasan
do a prever que “además de los casos de contrato típico o de contrato

con objeto pasible de acto administrativo, solo [quedarían] sometidos
a la apreciación de la jurisdicción administrativa los litigios emergentes
de contratos que las partes expresamente sometían a un régimen de
derecho público”9. De este modo se evitaría “extender el ámbito de la
jurisdicción administrativa, como sucedía hasta aquí, al análisis de los
8 Nos referimos al Estatuto de los Tribunales Administrativos y Fiscales de 2002, aprobado por la
ley 13/2002 del 19 de febrero y modificado por la ley 107-D/2003 del 31 de diciembre; así como al
Código de Procesos en los Tribunales Administrativos, aprobado por la ley 15/2002 del 22 de febrero
y modificado por la ley 4-A/2003 del 19 de febrero.
9 Confróntese Aroso de Almeida, Mário, “Implicações de direito substantivo da reforma do contencioso
administrativo”. Cadernos de Justiça Administrativa, Nº 34, p. 78.

424 litigios emergentes de cualquier contrato administrativo atípico, con
todas las dificultades de delimitación que la figura imponía”10.
Ahora, fue en esa misma senda que, para efectos sustantivos, el CPP se
vio en la necesidad de asumir en el numeral 6 de su artículo primero la
necesidad de ampliar el concepto de contrato administrativo, y sustituir
así la definición genérica que constaba en el artículo 178 del CPA por
una enumeración tipológica de las especies de situaciones contractuales
que, por aplicación de diferentes criterios, se entendía que debían mere-
cer la calificación de administrativos. El CCP reconoció, de ese modo,
que también en el plano sustantivo, de la delimitación de las especies
contractuales a ser sometidas a un régimen de Derecho público, la defi-
nición del precedente artículo 178 del CPA no proporcionaba una base
segura, por lo que el criterio legal no requería de ampliación11.
El primer punto a considerar es que, aunque ahora no quepa duda algu-
na de que el CCP amplió mucho el ámbito de los contratos administra-
tivos e incrementó mucho más el carácter residual de los contratos de
Derecho privado celebrados por la administración pública, no dejó de
mantener la distinción entre los contratos administrativos y los demás
contratos celebrados por la administración pública12.
Para este efecto, el CCP abandonó la solución anteriormente adoptada
por el artículo 178 del CPA, que ofrecía una definición de contrato ad
ministrativo, y la sustituyó por el método de delimitar el ámbito de la
figura por referencia a un conjunto de categorías y situaciones contrac-
tuales, que enuncia en el numeral 6 del artículo primero. En este sentido
quedó determinado el propósito (loable) de obtener un más elevado gra-
do de precisión en la delimitación de la figura. En realidad, no compete
al legislador formular conceptos doctrinales, pero sí delimitar del modo
más operativo posible el objeto de su regulación. El dominio del legisla-
dor le impone el deber de evitar la multiplicación de situaciones dudosas
en cuanto a la aplicabilidad a cada caso concreto del régimen jurídico
sustantivo establecido para los contratos administrativos13.
10 Confróntese Freitas do Amaral, Diogo y Mário Aroso de Almeida. Grandes linhas da reforma do
contencioso administrativo. Tercera edición. Coimbra: 2005, p. 44.
11 No podemos dejar de destacar esta concepción, que vino al encuentro de lo que por nuestra parte
veníamos preconizando. Por razones de índole sustantiva, fundadas en la necesidad de introducir
un mínimo de seguridad en lo que respecta a la intrincada cuestión de la delimitación del ámbito de
aplicación del régimen sustantivo aplicable a los contratos administrativos en general, habíamos
admitido, en nuestro escrito “Implicaciones del Derecho sustantivo…”, ob. cit., pp. 78-79, que la
nueva formulación introducida por el literal f) del numeral 1 del artigo 4 del etaf podría proporcionar
“una pista para que, en el plano sustantivo, se avanzase hacia la delimitación de la figura del contrato
administrativo en los mismos términos”.
12 En el mismo sentido, confróntese, por todos, Rebelo de Sousa, Marcelo y André Salgado de Matos.
Contratos públicos. Lisboa: 2008, pp. 40-41.
13 Se defiende también que la calificación de un contrato como administrativo debe hacerse con base
en datos seguros y, por tanto, la necesidad de claridad en la determinación de las especies de
contratos a someter al régimen de los contratos administrativos. Confróntese Gonçalves, Pedro.
Ob. cit., pp. 57 y 105; Caupers, João. Introdução ao Direito administrativo. Lisboa: 2009, p. 302.

66
Como es evidente, la solución adoptada no inviabiliza la construcción

de un concepto doctrinal de contrato administrativo. Una doctrina es,
en realidad, libre de desprender una noción de contrato administrativo
a partir de la manera en la que el CCP delimita la figura. A nuestro
425
parecer, lo que una doctrina no puede pretender es que, independien- Contratos
públicos y
temente de la forma inequívoca en la que el CCP delimita la figura del
contratos
contrato administrativo, pueda afirmarse que ella sigue correspondien-
administrativos
do a un concepto aborto, pasible de extenderse a contratos que no cor
en el nuevo
respondan a ninguna de las situaciones enunciadas en el numeral 6 del
Código de los
artículo primero. En nuestra opinión, y con la mayor consideración y Contratos
respeto por esta doctrina, esto significaría desconocer de modo abusivo e Públicos de
injustificado el propósito inequívoco del legislador, asumido claramente Portugal
en los términos expresados en el numeral 5 y 6 del artículo primero del
CCP14. Public
contracts and
Además, en un momento en que, como ya fue dicho y en seguida se administrative
verá con mayor detenimiento, se tornó extremamente residual la cate contracts in
goría de los contratos de Derecho privado de la administración pública, the new Public
parece evidente la calificación como administrativos de todos los con- Contract Code of
tratos en los que, aunque remotamente, se pueda admitir la necesidad Portugal
de sometimiento a un régimen de Derecho administrativo. Por esta ra-
zón, nada justifica que se pretenda dejar abierta una puerta para calificar
como administrativos otros contratos no comprendidos en alguna de las
situaciones previstas en el numeral 6 del artículo primero.
Este último está conformado por cuatro literales. Sin embargo, son cinco
las categorías de situaciones contractuales a las que se atribuye la cali-
ficación de contrato administrativo. En rigor, puede decirse que estas
categorías pueden ser reconducidas a dos grandes grupos:
a. El primer grupo corresponde a los contratos que la propia ley
califica directamente como administrativos y que son sometidos a
un régimen substantivo de Derecho público. Integran este grupo
(i) los contratos administrativos típicos previstos en el título II
de la parte III del CCP; (ii) los demás contratos administrativos
típicos previstos en la legislación dispersa; (iii) los contratos a que

se refieren las líneas b) y c) del numeral 6 del artículo primero
del CCP: contratos con objeto pasible de acto administrativo y
demás contratos sobre el ejercicio de poderes públicos, así como
contratos que conceden a la contraparte derechos especiales
14 Asumimos, pues, aquí, nuestro desacuerdo con relación a lo que, en este punto, sustentan Rebelo
de Sousa y Salgado de Matos, ob. cit., pp. 30-31 y 35-36. Por otra parte, se hace notar que la
necesidad a la que hacen referencia estos autores de asegurar que la administración se encuentre
en condiciones de liberarse de los vínculos asumidos siempre que el interés público lo exija no está
implicada en todos los contratos que la administración celebre, pero sí en los contratos administrativos
por naturaleza, que son los contratos de objeto público, que hoy se encuentran cabalmente cubiertos
por las previsiones del numeral 6 del artículo primero del CCP. Confróntese Pedro Gonçalves.
Ob. cit., p. 104.

426 sobre cosas públicas o el ejercicio de funciones de órganos del
contratante público.
b. El segundo grupo corresponde a los contratos administrativos
atípicos con objeto pasible de contrato de Derecho privado, que
son, hoy, contratos que la ley no califica como administrativos.
Pero admite que puedan ser administrativos por calificación de
las partes y acepta que las propias partes, siempre que una de ellas
sea un contratante público, expresamente los califiquen como
administrativos, al someterlos a un régimen sustantivo de Dere-
cho público.
Veamos, pues, cada una de estas cinco categorías con referencia a los
grupos que acabamos de identificar.
II.1. Contratos administrativos por calificación legal

El literal a) del numeral 6 del artículo primero del CCP califica como ad
ministrativos a los contratos típicos que, por determinación legal expresa
—contenida en el título II de la parte III del Código o en otra leyes—,
se someten a un específico régimen sustantivo de Derecho público; y los
contratos nominados que por ley expresa sean calificados como adminis
trativos sin que para ellos se prevea un régimen específico, que son de
esta forma sometidos al régimen del título I de la parte III.
El literal b) del numeral 6 del artículo primero del CCP califica como
administrativos a los contratos con objeto pasible de acto administrativo y
demás contratos referidos al ejercicio de poderes públicos. Se trata de con-
tratos que tienen por objeto la sustitución de actos administrativos y la
resolución de cuestiones prejudiciales o la determinación del contenido
de la decisión final, en el ámbito de procedimientos administrativos diri-
gidos a la emisión de actos administrativos; o bien de contratos que tie-
nen por objeto la asunción de compromisos referidos al ejercicio futuro
de los poderes públicos15.
El literal c) del numeral 6 del artículo primero del CCP califica como admi-
nistrativos a los contratos que “confieren al contratante derechos especiales

sobre cosas públicas o el ejercicio de funciones del contratante público”.
A nuestro parecer, la previsión corresponde a la mayor parte de los con-
tratos cuyo objeto refiere a los contratos típicos, como los contratos de
concesión de obras públicas y servicios públicos, y de exploración o do-
minio público. La mención, con todo, resulta útil, pues se trata de dar
expresión a una categoría de contratos administrativos por naturaleza, en
15 Sobre esta categoría de contratos, en la doctrina portuguesa, confróntese, por todos, Correia,
Sérvulo. Legalidade… Ob. cit., pp. 428 y 752; Freitas do Amaral. Ob. cit., p. 563; Gonçalves, Pedro.
Ob. cit., pp. 76 siguientes; Bobela-Mota Kirkby, Mark. Contratos administrativos de subordinação
(natureza, funções e limites). Lisboa: 2002, pp. 75 siguientes.

66
razón de la naturaleza pública de su objeto, dado que implica la dispo-

sición de bienes públicos o la realización, por el contratante privado,
de actividades de naturaleza pública. Ello se contrapone a los contratos
de realización de obras públicas o de locación y adquisición de bienes o
427
servicios, que se caracterizan por tener por objeto prestaciones que, de Contratos
públicos y
partida, pueden ser objeto de un contrato de Derecho privado, en la
contratos
medida en que se dirigen a la realización, por el contratante privado, de
administrativos
actividades de naturaleza meramente privada, aunque dirigidas a la ob-
en el nuevo
tención, por el contratante público, de utilidades en principio necesarias
Código de los
para la prosecución de sus fines. Contratos
El literal d) del numeral 6 del artículo primero del CCP califica como Públicos de
administrativos los “contratos que la ley someta o que admita que sean Portugal
sometidos a un procedimiento de formación regulado por normas de Public
derecho público y en que la prestación del contratante pueda condi contracts and
cionar o substituir, de forma relevante, la realización de las atribuciones administrative
del contratante público”. contracts in
the new Public
Esta previsión suscita reservas que ya fueron apuntadas por la doctrina16. Contract Code of
Aparentemente, está inspirada en el literal e) del numeral 1 del artículo Portugal
4 del etaf, que también apela a un criterio fundado en la existencia
de un procedimiento de formación del contrato regulado por normas
de Derecho público —más para el efecto completamente distinto de
delimitar el ámbito de la jurisdicción administrativa en materia de
contratos— que parece conjugar ese criterio con un criterio sustantivo
reportado como objeto del contrato17.
Para los efectos que aquí estamos tratando, y respecto de la cuestión de
saber qué especies de contratos deben ser calificados como administra-
tivos y, como tales, sometidos al correspondiente régimen sustantivo, no
se ve motivo para atribuir relevancia a la naturaleza del régimen aplica-
ble al procedimiento de formación del contrato, que no es, en sí mismo,
un criterio atinente a la sustancia del contrato, mas apenas respecto a
sus aspectos extrínsecos. Se justifica, por eso, preguntar por qué razón los
contratos “en los que la prestación del contratante pueda condicionar
o substituir la realización de las atribuciones del contratante público”

deban ser calificados como administrativos cuando la ley los sujete o
cuando admita que sean sometidos a un procedimiento de formación
regulado por normas de Derecho público y ya no deban ser calificados
como tales cuando tal circunstancia no se verifique.
16 Para la respectiva crítica, confróntese Gonçalves, Pedro. “A relação jurídica fundada em contrato
administrativo”. Cadernos de Justiça Administrativa, Nº 64, p. 39 y la nota 13.
17 Aspecto que el literal e) del numeral 1 del artículo 4 del etaf no atiende; se presenta, por eso, como
un complemento a los criterios —aquellos, sí, sustantivos— previstos en el literal f) del mismo artículo
y numeral. Para la contraposición entre el criterio del procedimiento precontractual y el criterio del
régimen sustantivo, tal como los literales e) y f) del numeral 1 del artículo 4 del etaf los configuran, en
cuanto criterios de delimitación del ámbito de la jurisdicción administrativa en materia de contratos.
Confróntese Freitas do Amaral Diogo y Mário Aroso de Almeida. Ob. cit., pp. 41-44.

428 Este hecho incrementaría la ambigüedad de la formulación utilizada al
referir la posibilidad de que la prestación del contratante “condicione o
sustituya, de forma relevante, la realización de las atribuciones del con-
tratante público”. En realidad, esta formulación no apela a conceptos
utilizados anteriormente por la legislación portuguesa o que en Portugal
han sido objeto de elaboración jurisprudencial o doctrinal. En sí mismo,
aparece criticable por el hecho de mantener, sin necesidad alguna, la
existencia de factores de incertidumbre en la delimitación del ámbito de
las especies contractuales sometidas al régimen común de los contratos
administrativos, cuando, a nuestro parecer, la ley debería ser clara en
la determinación de las especies de contratos que califica como admi-
nistrativos y dejar, en todo lo restante, al contratante público la carga
de establecer, en términos inequívocos, la sumisión de los respectivos
contratos al régimen correspondiente18.
II.2. Contratos administrativos por calificación de las partes

El literal a) del numeral 6 del artículo primero del CCP califica como
administrativos los contratos atípicos que las partes opten por calificar
como administrativos o por someter a un régimen sustantivo específico
instituido por normas de Derecho público.
El precepto tiene en vista los contratos administrativos atípicos con ob-
jeto pasible de contrato de Derecho privado. Se trata, pues, de contratos
que no corresponden a un tipo específico, legalmente previsto y regu-
lado, de contrato administrativo; y, por otro lado, a contratos que no
son contratos administrativos por naturaleza, en razón de la naturaleza
pública de su objeto, como aquellos que se señalaron en los tres tipos de
situaciones precedentemente enunciadas.
En realidad, la calificación de “administrativos” de los contratos ad-
ministrativos típicos y de los contratos administrativos por naturaleza
resulta de la ley y no depende de la voluntad de las partes. Solo la califi-
cación de administrativos de contratos con objeto pasible de contrato de
Derecho privado está en la disponibilidad de las partes.
De las tres categorías en las que la figura del contrato administrativo

se desdobla (contratos típicos, contratos atípicos con objeto pasible de
acto administrativo y contratos atípicos con objeto pasible de contrato
de Derecho privado19), es con relación a los contratos pertenecientes a
la tercera categoría que, en situaciones concretas, se pueden encontrar
dificultades en lo que respecta a saber si un determinado contrato debía
18 Ya en este sentido confróntese Aroso de Almeida, Mário. “Implicações de direito substantivo…”.

Ob. cit., pp. 78-79. Para la defensa de la imposición de cargas del mismo tipo como condición de
la titularidad de prerrogativas exorbitantes por parte del contratante público en el ámbito de los
contratos administrativos atípicos, confróntese Correia, Sérvulo. Ob. cit., p. 738.
19 Para la tricotomía puede verse Gonçalves, Pedro. O contrato administrativo. Ob. cit., pp. 58-59.

66
ser calificado como administrativo o como de Derecho privado. Resulta

recomendable, por ello, procurar la adopción de criterios claros cuando
se trate de determinar la configuración concreta que debe asumir una
estipulación de las partes para que un contrato sea calificado como ad-
429
ministrativo de acuerdo con el criterio de la voluntad de las partes. Contratos
públicos y
A nuestro parecer, esta estipulación puede revestir formas diversas, mas contratos
todas ellas deben tener un sentido inequívoco. Una de las formas a tra- administrativos
vés de las cuáles las partes pueden calificar un contrato como adminis- en el nuevo
trativo es, naturalmente, la expresa calificación —por las partes— del Código de los
contrato como uno administrativo, en la medida en la que tal califica- Contratos
ción equivale a una remisión genérica para el régimen de la parte III del Públicos de
CCP, o, lo que es lo mismo, una cláusula que determine la aplicación Portugal
del régimen de la parte III del CCP al contrato en cuestión, en los que Public
respecta a los contratos administrativos o, por los menos, de alguno de contracts and
los preceptos en esa parte contenida. Lo mismo puede suceder, natural- administrative
mente, con la estipulación que determine la aplicación al contrato, en contracts in
todo o en parte, de cualquier otro régimen normativo mediante el cual the new Public
la ley regule cualquier contrato administrativo típico en especial. Contract Code of
Portugal
A nuestro modo de ver, el contrato atípico de objeto posible de contrato
privado podrá ser calificado como administrativo cuando en sus cláusu-
las fuera reconocida, de modo expreso e inequívoco, la posibilidad del
contratante público de ejercer específicos poderes de autoridaden el
ámbito de la relación a través de la práctica de actos administrativos.
Repárese que en este caso no consideramos que pueda bastar una pre-
visión de la posibilidad de ejercicio, por el contratante público, en el
ámbito de la relación contractual, de poderes o facultades que también
pudiesen ser estipulados —o ejercidos en forma similar— en el ámbito
de relaciones de naturaleza privada. En ese sentido, no nos parece que la
mera estipulación, por ejemplo, de un derecho de rescisión en favor del
contratante público, sin otra referencia que especifique que ese derecho
podrá ser ejercido por acto administrativo, sea suficiente para permitir
afirmar que la entidad pública, por esa vía, se encuentra investida de la
titularidad de un poder público, mas apenas de un derecho potestativo a

ejercer en los mismos moldes en que él también podría ser ejercido en el
ámbito de una relación contractual de Derecho privado. En la hipótesis
a la que nos estamos refiriendo, tendrá que ser expresamente asumida,
de forma inequívoca, una atribución al contratante público de practicar
actos administrativos en el ámbito de la relación20.
Agréguese que, como resulta del contenido del numeral 6 del artículo
primero del CCP, es necesario que por los menos una de las partes en el
20 En este sentido, confróntese Gonçalves, Pedro. O contrato administrativo. Ob. cit., pp. 59-60.

430 contrato sea un contratante público para que las partes puedan calificar-
lo como administrativo21.
Sin embargo, establecen los artículos 3 y 8 del CCP que las entidades
formalmente privadas que satisfagan necesidades de interés general sin
obedecer a una lógica de mercado y tengan capital mayoritariamente
público, sea mayoritariamente financiadas por entidades públicas o ten-
gan órganos de fiscalización o gestión constituidos por elementos ma-
yoritariamente designados por entidades públicas, identificadas en los
artículos 2 y 7, son contratantes públicos cuando opten por calificar sus
contratos como administrativos. Significa esto que el CCP reconoce a
estas categorías de entidades, y no apenas a las personas colectivas pú-
blicas, el poder de optar por calificar sus contratos como administrativos
aun cuando no los celebren en ejercicio de funciones materialmente
administrativas —hipótesis a la cual refiere específicamente el artículo
3, numeral 2—22.
No podemos dejar de expresar nuestra dificultad de comprender esta
solución. En verdad, ella establece, a nuestro modo de ver, un nexo ar-
tificial e injustificado entre, por un lado, el ámbito de aplicación de las
ya referidas directivas de la Unión Europea sobre los regímenes proce
dimentales de formación de los contratos públicos y, por otro lado, la
cuestión de la delimitación de las entidades que pueden ser parte en
un contrato administrativo y que, como tales, se ven investidas en el
estatuto de supremacía que corresponde a los contratantes públicos en
el ámbito de dichos contratos.
Por ello, tenemos dificultades en comprender la razón por la cual se ad
mite que empresas que no son, en sí mismas, titulares de atribuciones
públicas, solo por el hecho de ser sometidas por las directivas europeas
a reglas relativas a los procedimientos de formación de algunas de sus
contratos, han de verse investidas por el legislador portugués23 con el
poder de calificar sus contratos como administrativos y, por ese medio
y de modo injustificado a nuestro parecer, con el específico estatuto de
21 No se tienen, pues, en vista las situaciones de contratos de Derecho privado, celebrados entre
entidades privadas, en los que las partes remiten ciertos aspectos de la respectiva disciplina para
regímenes substantivos de Derecho público, como frecuentemente sucedía, por lo menos hasta aquí,
en los contratos civiles de contratos que las partes sometían al régimen de los contratos de obras
públicas.
22 Sobre la definición de contratantes públicos no CCP, confróntese Guerra Tavares y Monteiro
Dente. Código dos Contratos Públicos: Âmbito da sua aplicação. Coimbra: 2008, pp. 99 siguientes.
23 La solución no parece una consecuencia del Derecho comparado sobre la materia. A título de
ejemplo, puede verse la ley española de los contratos del sector público (ley 30/2007 del 30 de
octubre), que, al ser contemporánea del CCP, ha tenido, como este, que realizar la transposición de
las directivas 2004/17 y 2004/18. Esta ley fue muy clara en separar el ámbito subjetivo de aplicación
de los regímenes precontractuales y el del régimen de los contratos administrativos, asumiendo, en
el artículo 20º, que tienen naturaleza de contratos privados los celebrados por entes, organismos y
entidades del sector público que, a pesar de estar sujetos a los regímenes precontractuales públicos,
no tengan un estatuto de administraciones públicas; luego califica exclusivamente como contratos
administrativos, en el artículo 19, un conjunto de contratos típicos de aquellos que satisfagan “de
forma directa o inmediata una necesidad pública”.

66
poder público que —como más adelante se verá— el título I de la parte

III del CCP confiere a los contratantes públicos en el ámbito de sus re
laciones contractuales administrativas24.
431
Consideramos, por eso, que a las entidades en cuestión no les debe ser Contratos
reconocida una entera libertad en lo referido a la calificación de “admi públicos y
nistrativos” de los contratos que celebren25. Si en verdad esa calificación, contratos
cuando por lo menos uno de los contratantes sea una entidad pública, administrativos
depende de un elemento finalista, concretizado en la causa-función en el nuevo
del contrato, que puede ser identificado por referencia al marco de las Código de los
atribuciones de la entidad concernida26, no se puede dejar de exigir lo Contratos
mismo cuando la entidad que se pretenda erigir en contratante público Públicos de
sea una entidad de Derecho privado, y que solamente se le reconozca Portugal
Public
24 El tema, que infelizmente no podemos desarrollar aquí, fue sobre todo estudiado por Pedro contracts and
Gonçalves en Portugal (Entidades privadas con poderes públicos. Coimbra: 2005). En efecto, aunque
en situaciones puntuales y solamente para algunos efectos, ciertas personas colectivas de Derecho administrative
privado tienden hoy a ser sometidas, bajo ciertas condiciones, a la aplicación de normas de Derecho contracts in
administrativo, de ahí no resulta que ellas sean o puedan o deban ser equiparadas, para todos
los efectos, como personas colectivas públicas: lo que apenas ocurre es que ciertas actuaciones the new Public
privadas son, de este modo, sujetas al régimen jurídico que regula actuaciones públicas de la misma Contract Code of
naturaleza (confróntese Gonçalves, ibíd., p. 314). Debe, por ello, asumirse que, cuando no sean
formalmente investidas en funciones públicas, las entidades privadas no pueden —y no les debe Portugal
ser reconocida que puedan— utilizar las formas típicas de ejercicio de esos poderes. En realidad,
“cuando definida la capacidad de derecho público en sentido formal como la aptitud de una persona
para usar los instrumentos formales de acción de derecho público, verificamos que las personas
públicas son, en regla, titulares de una capacidad general de derecho público, al tiempo que las
personas privadas apenas podrán asumirse, en ciertas condiciones, como titulares de una mera
capacidad parcial de derecho público” (confróntese ibíd., p. 253). Por consiguiente, en cuanto “la
personalidad pública incluye por naturaleza una capacidad general para la celebración de contratos
administrativos”, que hoy encuentra expresión en el artículo 278 del CCP, debe entenderse que, “sin
una delegación de poderes públicos, las personas que actúan, en general, según el derecho privado
no detienen, en principio, la capacidad de derecho público” (confróntese ibíd., p. 257). Además, la
elección de la figura contrato administrativo es la forma en que las entidades titulares de la capacidad
de utilizarla se revisten los poderes de autoridad que le están asociados, hoy consagrados en el
artículo 302 del CCP (confróntese ibíd., pp. 648-649).
25 Parece orientarse en el sentido preconizado en el texto a observación de Rebelo de Sousa y Salgado
de Matos (ob. cit., p. 29), en el sentido de que “la calificación derivada de la voluntad de las partes
suscita algunos problemas”, en la medida en que “ella será inoperante para transformar en contrato
de derecho privado un contrato que debe ser administrativo, o a la inversa”; debe por eso entenderse
que “la calificación de las partes podrá cuando mucho funcionar como indicio presuntivo del carácter
administrativo del contrato”. Por consiguiente, si, como refieren Guerra Tavaresy Monteiro Dente
(ob. cit., p. 94), para que la voluntad de las partes funcione como factor del carácter administrativo
de determinado contrato, es condición necesaria que una de las partes sea un contratante público,
importa subrayar que esa condición, al ser necesaria, puede no ser, solamente por sí, suficiente.
26 Confróntese, a propósito, Correia, Sérvulo. “Contrato administrativo”. Separata do Dicionário Jurídico
da Administração Pública. Coimbra: 1972, pp. 28-29, y Legalidade… Ob. cit., pp. 562 y siguientes,
618 y siguientes, y 676 y siguientes. Si, como explica el ilustre autor en esta última obra, la libertad
de las entidades públicas para calificar sus contratos como “administrativos” o “privados” pasa por
un juicio de compatibilidad entre la causa-función del contrato y su sometimiento a los principios
generales del Derecho de los contratos administrativos, en ese contexto se admite, en la tradición
francesa, que las entidades públicas sean libres de colocar los contratos que celebran sobre la efigie
del Derecho público o del privado. Se entiende que eso resulta de la conjugación de las normas que
confieren a los órganos administrativos el poder de celebrar contratos administrativos atípicos como
las normas que fijan las atribuciones de las personas colectivas públicas, al colocar a su cargo la
satisfacción de necesidades de interés público cuya eficiente prosecución puede, supuestamente,
justificar que la entidad pública asegure la titularidad, en el ámbito de la relación contractual, de las
prerrogativas que derivan de la calificación del contrato como administrativo. Por consiguiente, este
ingrediente fundamental, la titularidad de atribuciones públicas, direccionadas a la satisfacción de
necesidades de interés público, también debe, a nuestro parecer, existir en las entidades referidas
en el numeral 2 del artículo 2 y en el artículo 7 para que pueda serles legítimamente reconocida la
facultad de calificar sus contratos como administrativos.

432 la posibilidad de optar por calificar como administrativo un contrato
que celebre con otra entidad privada cuando el citado contrato “tenga
por objeto la prosecución de intereses públicos en términos tales que
este deba necesariamente prevalecer sobre los intereses privados en un
eventual conflicto”27.
A nuestro parecer, debe, pues, entenderse que los artículos 3 y 8 del
CCP solamente confieren a las entidades privadas el poder de califi-
car como administrativos los contratos que celebren en la medida que
las entidades en cuestión estén involucradas de funciones públicas y
la celebración del contrato haya sido dirigida a la prosecución de esas
funciones: “La capacidad del derecho público que les es conferida para
celebrar contratos administrativos no puede ser [pues] ejercida para la
prosecución de fines privados o, de cualquier modo, para fines ajenos al
interés público”28.
III . Sob re el régi men su stan t iv o de los con t r atos

admi ni str ati vos
En la parte III, como ya se mencionó, el CCP establece el régimen sus-
tantivo aplicable a los contratos calificados como “administrativos”.
La parte III del CCP posee, sin embargo, un doble objeto de regula
ción: está integrada por un título II en el que se establece el régimen
aplicable a un conjunto especifico de contratos administrativos, que,
a pesar de la previsión de otros en ley aparte, corresponden a los con-
tratos administrativos típicos más importantes29; y por un título I en el
cual se optó por establecer un régimen aplicable en general a los contra-
tos que, conforme el artículo primero, Nº 6, deban ser calificados como
administrativos.
Sin embargo, debemos expresar nuestra profunda reserva con relación
al modo como el CCP, en su título I de la parte III, configuró el régimen
sustantivo aplicable a los contratos administrativos, al conferir al con-
tratante público una posición de supremacía que ni el ordenamiento
27 Se acoge a la formulación de Rebelo de Sousa y Salgado de Matos (ob. cit., pp. 27-28) para describir
el criterio de grado de intensidad de interés público perseguido por el contrato, que estos autores
consideran correspondiente a la “aplicación del criterio general de distinción entre los actos de
gestión pública y de gestión privada bajo el dominio de la contratación administrativa” y, como tal,
sería el único criterio de distinción entre contratos administrativos y contratos de derecho privado
prima facie aceptable a la luz de la teoría general da la actividad administrativa, y que, por eso, nos
parece adecuado utilizar a efectos del presente texto.
28 Confróntese Gonçalves, Pedro. Entidades privadas con poderes públicos. Ob. cit., p. 1064, a pesar,
como es evidente, de que el autor no se pronuncie por referencia al régimen introducido por el CCP.
29 En el título II, el código califica y regula —y, de ese modo tipifica— como administrativos los
contratos de obras públicas y de concesión de servicios públicos, así como, con carácter innovador,
los contratos de locación y adquisición de bienes muebles y de adquisición de servicios que sean
celebrados por contratantes públicos: los contratos de locación y adquisición de bienes muebles y de
adquisición de servicios que sean celebrados por contratantes públicos pasarán a ser, pues, solo por
ese hecho, contratos administrativos típicos, como hoy claramente lo dispone el CCP en sus artículos
431, 437 y 450.

66
jurídico autoritario del Estado Novo tenía consagrado en Portugal. Sus

términos nos parecen, en sí mismos, claramente excesivos30; también
nos parecen inadecuada la gran amplitud con que, como se ha señalado,
el CCP delimita la figura del contrato administrativo. En verdad, consi-
433
deramos excesivos los términos en que el CCP configura la posición de Contratos
públicos y
supremacía del contratante público en el ámbito de la relación contrac-
contratos
tual administrativa.
administrativos
Por su importancia, destaca desde este punto de vista la solución de en el nuevo
calificar como administrativos —salvo cuando otra cosa resulte de ley Código de los
especial o de la naturaleza del contrato y se dote de fuerza ejecutiva, con Contratos
remisión para los términos previstos en el CPA— todos los actos que Públicos de
expresen el ejercicio de los poderes que el código confiere al contratante Portugal
público en los siguientes campos: dirección y supervisión de la ejecu- Public
ción del contrato; modificación unilateral de las cláusulas con respeto contracts and
al contenido y al modo de ejecución de las prestaciones contractuales; administrative
aplicación de sanciones; y resolución del contrato por razones de interés contracts in
público31. the new Public
Contract Code of
Nos parece discutible y sujeto a consecuencias perjudiciales para la bue- Portugal
na gestión de muchas de las relaciones contractuales administrativas
la solución de calificar como actos administrativos, dotados de fuerza
ejecutiva y sometidos a la carga general de impugnación, dentro de los
plazos establecidos por la legislación procesal, todas las manifestaciones
de ejercicio de los poderes mencionados. Esta es una solución innova-
dora en el Derecho portugués, de carácter autoritario, que no encuentra
expresión generalizada en el Derecho comparado y que, incluso en Por-
tugal, nace a contra corriente de la tradición jurisprudencial acuñada
desde hace décadas, la cual, en caso de duda, calificaba como meras de-
claraciones negociales, y no como actos administrativos, las manifesta-
ciones del contratante público en el ámbito de la relación contractual32.
Dicha tradición nos parecía positiva por coincidir con la concepción que
30 También en sentido crítico con relación a lo que califica de un retroceso, en lo que respecta a la
regla consagrada en el artículo 307 del ejercicio de poderes unilaterales de autoridad en el ámbito
de las relaciones contractuales administrativas, concretizado en la práctica de actos administrativos
impugnables por la vía de la acción administrativa especial y que considera incompatible con
verdaderas relaciones jurídicas contractuales, confróntese Caupers, João. Ob. cit., pp. 307-308.
31 El código consagra que las declaraciones del contratante público, tanto sobre interpretación
y validez como sobre la ejecución del contrato, tienen la naturaleza de meras declaraciones
negociales. Exceptúa, sin embargo, los actos administrativos practicados en ejercicio de los poderes
mencionados en el texto.
32 Para mayor desarrollo, con indicación de referencias doctrinales y jurisprudencia, confróntese Aroso
de Almeida, Mário. “Contratos administrativos e poderes de conformação do contraente público no
novo Código dos Contratos Públicos”. Cadernos de Justiça Administrativa, Nº 66, pp. 10-12. También
en sentido crítico en relación con la orientación asumida por el CCP, confróntese Vieira de Andra
de. “A propósito do regime do contrato administrativo no Código dos Contratos Públicos”. Estudos
comemorativos dos 10 anos da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Volumen I.
Coimbra: 2008, pp. 348-349 e 361-362. Y, ya antes, sobre la misma línea, a justiça administrativa.
Novena edición. Coimbra: 2007, p. 194.

434 consideramos preferible de las relaciones contractuales administrativas
en los modernos estados democráticos de Derecho33.
Por otra parte, incluso en comparación con el régimen anterior, el código
amplió el alcance de los poderes de definición unilateral del contratante
público. En efecto, la legislación precedente se limitaba a admitir, sin de-
tallar, la posibilidad del contratante público de aplicar las sanciones por
incumplimiento del contrato que estuvieran previstas, y encargaba así, en
términos generales, el deber de establecer las posibles sanciones a la ley
especial o al propio contrato. El nuevo código, por el contrario, atribuye
directamente al contratante público la potestad de proceder a la resolu-
ción sancionadora del contrato bajo ciertas circunstancias; instituye así
la resolución sancionadora, de carácter novedoso, como una modalidad
de sanción general por incumplimiento del contratista, independiente-
mente de la previsión contractual.
A esto se agrega —lo que es aun más novedoso y original en términos
de Derecho comparado— la configuración del propio contrato admi-
nistrativo como un título ejecutivo que permite al contratante público
exigir el cumplimiento forzado de las prestaciones en falta en caso de
incumplimiento por el contratista. Por lo tanto, el contratante público
puede proceder a la ejecución forzosa de cualquier cláusula contractual
e incluir aquellas que hayan sido alteradas en virtud del poder de modi-
ficación unilateral34.
De otro lado, el modo como, en general, el CCP ha introducido la
posibilidad de modificación o resolución de los contratos administrativos
33 A pesar de que este punto no pueda ni deba ser aquí desarrollado, no dejaremos de señalar que, bajo
nuestra opinión, incluso en el ámbito de los contratos en que particulares se asocian al desempeño
de las atribuciones de entidades públicas, la afirmación de un cuerpo de principios aplicables a las
relaciones emergentes de contratos administrativos, en un moderno Estado de Derecho democrático,
no debe ser dirigida a exacerbar el estatuto de autoridad del contratante público en el ámbito de
la relación contractual administrativa, de acuerdo con una concepción de contrato administrativo
como instrumento de sometimiento de los particulares al poder de la administración. Sin embargo,
inconscientemente, tal solución se asienta en una concepción autoritaria de las relaciones jurídico-
administrativas y del rol que debe corresponder a las entidades públicas y a los particulares en el
cuadro de esas relaciones, y tienen, a nuestro modo de pensar, el inconveniente de limitar el papel
que el recurso a la vía contractual puede y debe desempeñar hoy en la construcción de un Derecho
Administrativo más paritario, en cuyo marco de relaciones las entidades administrativas sólo deben
figurar como un Poder y ser, como tales, investidas de la titularidad de poderes de autoridad cuando
ello sea indispensable para la adecuada prosecución de sus fines. En esta perspectiva, el contrato
administrativo puede ser encarado como un instrumento privilegiado para hacer evolucionar el
modelo clásico (autoritario) de relacionamiento de la Administración con los particulares en un nuevo
patrón de relaciones, en el cual solo en circunstancias excepcionales, específicamente previstas por
la ley y conforme a los concretos tipos de contratos, haya lugar a la práctica de actos administrativos
en el ejercicio de poderes de autoridad del contratante público sobre el contratista. Y para demostrar
el sustento de esta concepción, tenemos la lección del derecho comparado que evidencia que la
titularidad del poder de emitir actos administrativos en el ámbito de la relación contractual no deriva
de la naturaleza de los contratos administrativos, como algo indispensable para que estos puedan ser
normalmente utilizados como una forma de prosecución de las atribuciones de las entidades públicas
que los celebran.
34 Sobre este punto, y para una apreciación crítica, confróntese Gonçalves, Pedro. “Cumprimento e
incumprimento do contrato administrativo”. Estudos de contratação pública. Tomo I. Coimbra: 2008,
pp. 624-626.

66
sobre la base de la alteración anormal e imprevisible de las circunstancias

(rebus sic stantibus) plantea cuestiones referidas al ejercicio del “derecho
de resolver el contrato” otorgado al contratante público en esos casos.
En ese sentido, conviene ponderar si, de modo inesperado y sorpren
435
dente, el CCP ha añadido un nuevo poder autoritario a las clásicas Contratos
públicos y
prerrogativas que la tradición francesa otorga al contratante público, lo
contratos
que le permite practicar también actos administrativos en ese ámbito,
administrativos
que no se confunden con el ejercicio de los poderes de modificación o
en el nuevo
resolución unilateral por imperativo del interés público.
Código de los
El régimen del título I de la parte III del CCP también nos parece Contratos
criticable porque, al concentrar el régimen sustantivo aplicable a los Públicos de
contratos administrativos en la atribución de intensos poderes de au- Portugal
toridad al contratante público, supuestamente justificado por la cru- Public
cial necesidad de hacer prevalecer el interés público en la economía contracts and
de la relación contractual, no se muestra adecuado a la gran amplitud administrative
con que, como hemos señalado, el CCP delimita la figura del contrato contracts in
administrativo. the new Public
Contract Code of
En efecto, el código, en lo que es esencial, consagró en el título I de Portugal
su parte III el “cuerpo de principios del contrato administrativo”, de
elaboración jurisprudencial francesa, que, aunque se ha asociado de
manera abusiva a un concepto supuestamente unitario de “contrato
administrativo”, fue construido por el Consejo de Estado francés para
conformar las relaciones jurídicas emergentes de un modelo específico
de contratos (los contratos administrativos de colaboración subordi
nada) al cual ya se ha hecho referencia y entre ellos, en particular, los
contratos de concesión35.
De ahí el enfoque con especial énfasis, como hemos visto, en las prerro-
gativas de autoridad del contratante público en el ámbito de la relación
contractual: en verdad, se buscaba consagrar “un régimen jurídico que,
en su esencia, se caracteriza por conferir a la entidad pública una posi-
ción de supremacía jurídica sobre su contratista”, por lo que la adminis-
tración es investida de prerrogativas que “desigualan las posiciones en
35 Como juiciosamente lo hace notar C.H. Guettier (Droit des contrats administratifs. París: 2004, pp.
27-28), el Consejo de Estado francés procedió a la construcción de una pretendida “teoría general
del contrato administrativo […] generalizando [sic] al conjunto de los contratos administrativos las
soluciones que habían sido desarrolladas para ‘el más administrativo de los contratos administrativos’,
a saber, la concesión de servicio público”. Y agrega, citando a Hubrecht: “todo lleva a pensar que la
doctrina clásica tituló ‘teoría general del contrato administrativo’ a una pura y simple transposición de
las reglas que se imponen en un contrato muy particular, porque es un contrato de servicio público,
la concesión”. Ahora, como hace notar el mismo autor, de ese modo “el árbol ocultó el bosque”, dado
que “con esa teoría general el trazo fue forzado porque existían, de hecho, en la aplicación de las
reglas desarrolladas diferencias conforma a la naturaleza de los contratos administrativos”, tanto más
que “si la concesión del servicio público era el más administrativo de los contratos administrativos,
esta no era tal vez el más contractual de esos contratos”, por pertenecer “a una categoría toda par
ticular”, por lo que “podía configurarse como bastante peligroso querer generalizar las soluciones
desarrolladas”.

436 que las partes están colocadas” en el ámbito de “una relación de poder
público versus sujeción (y no de derecho versus deber)”36.
Ya tuvimos la oportunidad de constatar que la figura del contrato admi-
nistrativo no es, ni podría ser hoy, delimitada en el CCP por exclusiva
referencia al modelo de los contratos de colaboración subordinada. Esta
es la razón por la que creemos, por lo tanto, que el régimen del título I
de la parte III es inadecuado37.
Vimos en efecto que, además de los contratos administrativos por natura-
leza, cuya calificación se exceptúa de la disponibilidad de las partes en
virtud de la naturaleza pública del respectivo objeto, el CCP optó por
ampliar, de manera muy relevante, la lista de contratos administrativos
típicos, al extenderla, en el título II de su parte III, a los contratos de
adquisición o locación de bienes y de adquisición de servicios, desde
que son celebrados por contratantes públicos. Con ello pasó a tipificar
como “administrativos” los tipos contractuales que, anteriormente, eran
exactamente señalados como el paradigma de los contratos de Derecho
privado de la administración pública. Por otro lado, la cualificación de
cualquier contrato como administrativo puede resultar de la voluntad
de las partes: llega el código al punto de admitir, como también ya vimos,
que las entidades privadas puedan optar por cualificar los contratos que
celebren como administrativos38.
Téngase en cuenta que la ampliación de la figura del contrato
administrativo, en sí misma, no nos suscita particulares reservas y, desde
el momento en que el CPP tornó extremamente residual la categoría de
los contratos de Derecho privado de la administración pública, propen
demos a concordar con aquellos que ponen en cuestión la necesidad de
insistir en la diferenciación de categorías: parece pertinente preguntarse
hoy, en Portugal, en vista del CCP, qué contratos de la administración
pública siguen siendo de Derecho privado. El camino tomado por el
CCP parece, por lo tanto, estar de acuerdo con la posición de los autores
que en la doctrina portuguesa han defendido la aplicación del régimen
36 Para recurrir a la síntesis de Gonçalves, Pedro. O contrato administrativo…Ob. cit., pp. 33-34.
37 Como, en verdad, y con mucha agudeza notó Sérvulo Correia (Legalidade…Ob. cit., pp. 365-366 y
392) “o corpo de princípios do contrato administrativo” —históricamente construido por referencia a
la teoría de la subordinación que Marcello Caetano sintetizó tan bien al explicar que, en el contrato
administrativo, “el acuerdo tiene como efecto principal (si no exclusivo) someter al particular una
voluntad de Estado en una relación de subordinación especial” mediante el cual “el particular se
obliga a colaborar con el Estado en todo cuanto sea necesario para la realización de cierto interés
público, sujetando las órdenes que para ese efecto reciba, y el Estado en cambio le promete apoyo,
protección jurídica y, normalmente, remuneración” (Manual de Derecho administrativo. Volumen I, p.
576)— fue concebido por referencia a un grupo reducido de contratos, todos caracterizados por la
asociación de un particular a la realización de atribuciones de la Administración. Se cuestionaba, por
eso, el ilustre administrativista: “Está por verificar en qué medida esos principios serán aplicables a
un conjunto mucho más amplio y diversificado de contratos”.
38 Sobre la definición de contrayentes públicos no CCP, confróntese Guerra Tavares y Monteiro Dente.
Ob. cit., pp. 99 y siguientes.

66
sustantivo del contrato administrativo a todos los contratos celebrados

por la administración pública39.
Así, en coherencia con ello, a nuestro juicio hubiera sido preferible optar
437
por calificar como “administrativos” todos los contratos celebrados por Contratos
la administración pública, antes que dejarles a las partes —lo que en la públicos y
práctica significa dejar a la discreción de la parte más fuerte en el con- contratos
texto precontractual, que es el contratante público— la calificación o administrativos
no como administrativos de los pocos contratos que el código (todavía) en el nuevo
no decidió cualificar como tales. Código de los
Contratos
Nos parece que el régimen sustantivo que —por referencia al modelo Públicos de
emblemático de los contratos de colaboración subordinada de la tradi- Portugal
ción francesa— el CCP hace corresponder a la figura del contrato ad-
Public
ministrativo confiere a los contratantes públicos poderes desproporcio-
contracts and
nados, configurados como si todos los contratos que son reconducidos
administrative
a esta amplísima categoría fuesen necesariamente celebrados para fines
contracts in
de inmediata utilidad pública y, por ello, fuese crucial proporcionarle al
the new Public
contratante público los más intensos poderes con vista a promover la Contract Code of
más efectiva satisfacción del interés público. A nuestro modo de ver, Portugal
sería importante que, en este ámbito, se reconociesen las enormes dife-
rencias que separan entre sí las categorías de contratos administrativos,
al atribuirles a esas diferencias la debida relevancia cuando se trate de
definir el régimen de las correspondientes relaciones contractuales40.
A nuestro juicio, debe entenderse que, contrariamente a lo que uno
podría pensar desde el principio, el régimen del título I no es aplicable a
todos los contratos administrativos. Esto es lo que, bajo nuestro parecer,
explica la existencia, en el título I de la parte III del CCP, de un último
capítulo IX, constituido por “reglas especiales” que en las dos primeras
39 De algún modo, en ese sentido, véanse Rebelo de Sousa y Salgado de Matos (ob. cit., pp. 31 y
siguientes, y 39-40) y João Caupers (ob. cit., pp. 302-303).
40 En este sentido, confróntese Aroso de Almeida, Mário. “Contratos administrativos e poderes de
conformação do contraente público no novo Código dos Contratos Públicos”, pp. 9 y siguientes. En
el mismo sentido escribe también Vieira de Andrade que “la razón de ser de la construcción de una
figura específica de contratos de derecho administrativo como ‘una institución de nuestro tiempo’ —al
presuponer poderes especiales de autoridad, al establecer deberes especiales ante los particulares
(de imparcialidad, de legalidad, de garantía y protección de derechos fundamentales), al sujetar la
actuación de las entidades públicas a la realización de intereses públicos— impone la conclusión
de que no puede haber un régimen único aplicable a todos los tipos de contratos. En verdad, no se
pode dejar de tener en cuenta las diferencias significativas existentes entre los contratos administra
tivos cuanto en varios aspectos de los que destacamos algunos: la medida de la densidad normativa
legal (a mayor o menor vinculación), el grado de importancia de la realización del interés público
(en cuanto causa-función del contrato), las partes concretamente envueltas (también hay contratos
administrativos entre entes administrativos y entre entes privados), la posición relativa de las partes
en la relación jurídica tal como resulta de las normas legales (si es pasible de regulación por acto
administrativo, si hay subordinación efectiva), el objeto (si se objetiva la atribución de derechos o
la colaboración en tareas administrativas, si la prestación principal es la del particular o la de la
Administración, cual es el tipo de prestación, material o intelectual), el tipo de relación contractual
(si el contrato versa sobre un ámbito en el que haya libertad de los particulares, si hubo libertad de
estipulación, si la relación es duradera o instantánea”. En “Princípio da legalidade e autonomia da
vontade na contratação pública”. La contratación pública en el horizonte de la integración europea.
Madrid: 2004, p. 69.

438 secciones se refiere, respectivamente, a los contratos con objeto pasible
de acto administrativo y sobre el ejercicio de poderes públicos, y a los
contratos interadministrativos. En efecto, ambas secciones se refieren a
categorías de contratos administrativos que no corresponden al modelo
del contrato de colaboración subordinada, por lo que, aunque por razo-
nes diferentes y, por ello, en medidas diferenciadas, se restan de algunos
de los aspectos más significativos del régimen del título I de la parte III
del CCP.
Desde luego, esto resulta del artículo 318, relativo a los contratos
interadministrativos, que excluyen la aplicabilidad de las disposiciones
de la parte III “a los contratantes públicos que contratan entre sí en un
plano de igualdad jurídica, según una óptica de armonización del des-
empeño de las respectivas atribuciones”, y que determinan, en contra
partida, su aplicabilidad “a los contratos celebrados entre contratantes
públicos en los cuales una de las partes es sometida al ejercicio de pode-
res de autoridad por la otra”41.
Igualmente, esto es lo que ocurre con los contratos con objeto pasible
de acto administrativo, ante los cuales, creemos, no se debe entender
aplicable el régimen del título I de la parte III del CCP, por lo menos en
lo que respeta los poderes de modificación y resolución unilateral del
contratante público.
En efecto, el CCP admite la figura del contrato administrativo sustitutivo
del acto administrativo que reconduce, aunque con algunas fluctuaciones
terminológicas, a la categoría de los contratos administrativos con ob
jeto pasible de acto administrativo y otros contratos sobre el ejercicio de
poderes públicos, a los que ya hicimos referencia42. Además, esta catego-
ría de contratos, proveniente de una tradición completamente diferente
de la francesa, suscita cuestiones específicas de las cuales deriva la nece-
sidad de soluciones diferenciadas en términos del régimen. Sin embargo,
el CCP, en el título I de su parte III, no dio una respuesta adecuada a la
necesidad de estructurar un régimen normativo propio para esta nueva
categoría de contratos.
Por ende, infelizmente, respecto del régimen del título I de la parte III
del CCP, continúan siendo justificados los reparos que Mark Kirkby diri-
gió a la legislación anterior cuanto sobre el tema tratado43 señalaba que
el régimen jurídico de los contratos administrativos:
41 Para la distinción, en la doctrina, confróntese Esteves de Oliveira Mário. Direito administrativo.

Segunda edición. Coimbra: 1984, p. 651; y Correia, Sérvulo. Legalidade… Ob. cit., p. 419.
42 Sobre esta categoría de contratos, en la doctrina portuguesa, confróntese, por todos, Correia,
Sérvulo. Legalidade… Ob. cit., pp. 428 y 752; Freitas do Amaral. Ob. cit., p. 563; Gonçalves,
Pedro. Ob. cit., pp. 76 y siguientes; Mark Kirkby. Ob. cit., pp. 75 y siguientes.
43 Confróntese Mark Kirkby. Ob. cit., pp. 138 y siguientes.

66
[…] fue diseñado de inicio para regular los contratos de colaboración

y que el legislador […] en el momento en que decidió ampliar la au-
tonomía pública contractual de la Administración y la capacidad para
el ejercicio del poder administrativo a través de contratos, se limitó a
439
reparar el régimen jurídico de los contratos de colaboración, es decir, de Contratos
aquellos contratos que siempre fueran objeto de regulación expresa en públicos y
contratos
el plano del Derecho Administrativo portugués.
administrativos
Es sintomático de esto “el hecho de que los preceptos nucleares del en el nuevo
régimen jurídico supuestamente unitario de los contratos administrativos Código de los
dispongan con la reserva de que resulte otra cosa de la naturaleza del Contratos
contrato”. Públicos de
Portugal
Analizando hoy el régimen de la parte III del CCP, no podemos dejar
Public
de concordar con el referido autor cuando, con referencia al régimen
contracts and
normativo anterior, se pregunta “si no haría sentido que el Código, en
administrative
el capítulo de los contratos administrativos, incluyese una parte general contracts in
dirigida a regular los aspectos que son transversales a todos los contratos the new Public
administrativos y que, subsecuentemente, procediese a un tratamiento Contract Code of
diferenciado” de categorías diferenciadas, como los contratos de cola- Portugal
boración subordinada y los contratos relativos al ejercicio de poderes
públicos44.
IV . R é g i m e n c o n t e n c i o s o d e l o s c o n t r a t o s
a d m i n i s t r at i v o s
Trazamos una última anotación con relación al régimen contencioso de
los contratos administrativos para señalar que, de conformidad con lo
dispuesto en los literales e) y f) del numeral 1 del artículo 4 del etaf,
pertenece al ámbito de la jurisdicción de los tribunales administrativos
la apreciación de todos los litigios relativos a todos los contratos admi-
nistrativos. El alcance de la jurisdicción de los tribunales administrati-
vos en materia de contratos no se agota, sin embargo, en las acciones
relativas a contratos administrativos, ya que también se extiende a las
acciones relativas a los contratos públicos en general, en el sentido que
fue explicado al inicio, aunque estos no sean calificados como contratos

administrativos.
En efecto, el alcance de la jurisdicción de los tribunales administrati-
vos comprende desde luego los contratos —que son, como hemos vis-
to, contratos administrativos, según el numeral 6 del artículo primero
del CCP— que correspondan a alguno de los tres tipos de situaciones
previstos en el artículo 4, numeral 1, literal f) del etaf: “contratos con
objeto pasible de acto administrativo” o relativos al ejercicio de poderes
44 Confróntese Mark Kirkby. Ob. cit., p. 140.

440 públicos; contratos típicos o nominados, que la ley expresamente sujeta
a un régimen sustantivo regulado por normas de Derecho administra-
tivo; contratos en que una de las partes sea una entidad pública o un
concesionario actuando bajo la concesión y que las partes hayan expres
amente optado por calificar como contrato administrativo y por some-
terlo a un régimen sustantivo de Derecho administrativo.
Debe entenderse que aquí están incluidos los contratos administrativos
a que se refiere el literal c) del numeral 6 del artículo primero del CCP,
que “confieren al contratista derechos especiales sobre las cosas públicas
o el ejercicio de funciones de los órganos del contratante público”, en la
medida en que es el propio literal c) del artículo primero del CCP que,
al calificar estos contratos como administrativos para el efecto de suje-
tarlos a la aplicación del régimen del título I, los somete a un régimen
sustantivo regulado por normas de Derecho administrativo.
Por otro lado, los “contratos que la ley someta, o admita que puedan
ser sometidos, a un procedimiento de formación regulado por normas
de derecho público y en que la prestación del contratista pueda condi-
cionar o sustituir, de forma relevante, la realización de las atribuciones
del contratante público”, y que el literal d) del numeral 6 del artícu-
lo primero del CCP también cualifica como contratos administrativos,
igualmente están dentro del alcance de la jurisdicción administrativa
porque encuadran en la previsión del literal e) del numeral 1 del artículo
4 del etaf, que, sin diferenciar, atribuye a la jurisdicción administrativa
la competencia para dirimir los litigios emergentes de todos los contratos
que la ley sujeta o admita que puedan ser sometidos a un procedimiento
de formación regulado por normas de Derecho público.
La previsión del literal e) del numeral 1 del artículo 4 del etaf posee,
sin embargo, un alcance más amplio, ya que comprende las acciones
relativas a todos los contratos sometidos a reglas procedimentales de
formación del Derecho administrativo: es el criterio del contrato público
lo que complementa el del contrato administrativo. El legislador partió
del entendimiento de que las razones que, por impulso del Derecho de la
Unión Europea, llevaron al ordenamiento jurídico portugués a hacer de

pender la celebración de ciertos tipos de contratos, por ciertas entidades
—públicas o equiparadas— de la previa realización de un procedimien-
to específicamente regulado por normas de Derecho público justifican la
atribución a la jurisdicción administrativa de competencia para dirimir
los litigios que puedan surgir bajo las correspondientes relaciones con
tractuales, aunque estas relaciones no tengan en si mismas la naturaleza
administrativa.
A los contratos hasta aquí indicados se agregan, finalmente, las situacio-
nes previstas en la segunda parte del literal b) del numeral 1 del artículo
4 del etaf, según el cual se puede pedir en los tribunales administrativos
66
la invalidación de cualquier contrato —sea un contrato administrativo,

sea un contrato público o también un contrato de Derecho privado—
siempre desde que dicha invalidez se deba a la de un acto administrativo
previo en que la celebración del contrato se haya fundado. Por lo tanto,
441
se trata de verificar la invalidez consecuente del contrato, directamente Contratos
públicos y
determinada por razones relacionadas con la entidad pública contratan-
contratos
te y, más concretamente, con el hecho de que esta no haya observado
administrativos
las normas de las que dependía la validez de su actuación. La solución
en el nuevo
tiene la ventaja de permitir, a través de la acumulación de pedidos, la
Código de los
apreciación bajo la misma acción y ante el mismo tribunal de la cuestión Contratos
de la invalidez del acto precontractual y de la cuestión de la invalidez Públicos de
consecuente del contrato. Portugal
Se verifica, así, que más allá de los litigios relativos a los contratos ad- Public
ministrativos el artículo 4, numeral 1, del etaf establece que la jurisdic- contracts and
ción administrativa es aún competente para dirimir litigios en materia administrative
de contratos en dos tipos adicionales de situaciones: contratos públicos y contracts in
situaciones de invalidez de cualquier contrato, en tanto sea consecuen- the new Public
cia o derivada de un acto administrativo previo. Contract Code of
Portugal
De este modo, se extiende el alcance de la jurisdicción administrativa
a la apreciación de litigios relativos no solo a contratos administrativos,
sino también a contratos públicos que no sean administrativos, en el
sentido debidamente explicitado, e incluso a contratos de Derecho pri-
vado; y tanto a contratos celebrados por personas colectivas de Derecho
público como a contratos celebrados por entidades privadas, cuando
esas entidades también estén sujetas a reglas de Derecho público en lo
que respeta al procedimiento de formación del contrato, independiente-
mente de si el contrato es o no, en sí mismo, administrativo.
Con relación a los contratos celebrados por la administración pública, se
verifica que el legislador decidió no extender la jurisdicción administra
tiva a todos los contratos, aunque optó, a pesar de todo, por extenderla
a los más importantes tipos contractuales, que, incluso cuando no son
calificados como administrativos —categoría que, como hemos visto,
ya comprende la gran mayoría de las situaciones—, tienden a ser legal-

mente sometidos a la observancia de los procedimientos de formación
regulados por normas del Derecho administrativo.

N° 66, 2011
pp. 443-468
Mutabilidad de los contratos de la

administración en el Derecho uruguayo
Mutability of management contracts in Uruguayan law
J u a n Pa b l o C a j a r v i l l e P e l u f f o *
Resumen: El artículo resalta la importancia práctica y teórica de la contra-

tación administrativa. Por ello, explica el consenso doctrinal que justifica el
carácter vinculante de los contratos de las entidades estatales para, posterior-
mente, desarrollar los modos, los motivos, los fines y los límites de la modifica-
ción de los contratos. Finalmente, sobre la base de la jurisprudencia uruguaya,
nos explica la recepción de los tribunales respecto de la (in)mutabilidad de los
Palabras clave: Contratación administrativa – modificación contractual –
mutabilidad de los contratos – educación económico-financiera
Abstract: The article highlights the practical and theoretical importance

of administrative contracts. Thus, explains the doctrinal consensus which
justifies the binding nature of contracts of state agencies to develop ways,
motives, purposes, and limits of contract modifications. Finally, based on the
Uruguayan courts, describes the reception of the courts concerning the (im)
mutability of contracts.
Key words: Administrative recruitment – contract modification – mutability
of contracts – economic and financial education
CONTENIDO: PRESENTACIÓN.– I. EFICACIA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS

DE LAS ENTIDADES ESTATALES.– II. LA MUTABILIDAD DE LOS CONTRATOS
DE LA ADMINISTRACIÓN.– III. LOS MODOS DE LA MODIFICACIÓN
CONTRACTUAL.– IV. LOS MOTIVOS DE LA MODIFICACIÓN CONTRACTUAL.–
V. LOS FINES DEBIDOS DE LA MODIFICACIÓN CONTRACTUAL.– VI. LOS
LÍMITES DE LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.– VII. MODIFICACIONES
IMPUESTAS POR EL DERECHO.– VIII. LAS “TEORÍAS” SOBRE EL MANTENIMIENTO
DE LA ECUACIÓN ECONÓMICO–FINANCIERA DE LOS CONTRATOS DE LA
ADMINISTRACIÓN.– IX. ADMISIÓN DE LA MUTABILIDAD DE LOS CONTRATOS
DE LA ADMINISTRACIÓN POR EL TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA REPÚBLICA.–
X. CONCLUSIÓN.
* Es ex catedrático y ex director del Instituto de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de

la Universidad de la República Oriental del Uruguay.
444 P r e s e n ta c i ó n
La contratación de la administración reviste una enorme importancia
a la vez práctica y teórica, particularmente en Uruguay, porque aquí la
riquísima casuística que ofrece la realidad debe resolverse por oferentes
y contratantes, administradores y jueces, provistos de muy pocas normas
legales1, relativas sobre todo a cuestiones de procedimiento, y, por ende,
con necesaria y enriquecedora aplicación de conceptos y principios de
Derecho —“reglas de Derecho” explícitamente integrantes de nuestro
ordenamiento—, unos aplicables a toda actuación de la administración
y otros específicos de su contratación.
Las siguientes consideraciones no emanan de la fría reflexión del labo-
ratorio: provienen casi todas directamente de esa realidad práctica y son
el fundamento abstracto —si se quiere, la premisa mayor— del análisis
de casos concretos ocurridos realmente.
I . E f i c a c i a v i n c u l a n t e d e l o s c o n t r a t o s d e
l a s e n t i d a d e s e s tata l e s
No requiere mayor fundamentación, porque es casi intuitiva, la afirma-
ción de que los contratos vinculan a las partes, les confieren derechos y
les imponen obligaciones2. La convicción social predominante en nues-
tro ámbito cultural, que lleva a que esa idea se perciba hoy como una
verdad evidente que se alcanza intuitivamente, conduce a considerarla
un “principio general de Derecho”3, que desde otro punto de vista po-
dría verse como derivado del “Derecho natural”4. El Código Civil uru-
guayo dispone que “los contratos —convenciones por las cuales una
parte se obliga para con la otra o ambas partes se obligan recíprocamente
a una prestación cualquiera— legalmente celebrados forman una regla a
la cual deben someterse las partes como a la ley misma” (artículos 1247
y 1291). Por su parte, el Código de Comercio prevé que “Las conven-
ciones legalmente celebradas son ley para los contrayentes y para sus
herederos” (artículo 209).
1 Las normas legales sobre contratación de la administración vigentes en Uruguay, contenidas

formalmente en leyes diversas, han sido ordenadas por decreto del Poder Ejecutivo 194-997 del 10
de junio de 1997, denominado “Texto ordenado de contabilidad y administración financiera” (en lo
sucesivo tocaf). Aunque contenidas en un reglamento, sus disposiciones, que recogen a la letra las
legales, tienen por ello valor y fuerza de ley formal.
2 Sobre el origen filosófico e histórico de la idea del contrato como acuerdo de voluntades que crea
efectos jurídicos, puede verse Soto Kloss, Eduardo. “La contratación administrativa: un retorno a
las fuentes clásicas del contrato”. Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, Nº 1, Montevideo,
1979, pp. 43-51.
3 El Derecho positivo uruguayo incorpora expresamente a “todo principio de derecho” como reglas de
Derecho integrantes de su ordenamiento, con valor y fuerza constitucional, aquellos que se refieren a
derechos, deberes y garantías “que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma
republicana de gobierno” (Constitución, artículo 72) y con valor y fuerza de ley los demás (Constitución,
artículo 332; Código Civil, artículo 16; decreto ley 15.524 del 9 de enero de 1984, “Orgánico del Tribunal
de lo Contencioso Administrativo”, artículo 23 apartado a, repitiendo la solución de la ley 13.318 del 28
de diciembre de 1964, artículo 345).
4 Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Reflexiones sobre los principios generales de derecho en la
Constitución uruguaya”. En Estudios jurídicos en memoria de Alberto Ramón Real. Montevideo:
1996, pp. 159-166.

66
Un importante sector doctrinario negó la existencia de verdaderos con-

tratos entre los actos jurídicos en cuyo perfeccionamiento participe la
voluntad estatal5. Superando esos cuestionamientos doctrinales, nues-
tro Derecho positivo admite desde el nivel constitucional que las enti-
445
dades estatales celebran contratos6 y, consagrada esa solución, debe afir- Mutabilidad
de los
marse que también para ellas los contratos tienen eficacia vinculante7.
contratos de la
Este principio general de Derecho se recoge a texto expreso al incluirse
administración
las normas contractuales entre las “reglas de Derecho” que vinculan a
en el
la administración y cuya violación es causa de invalidez y consiguiente
Derecho
anulabilidad de los actos que dicte8. uruguayo
Por eso, ha dicho con acierto el Tribunal de lo Contencioso Administra- Mutability of
tivo con respecto a los contratos de la administración: management
contracts in
Devienen perfectamente aplicables al caso, los principios generales de
Uruguayan law
la contratación manejados en la esfera privada, tales como el de que el
contrato ‘es la ley de las partes’ y el de que los contratos no sólo deben
celebrarse, sino también cumplirse de buena fe. Tales principios, en el
terreno de la Administración Pública, sólo ceden ante un texto claro,
expreso, y desde luego aplicable al caso […]9.
El Tribunal de Cuentas de la República10 adoptó hace pocos años

una posición singularmente rígida sobre la eficacia vinculante de los
5 En nuestra doctrina, esta tendencia estuvo representada por Aparicio Méndez, quien sostuvo que el
contrato como instituto “lo creó el derecho privado y no tiene sentido aplicarlo fuera de él”, y agregó:
“Decir que un instituto es el mismo luego de demostrar cómo ha cambiado todo en él, es jurídica y
filosóficamente una inconsecuencia”. En Derecho administrativo, parte 1, tomo III. Montevideo: 1950,
pp. 133, 136 y 137. Confróntese en Contribución al estudio del Derecho administrativo. Montevideo:
1952, p. 175; y en Lo contencioso de anulación en el Derecho uruguayo. Montevideo: 1952, p. 117.
6 La Constitución de la República alude, a distintos efectos, a contratos celebrados por entidades estatales
o por sus órganos, en los artículos 85 Nº 7), 124 Nº 1), 185 inciso 4º, 188 inciso 3º, 213, 289, 290 y 291 Nº
1). Por supuesto, también a nivel legal está consagrado que las entidades estatales celebran contratos.
Baste citar las disposiciones legales recogidas en los artículos 33 y siguientes del tocaf.
7 Toda la doctrina que admite la existencia de contratos de la administración respalda esta afirmación
muchas veces como un sobreentendido. Dentro de los límites de la doctrina nacional, debe señalarse,
por supuesto, a Enrique Sayagues Laso, quien da por supuesto el efecto vinculante de los contratos:
Tratado de Derecho administrativo, tomo I, séptima edición puesta al día por Daniel H. Martins.
Montevideo: 1998, párrafos 348 y siguientes, pp. 439 y siguientes. Consideran explícitamente la cuestión
Delpiazzo, Carlos E. Contratación administrativa. Montevideo: 1999, pp. 241-247; y “Contencioso de
los contratos administrativos”, en Anuario de Derecho Administrativo, tomo VIII, Montevideo, 2000, pp.
162-167; Durán Martínez, Augusto. “Ejecución de los contratos administrativos. Eficacia vinculante.
El contrato como regla de Derecho. Mutabilidad del contrato”. En Instituto Uruguayo de Derecho
Administrativo. Contratación administrativa. Montevideo: 1989, pp. 59-75.
8 La Ley Orgánica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, decreto ley 15.524 del 9 de enero de
1984, artículo 23 apartado a), recogiendo la solución que ya había consagrado la ley 13.318 del 28
de diciembre de 1964, artículo 345, dispone que se considerarán objeto de la acción de nulidad “Los
actos administrativos unilaterales, convencionales o de toda otra naturaleza dictados con desviación,
abuso o exceso de poder, o con violación de una regla de derecho, considerándose tal, todo principio
de derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual”.
9 Sentencia 417 del 22 de agosto de 1988, transcrita por Durán Martínez, A., en “Ejecución de los
contratos administrativos”, Ob. cit. p. 69; y por Cajarville Peluffo, Juan Pablo, en “Extinción de los
contratos de la administración”. En Instituto de Derecho Administrativo. Contratación administrativa.
Montevideo: FCU, 1989, p. 123. Confróntese la sentencia 964 de primero de septiembre de 1999 del
mismo tribunal.
10 El Tribunal de Cuentas es un órgano de control externo de la gestión financiera de todas las
entidades estatales, independiente de los tres poderes del Estado, creado por la propia Constitución
de la República (sección XIII, artículos 208-213), que actúa “con autonomía funcional” consagrada

446 contratos de la administración al afirmar la existencia de un “principio
de inmutabilidad” de tales contratos.
Así, por ejemplo, para citar un caso de pública notoriedad en nuestro
país, el 3 de diciembre de 2003 el tribunal cuestionó la legitimidad de las
modificaciones acordadas por las partes a una concesión de uso de un
hotel municipal, que, en opinión de concedente y concesionario, había
devenido inviable a raíz de las consecuencias de la crisis padecida en la
región en 2002. Lo hizo invocando la inmutabilidad de los contratos
de la administración y el principio de igualdad de los oferentes (con-
siderandos 10, 13, 15, 18) y, si bien había señalado como excepción la
llamada “teoría de la imprevisión” (considerando 11), afirmó que “no se
han configurado los requisitos que la doctrina más recibida exige para
la aplicación de la teoría de la imprevisión, en suma se contraviene el
principio de inmutabilidad de los Contratos de la Administración que
garantiza el respeto al principio de igualdad de los oferentes, en mérito
a los fundamentos ya señalados” (considerando 16). Finalmente (consi-
derando 19), concluyó:
[…] que la mutabilidad de las normas sólo puede ser aceptada en tan-
to la misma sea prevista de antemano por el ordenamiento jurídico y
siempre que no hayan derechos de terceros afectados (conforme Soto
Kloss, ob. cit. página 223) [sic]. Si bien entre las excepciones al princi-
pio de inmutabilidad de los contratos consagrado por el Artículo 1291
del Código Civil se encuentra la precedentemente citada teoría de la
imprevisión, en el caso no se configuran las características requeridas
por la doctrina para su aplicación (considerando 13).
Reiteró su posición el 20 de mayo de 2004, ante la modificación acorda-

da por las partes de los términos de una concesión de bienes portuarios
en que se fijaban nuevos valores al canon y se sustituían algunas de las
inversiones a las que se había obligado el concesionario, todo ello fruto
también de nuevas circunstancias impuestas por la crisis.

El Tribunal de Cuentas resolvió “observar las modificaciones del contra-
to realizadas”, para lo cual se fundó en que:
[…] en lo referente a la contratación original, mientras está vigente su
plazo, no es admisible que se modifiquen las condiciones estipuladas,
siendo aplicable por ello el principio de inmutabilidad de los contratos
de la Administración, rigiendo en consecuencia la regla de pacta sunt
en la propia carta (artículo 210). Le compete, en cuanto ahora interesa, “intervenir en todo lo relativo
a la gestión financiera” de todas las entidades estatales y en especial “intervenir preventivamente en
los gastos y pagos” de esas entidades (artículo 211); sus potestades se limitan, en el primer caso,
a “denunciar, ante quien corresponda, todas las irregularidades en el manejo de fondos públicos e
infracciones a las leyes de presupuesto y contabilidad”; y, en el segundo, a formular “observaciones”
sobre la legalidad de los gastos y pagos que, si no fueran atendidas, se comunicarán a la Asamblea
General “a sus efectos”.

66
servanda de acuerdo con el Artículo 1291 del Código Civil que estable-
ce, que los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual
deben someterse las partes como a la ley misma (considerando 4).
447
Mutabilidad
de los
II . L a m u t a b i l i d a d d e l o s c o n t r a t o s d e l a contratos de la
administración administración
En verdad, esa rígida posición del Tribunal de Cuentas era difícilmente en el
conciliable con lo sostenido por la abrumadora mayoría de la doctrina Derecho
nacional y comparada, que, no obstante afirmar la eficacia vinculante de uruguayo
los contratos en que es parte una entidad estatal, no la identifican con
la de los celebrados entre sujetos privados, al punto de proclamarse por Mutability of
management
algunos autores como principio el de la mutabilidad de los contratos de la
contracts in
administración11.
Uruguayan law
La doctrina incluye generalmente entre las llamadas “prerrogativas”
de la administración contratante la de modificar los contratos que ha
celebrado, razones de interés público de por medio. Así lo hacen, natu-
ralmente, los autores que sostienen como principio general el de muta-
bilidad de los contratos de la administración, pero también aquellos que
no proclaman expresamente ese principio e incluso los que lo rechazan y
mantienen para estos contratos el principio de inmutabilidad12.
11 Así lo proclaman, por ejemplo, Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho administrativo,
volumen II. Madrid: 1992, pp. 87-88; Barra, Rodolfo Carlos. Contrato de obra pública, tomo I. Buenos
Aires: 1984, pp. 54-56; Dromi, Roberto. Licitación pública. Buenos Aires: 1995, pp. 29, 505 y 519;
Escola, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos, volumen I. Buenos Aires:
1977, pp. 391-396; y Brewer-Carias, Allan R. Contratos administrativos. Caracas: 1997, p. 160.
Por su lado, García de Enterría y Fernández concluyen que, en la contratación administrativa, “la
inmutabilidad del contrato no es una inmutabilidad del contenido, sino del fin, que prima en todo
caso sobre aquél”. García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho
administrativo, volumen I. Madrid: 2002, p. 740. Conformes con este enfoque existen sentencias del
Tribunal Supremo español; véase Santamaría Pastor, Juan Alfonso y Luciano Parejo Alfonso.
Derecho administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo. Madrid: 1992, p. 412, nota 60, y p.
417, notas 70 y 71.
12 Sobre el tema en la doctrina uruguaya, véase Sayagués Laso, E. Tratado …, tomo I. Ob. cit., párrafos
389 y 390, pp. 473-475; Delpiazzo, C.E. Contratación administrativa. Ob. cit., pp. 216-219; Durán
Martínez, A. “Ejecución de los contratos administrativos”. Ob. cit., pp. 63-75; Vázquez, Cristina.
Modalidades de ejecución de la obra pública. Montevideo: 1992, pp. 74-76; Cajarville Peluffo, J.P.
“Extinción de los contratos…”. Ob. cit., pp. 123 y siguientes. En la doctrina extranjera, véase Jeze,
Gastón. Principios generales del Derecho administrativo, tomo IV. Buenos Aires: 1950, pp. 230-
235; De Laubadere, André, Jean-Claude Venezia e Yves Gaudemet. Traité de Droit Administratif,
tomo I. París: 1996, pp. 768-770 y 772; Rivero, Jean. Droit Administratif. París: 1975, pp. 123-124 y
126; Vedel, Georges. Droit Administratif. París: 1976, pp. 252-253 y 255-256; Chapus, René. Droit
Administratif Général, tomo 1. París: 1988, pp. 748-749; Garrido Falla, F. Tratado de Derecho
administrativo. Ob. cit., pp. 91-92; García de Enterría, E. y R. Fernández. Curso de Derecho
administrativo. Ob. cit., pp. 692-693, 732-733 y 735-743; Parada, Ramón. Derecho administrativo,
tomo I. Madrid: 1993, pp. 280-283; Santamaría Pastor, J.A. y L. Pareja Alfonso. Derecho
administrativo. La jurisprudencia… Ob. cit., pp. 417-420; Bandeira de Mello, Celso Antonio. Curso de
Direito Administrativo. São Pablo: 2004, pp. 579-580; Brewer-Carias, A.R. Contratos administrativos.
Ob. cit., pp. 48-49, 160 y 169-182; Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho administrativo, tomo
III-A. Buenos Aires: 1974, pp. 314, 395-403; Cassagne, Juan C. “La sustantividad del contrato
administrativo y sus principales consecuencias jurídicas”. En Estudios de Derecho público. Buenos
Aires: 1995, pp. 128-129; Dromi, R. Licitación pública. Ob. cit., pp. 29, 505-506 y 519; y Escola, H.J.
Tratado integral de los contratos… Ob. cit., pp. 391-400.

448 La conciliación de esos términos en principio aparentemente contradic-
torios —eficacia vinculante y mutabilidad de un contrato— requiere
examinar separadamente los modos, los motivos, los fines y los límites con
que la modificación del contrato puede ocurrir legítimamente.
III. Los modos de la modif ic ac ión con t r ac t ua l

Los modos en que la modificación puede producirse, entendiendo por
tales las distintas formas o actos jurídicos a través de los cuales ella ocu-
rre, pueden consistir en: (a) la decisión unilateral de la administración
o el mutuo acuerdo de los contratantes, que supone un acto unilateral
anterior, expreso o implícito, y que admiten celebrarlo; (b) la decisión
jurisdiccional; o (c) también puede suceder que las modificaciones ocu-
rran de pleno derecho.
En un Derecho como el uruguayo, donde no la consagra a texto expreso
sino muy limitadamente13, la admisión —como “prerrogativa” de la ad-
ministración contratante— de la potestad de modificar unilateralmente
los contratos que ha celebrado con razones de interés público de por
medio solo puede fundarse en su reconocimiento como un “poder implí-
cito” del órgano competente para contratar.
La atribución de cometidos a una entidad estatal supone no solo la
facultad sino el deber de cumplirlos; por ello, conforme al “principio de
los poderes implícitos”, la atribución expresa de cometidos a un órgano
público supone implícitamente la atribución de los poderes necesarios
para cumplirlos adecuadamente, siempre que el uso de tales poderes
no le esté prohibido directa o indirectamente, ni esté atribuido expre-
samente a otro órgano público14. El reconocimiento —como un poder
13 La única disposición legal que reconoce genéricamente la potestad de la administración de modificar

unilateralmente sus contratos es el artículo 63 del tocaf (ley 15.903, artículo 517, redición ley
16.320, de 1-XI-992, artículo 400), que dispone:

“Las prestaciones objeto de los contratos podrán aumentarse o disminuirse, respetando sus
condiciones y modalidades y con adecuación de los plazos respectivos, hasta un máximo de 20%
(veinte por ciento) o del 10% (diez por ciento) de su valor original en uno y otro caso y siempre
que el monto definitivo no sobrepase el límite máximo de aprobación para el cual está facultada
la respectiva autoridad. Cuando exceda ese límite deberá recabarse la aprobación previa de la
autoridad competente. También podrán aumentarse o disminuirse en las proporciones que sea de
interés para la administración y que excedan de las antes indicadas, con acuerdo del adjudicatario
y en las mismas condiciones preestablecidas en materia de su aprobación. En ningún caso los
aumentos podrán exceder el 100% (cien por ciento) del objeto del contrato”.
14 Korzeniak, José. Las comisiones parlamentarias de investigación y sus facultades. Montevideo: 1998,
pp. 84-86. Véase también Jiménez De Arechaga, Justino. La Constitución Nacional, tomo II. Montevideo:
1997, p. 306; Barbagelata, Aníbal L. “Separación preventiva de directores e intervención de un ente
autónomo”. Revista D.J.A., tomo 62, Montevideo, p. 177; Aguirre Ramírez, Gonzalo. “La competencia
del Poder Ejecutivo en la Constitución Nacional de 1967”. Revista D.J.A., tomo 67, Montevideo, 1969,
p. 151-152; Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Invalidez de los actos administrativos en la ley 15.524”.
En Dos estudios de Derecho administrativo, Montevideo: 1988, p. 81, nota 15; Risso Ferrand, Martín.
Derecho constitucional, tomo I. Montevideo: 2005, pp. 444-445; Suprema Corte de Justicia, sentencias
797 y 801 del 16 de octubre de 1995. Anuario de Derecho Administrativo, tomo VII, Montevideo,
1999, pp. 288-289, Nº 221; sentencia 77 del 26 de marzo de 2004. L.J.U., tomo 131, Montevideo,
2005, caso 15.044, p. J-264, citando la anterior Nº 82-91. Sobre el principio en el Derecho comparado,
véase García-Pelayo, Manuel. Derecho constitucional comparado. Madrid: 1984, p. 363-367;

66
implícito— de la prerrogativa de modificación unilateral por la admi-

nistración de los contratos que ha celebrado exigirá el cumplimiento
de esos tres requisitos de principio. La necesidad de ejercer ese poder
para cumplir adecuadamente el cometido deberá verificarse caso por
449
caso. Ya se ha señalado la inexistencia de atribución expresa del poder Mutabilidad
de los
de modificar los contratos en el Derecho positivo uruguayo, con la sal-
contratos de la
vedad de su limitado reconocimiento. La inexistencia de prohibición
administración
directa o indirecta del ejercicio de tal potestad requiere un examen
en el
más detenido.
Derecho
Se han invocado como normas obstativas, en primer lugar, los ya seña- uruguayo
lados artículos 1291 del Código Civil y 209 del Código de Comercio, Mutability of
que en cuanto atañe a las partes parecen asimilar el contrato a la ley. management
En verdad, esas disposiciones no van más allá de una comparación contracts in
metafórica para explicar la eficacia vinculante del contrato, pero es Uruguayan law
obvio que no significan asimilar el valor y la fuerza del contrato a los
de la ley, ni siquiera para los contrayentes. Esa eficacia no obsta, por
de pronto, a que las partes modifiquen de común acuerdo el contrato;
la libertad con que pueden acordarlo los contratantes privados no es
asimilable a la discrecionalidad de la que pueda estar dotada para ello
la administración, porque sobre ella recaen, según se verá, límites que
no constriñen a aquellos. En todo caso, lo relevante ahora consiste en
señalar que la indiscutible eficacia vinculante de los contratos no re-
suelve por sí sobre la posibilidad o la imposibilidad de su modificación,
que depende de otras reglas del Derecho.
Algo similar ocurre cuando se invoca, como obstativa de la modifi-
cación de los contratos por la administración, la inclusión de “toda
norma contractual” entre las reglas de Derecho que la vinculan, en
el artículo 23, apartado a), del decreto ley 15.524. Pese a la eficacia
vinculante de todas ellas, las reglas de Derecho allí enunciadas son
susceptibles de modificación, cada una en la forma que corresponda,
algunas —las reglamentarias— por la propia administración. La efica-

cia vinculante de esas reglas de Derecho no obsta a su modificación, y
esta no es cuestión que resuelva la mentada disposición legal.
Tampoco el artículo 63 del tocaf puede interpretarse como norma
prohibitiva de la modificación de sus contratos por la administración
fuera de los casos allí previstos expresamente. Para admitir esa inter-
pretación a contrario debería demostrarse que el principio —al que ese
artículo haría excepción— consiste en la prohibición15, lo cual es dar
Bidart Campos, Germán J. El Derecho constitucional del poder, tomo I. Buenos Aires: 1967, pp. 348-
350; Bianchi, Alberto A. La delegación legislativa. Buenos Aires: 1990, pp. 52-56.
15 El argumento a contrario solo es procedente cuando se está interpretando una norma que hace
excepción a un principio general. Véase Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Contencioso administrativo
de reparación patrimonial”. Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Nº 1-1989, Montevideo, p. 25;
y Recursos administrativos. Montevideo: 2000, pp. 32-33, así como la bibliografía que allí se cita.

450 por demostrado a priori precisamente lo que se quiere demostrar, vicio
de razonamiento al que no son ajenos los dos argumentos anteriores.
En verdad, el artículo 63 en cuestión está limitando la modificación
cuantitativa del objeto de los contratos, cuando ella sea procedente en
virtud del reconocimiento de un poder implícito de la administración
en tal sentido.
Se trata tan solo de distinguir entre la violación y la modificación de
una regla de Derecho cumpliendo los requisitos formales y sustanciales
para ello. La eficacia vinculante de esas reglas ilegitima la primera, pero
no obsta a la segunda.
La potestad de modificar un contrato, conforme con el “principio de
los poderes implícitos”, deberá en conclusión reconocerse al órgano
contratante incluso a falta de texto expreso cuando, por motivos su-
pervinientes que serán los que justifiquen el ejercicio de tal potestad,
sus términos le impidan a la administración cumplir conforme con el
Derecho y con los criterios de buena administración16 el cometido para
el cual aquel se celebró.
Admitida como implícita la potestad de modificación unilateral, obvia-
mente deberá reconocerse, en las mismas condiciones y con iguales re-
quisitos, la potestad de acordar con el cocontratante la modificación del
contrato que los vincula17. En tal caso, un nuevo acto contractual sus-
tituirá en lo pertinente las previsiones del anterior. Pero ese acuerdo de
voluntades supone un acto administrativo unilateral anterior mediante
el cual se admite celebrarlo, que podrá ser expreso o estará implícito en
la manifestación de voluntad que perfecciona el nuevo consentimiento.
Esto último pone de manifiesto que, en ambos casos, el tema que se trata
es propio de la teoría del acto administrativo, porque tanto el acto de la
administración que dispone unilateralmente la modificación de un con-
trato como el que en su caso concurre a perfeccionar un nuevo contrato

con ese contenido deben cumplir los requisitos de legitimidad comunes
a todos los actos administrativos. Ambos serán “actos separables de los
contratos”, anulables por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Además, Carnelutti, Francesco. Sistema de Derecho procesal civil, tomo I. Buenos Aires: 1944, p.
126; Cassinelli Muñoz, Horacio. “La apelación para ante la Asamblea General según el artículo 303
de la Constitución”, Revista D.J.A., tomo 55, Montevideo, p. 133; Kalinowsky, Georges. Introducción
a la lógica jurídica. Buenos Aires: 1973, pp. 176-179; y Klug, Ulrich. Lógica jurídica. Bogotá: 1998,
pp. 176-184.
16 La Constitución uruguaya recoge en el artículo 311 el concepto de “buena administración” para
conferir “efectos generales y absolutos” a la sentencia anulatoria de un acto administrativo ilegítimo
por violatorio de una regla de Derecho. “Buena administración significa perseguir los fines objeto de
la función pública, del modo más idóneo y más conveniente. Esto es, la actividad debe cumplirse en la
forma más oportuna y más adecuada para la obtención de aquellos fines”. Giorgi, Héctor. “El mérito y
la validez del acto administrativo. El concepto de buena administración en la Constitución”. En Escritos
jurídicos. Montevideo: 1976, p. 92.
17 Delpiazzo, Carlos E. “Renegociación de las tarifas de los servicios públicos concedidos”. Anuario de
Derecho Administrativo, tomo XI, Montevideo, 2004, pp. 21-30.

66
según expresa previsión del decreto ley 15.524, “Orgánico del TCA”,
artículo 23, apartado b), a instancia del titular de un derecho o de un in-
terés directo, personal y legítimo violado o lesionado por el acto, por las
mismas causales de ilegitimidad que habilitan la anulación de cualquier
451
acto administrativo (Constitución, artículos 309 y siguientes)18. Mutabilidad
de los
Particular interés reviste, en este aspecto, la existencia de motivos que, contratos de la
como presupuestos de hecho, justifiquen razonablemente el dictado del administración
acto que disponga o admita la modificación del contrato, y la legitimidad en el
de la finalidad o del designio perseguido por la administración al dictarlo. Derecho
La administración no puede disponer ni consentir una modificación del uruguayo
contrato sin motivos o por motivos falsos con la exclusiva finalidad de Mutability of
favorecer al cocontratante o con cualquier otra finalidad que no sea pro- management
pia del servicio, todo lo cual no es sino aplicación de principios generales contracts in
que rigen la actividad administrativa. Uruguayan law
La modificación por acto jurisdiccional ocurrirá cuando ella sea debida
en virtud de circunstancias de hecho ocurridas y la administración se
resista a disponerla o acordarla.
La modificación de pleno derecho ocurrirá, por ejemplo, cuando una
obligación de alguna de las partes se extinga por la ocurrencia de un
caso de fuerza mayor insuperable que haga imposible su cumplimiento,
siempre que esa extinción no acarree la del contrato en sí mismo.
IV . Los moti vos de la modi fi c ac ión con t r ac t ual

Todo acto administrativo —en verdad, todo acto jurídico— se dicta en
virtud de la ocurrencia de determinadas circunstancias de hecho, que a
su vez operan como supuestos de hecho de su dictado y que, con una
terminología consagrada en nuestro país por doctrina y jurisprudencia,
se denominan motivos del acto19.
18 Giorgi, Héctor. El contencioso administrativo de anulación. Montevideo: 1958, pp. 55-58; Méndez,
A. Lo contencioso de anulación en el Derecho uruguayo. Ob. cit., pp. 117 y 201-202; Real, Alberto
R. “Contencioso de los contratos administrativos”. En Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, año XVIII, Nº 1-2, Montevideo, 1967, p. 297 y siguientes; Sayagués Laso, Enrique. Tratado
de Derecho administrativo, tomo II. Montevideo: 1998, pp. 468-469; Cajarville Peluffo, Juan P.
Recursos administrativos. Ob. cit., pp. 104-105; Hutchinson, Tomás. Ley nacional de procedimientos
administrativos, tomo II. Buenos Aires: 1988, p. 266. Sobre el concepto de “acto separable” del
Tribunal de lo Contencioso Administrativo, véase la sentencia de 11-XII-985, L.J.U., tomo 93, caso
10.572, p. 24; la sentencia 1071 de 13-X-95 en el Anuario de Derecho Administrativo, tomo VII, Nº
100, Montevideo, 1999, pp. 233-234. Sobre la admisión por el tribunal de la procesabilidad de “actos
separables”, véase la sentencia 343 de 29-IX-86 en el Anuario de Derecho Administrativo, tomo
I, Nº 72 y 73, 1987; la sentencia 512 de 27-VI-94, también en el Anuario, tomo VI, Nº 184, 1998;
la sentencia de 23-II-94 en L.J.U., tomo 112, caso 12.871, p. 105; la sentencia 599 de 1998 en el
Anuario, tomo IX, Nº 291, 2002; y las sentencias 381 y 585 de 2002, Anuario, tomo XI, Nº 281 y 282,
2004.
19 Sayagués Laso, E. Tratado de Derecho administrativo. Ob. cit., párrafos 277 y 278, pp. 369 a 372;
Cajarville Peluffo, J.P. “Invalidez de los actos…”. Ob. cit., pp. 85-86.

452 El contenido del acto aparece así como la consecuencia jurídica imputa-
da por el órgano competente a la circunstancia de hecho invocada como
su motivo. En todo caso, el acontecer de los hechos es una circunstan-
cia exterior cuya existencia se impone objetivamente y desde fuera a la
administración, circunstancia de la cual el ejercicio del poder de dictar
el acto aparecerá como consecuencia jurídica. Por tanto, en cuanto a
la apreciación de la existencia o inexistencia en sí misma de los hechos
y su valoración jurídica (legitimidad o ilegitimidad), la administración
no goza de discrecionalidad alguna. Si los hechos operantes como su-
puesto normativo o como motivos del acto administrativo no existen
o no son como la administración pretende, el acto estará viciado por
inexistencia de motivos. Si los hechos son como la administración pre-
tende, pero no caben en el supuesto (determinado o indeterminado)
de la norma atributiva del poder de dictar el acto, este estará viciado
por ilegitimidad de los motivos.
Además, para que el acto sea legítimo, no basta con la existencia y co-
rrecta calificación jurídica de los hechos que lo motivan: es necesario
que su contenido sea razonablemente adecuado a tal supuesto de hecho.
Ciertos supuestos ameritan determinadas consecuencias y no otras: una
infracción, por ejemplo un incumplimiento contractual, amerita una
sanción y no un premio. Debe existir, asimismo, proporcionalidad entre
el supuesto de hecho y lo dispuesto por el acto. La inadecuación del con-
tenido dispositivo del acto a su presupuesto de hecho o motivo configu-
ra el vicio que nuestra legislación denomina “abuso o exceso de poder”20,
y su contralor por el contencioso administrativo anulatorio es afirmado
por la jurisprudencia de nuestro Tribunal de lo Contencioso Administra-
tivo más reciente21, siguiendo los pasos de la mejor doctrina22.
20 Decreto ley 15.524 del 9 de enero de 1984, Ley Orgánica del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, artículo 23 apartado a). Cajarville Peluffo, J.P. “Invalidez de los actos…”. Ob.
cit., pp. 95-96, 109-117 y 114-115. Nuestra doctrina no ha acordado sobre el criterio para distinguir
el “abuso” del “exceso” de poder; véase Durán Martínez, Augusto. “Desviación, abuso y exceso
de poder”. En Estudios de Derecho administrativo. Montevideo: 1999, pp. 131-134; Cagnoni, José
A. “Desviación, abuso y exceso de poder como causas de nulidad de los actos administrativos”; y
Cassinelli Muñoz, Horacio. Intervención en el tema “Desviación, abuso y exceso de poder como
causas de nulidad de los actos administrativos”. Ambos en Tercer coloquio. Contencioso de Derecho
público. Responsabilidad del Estado y jurisdicción. Montevideo: 1997, pp. 45 y siguientes, y p. 58
respectivamente. El tema reviste interés tan solo académico y carece de toda relevancia práctica
porque ambos vicios producen las mismas consecuencias jurídicas.
21 En materia de sanciones, véanse las sentencias de 1991 y 1992 en el Anuario de Derecho
administrativo, tomo V, Nº 142, 224, 422, 424, 426, 429, 430, 483-486, 488-495, 1996; las sentencias
de 1993 y 1994 en el tomo VI, Nº 267-289, 327-333; las sentencias de 1995 en el tomo VII, Nº 145, 146,
150 y 151; las sentencias de 1996 y 1997 en el tomo VIII, Nº 306-311, 313-321, 361, 363-368, 370-375 y
621; las sentencias de 1998 y 1999 en el tomo IX, Nº 308-318, 355, 357, 358, 360-363; y las sentencias
de 2000 en el tomo X, Nº 114, 201-205, 259, 261, 264, 266, 269, 270 y 272. En otras materias, y siempre
en el Anuario, véanse las sentencias de 1991 y 1992 (tomo V, Nº 128, 131, 140, 487, 974, 977 y 978),
de 1993 y 1994 (tomo VI, Nº 77, 84, 85, 633, 634, 636 y 637), de 1998 y 1999 (tomo IX, Nº 140, 142,
149, 151 y 592) y la de 2000 (tomo X, Nº 112 , 113, 492, 495-497).
22 Sayagués Laso, E. Tratado… Ob. cit., p. 341, nota 4; Gianola Martegani, Ariel. “Los límites de
la potestad disciplinaria: razonable adecuación de la sanción a la falta” y “Nuevamente sobre el
control del grado de la sanción”. Ambos textos en Revista D.J.A., tomo 72, Montevideo, 1972,
p. 155 y siguientes, y tomo 73, 1973, p. 150 y siguientes respectivamente; Cajarville Peluffo, J.P.
“Invalidez de los actos…”. Ob. cit., p. 106. En la doctrina y jurisprudencia extranjeras puede verse

66
Tratándose de actos administrativos cuyo contenido consista en dispo-

ner o consentir la modificación de un contrato administrativo anterior,
los motivos por los cuales las estipulaciones contractuales impiden a la
administración cumplir conforme a Derecho y a criterios de buena ad-
453
ministración el cometido para el cual aquel se celebró, que legitimarán Mutabilidad
de los
su dictado conforme al “principio de los poderes implícitos”, deberán
contratos de la
ser supervinientes a su celebración, o en su caso a la presentación de las
administración
ofertas si hubiese existido un procedimiento competitivo de selección
en el
del cocontratante. En todo caso, deberán ser circunstancias que no se
Derecho
tuvieron en cuenta, por no existentes o no conocidas, al contratar. De lo uruguayo
contrario, no justificarán razonablemente el mantenimiento, aun modi-
ficado, del contrato. Mutability of
management
Tales circunstancias consistirán, a vía de ejemplo, en modificaciones en contracts in
las condiciones técnicas de prestación de los servicios o de realización Uruguayan law
de las obras comprometidas, cambios en la situación económica general
o particular del sector, en especial modificaciones de la oferta o de la
demanda de servicios similares, modificaciones del régimen jurídico de
la actividad de que se trate, o genéricamente inidoneidad de los servi-
cios o las obras tal como fueron previstos en el contrato para satisfacer
las necesidades a que están destinados23. Este último motivo conduce a
la consideración del fin legítimo del acto modificatorio de un contrato.
V. Los fines debidos de la modificación contractual

En toda materia, la administración solo puede actuar para perseguir los
fines que el propio orden jurídico le impone24. Al respecto, no basta afir-
mar que el acto administrativo solo es legítimo si se ha dictado en pro
del interés general, sino que esa noción genérica se concreta en cada
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Sentencia de 22.VI.1960, caso del Cine Callao (en
relación con la constitucionalidad de la ley). En Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho administrativo,
tomo II. Buenos Aires: 1975, pp. XII-35-50; Durán Martínez, Augusto. “Proporcionalidad entre la falta
y la sanción”, comentando jurisprudencia del Consejo de Estado francés sobre el error manifiesto
de apreciación. Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, Nº 1-1980, Montevideo, pp. 127 y
siguientes; García de Enterría, E. y R. Fernández. Curso de Derecho administrativo, tomo I. Ob. cit.,
pp. 476-477. Refiriendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, véase Gordillo, Agustín. Tratado de
Derecho administrativo, tomo III. Buenos Aires: 1979, pp. VIII-14-16; y Linares, Juan F. Razonabilidad
de las leyes. Buenos Aires: 1970, p. 151.
23 Delpiazzo, C.E. “Renegociación de las tarifas…”. Ob. cit., p. 26.
24 Justino Jiménez de Arechaga señala que todos los poderes de todos los órganos del Estado están
sometidos a limitaciones de competencia, forma, fondo y fines, que resultan del fundamento mismo
del régimen institucional: artículos 4 y 82 (numeración de la Constitución de 1967). En La Constitución
Nacional, tomo I, Montevideo: 1992, p. 182; tomo II, Ob. cit., p. 48; tomo VIII, p. 151; y tomo X,
p. 7. Cassinelli Muñoz, Horacio. “El ajuste de la administración a las sentencias jurisdiccionales”.
Revista D.J.A., tomo 55, 1957, Montevideo, p. 70-71; intervención en Jornadas Latinoamericanas de
Derecho Procesal. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, año IX, Nº 1, Montevideo,
1958, p. 151; y “El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución uruguaya”.
En Perspectivas del Derecho público en la segunda mitad del siglo XX, tomo III. Madrid: 1969,
p. 299. También véase Sayagués Laso E. Tratado de Derecho… Ob. cit., p. 373; Méndez, A. Lo
contencioso… Ob. cit., p. 171-172; Zanobini, Guido. Corso di Diritto Amministrativo, tomo I. Milán:
1947, pp. 24-26; Cajarville Peluffo, J.P. “Invalidez de los actos…”. Ob. cit., pp. 81-82.

454 caso y permite delimitar el fin para el cual le ha sido conferida la singular
potestad de la que se trate25.
Ese fin debido puede estar explícitamente establecido en las normas en
cuestión, y lo está muchas veces, pero con más frecuencia aparecerá
solo implícitamente. En todo caso, su delimitación es una cuestión de
interpretación o de integración de la norma de competencia, realizable
por las técnicas usuales también positivamente consagradas (Código
Civil, artículos 16 a 20), y para ello se tiene presente el designio que
muchas veces el legislador encuentra predeterminado en la propia ley
fundamental26.
Cuando la administración, al ejercer la potestad de que se trate, dicta
un acto administrativo, en tanto en la base de la voluntad jurídica del
órgano existe una expresión de voluntad psicológica del o los titulares
del órgano, esta voluntad conlleva siempre un fin, como intención, pro-
pósito, objetivo o designio, porque es propio de la voluntad humana
querer para una finalidad. El acto aparece así como el medio utilizado
por el agente para lograr el fin que se propone. Este fin efectivamente
contenido en el acto como representación psicológica o subjetiva por el
titular del órgano de un efecto o resultado final27 efectivamente procu-
rado —que puede denominarse fin querido— debe coincidir con el fin
debido impuesto por la regla de Derecho atributiva de la competencia.
La no coincidencia del fin querido con el debido configura la desviación
de poder28, vicio del acto que produce su invalidez (Constitución, artícu-
lo 309; decreto ley 15.524, artículos 23, apartado a).
Como ocurre con los motivos, tampoco basta para valorar la legitimidad
del acto con examinar el fin querido por el autor del acto en sí mismo y
en su relación o concordancia con el debido. Es preciso además analizar
la idoneidad de su contenido dispositivo para lograr el fin debido
impuesto normativamente. La razonable idoneidad de la actividad
administrativa para el fin debido constituye en nuestro Derecho

un requisito de legitimidad29, y su contralor jurisdiccional adquiere
25 García de Enterría, E. y R. Fernández. Curso de Derecho… Ob. cit., p. 552; Prat, Julio A. De la
desviación de poder. Montevideo: 1957, p. 149; 1976, pp. 46-47 y 63.
26 Por ejemplo, los artículos 33, 34, 40, 41, 45, 47, 50, 53, 85, Nº 3º, etcétera, de la Constitución.
27 No se habla aquí del efecto o resultado inmediato del acto, que se confunde con su eficacia formal.
El efecto o resultado inmediato de una destitución es la desinvestidura del funcionario, la extinción de
la relación funcional. El efecto o resultado final de que se habla en el texto (fin querido) puede ser el
mantenimiento de la disciplina en el servicio, la obtención de economías presupuestales, el beneficio al
funcionario que le sigue en el escalafón o la satisfacción de una inquina personal.
28 Sayagués Laso E. Tratado de Derecho… Ob. cit., pp. 373-380; Prat, J.A. De la desviación de poder.
Ob. cit., 1957, pp. 182-187 y 370, y 1976, pp. 45-49 y 169; Cajarville Peluffo, J.P. “Invalidez de los
actos…”. Ob. cit., p. 90.
29 Confróntese Frugone Schiavone, Héctor. “Control de la discrecionalidad administrativa, principios
generales de derecho y abuso de poder”. Revista D.J.A., tomo 72, Montevideo, 1972, pp. 155-168; y
“La discrecionalidad administrativa”. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, año XXVI,
Nº 1, Montevideo, 1982, p. 103; además, Cajarville Peluffo, J.P. “Invalidez de los actos…”. Ob. cit.,
pp. 96 y 107-109.

66
primordial importancia frente a la actuación de la administración

contemporánea30. La actividad administrativa, en cuanto medio para la
obtención de un fin, debe ser apta o idónea para obtenerlo31 y esta es
una cuestión de legitimidad y no de mérito, porque la vinculación de la
455
administración al fin debido también es cuestión de legitimidad y no de Mutabilidad
de los
mera buena administración32 (Constitución, artículo 309; decreto ley
contratos de la
15.524, artículo 23, apartado a). Si la actuación en pos del fin legítimo
administración
es un deber jurídico y no solo un principio de buena administración o
en el
de moralidad administrativa, la utilización de medios probadamente
Derecho
inaptos o inidóneos implica necesariamente incumplimiento de ese deber uruguayo
jurídico y, por tanto, ilegitimidad del comportamiento administrativo,
que configura el vicio que nuestra legislación denomina “abuso o exceso Mutability of
de poder”33, y no simple demérito34. management
contracts in
Cuando el contenido del acto administrativo dispone o consiente la mo- Uruguayan law
dificación de un contrato anterior de la administración, el fin debido
será el mismo del contrato que se modifica: satisfacer el interés público
concreto para el cual aquel se celebró35.
Si el contrato originario estaba viciado por desviación de poder, la irre-
gularidad será insubsanable y del mismo vicio adolecerá el acto adminis-
trativo que tienda a su modificación. Si el vicio consiste en la inidonei-
dad del contenido originario del contrato para lograr el fin debido, las
modificaciones a ese contenido deberán tender a subsanar esa ineptitud
para lograr la satisfacción de las necesidades de interés público a las que
el contrato está instrumentalmente destinado36.
30 Cajarville Peluffo, J.P. “El Poder Ejecutivo como conductor de políticas sectoriales en la legislación
uruguaya”. En Estudios de Derecho administrativo. Publicación en homenaje al centenario de la
creación de la Cátedra, tomo II. Montevideo: 1979, pp. 101-103.
31 Confróntese Brito, Mariano. “De la naturaleza y objeto del control a cargo del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo”. Revista D.J.A., tomo 73, Montevideo, 1973, pp. 55-56; y “De la razonabilidad del acto
administrativo: la cuestión de su contralor jurisdiccional anulatorio”. Revista de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, año XXIII, Nº 3-4, Montevideo, 1975, pp. 171-183.
32 En cuanto a esto último, confróntese Cassinelli Muñoz, H. “El interés legítimo…”. Ob. cit., p. 299.
33 Decreto ley 15.524 del 9 de enero de 1984, “Ley Orgánica del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo”, artículo 23 apartado a). En Cajarville Peluffo, J.P. “Invalidez de los actos…”.
Ob. cit., pp. 96 y 109-115.
34 Confróntese Frugone Schiavone, H. “La discrecionalidad administrativa”. Ob. cit., p. 104. Véase Brito,
Mariano. “La aptitud del acto administrativo para el fin debido: supuesto de principio en que reposa la
discrecionalidad”. En Estudios de Derecho administrativo, tomo II. Montevideo: 1979, pp. 29-42; Corte
Suprema de la Nación Argentina, sentencia de 22.VI.1960, caso del Cine Callao (en relación con la
constitucionalidad de la ley). En Gordillo, A. Tratado…, tomo II. Ob. cit., pp. XII-35-50; Forsthoff,
Ernst. Tratado de Derecho administrativo. Madrid: 1958, pp. 336-337; García de Enterría, E. y R.
Fernández. Curso…, tomo I. Ob. cit., pp. 552-556; Gordillo, A. Tratado…, tomo III. Ob. cit., pp. VIII-
14-15 y 30; Haro, Ricardo. “Control de razonabilidad y poder de policía”. En Estudios de Derecho
administrativo, tomo I. Ob. cit., p. 202; Linares, J. F. Razonabilidad… Ob. cit., pp. 137-139; Wolf, H.J.
“Fundamentos del Derecho administrativo de prestaciones”. En Perspectivas del Derecho público en la
segunda mitad del siglo XX, tomo V. Madrid: 1969, p. 382.
35 Brewer-Carias, A.R. Contratos administrativos. Ob. cit., p. 176.
36 García De Enterría, E. y R. Fernández. Curso de Derecho… Ob. cit., p. 733. Dicen los autores: “Si
para conseguir estos fines, implícitos en el contrato y connaturales al mismo, es necesario adaptar a
las nuevas necesidades los términos de lo pactado, esta adaptación es obligada. La inalterabilidad
del fin impone o puede imponer la alteración parcial o, mejor aún, la adaptación del objeto”.

456 VI . Los límites de la modificación de los contratos
Naturalmente, la posibilidad de modificar los contratos de la administra-
ción tiene límites. En principio, la potestad de la administración de dis-
poner o consentir la modificación del contrato que ha celebrado es dis-
crecional37, de manera que el órgano competente tendrá legítimamente
la posibilidad de elegir, entre todas las soluciones admitidas por Derecho
como contenido del contrato, aquella que entienda más adecuada a los
motivos que justifican la modificación y más idónea para satisfacer las
necesidades de interés público a que tiende el contrato como fin debi-
do38. Esa elección se deberá realizar conforme a criterios técnicos, éticos,
axiológicos, políticos y también jurídicos, establecidos estos últimos por
reglas de Derecho que, sin eliminar la posibilidad de optar entre diver-
sas soluciones, consagran pautas o modos de comportamiento, que son
flexibles y apreciables caso por caso en cada circunstancia39. Instrumen-
tos de técnica jurídica que permiten establecer este tipo de pautas de
comportamiento flexibles para los órganos públicos son, entre otros, el
acogimiento expreso de los “principios generales de Derecho” como “re-
glas de Derecho” integrantes del ordenamiento jurídico40; la remisión a
los llamados standards jurídicos, en particular el de “razonabilidad”41; y la
consagración genérica de la “desviación, abuso o exceso de poder” como
“vicios” invalidantes de la actividad pública, con lo cual se impone por
reflejo la necesidad de comportamientos que eviten su configuración42.
Con esos límites, y respetando además las limitaciones que puedan
establecer normas expresas43, la modificación puede recaer sobre
37 Barra, Rodolfo C. Contrato de obra pública, tomo 3. Buenos Aires: 1988, p. 1071.
38 Sayagués Laso E. Tratado de Derecho administrativo… Ob. cit., p. 338; Cajarville Peluffo, J.P.
“Invalidez de los actos…”. Ob. cit., pp. 83-85 y 100.
39 Cajarville Peluffo, J.P. Ibíd., p. 100. Confróntese, específicamente en cuanto a los límites de la
modificación unilateral de los contratos, Brewer-Carias, A.R. Contratos administrativos. Ob. cit. pp.
175 y 180-182.
40 Constitución, artículo 332; Código Civil, artículo 16; decreto ley 15.524 del 9 de enero de 1984,
artículo 23 apartado a), que repite la solución de la ley 13.318 del 28 de diciembre de 1964, artículo
345. En la doctrina nacional, véasde Real, Alberto Ramón. “Los principios generales de derecho
en la Constitución uruguaya”. Revista de Derecho Público y Privado, tomo 40, Montevideo, 1958,
pp. 195-247. Se publicó en apartado una versión actualizada y con un apéndice: “Los principios
generales de Derecho en la Constitución Uruguaya – Principio de igualdad de remuneración por igual
trabajo” (1965), reproducido en Estado de Derecho y humanismo personalista. Montevideo: FCU,
1974, pp. 5-93; “Los principios generales de Derecho…”. Ob. cit., pp. 173-223; “Los principios del
procedimiento administrativo en el Uruguay”. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
año XXIII, Nº 3-4, Montevideo, 1975, pp. 347-374; y Nuevos estudios de Derecho administrativo.
Montevideo: Acali, 1976, pp. 5-40. También véase Barbe Pérez, Héctor. “Los principios generales
de Derecho como fuente de Derecho administrativo en el Derecho positivo uruguayo”. En Estudios
jurídicos en memoria de Juan José Amézaga. Montevideo: 1958, pp. 35-55; Cajarville Peluffo,
J.P. Reflexiones sobre los principios generales… Ob. cit., pp. 155-179. Todos los trabajos anteriores
se publicaron conjuntamente por la edición F.C.U. en un volumen: Los principios generales de Derecho
en el Derecho uruguayo y comparado. Segunda edición. Montevideo: 2005; conjuntamente con tres
estudios de Daniel H. Martins: “Introducción. Derecho positivo y doctrina nacional posteriores a 1958” y
“Reseña de la actual doctrina administrativista iberoamericana”.
41 Cajarville Peluffo, J.P. “Invalidez de los actos…”. Ob. cit., pp. 102-109.
42 Ibíd., pp. 109-115.
43 Por ejemplo, la ley 15.903 del 10 de noviembre de 1987, artículo 517 (redición ley 16.320 del primero
de noviembre de 1992, artículo 400), tocaf, artículo 63, transcrito en una nota anterior, limita las
modificaciones cuantitativas de las prestaciones objeto de los contratos.

66
cualquier aspecto del contenido del contrato44 en tanto los motivos

que la justifiquen lo hagan necesario y el logro de la idoneidad del
contrato para satisfacer el fin debido lo requiera.
457
Pero la discrecionalidad de la administración encuentra otro límite, ya Mutabilidad
que dos aspectos del contrato originario deben considerarse excluidos de los
de la mutabilidad: la esencia del objeto del contrato y las cláusulas de contratos de la
contenido puramente patrimonial, entre ellas por excelencia el precio administración
pactado en el contrato, no pueden modificarse45. El contratista tiene un en el
derecho subjetivo, emanado del contrato, a percibir el precio acorda- Derecho
do46, que no puede ser desconocido ni afectado por acto unilateral de la uruguayo
administración sin fundamento legal. Mutability of
Más ampliamente, la llamada “ecuación económico-financiera” del management
contracts in
contrato, como equilibrio de las prestaciones previsto y acordado por las
Uruguayan law
partes en el momento de su celebración, debe ser respetada y, si resul-
tara alterada, deberá restablecerse mediante modificaciones de las obli-
gaciones de las partes que recompongan aquel equilibrio inicialmente
consentido47.
VII . M o d i f i c ac i o n e s i m p u e s ta s p o r e l D e r e ch o
Sin perjuicio de esa discrecionalidad de principio, en ciertos casos la mo-
dificación del contrato se produce de pleno derecho, con prescindencia
44 García de Enterría, E. y R. Fernández. Curso de Derecho administrativo. Ob. cit., pp. 737-738;
Escola, H.J. Tratado integral de los contratos… Ob. cit., p. 399; Dromi, R. Licitación pública. Ob. cit.,
pp. 506; Marienhoff, M.S. Tratado de Derecho administrativo… Ob. cit., p. 399.
45 Sayagués Laso, E. Tratado… Ob. cit., párrafos 389 y 390, pp. 474-475; Delpiazzo, C.E. Contratación
administrativa. Ob. cit., pp. 216 y 222-223. A. Durán Martínez afirma más rígidamente en nuestro
Derecho la inmutabilidad de principio del contrato de la administración, salvo ley formal habilitante
de la mutación unilateral. En “Ejecución de los contratos…”. Ob. cit., pp. 67-75. En la doctrina
extranjera, véase Jeze, Gastón. Principios generales del Derecho administrativo, tomo V. Buenos
Aires: 1950, p. 191 sobre el contrato de obra pública y pp. 324 y 333-334 sobre el contrato de
suministros; De Laubadere, A. et al. Traité de Droit Administratif. Ob. cit., pp. 769-770 y 772-
773; Rivero, J. Droit Administratif. Ob. cit., pp. 124 y 126; Vedel, G. Droit Administratif. Ob. cit.,
pp. 252-253 y 255-256; Chapus, R. Droit Administratif Général, tomo 1. Ob. cit., p. 749; García
de Enterría, E. y R. Fernández. Curso de Derecho… Ob. cit., pp. 733, 740 y 742-743; Garrido
Falla, F. Tratado de Derecho… Ob. cit., p. 91; Parada, R. Derecho administrativo. Ob. cit., pp.
281-282; Santamaría Pastor, J.A. y L. Pareja Alfonso. Derecho administrativo… Ob. cit., pp. 419-
420; Bandeira de Mello, C.A. Curso de Direito… Ob. cit., pp. 577-579 y 596; Brewer-Carias, A.R.
Contratos administrativos. Ob. cit., pp 176-180 y 202-218; Marienhoff, M.S. Tratado de Derecho
administrativo. Ob. cit., pp. 399-403, 449, 453 y 475; Cassagne, J.C. La sustantividad del contrato…
Ob. cit., pp. 128-129; Dromi, R. Licitación pública. Ob. cit., pp. 505 y 519; Escola, H.J. Tratado
integral… Ob. cit., pp. 396-398 y 452-454. Confróntese la sentencia Tribunal de lo Contencioso
Administrativo Nº 964 del primero de septiembre de 1999.
46 Sayagués Laso, E. Tratado…, tomo II. Ob. cit., párrafos 545 y 546, pp. 90-92 (obra pública);
Delpiazzo, C.E. Contratación administrativa. Ob. cit., pp. 220, 287 (obra pública), 330 (suministros);
Jeze, G. Principios generales…, tomo V. Ob. cit., pp. 89-92; Chapus, R. Droit Administratif…, tomo
1. Ob. cit., p. 747; Parada, R. Derecho administrativo, tomo I. Ob. cit., pp. 342 (obra pública);
Brewer-Carias, A.R. Contratos administrativos. Ob. cit., pp. 186-192; Marienhoff, M.S. Tratado de
Derecho… tomo III-A. Ob. cit., pp. 449 y 453, y tomo III-B. Buenos Aires: 1970, pp. 551 (obra pública)
y 657 (suministro); Dromi, R. Licitación pública. Ob. cit., pp. 515-518; Escola, H.J. Tratado integral…,
volumen I. Ob. cit., pp. 444; Pérez Hualde, Alejandro. Renegociación de contratos públicos. Buenos
Aires: 2002, pp. 70-71.
47 Delpiazzo, C.E. “Renegociación de las tarifas…”. Ob. cit., pp. 28-29.

458 de la voluntad de las partes, y en otros deviene en un acto debido para
la administración.
En tales casos, la discrecionalidad de la administración puede subsistir
en cuanto a la opción entre varios nuevos contenidos, todos ellos idó-
neos para lograr el fin debido48, pero habrá desaparecido en cuanto al
hecho en sí mismo de modificar el contrato.
La modificación de pleno derecho ocurrirá cuando una obligación de
alguna de las partes se extinga por la ocurrencia de un caso de fuerza
mayor insuperable que haga imposible su cumplimiento; en tal caso, si
esa obligación no es de las que configuran su sinalagma esencial, el con-
trato subsistirá pese a esa modificación en su contenido obligacional49.
Naturalmente, puede ocurrir que en tal caso no exista acuerdo entre
las partes sobre la existencia o la calificación del caso como fuerza ma-
yor insuperable y la consiguiente extinción de la obligación afectada.
Entonces, aunque la modificación del contenido obligacional ocurra de
pleno derecho, habrá necesidad de un acto declarativo que podrá ser
administrativo o, en su defecto, deberá ser jurisdiccional.
Extinguida esa obligación, las partes pueden acordar o la administración
puede disponer otras modificaciones del contrato que restablezcan el
equilibrio inicial de las recíprocas prestaciones.
La modificación puede ser un acto debido, asimismo, cuando ha sido
estipulada en el propio contrato para determinadas circunstancias de
hecho. La inestabilidad monetaria y de precios relativos y los procesos
de inflación, como fenómenos crónicos de la economía contemporánea,
incluso en los países desarrollados, han hecho habitual la existencia de
cláusulas de ajuste o de corrección monetaria del precio de los contra-
tos50 que no afectan el principio de inalterabilidad del precio sino que
tienden a mantener su significación económica y, con ello, la equiva-
lencia de sus prestaciones que las partes asumieron al contratar. Estas
48 Cajarville Peluffo, J.P. “Invalidez de los actos…”. Ob. cit., pp. 107-108.
49 Levrero Bocage, Constancio. “Fuerza mayor, ‘sujétions imprévues’, ‘fait du prince’, imprevisión”.
Revista D.J.A., tomo 57, Montevideo, pp. 120-121 y 126-127; Escola, H.J. Tratado integral… Ob. cit.,
pp. 430-433; Marienhoff, M.S. Tratado de Derecho…, tomo III-A. Ob. cit., pp. 355-369.
50 Sayagués Laso, E. Tratado…, tomo I. Ob. cit., párrafos 391, p. 476, nota 3, y tomo II, ob. cit.,
párrafos 546, pp. 91-92 (obra pública); Delpiazzo, C.E. Contratación administrativa. Ob. cit., pp. 330
(suministros); Chapus, R. Droit Administratif…, tomo 1. Ob. cit., p. 747; Garrido Falla, F. Tratado
de Derecho…, volumen II. Ob. cit., p. 97-99; García de Enterría, E. y R. Fernández. Curso de
Derecho…, volumen I. Ob. cit., pp. 718-720; Parada, R. Derecho administrativo, tomo I. Ob. cit., pp.
345-346; Santamaría Pastor, J.A. y L. Pareja Alfonso. Derecho administrativo… Ob. cit., pp. 441-
453; Bandeira de Mello, C.A. Curso de Direito… Ob. cit., pp. 571-573 y 589-593; Brewer-Carias,
A.R. Contratos administrativos. Ob. cit., pp. 195-199 y “Algunas consideraciones sobre las cláusulas
de variación de precios en los contratos administrativos”. En Estudios de Derecho administrativo…
tomo I. Montevideo: 1979, pp. 55-67; Marienhoff, M.S. Tratado de Derecho…, tomo II-B. Buenos
Aires: 1970, pp. 556-563; Gordillo, Agustín A. “Mayores costos, imprevisión, indexación”. En Vs.
autores, contratos administrativos. regímenes de pago y actualización, tomo I. Buenos Aires: 1968,
pp. 103-111.

66
cláusulas “obligan estrictamente a ambas partes”51 e integran el derecho

del contratista al mantenimiento del precio acordado52.
La modificación deviene un acto debido, impuesto por el Derecho,
459
cuando el contenido del contrato sea probadamente inidóneo para lo- Mutabilidad
grar el fin debido de satisfacer las necesidades de interés público a las que de los
está destinado. El deber jurídico de perseguir el fin debido transformará contratos de la
en ilegítimo el comportamiento administrativo que signifique necesaria- administración
mente incumplimiento de ese deber. en el
Derecho
La modificación también puede devenir un acto debido, impuesto por uruguayo
el Derecho, cuando ocurran determinadas circunstancias de hecho im-
previsibles al celebrar el contrato que alteren la ecuación económico- Mutability of
financiera prevista en ese momento por las partes, lo cual torna más management
contracts in
onerosa la ejecución del contrato para el contratista. Así ocurre en las
Uruguayan law
hipótesis que hacen aplicables las conocidas como “teoría de la impre-
visión”, “teoría del hecho del príncipe” y “teoría de las sujeciones im-
previstas”, según los hechos sean ajenos a ambas partes, imputables a la
entidad estatal o consistan en circunstancias materiales preexistentes al
contrato pero desconocidas al celebrarlo53.
En tales casos, las tres teorías tienen precisamente por finalidad resta-
blecer la ecuación alterada por las circunstancias no previstas mediante
la modificación transitoria o definitiva del contenido del contrato54, o,
en su defecto, estableciendo a cargo de la administración, si es nece-
sario en vía jurisdiccional, la obligación no prevista contractualmente
de compensar al contratista por la mayor onerosidad que debe soportar
para cumplir el contrato en las nuevas condiciones, con alcance variable
según los casos.
De tal manera, aun en ausencia de estipulaciones contractuales, la lla-
mada “ecuación económico-financiera” del contrato, como equilibrio
51 Sayagués Laso. Tratado…, tomo II. Ob. cit., p. 92. Confróntese Brewer-Carias. Contratos
administrativos. Ob. cit., p. 200, y “Algunas consideraciones sobre…”. Ob. cit., p. 60; Marienhoff.
Tratado de Derecho…, tomo II-B. Ob. cit., p. 563; Gordillo. “Mayores costos, imprevisión…”.
Ob. cit., pp. 108-110.
52 Laubadere et al. Traité de Droit Administratif, tomo I. Ob. cit., pp. 773-774; Parada. Derecho
administrativo, tomo I. Ob. cit., pp. 345; Bandeira de Mello. Curso de Direito… Ob. cit., p. 592.
53 La bibliografía sobre estos temas es inagotable; si nos limitamos a la nacional, podemos señalar
Sayagués Laso. Tratado de Derecho…, tomo I. Ob. cit., párrafos 391, pp. 475-477, y tomo II. Ob. cit.,
párrafos 512-514, pp. 56-62 y párrafos 548-550, pp. 93-95; Levrero Bocage. “Fuerza mayor…”. Ob.
cit., p. 121-130; Ruocco, Graciela. “Ejecución de los contratos. Alteración de la ecuación económico
financiera del contrato. Teorías del hecho del príncipe, imprevisión y sujeciones imprevistas”. En
Instituto de Derecho administrativo. Contratación administrativa. Montevideo: FCU, 1989, pp. 77-93;
Delpiazzo, C.E. Contratación administrativa. Ob. cit., pp. 222-225.
54 Levrero Bocage. “Fuerza mayor…”. Ob. cit., p. 125-126; Delpiazzo. Contratación administrativa. Ob.
cit., pp. 217 y “Renegociación de las tarifas…”. Ob. cit.; Laubadere et al. Traité de Droit Administratif,
tomo I. Ob. cit., p. 784; Chapus. Droit Administratif… Ob. cit., pp. 751-752. Sobre la compensación de la
mayor onerosidad mediante modificaciones de tarifas, del precio pactado, subvenciones, cambios del
canon o cualquier otra compensación económica, véase Brewer-Carias. Contratos administrativos.
Ob. cit. p. 229; García de Enterría y Fernández. Curso de Derecho… Ob. cit., p. 747; Santamaría
Pastor y Pareja Alfonso. Derecho administrativo… Ob. cit., p. 436.

460 de las prestaciones previsto y acordado por las partes en el momento
de su celebración, se tutela en la contratación administrativa con una
eficacia que supera la que recibe un acuerdo entre particulares.
La importancia de estas “teorías” en la teoría de la contratación de la
administración justifica alguna referencia complementaria, tendiente
sobre todo a su recíproco deslinde en el Derecho uruguayo.
VIII . L a s “ t e o r í a s ” s o b r e e l m a n t e n i m i e n t o
de la ecuación económico-financiera
d e l o s c o n t r at o s d e l a a d m i n i s t r a c i ó n
La jurisprudencia francesa y la doctrina sobre sus pasos han elabo-
rado un conjunto coherente de “teorías” que contemplan diversas
circunstancias que pueden alterar la ecuación económico-financiera
prevista por las partes al contratar, en un contrato en que sea parte
una administración estatal. Su universal aceptación en el Derecho
comparado contemporáneo inducen a considerarlas principios ge-
nerales de la contratación de la administración, integrantes del or-
denamiento jurídico uruguayo. Así las expone la doctrina nacional
y las recoge la relativamente escasa jurisprudencia de los tribunales
estatales y arbitrales.
Las diversas teorías se distinguen por los supuestos de hecho que con-
templan cada una de ellas y, determinado cuál es aplicable según esos
supuestos, divergen en las consecuencias jurídicas que producen.
VIII.1. Hechos ajenos a las partes

El mismo tipo de acontecimientos —posteriores a la celebración del
contrato, ajenos a las partes, imprevisibles en el caso concreto55, irresisti-
bles— que inciden en la ejecución de un contrato son contemplados en
materia de contratación administrativa por dos institutos: la “teoría de

la fuerza mayor” y la “teoría de la imprevisión”.
Ambas teorías, universalmente admitidas, son de recibo en nuestro
Derecho; al respecto, la doctrina es unánime.
La teoría de la fuerza mayor es aplicable cuando el acontecimiento pro-
voca la imposibilidad de cumplir con las obligaciones asumidas, transi-
toria o definitivamente. El efecto de la aplicación de la teoría consiste
55 Sobre la noción de imprevisibilidad a estos efectos, véase Levrero Bocage, C. “Fuerza mayor…”. Ob.
cit., pp. 129-130. Sobre la huelga como acontecimiento que no puede considerarse razonablemente
como imprevisible en la realidad social actual, véase la Sentencia del Tribunal Supremo Español
del 3 de junio de 1985, según la exponen Santamaría Pastor y Pareja Alfonso en Derecho
administrativo… Ob. cit., p. 466; la Jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, ob. cit., en De
Laubadere et al. Traité de Droit…, tomo I. Ob. cit., p. 778; Barra, R.C. Contrato de obra pública,
tomo 3. Ob. cit., p. 1196.

66
en la justificación del incumplimiento del deudor, quien es exonerado

de responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados por su falta de
cumplimiento y, por ende, es liberado de la obligación de repararlos56.
461
El Derecho privado solo reconoce a tal efecto la imposibilidad absoluta Mutabilidad
de cumplimiento57. En cambio, en el Derecho público se ha abierto ca- de los
mino la denominada “fuerza mayor administrativa”, que admite aquellos contratos de la
efectos liberatorios aun en casos de imposibilidad relativa58. administración
en el
Cuando la imposibilidad es transitoria, sus efectos también lo son, de Derecho
manera que no produce la extinción de las obligaciones cuyo cumpli- uruguayo
miento se imposibilita, sino solo la suspensión de su exigibilidad. Si la
imposibilidad es definitiva, produce la extinción de la respectiva obliga- Mutability of
ción, y eventualmente de todo el contrato cuando todas las obligaciones management
contracts in
de la parte, o al menos aquellas que constituyen la sustancia del sinalag-
Uruguayan law
ma contractual son las afectadas.
El supuesto de la teoría de la imprevisión consiste en el acaecimiento de
circunstancias de hecho, de índole fundamentalmente económica, aje-
nas a las partes, ocurridas con posterioridad a la contratación, que no
pudieron ser previstas en su ocurrencia, en sus consecuencias o aun en
su intensidad, que alteran sustancial y transitoriamente el equilibrio de
las prestaciones recíprocas previsto y pactado en el contrato, y en conse-
cuencia lo tornan más oneroso para el cocontratante59.
En esas situaciones se reconoce a quien ha contratado con la adminis-
tración el Derecho a que se restablezca en medida variable según los
casos aquel equilibrio; se traslada, así, la mayor onerosidad resultante
de las circunstancias imprevistas sin que la existencia y exigibilidad de
sus obligaciones contractuales se vea afectada. Ello puede lograrse por
distintas vías, según el contenido del contrato. La más común consiste
en el reconocimiento al cocontratante del derecho a reclamar por parte
de la administración una indemnización que cubra total o parcialmente

los mayores costos60, o incluso excepcionalmente que restablezca inte-
gralmente la ecuación y se incluyan los beneficios previstos61.
56 Sayagués Laso. Tratado de Derecho administrativo, tomo II. Ob. cit., párrafos 521, p. 68, párrafos 551,
p. 96 y párrafos 557, p. 98. El autor admite la rescisión del contrato por fuerza mayor sin responsabilidad
para ninguna de las partes como un principio general de Derecho. También, Levrero Bocage. “Fuerza
mayor…”. Ob. cit., p. 120-121 y 126-127; Delpiazzo. Contratación administrativa. Ob. cit., p. 250;
Cajarville Peluffo. “Extinción de los contratos…”. Ob. cit., p. 119.
57 Gamarra, Jorge. Tratado de Derecho civil uruguayo, tomo XVII, volumen 1, Montevideo: 1976,
pp. 142-143.
58 Levrero Bocage. Ob. cit., p. 120-121 y 126-127; Cajarville Peluffo. “Extinción de los contratos…”.
Ob. cit., pp. 117 y siguientes.
59 Sayagués Laso. Tratado… Ob. cit., párrafos 391, pp. 475-477, y tomo II, ob. cit., párrafos 514, pp. 61
y 62, y párrafos 550, p. 95; Levrero Bocage. Ob. cit., pp. 124-126; Delpiazzo. Ob. cit., pp. 224-225;
Ruocco. Ob. cit., pp. 84-91.
60 Sayagués Laso. Tratado…, tomo II. Ob. cit., párrafos 514, p. 62; Levrero Bocage. Ob. cit., p. 125.
61 Delpiazzo. Ob. cit., p. 225; Ruocco. Ob. cit., p. 86-87.

462 Pero según la índole del contrato, la contribución de la administración al
restablecimiento del equilibrio contractual puede ser de otra naturaleza:
por ejemplo, autorizar incrementos en las tarifas, si se trata de la pres-
tación de un servicio público, o de los peajes en una concesión de obra
pública62. Aunque la alteración de la ecuación económico-financiera
del contrato considerada por la teoría es en principio transitoria, si ella
adquiere carácter definitivo e irreversible, se reconoce al cocontratante
el derecho a obtener una revisión de los términos del contrato que res-
tablezca el equilibrio inicialmente pactado63.
El fundamento de esta teoría que han expuesto en general la jurispru-
dencia y la doctrina donde tuvo su origen es, a primera vista, de orden
pragmático: si en las nuevas circunstancias se obligara al cocontratante
a cumplir el contrato en los términos pactados, se provocaría en defini-
tiva su ruina y el consiguiente incumplimiento del contrato, y entonces
la administración debería celebrar un nuevo contrato con otro tercero
en términos que necesariamente contemplarían la situación económi-
ca creada por las circunstancias que alteraron la ecuación económico-
financiera del anterior. Es preferible entonces mantener el contrato ya
celebrado y contemplar los efectos de esas circunstancias imprevistas,
como se haría en el eventual nuevo contrato64.
Si se analiza detenidamente esta teoría, se percibe que existen fun-
damentos de orden jurídico muy profundos, además de aquella razón
pragmática. Por supuesto, milita en favor de la solución patrocinada por
esta teoría el principio fundamental de equidad, así como el de ejecu-
ción de buena fe de los contratos. Además, si se tiene en cuenta que a
diferencia de los particulares la administración debe actuar siempre y
solo puede actuar persiguiendo como fin el interés general, se percibi-
rá que el principio de igualdad, base de nuestro ordenamiento jurídico,
en su especificación de “igualdad ante las cargas públicas”, impone las
soluciones que patrocina esta teoría65. No es adecuado a este principio
que, para satisfacer el interés general que la administración persiguió

al contratar, se obligue a un particular a sacrificarse hasta la ruina para
cumplir lo pactado. La entidad estatal a la que se ha confiado la satisfac-
ción de aquel interés general en pos del cual contrató o, en su caso, los
beneficiarios directos e individualizados del servicio o de la obra deben
contribuir equitativamente al logro de aquella satisfacción.
62 Sayagués Laso. Tratado…, tomo II. Ob. cit., párrafos 512, p. 57 y párrafos 514, p. 62.
63 Levrero Bocage. Ob. cit., p. 125-126; Delpiazzo. “Renegociación de las tarifas…”. Ob. cit.
64 Es el fundamento que recogen Sayagués Laso. Tratado…, tomo II. Ob. cit., párrafos 514, p. 61; y
Levrero Bocage. Ob. cit., p. 124.
65 Delpiazzo. Ob. cit., p. 225. También se ha fundamentado la teoría en la necesidad de asegurar el
buen funcionamiento del servicio, por ende en razones de interés general y en la tutela y garantía
plena del derecho de propiedad del cocontratante. Véase Ruocco. Ob. cit., p. 87-91.

66
Esta teoría se aplica aun a falta de regulación alguna en el contrato,

como principio general de la contratación administrativa66, universal-
mente admitido por la doctrina y la jurisprudencia, así como por nuestra
práctica administrativa.
463
Mutabilidad
Las características similares de los acontecimientos —ajenos a las par- de los
tes, imprevisibles, irresistibles— que condicionan la aplicación de ambas contratos de la
teorías plantea la cuestión de su eventual acumulación ante un mismo administración
evento. en el
Derecho
Esa acumulación no es posible en todas las hipótesis en que se trate de uruguayo
un acontecimiento que provoque la imposibilidad definitiva de cumpli-
miento, absoluta o relativa. En tal caso, si la imposibilidad recae sobre la Mutability of
sustancia contractual, el contrato se extingue sin responsabilidad para el management
contracts in
contratante incumplidor, y no cabe aplicar la “teoría de la imprevisión”,
Uruguayan law
que presupone la supervivencia del contrato.
Pero cuando el acontecimiento en cuestión provoca solamente una im-
posibilidad transitoria de ejecución, la acumulación de ambos institutos
y de sus respectivos efectos se impone. El deudor no será responsable de
los daños y perjuicios que produzca al otro contratante la demora en la
ejecución ocurrida por fuerza mayor y no deberá por ende repararlos;
y, dado el carácter transitorio de la imposibilidad de cumplimiento, las
obligaciones y el contrato mismo subsisten, sin perjuicio de la suspensión
de su exigibilidad. Si además el acontecimiento en cuestión provoca una
alteración sustancial y transitoria de la ecuación económico-financiera
del contrato en perjuicio del cocontratante, la aplicación de la “teoría de
la imprevisión” obligará a reconocerle el derecho a una compensación
debida por la administración.
Aun cuando en una determinada circunstancia de hecho corresponda
la aplicación acumulativa de ambas teorías, sus respectivos ámbitos
conceptuales permanecen nítidamente diferentes. La “teoría de la

imprevisión” no atañe a la reparación de los daños causados a un contratante
(acreedor de la obligación incumplida) por un incumplimiento transitorio
del otro contratante ocasionado por un evento de fuerza mayor, sino a la
reparación debida a ese otro contratante, deudor de la obligación que no
se pudo cumplir, en razón de la mayor onerosidad que causará aquella
postergación del cumplimiento provocada por el evento de fuerza mayor.
66 La doctrina nacional es incluso más terminante, pues sostiene que “las cláusulas convencionales no
pueden prever todas las situaciones que en los hechos pueden tener lugar y que la existencia de
las mismas [sic] no constituye obstáculo suficiente para la aplicación de las soluciones de la teoría
de la imprevisión”. Levrero Bocage. Ob. cit., p. 130. Confróntese el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, sentencia Nº 160 de 28-4-986, en el Anuario de Derecho administrativo, tomo I, Nº 118,
Montevideo, 1987, p. 27.

464 VIII.2. Circunstancias materiales preexistentes
Durante la ejecución de un contrato pueden conocerse circunstancias
materiales anormales relativas al objeto de las obligaciones del contra-
tante o a los bienes sobre los que deban ejecutarse, que preexistían a
su celebración67, pero no fueron conocidas ni previstas y eran razona-
blemente imprevisibles para las partes al momento de contratar. Estas
circunstancias materiales no hacen imposible el cumplimiento, pero in-
ciden en la ecuación económico-financiera y la tornan más onerosa para
el contratante. Por las características del evento, su posibilidad se señala
generalmente en relación con los contratos que implican la ejecución
de una obra pública, aunque teóricamente puede concebirse su acaeci-
miento en contratos con otro objeto.
Estas circunstancias no eximen al contratante de cumplir con las obliga-
ciones asumidas, pero generan en su favor el derecho a ser íntegramente
indemnizado, tanto del daño emergente como del lucro cesante. En su
originaria denominación francesa, se trata de la conocida teoría de las su-
jétions imprévues o “teoría de las sujeciones u obligaciones imprevistas”68.
Si las dificultades imprevistas de ejecución del contrato provocan una
alteración radical en la ecuación contractual, el derecho a la compensación
integral en favor del contratante surge aun cuando el contrato hubiera
previsto un precio global predeterminado por obras también globalmente
previstas, o cuando por otra vía se hubiera previsto la exclusión de mayor
precio por mayores costos, por cuanto se considera que esas previsiones
contractuales cubren las dificultades normales y por ello razonablemente
previsibles de ejecución de las obligaciones contractuales, pero no las
desconocidas por las partes y razonablemente imprevisibles69.
VIII.3. Hechos o actos imputables a la administración

Finalmente, la ecuación económico-financiera del contrato puede verse
también alterada durante su ejecución por una actuación —acto o he-

cho— de la administración contratante70, arreglada a Derecho71, cum-
plida espontáneamente72 en ejercicio de sus potestades públicas y no
67 Ruocco. Ob. cit., pp. 91-92.

68 Sayagués Laso. Tratado…, tomo II. Ob. cit., párrafos 548 y 549, pp. 93-95; Levrero Bocage. Ob. cit.,
p. 121-122 y 127-128; Ruocco. Ob. cit., pp. 91-92; Delpiazzo. Ob. cit., pp. 225-226.
69 Levrero Bocage. Ob. cit., pp. 121-122.
70 Si fuese una actuación de otra administración, podría tratarse de una hipótesis de aplicación de la
“teoría de la imprevisión” o incluso de responsabilidad extracontractual de esa otra administración,
según el caso. Levrero Bocage. Ob. cit., p. 122 y 128-129; Ruocco. Ob. cit., p. 81-82. En contra está
Sayagués Laso. Tratado…, tomo II. Ob. cit., párrafos 513, p. 60. El autor sostiene que es indiferente
que el acto emane de la persona pública concedente o de otra persona pública distinta.
71 Si la actuación de la administración fuera ilegítima, se trataría de una hipótesis de responsabilidad por
ilegitimidad, contractual o extracontractual, según el caso. Véase Levrero Bocage. Ob. cit., p. 122, y
Ruocco. Ob. cit., p. 80.
72 En el sentido de no provocada o requerida por el cocontratante ni por circunstancias extraordinarias
ajenas a las partes, hipótesis esta última encartable en la “teoría de la imprevisión”. Levrero Bocage.
Ob. cit., p. 122; Delpiazzo. Ob. cit., p. 224; Ruocco. Ob. cit., p. 80.

66
de facultades contractuales73, por ende necesariamente unilateral74,

subjetiva o general75, imprevista al contratar76, que hace más onerosa
la ejecución del contrato causando con ello un perjuicio particu-
lar o especial al contratante77. Estos acontecimientos dan lugar a la
465
aplicación de la teoría llamada “hecho del príncipe” o “hecho de la Mutabilidad
de los
administración”78.
contratos de la
También esta circunstancia genera un derecho a la indemnización inte- administración
gral —daño emergente y lucro cesante— en favor del cocontratante79, en el
que en nada ve atenuadas la existencia y exigibilidad de sus obligaciones Derecho
contractuales80. Pero también en este caso, según la índole del contrato, uruguayo
el restablecimiento del equilibrio contractual puede ser de otra natura- Mutability of
leza, por ejemplo mediante incrementos en las tarifas, si se trata de la management
prestación de un servicio público, o de los peajes en una concesión de contracts in
obra pública81. Uruguayan law
IX . A d m i s i ó n d e l a m u t a b i l i d a d d e l o s
c o n t r at o s d e l a a d m i n i s t r a c i ó n p o r e l
T r i b u n a l d e C u e n ta s d e l a R e p ú b l i c a
Antes se señaló la posición singularmente rígida adoptada por el Tribu-
nal de Cuentas de la República sobre el “principio de inmutabilidad”
de los contratos celebrados por la administración. Se aludió allí al caso
sin duda más notorio en que el tribunal cuestionó, el 3 de diciembre de
2003, la legitimidad de las modificaciones acordadas por las partes a una
concesión de uso de un hotel municipal.
En virtud de una solicitud de reconsideración formulada por la autori-
dad municipal, con agregación de nuevos antecedentes, el 13 de julio
73 Durán Martínez. “Ejecución de los contratos…”. Ob. cit., pp. 65-66; Ruocco. Ob. cit., pp. 79-80. Si se
actuara ejerciendo facultades contractuales, la hipótesis se regiría por los principios del cumplimiento de
los contratos.
74 Sobre la unilateralidad del acto de la administración motivante de la alteración perjudicial para el
contratista, la doctrina y la jurisprudencia nacional y comparada son unánimes y terminantes. En cuanto
a la doctrina y jurisprudencia nacionales, véase la unánime citada en la nota siguiente. En cuanto a la
extranjera más reciente, cabe citar a Chapus, R. Droit Administratif…, tomo 1. Ob. cit., pp. 748-750, y
De Laubadere et al. Traité de Droit Administratif, tomo I. Ob. cit., pp. 778-780.
75 Sayagués Laso. Tratado…, tomo II. Ob. cit., párrafos 513, p. 59; Levrero Bocage. Ob. cit., p.
122-123, formulando salvedades; Delpiazzo. Ob. cit., p. 224; Ruocco. Ob. cit., p. 82. El Tribunal
de lo Contencioso Administrativo recibe la teoría del factum principis, pero la limita a las medidas
administrativas imprevisibles y generales, objetivas: sentencias Nº 807 del 15 de octubre de 1997 y
Nº 8-98 del 4 de febrero de 1998; sentencia Nº 3, del primero de febrero de 2001, todas en Anuario de
Derecho Administrativo, tomo X, Nº 190, Montevideo, 2003.
76 Levrero Bocage. Ob. cit., p. 122; Delpiazzo. Ob. cit., p. 224; Ruocco. Ob. cit., p. 80.
77 Levrero Bocage. Ob. cit., p. 122; Ruocco. Ob. cit., p. 80.
78 Sayagués Laso. Tratado…, tomo II. Ob. cit., párrafos 512 y 513, pp. 56-61, y párrafos 548 y 549, pp.
93-95; Levrero Bocage. Ob. cit., pp. 122-124 y 128-129; Ruocco. Ob. cit., pp. 79-84; Delpiazzo. Ob.
cit., p. 224.
79 Sayagués Laso. Tratado…, tomo II. Ob. cit., párrafos 513, p. 60; Levrero Bocage. Ob. cit., p. 123;
Delpiazzo. Ob. cit., p. 224.
80 Sin embargo, Levrero Bocage (ob. cit., p. 124) admite que, en ciertos casos, el hecho de la administración
puede justificar el incumplimiento del contratista.
81 Sayagués Laso. Tratado…, tomo II. Ob. cit., párrafos 513, pp. 60-61; Delpiazzo. “Renegociación de las
tarifas…”. Ob. cit.

466 de 2004 el Tribunal de Cuentas volvió a considerar las modificaciones
contractuales propuestas y revisó aquella resolución del 3 de diciembre
de 2003 con fundamentos trascendentes.
Después de ratificar que a su criterio “el principio general respecto a
la modificación de los contratos administrativos lo constituye la inmu-
tabilidad de los mismos, en mérito a lo previsto en diversas normas de
nuestro derecho positivo privado (Artículo 1291 CC)” (considerando
3), reiteró que ese principio “admite excepciones, con las características
enunciadas por la doctrina publicista, entre las que se ubica la teoría
de la imprevisión, el ‘hecho del príncipe’ y las sujeciones imprevistas,
no obstante carecer nuestro derecho administrativo de normas expresas
que regulen dichas excepciones” (considerando 4).
Pero después agregó82:
[…] que corresponde a la voluntad de las partes y fundamentalmente
a la iniciativa del cocontratante invocar la existencia de hechos, que
afectan la ecuación económico-financiera tenida en cuenta al celebrar
el contrato, entablando negociaciones tendientes a preservarlo por razones
de interés público que apunten a un nuevo equilibrio económico entre ellas
(considerando 5);
[…] que en ese sentido la moderna doctrina del derecho público esta-
blece que “cuando las condiciones pactadas no cubren las alternativas en
que se produce la ejecución del contrato y sus previsiones se tornan ineficaces
por alguna causa, se impone el replanteo de las mismas para obtener el obje-
tivo de satisfacción del bien común al que apuntaron las partes al contratar”
(considerando 6);
[…] que el Tribunal en su resolución del 3.12.03 expresó que entre las
causas que podrían dar lugar a una revisión del contrato se ubica la cita-
da teoría de imprevisión, para cuya aplicación deben configurarse deter-
minados supuestos, entre los cuales algunos requieren una evaluación
subjetiva de las partes y otros tienen carácter objetivo como lo es el caso

de la transitoriedad de la situación. No obstante el carácter objetivo de
este supuesto como bien se ha sostenido “cierto es que en muchos casos
la situación imprevista se consolida definitivamente y desaparece toda
posibilidad de retorno a las condiciones primitivas existentes al momen-
to de formalizarse la convención. En esta hipótesis, la solución (que en
la práctica se ha dado solamente en el caso de las concesiones, contrato que
por su larga duración es afectado más profundamente por la permanencia
del desequilibrio económico) se logra por medio de una modificación de las
cláusulas del contrato” (considerando 7).
82 Todas las cursivas de las citas son mías.

66
Concluyó sobre este punto lo siguiente: “En consecuencia es privativo de

la voluntad de las partes iniciar negociaciones ante un acto o hecho perturba-
dor generador de la alteración que se produce en la ecuación económico-finan-
ciera del contrato, acreditada la cual el Cuerpo analizará la legitimidad de
467
las modificaciones” (considerando 14). Mutabilidad
de los
En cuanto al principio de igualdad de los oferentes en la licitación, sobre contratos de la
el cual tanto hincapié había hecho en su resolución del 3 de diciembre administración
de 2003, dijo ahora el tribunal: en el
Derecho
No resulta afectado en modo alguno el principio de igualdad, si se uruguayo
modifica el contrato en función de los hechos y fundamentos acre-
ditados en este caso mediante la nueva documentación aportada. En Mutability of
efecto, en nada se perjudican otros eventuales proponentes, ya que de management
contracts in
haber existido y de haber ganado la licitación, también habrían teni-
Uruguayan law
do la posibilidad ante iguales circunstancias de entablar negociaciones y de
acordar modificaciones como lo efectuó el adjudicatario de esta licitación
(considerando 13).
Muy lejos están estos conceptos del tribunal de la rígida aplicación

de la inmutabilidad de los contratos, contenida en sus resoluciones
del 3 de diciembre de 2003 y del 20 de mayo de 2004. Es claro que
el reconocimiento de la legitimidad de la negociación entre las par-
tes para modificar el contenido del contrato, cuando se ha producido
una alteración en su ecuación económico-financiera o cuando sus es-
tipulaciones han devenido ineficaces para la satisfacción del interés
público, unido esto a su explícita aceptación de las “teorías” sobre el
mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato al-
terada por circunstancias supervinientes, han llevado a identificar la
posición del tribunal con la sostenida por la doctrina administrativista
nacional y comparada sobre el tema. Todo ello ocurre sin perjuicio de
su reiterada afirmación del “principio de inmutabilidad de los contra-
tos de la administración” que funda en “normas de nuestro derecho

positivo privado”.
X. Conclusión
A semejanza de la solución vigente en el Derecho comparado, también
en el Derecho positivo uruguayo debe admitirse, aun en ausencia de
norma expresa, la mutabilidad de los contratos celebrados por la admi-
nistración cuando sus estipulaciones obsten al debido cumplimiento de
sus cometidos conforme con el Derecho y los principios de buena admi-
nistración y en virtud de circunstancias supervinientes a la celebración
del contrato o, en su caso, a la presentación de las ofertas en el procedi-
miento competitivo previo, con la finalidad de posibilitar la satisfacción
del interés público perseguido al contratar.
468 Pero de ninguna manera la admisión de tal solución como un princi-
pio propio de la contratación de la administración puede justificar la
modificación de un contrato cuya ecuación económico-financiera haya
sido inviable ab initio, como consecuencia de errores del cocontratante
en que haya incurrido por su propia culpa o, como suele ocurrir, de la
presentación de ofertas formuladas de mala fe con el único propósito
de triunfar en el procedimiento competitivo y con la premeditada in-
tención de pretender su modificación favorable durante la ejecución de
contrato. En tal caso, solo será lícito a la administración exigir el cumpli-
miento en los términos pactados y aplicar todas las sanciones y reclamar
la reparación de todos los daños y perjuicios causados, si el cocontratan-
te no cumpliera con sus obligaciones tal como fueron asumidas.
Si en tales oportunidades la administración admitiera la modificación
del contrato, su decisión sería ilegítima porque las circunstancias de he-
cho o los motivos de su actuación no conducirían razonablemente a
esa solución e incurriría en desviación de poder por utilizar su potestad
modificatoria con una finalidad que no es la debida.

N° 66, 2011
pp. 469-488
Los vicios de la contratación pública en México

The vices of government procurement in Mexico
Jorge Fernández Ruiz*
Resumen: El artículo parte de la premisa de que existe una ausencia de recti-

tud en la adjudicación y celebración de contratos del sector público y, a la luz
de la Convención Interamericana contra la Corrupción, elabora un análisis
crítico de la legislación mexicana en materia de contrataciones y adquisicio-
nes con el Estado. Las conclusiones finales sostienen que aún existen grandes
deficiencias en materia de contratación pública.
Palabras clave: Contratación pública – sector público – corrupción pública
– licitación pública
Abstract: The article begins with the premise that there is a lack of fairness in
the allocation and contracting in the public sector. At the light of the Inter-
American Convention against Corruption, it develops a critical analysis of
the Mexican legislation on hiring and procurement with the State. The con-
clusions argue that there are still huge gaps in public procurement.
Key words: Public procurement – public sector – public corruption – public
procurement
CONTENIDO: INTRODUCCIÓN.– I. LA CORRUPCIÓN.– II. LA CONTRATACIÓN

ADMINISTRATIVA.– III. A MANERA DE EPÍLOGO.
El Estado requiere con frecuencia de la activa participación de los par-
ticulares, a efecto de lograr sus fines y satisfacer sus necesidades, ya para
la realización de obras públicas, o bien para proveerse de bienes y ser-
vicios mediante la celebración de negocios contractuales —a menudo
de carácter administrativo—, cuya adjudicación y condiciones suelen
verse trastocadas por el cáncer de la corrupción expresado bajo las más
diversas formas y modalidades.
La reiterada falta de rectitud en la adjudicación y celebración de con-
tratos del sector público se ha convertido en un hábito que predica la
corrupción de la administración pública en México. Los vicios de la
contratación administrativa se incuban en la normativa jurídica que la
regula, la que se reforma con frecuencia para hacer creer que se trata
* Es doctor y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México

(UNAM), donde también se desempeña como investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas,
y es presidente de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo.
470 de evitar las inmoralidades en la adjudicación y celebración de los con-
tratos públicos mediante modificaciones que dejan intocadas las graves
fallas de la normativa jurídica correspondiente, lo que acusa la falta de
voluntad política para corregirlas.
Además, el defectuoso marco jurídico es infringido con frecuencia por
los funcionarios públicos a cuyo cargo queda el trámite de contratación
de la administración pública y quienes no castigan a los funcionarios de
alto rango, que son los principales beneficiarios de esas corruptelas y con
frecuencia disfrutan de absoluta impunidad.
I. La corrupción
Al igual que el crimen organizado, la corrupción y la impunidad son
fenómenos que se registran tanto en los países pobres como en los ricos,
en detrimento de la administración pública y de la sociedad. Se trata de
una expresión peculiar de la economía globalizada: el dinero sucio viaja
por los mismos ductos que los de las finanzas especulativas. Uno y otro
requieren de la reducción de la regulación y del control del Estado para
su expansión, por lo que se sustentan y apoyan mutuamente.
Un factor de la inestabilidad estatal es la corrupción: en lo político, des-
truye la credibilidad de las autoridades y corroe las entrañas mismas del
Estado al sobreponer el interés particular —oscuro, ilegítimo e incon-
fesable— del funcionario público que participa en la celebración de los
contratos administrativos al interés del ente estatal, de la nación y de
la comunidad; en otras palabras, en detrimento de la democracia, de la
justicia y del Derecho.
En el ámbito económico, la corrupción distorsiona la oferta, la deman-
da, los precios y, en general, las condiciones del mercado; asimismo,
desestimula la inversión, incrementa la desconfianza para realizar ope-
raciones bancarias, bursátiles y comerciales; en general, eleva los costos
de operación de las empresas, lo que redunda en perjuicio del desarrollo
sustentable.
Un estudio realizado por una institución particular de educación supe-
rior acusa la corrupción imperante en las empresas privadas instaladas

en México por emplear el 8,5% de sus ingresos en gastos extraoficiales
para influir en la determinación de las políticas públicas y por destinar el
5.1% a sobornos administrativos1.
Asombra que en Estados Unidos, tan solo en el último sexenio del siglo
pasado, se presentaron centenares de denuncias de corrupción respecto
1 Centro de Estudios Estratégicos. Encuesta de gobernabilidad y desarrollo empresarial EGDE,

2002.

66
de contratos internacionales por un monto de doscientos mil millones

de dólares2. Por tanto, resulta ocioso enfatizar la importancia de trans-
parentar los procesos de licitación y contratación de los contratos del
Estado, a efecto de erradicar la corrupción en estas áreas tan vulnerables
471
a ella. Los vicios de la
contratación
Ineludiblemente, el tema de la regulación jurídica de los contratos del pública en
Estado pasa por la corrupción, calamidad que figura como una constan- México
te en la historia política de todos los tiempos y cuyo combate requiere The vices of
no solo de toda la energía de cada gobierno, sino que reclama la acción government
concertada de la comunidad internacional, aquella que en los últimos procurement
tres lustros ha celebrado diversos pactos en la materia, entre los que in Mexico
destacan los adoptados en la Convención Interamericana contra la Co-
rrupción y en la Conferencia Internacional sobre la Corrupción.
La Convención Interamericana contra la Corrupción, suscrita en Caracas
por veintiún Estados la mañana del 29 de marzo de 1996, reconoce en
su preámbulo la necesidad de adoptar cuanto antes un instrumento
internacional que promueva y facilite la cooperación internacional para
combatir la corrupción y, en especial, para tomar las medidas apropiadas
contra las personas que cometan actos de corrupción en el ejercicio de
las funciones públicas o específicamente vinculadas con dicho ejercicio.
Ante tal necesidad, los Estados partes convienen expresamente, de
acuerdo con el artículo III de dicha convención, en la aplicabilidad de
medidas destinadas a crear, mantener y fortalecer sistemas que aseguren
la publicidad, equidad y eficiencia en la celebración de los contratos
de la administración pública, como son los de adquisición de bienes y
servicios.
La corrupción pública conlleva deliberado desorden en el desempeño
del quehacer público, en busca de la obtención de un beneficio ilícito de
quienes lo tienen a su cargo. Sin duda, la corrupción es uno de los graves
males endémicos y universales que amenaza de manera permanente y
constante el correcto ejercicio de todo poder público, independiente-
mente del tipo y de la ideología del sistema político en que se encuentre
inmerso. Y esto habida cuenta de que, como dijera hace más de un siglo
sir John Emeric Edward Dalberg Acton, “el poder corrompe y el poder
absoluto corrompe absolutamente”.
Ningún ámbito del sector público es inmune a la corrupción. Así, es mo-
tivo de escándalo el cabildeo realizado cotidianamente en el congreso
estadounidense por profesionales del lobbing en los pasillos del senado
y de la cámara de representantes para lograr los votos de los legislado-
res y favorecer a sus clientes —los grandes consorcios empresariales—,
2 Departamento de Estado de Estados Unidos. Fighting global corruption: business risk

management. Washington DC: 2001, p. 3.

472 a cambio de dádivas en efectivo o en especie. La fraudulenta quiebra de
la gigantesca empresa Enron no solo evidencia su ineficacia e incapaci-
dad para la monopólica prestación del servicio público de suministro de
energía eléctrica, sino que desnuda la corrupción que flagela al poder
legislativo de los Estados Unidos.
Ningún área del sector público de país alguno queda exenta del terrible
cáncer de la corrupción pública, según reseñan los medios de comuni-
cación masiva de numerosos países cuyos órganos depositarios del poder
público han sido azotados severamente por ese mal en épocas recientes
y a sus más altos niveles.
Se agrava tremendamente la corrupción cuando se asocia, en perversa
simbiosis, con la impunidad, porque entonces se corre el riesgo de ge-
neralizarse ambas en todas las instituciones públicas sin excepción de
nivel alguno, y permear a la sociedad hasta formar en ella una férrea y
corrupta costumbre, conforme a la cual el establishment expulsará al ser-
vidor público honrado como a un ser extraño, como prueba de haberse
convertido en un país de cínicos.
Consiguientemente, habrá de considerarse a la corrupción y a la impu-
nidad como lo que en rigor son: graves amenazas latentes para todo el
sector público y para la sociedad entera. En consecuencia, no debe esca-
timarse esfuerzo alguno ni medida necesaria para prevenirla, combatirla
y reprimirla, so riesgo de naufragar en el proceloso mar de la inmorali-
dad, el cinismo y la ignominia.
De este modo, el combate con la corrupción requiere de una estrategia
que impida asociarla con la impunidad mediante el diseño e implanta-
ción en cada país de un idóneo régimen jurídico que norme de manera
adecuada y efectiva la actuación de los servidores públicos —con espe-
cial cuidado de las áreas del sector público más vulnerables a la corrup-
ción— y precise sus deberes, obligaciones y posibles responsabilidades,
mediante una normativa jurídica específica que en México aparece con-
tenida en la Constitución, en tratados internacionales, en legislación
secundaria y en otros ordenamientos jurídicos: “La base constitucional
del régimen jurídico mexicano de la responsabilidad de los servidores
públicos está contenido básicamente en el título cuarto de la Constitu-

ción, compuesto por siete artículos: del 108 al 114; mediante el primero
de ellos se establece el catálogo de servidores públicos”.
Asimismo, el título cuarto de la Constitución distingue, dentro de
la responsabilidad de los servidores públicos, la política, la penal, la
administrativa y la civil, cuyos procedimientos para la aplicación de sus
respectivas sanciones se desarrollarán de manera autónoma, sin que
—en respeto al principio non bis in idem— puedan imponerse dos veces
por una sola conducta sanciones de la misma naturaleza: “De igual
66
manera, el título constitucional en comento establece las prevenciones

que deberá observar el legislador ordinario al expedir las leyes de
responsabilidades respectivas; y prevé, expresamente, que el presidente
de la república, durante el tiempo de su encargo, sólo podrá ser acusado
473
por traición a la patria y delitos graves”. Los vicios de la
contratación
El título constitucional en análisis contiene también un catálogo de los pública en
servidores públicos que pueden ser sujetos de juicio político —cuyas México
sanciones podrán consistir en la destitución del servidor público y la The vices of
inhabilitación para ocupar otro cargo público— y otro listado de los que, government
por gozar de inmunidad, solo pueden ser enjuiciados penalmente, previa procurement
declaración de procedencia de la cámara de diputados formulada por in Mexico
mayoría absoluta de sus miembros presentes.
Por su parte, el artículo 109 constitucional concede acción popular para
formular denuncia en contra de servidores públicos que incurran en
actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses públicos
fundamentales, o que sean constitutivos de delitos, o afecten la lega-
lidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deban observar
en el desempeño de sus empleos, cargo o comisiones, o se traduzcan
en su enriquecimiento ilícito, cuyos casos y circunstancias, así como su
decomiso y privación de la propiedad de tales bienes, habrán de estable-
cer las leyes. Importa enfatizar que cada uno de los diferentes tipos de
responsabilidad no excluye a los demás.
Complementariamente, el citado artículo 109 constitucional, con base
en el principio jurídico non bis in idem, dispone al respecto: “Los proce-
dimientos para la aplicación de las sanciones mencionadas se desarro-
llarán autónomamente. No podrán imponerse dos veces por una sola
conducta sanciones de la misma naturaleza”.
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al pronunciarse
sobre este tema, ha establecido:
RESPONSABILIDAD DE SERVIDORES PÚBLICOS. SUS MODA-
LIDADES DE ACUERDO CON EL TÍTULO CUARTO CONS-
TITUCIONAL. De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 108 al
114 de la Constitución Federal, el sistema de responsabilidades de los

servidores públicos se conforma por cuatro vertientes: A) La respon-
sabilidad política para ciertas categorías de servidores públicos de alto
rango, por la comisión de actos u omisiones que redunden en perjuicio
de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho. B) La
responsabilidad penal para los servidores públicos que incurran en deli-
to. C) La responsabilidad administrativa para los que falten a la legali-
dad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en la función pública,
y D) La responsabilidad civil para los servidores públicos que con su
actuación ilícita causen daños patrimoniales. Por lo demás, el sistema

474 descansa en un principio de autonomía, conforme al cual para cada tipo
de responsabilidad se instituyen órganos, procedimientos, supuestos y
sanciones propias, aunque algunas de éstas coincidan desde el punto
de vista material, como ocurre tratándose de las sanciones económicas
aplicables tanto a la responsabilidad política, a la administrativa o penal,
así como la inhabilitación prevista para las dos primeras, de modo que
un servidor público puede ser sujeto de varias responsabilidades y, por lo
mismo, susceptible de ser sancionado en diferentes vías y con distintas
sanciones3.
Los tratados internacionales adquieren especial relevancia en el orden

jurídico mexicano, en razón del precepto contenido en artículo 133
constitucional en cuya virtud la Constitución, las leyes del Congreso de
la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo
con ella, celebrados y que se celebren por el presidente de la república,
con aprobación del senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Y,
de acuerdo con el nuevo criterio sustentado por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, los tratados, una vez aprobados por el senado,
figuran inmediatamente abajo de la Constitución y, por tanto, por enci-
ma de las leyes del Congreso de la Unión, en el orden jerárquico de los
ordenamientos jurídicos del país.
Entre los tratados internacionales celebrados por México contra la
corrupción destaca la Convención Interamericana contra la Corrup-
ción, adoptada por la Conferencia Especializada sobre Corrupción de
la Organización de los Estados Americanos, suscrita por México el 29
de marzo de 1996 y aprobada por la cámara de senadores del Congreso
de la Unión, en ejercicio de la facultad que le concede la fracción I
del artículo 76 constitucional, mediante decreto del 30 de octubre de
1996, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 18 de noviem-
bre de 1996.
La Convención Interamericana contra la Corrupción consta de veintio-
cho artículos y tiene por propósito promover y fortalecer en los Estados
suscriptores de ella, los mecanismos para prevenir, detectar, sancionar y
erradicar la corrupción, así como promover, facilitar y regular la coope-
ración entre dichos Estados a fin de asegurar la eficacia de las medidas y

acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en
la actuación de los servidores públicos. En fin, aspira a tejer una red de
solidaridad internacional que refuerce al derecho positivo de cada país,
tanto en el combate a la corrupción en el ejercicio de las funciones pú-
blicas como al crimen organizado, y a propiciar su cumplimiento.
3 Amparo en revisión 237/94 Federico Vega Copca y otro del 23 de octubre de 1995. Unanimidad de
once votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretaria: Adriana Campuzano de Ortiz. En Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo III, abril de 1996, p. 128.

66
Entre los preceptos de la convención en comentario destacan los relati-

vos a las medidas preventivas, a los actos de corrupción, a la obligación
de legislar, al soborno trasnacional, al enriquecimiento ilícito y al secreto
bancario.
475
Los vicios de la
Entre las medidas preventivas previstas en la convención en análisis des- contratación
cuellan las de crear, mantener y fortalecer: pública en
México
– normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado
cumplimiento de las tareas públicas; The vices of
government
– mecanismos para traducir en la realidad el cumplimiento de di- procurement
chas normas; in Mexico
– sistemas para la declaración patrimonial y de ingresos de quienes
desempeñen cargos públicos;
– sistemas para la contratación de servidores públicos y para la ad-
quisición de bienes y servicios por parte del Estado, que aseguren
su publicidad, equidad y eficiencia;
– sistemas idóneos para la recaudación y control de los ingresos del
Estado que impidan la corrupción;
– sistemas para proteger a los denunciantes de actos de corrupción;
– órganos de control superior, para desarrollar mecanismos moder-
nos a fin de prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas
corruptas;
– mecanismos para asegurar que las sociedades mercantiles y otras
asociaciones leven registros que determinen con exactitud y de-
talle las adquisiciones y enajenaciones de activos, y establezcan
los controles internos que permitan a su personal detectar e im-
pedir actos de corrupción como el soborno de funcionarios públi-
cos nacionales y extranjeros; y
– mecanismos para incentivar la participación de la sociedad civil y
de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos desti-
nados a prevenir la corrupción.
En su artículo VI, la Convención Interamericana contra la Corrupción
prevé su aplicación a diversos actos de corrupción, como los de soborno

activo y pasivo, administración fraudulenta, negociaciones incompati-
bles con el desempeño de cargo público, incumplimiento de deberes,
lavado de bienes —incluido el de dinero—, instigación, participación
o encubrimiento en la comisión o tentativa de comisión, asociación o
confabulación para la comisión de los actos de corrupción referidos.
De conformidad con el artículo VII de la convención en comentario, los
Estados suscriptores que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas
legislativas necesarias para tipificar como delitos, en su Derecho interno,
476 los actos de corrupción señalados en ella, así como para facilitar la coo-
peración entre los propios Estados.
La Convención Interamericana contra la Corrupción pone énfasis
en las modalidades de corrupción del soborno internacional y del
enriquecimiento ilícito, de los que se ocupan sus artículos VIII y IX,
por tratarse de sendos delitos contra la confianza y el progreso de los
pueblos. En el primer caso, contra la transparencia y, en el segundo,
por tratar de ocultar el incremento excesivo del patrimonio de quien
desempeña un cargo público cuyos ingresos legítimos no justifican tal
enriquecimiento.
La Convención Interamericana contra la Corrupción incluye un pre-
cepto relativo al secreto bancario en cuya virtud ninguno de los Esta-
dos suscriptores se puede amparar en él para negarse al requerimiento
de otro de ellos en el entendido de que el requirente se obliga a no
utilizar la información protegida por el secreto bancario a ningún fin
distinto del proceso para el cual se solicite, salvo que lo autorice el
Estado requerido.
Cabe señalar que muchos de los preceptos de la Convención Interame-
ricana contra la Corrupción ya estaban incluidos en el derecho positivo
mexicano y otros se han pretendido incluir o mejorar mediante la ex-
pedición o reforma de diversos ordenamientos jurídicos expedidos con
posterioridad a su firma, como la Ley de Adquisiciones y Servicios del
Sector Público, la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con
las Mismas, la Ley de Fiscalización Superior de la Federación, la Ley
Federal de Transparencia y acceso a la Información Pública Guberna-
mental, y la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los
Servidores Públicos, entre otras.
El régimen legal de la responsabilidad jurídica de los servidores públicos
está contenido principalmente en la Ley Federal de Responsabilidades
de los Servidores Públicos, en la Ley Federal de Responsabilidades Ad-
ministrativas de los Servidores Públicos, y en los títulos décimo y undé-
cimo del libro segundo del Código Penal Federal, cuyas disposiciones so-
bre la materia comentamos a continuación. Además, el citado régimen
legal se complementa con diversos preceptos contenidos en distintos

ordenamientos legales, como el Código Civil Federal, la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo, la Ley de Planeación, la Ley de Fiscali-
zación Superior de la Federación, la Ley de Obras Públicas y Servicios
Relacionados con las Mismas, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos
y Servicios del Sector Público, y la Ley Federal de Presupuesto y Respon-
sabilidad Hacendaria, entre otras.

66
II . L a c o n t r a t a c i ó n a d m i n i s t r a t i v a
Cabe señalar que en el orden jurídico mexicano el contrato administra-
tivo no constituye un acto administrativo aislado, sino que se inscribe
como la culminación de un proceso entre cuyas etapas figura la ejecuti-
477
va que incluye la selección del cocontratante de la administración pú- Los vicios de la
contratación
blica en la cual se inserta la licitación.
pública en
México
II.1. Etapas de la contratación administrativa The vices of
Como es fácil advertir, en el proceso de contratación se pueden distin- government
guir tres etapas: la preliminar, la ejecutiva y la final o complementaria. procurement
in Mexico
II.1.1. La etapa preliminar

La etapa preliminar está destinada a orientar a la administración públi-
ca en la celebración de los contratos administrativos y su consiguiente
aplicación de recursos. En México, de acuerdo con los fines, objetivos y
metas predeterminados por el Estado en el Plan Nacional de Desarrollo
para garantizar, como dispone el artículo 25 constitucional, un desarro-
llo integral, que fortalezca la soberanía nacional y su régimen democrá-
tico y que, mediante el fomento del crecimiento económico, del empleo
y de una más justa distribución del ingreso y la riqueza, propicie el sano
ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases
sociales. Por todo esto, esta etapa preliminar incluye las actividades de
planeación, programación y fijación del presupuesto de los contratos del
sector público.
Integran el marco jurídico de la etapa preliminar del proceso de con-
tratación los artículos constitucionales 25, 26, 73, fracciones VII, VIII,
XXIX-D, XXIX-E y XXX, 74 fracción IV, 89 fracción I, 90, 100, 126 y
134, así como la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, la
Ley Federal de las Entidades Paraestatales, la Ley de Planeación, la Ley
General de Deuda Pública, la Ley Federal de Presupuesto y Respon-
sabilidad Hacendaria, la Ley General de Bienes Nacionales, la Ley de
Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y la Ley
de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, entre otros
ordenamientos jurídicos.
II.1.2. La etapa ejecutiva

Los pasos principales en la etapa ejecutiva del proceso de contratación
administrativa son: la selección del cocontratante de la administración
pública, la celebración del contrato, la ejecución y cumplimiento de las
obligaciones contractuales y, en su caso, las modificaciones del contrato.
Dentro de esta etapa se ubica precisamente la selección del cocontra-
tante de la administración pública, la cual puede efectuarse bajo tres

478 procedimientos distintos: el de licitación pública o abierta, el de licita-
ción cerrada o restringida, y el de adjudicación directa.
II.1.3. La etapa final

Básicamente, la etapa final o complementaria del proceso de contrata-
ción administrativa se refiere a la terminación y finiquito del contrato y,
en su caso, a exigir la evicción y saneamiento, a imponer las sanciones
aplicables y, en su caso, hacer efectivas las fianzas y garantías otorgadas.
II.2. Formas de selección del proveedor o contratista

Tanto la legislación como la doctrina prevén dos formas básicas para
seleccionar al contratista de la administración pública en un contra-
to administrativo. Una es la adjudicación directa, en la que sin mayor
preámbulo se designa al cocontratante, tal como ocurre en los contratos
de poca monta, o de aquellos de un único cocontratante posible, o en
los que se celebran con motivo de casos de desastre o de alteración del
orden social. La otra forma de selección es la licitación, basada en un
régimen de competencia en que deben contender en condiciones de
igualdad diversos aspirantes que así responden a una convocatoria o in-
vitación previas.
II.2.1.La licitación
Constituye la licitación la otra forma de selección del proveedor o con-
tratista de la administración pública, aun cuando también se le conoce
bajo distintas denominaciones que, en algunos casos, tienen especiales
connotaciones. Así, cuando se trata de seleccionar cocontratante com-
prador, se suele hablar de “subasta”, “remate” o “almoneda”. Al escoger
al cocontratante vendedor, es frecuente emplear el vocablo “concurso”;
para escoger al cocontratante de un contrato de obra se opta por la pa-
labra “licitación”; sin embargo, cualquiera que sea la denominación em-
pleada para esta forma de selección, se alude a una competición en la
que contienden varios aspirantes a cocontratantes de un contrato de la
administración.
La licitación es un procedimiento previo a la contratación administra-

tiva cuya importancia es indiscutible, habida cuenta de que conlleva
la adjudicación de los contratos administrativos de la administración
pública; de ahí la necesidad de analizarla, investigarla y estudiarla, en
aras de perfeccionar su regulación jurídica y contribuir a la erradicación
de la corrupción.
II.2.1.1. Concepto de licitación

En nuestra legislación, el vocablo “licitación” se ha empleado como si-
nónimo de subasta, concurso y remate. El artículo 134 constitucional,
66
en su texto vigente, se refiere a “licitaciones” para la adjudicación de

los contratos del gobierno, mientras que su texto original usó la palabra
“subasta”.
479
En el contexto jurídico-administrativo contemporáneo, se entiende por Los vicios de la
licitación el procedimiento administrativo desarrollado en un régimen contratación
de competencia o contienda, encaminado a seleccionar al cocontratan- pública en
te de la administración pública de un contrato administrativo. Dicho México
procedimiento debe estar animado por el propósito de obtener para la The vices of
administración todos los beneficios que permitan la justicia y la equidad. government
Afirma el eminente jurista argentino Agustín Gordillo que: “La licita- procurement
ción pública es un procedimiento administrativo cuya finalidad es se- in Mexico
leccionar en concurrencia la mejor oferta para celebrar un contrato,
constituye un pedido de ofertas efectuado en forma general al público o
a cualquier empresa inscrita en un Registro creado al efecto”4.
Para entender a cabalidad la licitación debe hacerse notar que en los
contratos y concesiones que se sujetan al requisito de su realización,
unos y otras derivarán de ella; por tanto, no deberán celebrarse u otor-
garse en tanto no quede satisfecho tal requisito, pero cubierto este en
una etapa preliminar a la celebración del contrato o al otorgamiento de
la concesión. El procedimiento de licitación queda concluido y no forma
parte del contrato ni de la concesión, que, por cierto, pudieran no llegar
a celebrarse u otorgarse. En consecuencia, licitación y contrato admi-
nistrativo son dos institutos jurídicos independientes aun cuando inte-
rrelacionados, por ser ocasionalmente la primera requisito del segundo.
II.2.1.2. Naturaleza jurídica de la licitación

La licitación es un factor que coarta la libertad de la administración
pública para seleccionar a su cocontratante en ciertos contratos ad-
ministrativos —no en todos—. Acerca de su naturaleza jurídica se ha
generado cierta confusión en la doctrina, ya que frente a quienes, jus-
tificadamente, consideran a la licitación como un requisito a satisfacer
previamente a la celebración del contrato, otros —en nuestra opinión,
erróneamente— lo incluyen dentro de sus elementos.
Al elemento lo podemos definir como la parte integrante de algo. A

la luz de la legislación federal mexicana, la licitación no constituye un
elemento del contrato administrativo porque no forma parte del mismo,
sino que es un requisito cuyo cumplimiento, por medio de un procedi-
miento administrativo específico y previo a la celebración del negocio
contractual, condiciona —cuando la licitación es exigible— su validez.
4 Gordillo, Agustín. Después de la reforma del Estado. Segunda edición. Buenos Aires: Fundación de
Derecho Administrativo, 2002, pp. 1-2.

480 Se demuestra que la licitación no forma parte del contrato, con la cir-
cunstancia de que una vez adjudicado como resultado de aquella pue-
de no llegar a celebrarse, sin que pueda hablarse de rescisión, pues el
contrato aún no ha nacido. En consecuencia, de acuerdo con nuestra
legislación federal, la licitación viene a ser una etapa procedimental pre-
liminar a la del contrato. Por esta razón, licitación y contrato son, den-
tro del proceso de contratación, dos fases distintas integradas mediante
procedimientos independientes, aun cuando interrelacionados, por ser
ocasionalmente la primera requisito —nunca elemento— del negocio
contractual administrativo.
Además, la licitación no es exigible en todos los contratos adminis-
trativos; la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del
Sector Público, por ejemplo, establece la posible adjudicación directa
de contratos de adquisiciones, arrendamientos o servicios cuando el
importe de cada operación no exceda de los montos máximos que al
efecto se establezcan en el Presupuesto de Egresos de la Federación.
Esto siempre y cuando las operaciones respectivas no se fraccionen
con tal propósito.
II.2.1.3. Principios fundamentales de la licitación

Descuellan entre los principios fundamentales de la licitación, la legiti-
midad, la concurrencia, la isonomía, la competencia, la imparcialidad, la
transparencia y la publicidad.
Alude la legitimidad al régimen jurídico establecido para regular la li-
citación, es decir, las normas y preceptos jurídicos que la rigen, cuyo
incumplimiento se traduce en la nulidad del procedimiento, habida
cuenta de que se trata de normas de Derecho público.
La concurrencia de aspirantes a cocontratante resulta indispensable en
toda licitación para que pueda darse la contienda que le es característica,
la que no puede existir si solo se presenta un único aspirante o ninguno.
Predica el principio de isonomía la igualdad de los administrados frente
a la administración pública, lo cual, en el caso de la licitación, implica el
tratamiento igual —en situación igual— de todos cuantos contienden
para convertirse en cocontratante de la administración pública en un

contrato específico5.
El principio de competencia supone la concurrencia de aspirantes en
pugna, es decir, de contendientes a convertirse en cocontratante de
un contrato administrativo, lo cual implica la ausencia de acuerdos
entre ellos para propiciar el triunfo de alguno en particular, o para que
5 Véase Aranha Bandeira de Mello, Oswaldo. Da licitacäo. São Paulo: Forense, 1978, p. 38.

66
quienquiera que gane obtenga una utilidad desmesurada. Con acuerdo

entre aspirantes no puede haber competencia.
Sin duda, resulta insuficiente el tratamiento indiscriminado de todos
481
los que contienden para convertirse en cocontratantes de un contrato Los vicios de la
administrativo dado, por lo que la licitación debe ser respaldada por la contratación
imparcialidad absoluta de la administración en todo el desarrollo de su pública en
procedimiento. México
Es preciso que toda licitación se desarrolle bajo un procedimiento trans- The vices of
parente que permita conocer a todos los interesados, no solo las condi- government
ciones y requisitos bajo los cuales se celebra, sino las causas, razones y procurement
motivos de las resoluciones recaídas sobre él, en todas y cada una de sus in Mexico
diferentes etapas, merced a una clara, suficiente y eficiente información.
Permite el principio de publicidad la transparencia del procedimiento de
licitación, lo que —como bien hace notar la profesora María Gabriela
Ábalos— propicia la crítica pública, la participación ciudadana y el con-
trol judicial6.
El principio de publicidad tiene un doble aspecto en la licitación, pues
atañe tanto a la convocatoria de la licitación cuando esta es pública,
como a la posibilidad de que sus participantes puedan conocer las ofer-
tas de los demás licitantes, así como todo el trámite posterior a la aper-
tura de los sobres que contengan las ofertas, incluidos los dictámenes de
evaluación, los fundamentos y motivos de la resolución que adjudica el
contrato o lo declara desierto, y la resolución misma. Como dijera Mi-
guel S. Marienhoff: “una licitación pública realizada a hurtadillas sería
un absurdo jurídico, un contrasentido; de ahí la fundamental importan-
cia del adecuado cumplimiento del requisito de publicidad”7.
II.2.1.4. Formas de licitación

Admite la licitación dos formas fundamentales: la pública y la privada,
también conocida como “cerrada” o de “invitación restringida”, según se
convoque públicamente a los interesados que satisfagan determinados
requisitos o se invite directamente solo a unos potenciales cocontratan-
tes. El artículo 27 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados
con las Mismas reconoce esas dos formas de selección de cocontratante,

en la segunda de las cuales —según previene el artículo 41 de dicho
ordenamiento legal— solo se invita a pocas personas, que para efectos
de ella no deberán ser menos de tres.
6 Ábalos, María Gabriela. “La licitación y otros procedimientos de selección del cocontratante”. En
Ismael Farrando (director). Contratos administrativos. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2002, p. 92.
7 Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho administrativo. Tomo III-A. Buenos Aires: Abeledo-
Perrot, 1983, p. 135.

482 II.2.2. El procedimiento de licitación pública
Según señala Julio Rodolfo Comadira, la licitación pública “Se distingue
por constituir una secuencia ordenada y metódica de diversos estadios,
cada uno de los cuales tiene un contenido propio, indispensable para la
configuración de la licitación, pero que por sí solo no es suficiente para
darle Vida [sic]”8.
En mi opinión, la licitación pública es ciertamente un procedimiento
administrativo —en ciertos casos obligatorio para la administración—
sujeto a un régimen de Derecho público encaminado a seleccionar, de
entre un conjunto de aspirantes que responden a una convocatoria pú-
blica, al cocontratante de un contrato administrativo que mejor asegure
—a la administración— la obtención de todos los beneficios que permi-
tan la justicia y la equidad.
En razón del universo de aspirantes, la licitación pública puede ser abier-
ta o restringida, según se convoque a todo interesado o solo a quienes
satisfagan determinados requisitos: por ejemplo, tener cuando menos
un determinado capital contable o estar previamente inscritos en un
padrón o registro, para lo cual debieron satisfacer diversos requerimien-
tos, como acreditar experiencia, solvencia económica, o haber cumplido
con las inscripciones y registros que les sean exigibles en el orden fiscal
o administrativo.
Las licitaciones públicas pueden ser nacionales o internacionales; en las
primeras, solo pueden contender los nacionales, en tanto que en las in-
ternacionales pueden participar tanto nacionales como extranjeros.
Se desarrolla la licitación pública mediante un procedimiento integrado
por diversas etapas sucesivas previstas en la correspondiente normativa
jurídica. Conforme a la nuestra, en el ámbito federal, sobresalen las de
elaboración de las bases de la licitación; elaboración y publicación de la
convocatoria; entrega de las bases de la licitación; elaboración y entrega
de la proposición u oferta; apertura de proposiciones; evaluación y dic-
tamen de las proposiciones; emisión del fallo y, en su caso, adjudicación.
II.2.3. Excepciones a la licitación pública

Según el doctor Luis Enrique Chase Plate: “No cabe duda que el pro-
cedimiento de licitación es obligatorio y no facultativo para la Admi-
nistración. No puede prescindirse del procedimiento sino cuando la ley
lo autorice expresamente. No es conveniente dejar al capricho de la
autoridad decidir cuándo debe llamarse a licitación y cuándo no. Su
conducta debe estar categóricamente tasada y mensurada por la ley”9.
8 Comadira, Julio Rodolfo. La licitación pública. Buenos Aires: Depalma, 2000, pp. 3- 4.
9 Chase Plate, Luis Enrique. Los contratos públicos. Asunción: Editora Intercontinental, 1998, p. 202.

66
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos previene en

su artículo 134 que podrá prescindirse de la licitación pública cuando tal
procedimiento no sea idóneo para asegurar las mejores condiciones dis-
ponibles en cuanto a precio, calidad y demás circunstancias pertinentes,
483
en cuyo caso el artículo 41 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos Los vicios de la
contratación
y Servicios del Sector Público, al igual que el artículo 42 de la Ley de
pública en
Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, prevén entre
México
otras excepciones a la licitación pública las siguientes:
The vices of
– cuando el contrato solo pueda celebrarse con una determinada government
persona por estar referido a obras de arte, titularidad de patentes procurement
de derechos de autor u otros derechos exclusivos; in Mexico
– cuando peligre o se altere el orden social, la economía, los servi-
cios públicos, la salubridad, la seguridad o el ambiente de alguna
zona o región del país, como consecuencia de desastres produci-
dos por fenómenos naturales;
– cuando existan circunstancias que puedan provocar pérdidas o
costos adicionales importantes, debidamente justificados;
– cuando se realicen con fines exclusivamente militares o para la
armada, o se necesiten para garantizar la seguridad interior de
la nación; además, tratándose de obras públicas o de servicios
relacionados con las mismas, cuando comprometan información
de naturaleza confidencial para el Gobierno Federal;
– cuando, por derivar de caso fortuito o fuerza mayor, no sea posi-
ble obtener bienes o servicios o ejecutar los trabajos mediante el
procedimiento de licitación pública en el tiempo requerido para
atender la eventualidad de que se trate; en este supuesto, las can-
tidades, conceptos o trabajos, deberán limitarse a lo estrictamen-
te necesario para afrontar el caso;
– cuando se hubiere rescindido el contrato licitado por causas im-
putables al proveedor o contratista que hubiese resultado gana-
dor en la licitación, caso en el que podrá adjudicarse el contrato
al oferente que en la licitación respectiva hubiera presentado la
siguiente proposición solvente más baja, a condición de que su
postura no resulte superior al diez por ciento de la ganadora; y

– cuando se realicen dos licitaciones públicas que hayan sido decla-
radas desiertas.
II.2.4. Los licitantes y sus proposiciones

En una licitación pública específica se considera interesados a quienes,
en respuesta a la convocatoria correspondiente, adquieren el pliego de
condiciones o las bases de licitación respectivas. Esos interesados pasan
a ser oferentes o proponentes cuando formulan y presentan una oferta
o propuesta para contender en la licitación, y se convierten en licitantes
484 cuando son admitidos como tales por no incurrir en ninguno de los im-
pedimentos preestablecidos para ello y cumplir los requisitos impuestos
en la normativa aplicable; de entre ellos uno devendrá cocontratante,
de no declararse desierta la licitación.
Consecuentemente, interesado, oferente —o proponente— y licitante no
son sinónimos, toda vez que, si bien es cierto que todos los licitantes son
oferentes o proponentes y todos ellos resultan interesados en la licitación,
no todos los interesados, sino solo quienes presenten oferta o proposición
llegan a ser proponentes u oferentes, los cuales tampoco se convierten
directamente en licitantes, sino únicamente aquellos que son admitidos
como tales por haber satisfecho los requisitos y condiciones correspon-
dientes, previstos o detallados en la ley, en el reglamento y en las bases
de la licitación, así como por no tener impedimento para serlo.
El reglamento de la abrogada Ley de Obras Públicas implícitamente es-
tablecía en su artículo 24 diversos requisitos para ser licitante, como el
de declaración escrita y bajo protesta de decir verdad de no encontrarse
en los supuestos del artículo 51 de la ley; el de contar con capital con-
table mínimo adecuado a los trabajos a realizar, que no será inferior al
monto de los pedidos de insumos indispensables para el primer ejercicio;
y el de estar inscrito en el Padrón de Contratistas de Obras Públicas.
Este último requisito perdió vigencia porque tal registro público ya no
figuró en la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, lo que dio lugar a su
desaparición.
II.2.5. Trascendencia de los padrones de proveedores y contratistas

En la evaluación de la conveniencia o inconveniencia de que exista un
padrón de posibles cocontratantes de la administración pública, se debe
tener presente que esta obliga a sus cocontratantes a acreditar su idonei-
dad en tres vertientes: moral, técnica y financiera. La idoneidad moral
puede presumirse y desvirtuarse por proporcionar información falsa para
participar en la licitación respectiva o en otra diferente; o por actuar
con dolo o mala fe en algún proceso administrativo o judicial, por citar
algunos ejemplos. La idoneidad técnica y financiera, en cambio, por tra-
tarse de hechos positivos fácilmente comprobables, debe ser acreditada
por el interesado.
La inexistencia de un padrón de posibles cocontratantes de la adminis-
tración pública repercute en un procedimiento de licitación más lento y
laborioso, por cuanto exige en cada caso el examen y análisis de la ido-
neidad de los oferentes, que podría obviarse si estos ya la hubieran acre-
ditado previamente mediante su inscripción en el padrón respectivo; y,
lejos de disminuir la corrupción, la propicia al permitir la proliferación
de cocontratantes no idóneos, especialmente en los casos de licitaciones
mediante invitación restringidas y de adjudicaciones directas.
66
En México, las primeras leyes regulatorias de las adquisiciones de la ad-

ministración pública y de las obras públicas, expedidas en 1965, esta-
blecieron los respectivos padrones de proveedores y de contratistas que
perduraron en las sucesivas leyes de tales materias hasta la entrada en
485
vigor de la ya abrogada Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, la cual Los vicios de la
contratación
los suprimió al no incluirlos en su articulado.
pública en
Establecía la referida Ley de Obras Públicas diversas excepciones a la México
obligación de inscribirse en el padrón de contratistas, como en el caso The vices of
de quienes exclusivamente contrataran con la administración pública, government
obra pública de reducida cuantía; determinaba la vigencia indefinida del procurement
referido padrón de contratistas; configuraba la afirmativa ficta respecto in Mexico
de la solicitud de inscripción en el referido padrón cuando la secretaría
no resolviera dentro de un plazo de veinte días hábiles; facultaba a la
secretaría para suspender e incluso cancelar el registro de los contratistas
en el padrón de referencia en diversos casos, como en el de declaración
de quiebra; y establecía el recurso de revocación contra las resoluciones
que negaran la inscripción en el citado padrón u ordenaran la suspen-
sión o cancelación del registro respectivo.
En forma similar, la también abrogada Ley de Adquisiciones, Arrenda-
mientos y Prestación de Servicios Relacionados con Bienes Muebles
regulaba también, en el capítulo II de su título segundo, la existencia y
funcionamiento del Padrón de Proveedores.
Ambos padrones de contratistas y proveedores, bajo diversas modali-
dades, funcionan en diversos países, como Argentina, Colombia, Costa
Rica, España y Uruguay; por ejemplo, en este último país, están estable-
cidos dos padrones: el Registro Nacional de Proveedores y el Registro
Nacional de Empresas de Obras Públicas10.
II.2.6. Las garantías en la licitación

Mediante diversos preceptos, el legislador debe tratar de asegurar el
éxito de las licitaciones de los contratos administrativos —entre otras
formas— al imponer a los oferentes la obligación de respaldar la serie-
dad de su proposición por medio del otorgamiento de una garantía. La
ausencia de obligación de garantizar la seriedad de la oferta permite que

esta se haga de manera irresponsable, y hasta puede dar lugar a que
algunos, deliberadamente, formulen proposiciones sin el ánimo de cum-
plirlas, pero en connivencia con funcionarios de la convocante, con el
propósito de dar lugar a la posterior adjudicación directa del contrato
respectivo.
10 Véase Delpiazzo, Carlos E. Contratación administrativa. Montevideo: Universidad de Montevideo,

1999, pp. 150-156.

486 A pesar de que se trataba de procedimientos distintos, la Ley de Adquisi-
ciones y Obras Públicas, en su artículo 38, establecía los tipos de garantías
que debían otorgar quienes participaban en las licitaciones o celebraban
los contratos que regulaban dicho ordenamiento. Así, dicha ley, en su
fracción I, determinaba que los primeros deberían garantizar la seriedad
de las proposiciones en los procedimientos de licitación pública; y en el
antepenúltimo de sus párrafos facultaba a los titulares de las dependencias
y órganos de gobierno de las entidades para fijar las bases, la forma y los
porcentajes a los que habría de apegarse la garantía referida.
En lo concerniente a la vigencia de las garantías de seriedad, en los tér-
minos del segundo párrafo de la fracción I del artículo 38 de la abrogada
Ley de Adquisiciones y Obras Públicas se nos dice que: “La convocante
conservará en custodia las garantías de que se trate hasta la fecha del
fallo, en que serán devueltas a los licitantes salvo la de aquél a quien se
hubiere adjudicado el contrato, la que se retendrá hasta el momento en
que el proveedor o contratista constituya la garantía de cumplimiento
del contrato correspondiente”.
Es lamentable que tanto la Ley de Obras Públicas y Servicios Relaciona-
dos con las Mismas, como la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y
Servicios del Sector Público, no exijan la garantía de seriedad en los con-
tratos que regulan, circunstancia que, aunada a la carencia de padrones
de contratistas y proveedores, abre la posibilidad de que en las licitaciones
respectivas se presenten propuestas sin el ánimo de cumplirlas, para propi-
ciar la adjudicación directa de los contratos con fines ilícitos.
III . A m a n e r a d e e p í l o g o
Las múltiples reformas realizadas durante las dos últimas décadas a la
legislación que regula la contratación de obra pública y de adquisición
de bienes y servicios por parte del sector público parecen ejercicios de
“gatopardismo”, cuya fórmula, expuesta por Giuseppe Tomasi de Lam-
pedusa en su célebre novela El gatopardo, consiste en cambiar todo para
que todo quede igual, toda vez que, a pesar de las escasas y modestas
mejorías logradas mediante tales reformas, la actual regulación jurídica
mexicana de los contratos administrativos —dados los evidentes defec-

tos de que todavía adolece— aún dista mucho de ser la herramienta
jurídica adecuada para el combate a la corrupción en áreas tan proclives
a ella como son las encargadas de la adjudicación y control de los con-
tratos administrativos relativos a la deuda pública, la obra pública y la
adquisición, suministro de bienes muebles y de servicios.
En efecto, se puede observar que persisten intocadas grandes deficien-
cias en la materia de contratación pública, como la escasez de regula-
ción y de control, así como la ausencia de licitación o de mecanismos
66
sucedáneos y excesiva discrecionalidad en los empréstitos públicos; la

carencia de padrones de proveedores y contratistas; no exigir garantías
de seriedad en sus ofertas a quienes participan en las licitaciones de ad-
judicación de contratos administrativos; y la frecuente adjudicación de
487
numerosos contratos administrativos sin cumplir con la modesta norma- Los vicios de la
contratación
tiva aplicable. Estas son, entre otras, añejas lacras pendientes de elimi-
pública en
nar en el marco jurídico de los contratos administrativos y en la praxis
México
de su aplicación.
The vices of
Corrobora el “gatopardismo” de las reformas a la normativa de la con- government
tratación pública la incorporación de la figura del “testigo social” en la procurement
Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y in Mexico
en la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, al
disponer la primera de estas leyes, en su artículo 26 ter que:
En las licitaciones públicas, cuyo monto rebase el equivalente a cinco
millones de días de salario mínimo general vigente en el Distrito Fe-
deral (aproximadamente veinticinco millones de dólares americanos)
y en aquellos casos que determine la Secretaría de la Función Pública
atendiendo al impacto que la contratación tenga en los programas sus-
tantivos de la dependencia o entidad, participarán testigos sociales.
Disposición semejante contiene el artículo 27 bis de la Ley de Obras

Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, pero aplicable solo
a las licitaciones públicas que rebasen el equivalente a diez millones de
días de salario mínimo general, equivalente a casi cincuenta millones de
dólares americanos.
La participación de los testigos sociales en los procedimientos de licita-
ción pública es irrelevante porque carecen de atribuciones para corregir
las anomalías que observen en su desarrollo, además de que su vista
gorda propicia su permanencia en el cargo11.
11 “Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, Artículo 26 Ter. En las
licitaciones públicas, cuyo monto rebase el equivalente a 5 millones de días de salario mínimo general
vigente en el Distrito Federal y en aquellos casos que determine la Secretaría de la Función Pública
atendiendo al impacto que la contratación tenga en los programas sustantivos de la dependencia o
entidad, participarán testigos sociales conforme a lo siguiente: I. La Secretaría de la Función Pública
tendrá a su cargo el padrón público de testigos sociales, quienes participarán en todas las etapas de
los procedimientos de licitación pública, a los que se refiere esta Ley, con voz y emitirán un testimonio
final que incluirá sus observaciones y en su caso recomendaciones, mismo que tendrá difusión en
la página electrónica de cada dependencia o entidad, en CompraNet y se integrará al expediente
respectivo. II. Los testigos sociales serán seleccionados mediante convocatoria pública, emitida por
la Secretaría de la Función Pública. III. La Secretaría de la Función Pública, acreditará como testigos
sociales a aquéllas personas que cumplan con los siguientes requisitos: a) Ser ciudadano mexicano
en ejercicio de sus derechos o extranjero cuya condición migratoria permita la función a desarrollar;
b) Cuando se trate de una organización no gubernamental, acreditar que se encuentra constituida
conforme a las disposiciones legales aplicables y que no persigue fines de lucro; c) No haber sido
sentenciado con pena privativa de libertad; d) No ser servidor público en activo en México y/o en el
extranjero. Asimismo, no haber sido servidor público Federal o de una Entidad Federativa durante
al menos un año previo a la fecha en que se presente su solicitud para ser acreditado; e) No haber
sido sancionado como servidor público ya sea Federal, estatal, municipal o por autoridad competente
en el extranjero; f) Presentar currículo en el que se acrediten los grados académicos, la especialidad
correspondiente, la experiencia laboral y, en su caso, docente, así como los reconocimientos que

488 Si se incrementaran sus atribuciones, su actuación no tendría una gran
repercusión porque la mayoría de los contratos administrativos no se
adjudica mediante licitación pública y, además, la mayoría de las licita-
ciones públicas no rebasan esos montos.
haya recibido a nivel académico y profesional; g) Asistir a los cursos de capacitación que imparte
la Secretaría de la Función Pública sobre esta Ley y Tratados, y h) Presentar manifestación escrita
bajo protesta de decir verdad que se abstendrá de participar en contrataciones en las que pudiese
existir conflicto de intereses, ya sea porque los licitantes o los servidores públicos que intervienen en
las mismas tienen vinculación académica, de negocios o familiar. IV. Los testigos sociales tendrán
las funciones siguientes: a) Proponer a las dependencias, entidades y a la Secretaría de la Función
Pública mejoras para fortalecer la transparencia, imparcialidad y las disposiciones legales en materia
de adquisiciones, arrendamientos y servicios; b) Dar seguimiento al establecimiento de las acciones
que se recomendaron derivadas de su participación en las contrataciones, y c) Emitir al final de su
participación el testimonio correspondiente del cual entregarán un ejemplar a la Secretaría de la
Función Pública. Dicho testimonio deberá ser publicado dentro de los diez días naturales siguientes
a su participación en la página de Internet de la dependencia o entidad que corresponda. En caso de
que el testigo social detecte irregularidades en los procedimientos de contratación, deberá remitir su
testimonio al área de quejas del órgano interno de control de la dependencia o entidad convocante
y/o a la Comisión de Vigilancia de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. Se podrá
exceptuar la participación de los testigos sociales en aquéllos casos en que los procedimientos de
contrataciones contengan información clasificada como reservada que pongan en riesgo la seguridad
nacional, pública o la defensa nacional en los términos de las disposiciones legales aplicables. El
Reglamento de esta Ley especificará los montos de la contraprestación al testigo social en función
de la importancia y del presupuesto asignado a la contratación”.

claustro pleno
N° 66, 2011
pp. 491-492
Lecciones y aportes del claustro pleno de

Derecho 2010
Lessons and inputs of the Claustro Pleno of law 2010
Wa lt e r A l b á n P e r a lta *
Los llamados “claustros plenos” no están previstos en los estatutos ni en

los reglamentos universitarios. Tampoco hay manera de programar con
certeza sus eventuales convocatorias. Pero, qué duda cabe, constituyen
hitos de enorme trascendencia en el devenir de nuestra comunidad aca-
démica. Estos espacios nos permiten ir más allá de las actividades regu-
lares para desarrollar una amplia reflexión en torno a temas esenciales
que hacen a la vida y a la proyección de la Universidad.
Parafraseando al poeta, cabría afirmar que “son pocos pero son”, y dejan
huella profunda en el quehacer institucional. Particularmente, no tengo
recuerdo sino de dos claustros anteriores: uno en 1970, en Estudios Ge-
nerales Letras, y el otro, ya en Derecho, en 1989. En el primero no tuve
participación directa, porque tuvo lugar antes de mi ingreso a la PUCP,
en 1971. Sus efectos, sin embargo, conmovieron todo el diseño institu-
cional en esa unidad académica y marcaron decididamente su devenir
durante muchos años. Recuerdo todavía las “asambleas permanentes”
en las que cientos de estudiantes nos reuníamos a diario para llevar a
cabo dilatados debates que buscaban asegurar, al cumplirse un año de
aquel claustro pleno, la ejecución de sus acuerdos.
El de 1989, convocado durante el segundo decanato de Jorge Avendaño,
lo viví ya como profesor de esta Facultad. Participé activamente en la Co-
misión de Proyección Social que presidió Juan Luis Avendaño, bajo cuya
conducción tomó forma la propuesta de lo que hoy es prosode, experien-
cia entonces inédita y que ha desarrollado una trayectoria de amplio re-
conocimiento en el Perú y el extranjero. Aquella excepcional experiencia,
abierta a una entusiasta participación conjunta de docentes y estudiantes,
me persuadió, como a muchos, de que había tenido lugar un “salto ins-
titucional” que renovó el espíritu y las perspectivas de nuestra Facultad.
Al respecto, cuentan algunos de los docentes de hoy, jóvenes dirigentes
estudiantiles en aquellos años, que todo el proceso se inició con gran di-
namismo entre alumnos y profesores, decididos a someter a una crítica sis-
temática qué era y cómo se enseñaba Derecho. Siguieron para ello, y más
bien intuitivamente, una metodología que calificaron como de “destruc-
ción creativa” y tuvieron muy presente la experiencia de la reforma de la
enseñanza legal emprendida por los Wisconsin Boys en la década de 1960.
* Es decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

492 Hoy, más de veinte años después de aquel claustro pleno, otros alumnos
y otros profesores han retomado este anhelo de reflexionar y repensar
el estado de las cosas en la Facultad para intentar hacerla aún mejor.
La iniciativa, una vez más, fue de los propios estudiantes, y a ella nos
sumamos las autoridades, así como un numeroso grupo de docentes.
De esta manera, se constituyeron diversas comisiones especializadas de
trabajo en torno al plan de estudios, las metodologías de enseñanza y
aprendizaje, el área de investigación en Derecho, la responsabilidad so-
cial, la ética profesional y los aspectos vinculados a la administración y
la infraestructura.
Estas comisiones estuvieron estructuradas de manera paritaria entre
profesores y alumnos; destacó en estos últimos el hecho de que fueran
elegidos por sus pares, en un proceso convocado especialmente con este
propósito y en el que participaron alrededor de mil electores. El trabajo
de las comisiones, que en varios casos contó con el concurso de algunos
egresados, se desarrolló entre los meses de mayo y octubre de 2010; a
través de ellas, decenas de actores se involucraron en una febril acti-
vidad reflexiva y de debate para producir finalmente sendos informes,
todos ellos de gran calidad. Así, estos documentos, con sus conclusio-
nes y recomendaciones, fueron presentados ante las asambleas plenarias
realizadas hacia noviembre de 2010.
Los resultados de todo este proceso son invalorables y deben constituir-
se en derrotero de nuestra actuación en el futuro próximo. Pero la tarea
continúa. Es necesario que compartamos estas propuestas y avancemos
en su realización. Nos encontramos en un momento de cambios muy im-
portantes en el país, la Universidad y en la Facultad, por lo que resulta
indispensable prepararnos para enfrentar los desafíos que ello nos plantea.
Nos llena de orgullo saber que seguimos siendo la mejor escuela de for-
mación de profesionales del Derecho en el Perú, como lo señalan di-
versas encuestas y rankings de reciente difusión. Pero esto nos coloca
también ante una responsabilidad que debemos asumir a cabalidad. El
claustro pleno nos ha entregado la hoja de ruta a seguir con este pro-
pósito. Nos corresponde ahora sacar el mayor provecho de sus aportes.
Wa lt e r A l b á n P e r a lta
Solo me resta agradecer a todos los protagonistas de esta extraordinaria

jornada, cientos de miembros de nuestra comunidad, quienes,
a lo largo de todo el proceso, nos brindaron lo mejor de sí con total
desprendimiento, en el ánimo de construir, sobre la base de todo lo
aprendido durante estos 92 años de historia y vida académica, un mejor
y más sólido proyecto educativo. Un proyecto orientado a asegurar,
junto a los objetivos de excelencia y calidad formativa, el compromiso
de futuros abogados y abogadas para con el país, el Estado constitucional
y el ejercicio ético de la profesión.

N° 66, 2011
pp. 493-505
Enclaustrados por el Derecho: memorias del

Claustro Pleno de Derecho 2010
Memories of the Claustro Pleno 2010
M a r g a r e t t M at o s O r t e g a *
Desde sus inicios, la Pontificia Universidad Católica del Perú se ha ca-

racterizado por su calidad de enseñanza, orientada a formar profesio-
nales no solo competentes en su labor, sino también íntegros en todo
aspecto. Por ello, se ha optado por una formación humanista, integral y
plural, que constantemente se reinventa acorde con las exigencias ac-
tuales. Además, nuestra casa de estudios es considerada referente de
la enseñanza de Derecho a nivel nacional, gracias a un prestigio bien
ganado en el tiempo, y a la tradición y experiencia de 92 años, que se
enriquece con la apertura a la modernidad y, con ello, al diálogo, al plu-
ralismo de ideas y, finalmente, al cambio y a la innovación.
Durante el año 2010 se realizó una actividad que buscó propiciar el diá-
logo e identificar fortalezas y debilidades para arribar a consensos sobre
el actual funcionamiento de la Facultad de Derecho de la PUCP, con el
objetivo de elaborar las directrices que encaminarían su rumbo. La pri-
mera versión de esta actividad se realizó en 1989: se trató del Claustro
Pleno de Derecho, el cual aparece como una oportunidad de interac-
ción y reflexión entre los diversos integrantes de la comunidad universi-
taria de nuestra Facultad.
Las líneas que a continuación se presentan pretenden relatar sus in-
cidencias, aunque de manera breve y desde la visión de una alumna
que formó parte de aquel y que recogió ciertos datos que deberían que-
dar en la memoria colectiva de nuestra comunidad universitaria para,
al menos, cumplir con dos objetivos: continuar con lo logrado hasta el
momento y, en alguna medida, reconocer el compromiso de quienes se
esfuerzan por una mejor Facultad.
I . E l C l au s t r o, s u d e f i n i c i ó n y s u i m p o r ta n c i a
La idea del claustro, de modo general, evoca un contexto de reunión
entre miembros de una unidad, quienes participan en un debate sobre
asuntos que suscitan especial interés y, tras exponer sus puntos de vista,
sus diferencias y similitudes, alcanzan acuerdos.
* Estudiante de quinto ciclo de la Facultad de Derecho de la PUCP. Ex miembro de la Comisión de

Investigación del Claustro Pleno de Derecho 2010. Miembro del Consejo Editorial de la Revista
Derecho PUCP.
494 De manera específica, esta actividad en nuestra Facultad buscó crear
una oportunidad de interlocución entre los diversos agentes de la co-
munidad universitaria; convocó a profesores, alumnos, egresados y tra-
bajadores vinculados con el quehacer de la enseñanza de Derecho con
el objeto de arribar a acuerdos sobre diversos temas que se encuentran
en estrecha relación con aspectos fundamentales para el desarrollo de la
Facultad: plan de estudios, investigación, ética, responsabilidad profe-
sional y asuntos administrativos.
Convocar a un Claustro Pleno es importante porque legitima y optimiza
el desarrollo de la gestión institucional a través de las recomendaciones
forjadas en virtud del consenso alcanzado y recogidas en los diferentes
dictámenes.
II . P r i m e r C l a u s t r o P l e n o d e l a F a c u lt a d d e
D e r e ch o e n 1 9 8 9
Como se ha mencionado en líneas anteriores, hace veinte años se
realizó el Primer Claustro Pleno de Derecho1, que fue convocado por
el entonces decano, el profesor Jorge Avendaño Valdez, con la ayuda
de la Comisión Organizadora de ese entonces; reunió a los profesores
Marcial Rubio, Domingo García, César Luna-Victoria, Lorenzo Zolezzi,
Juan Luis Avendaño y Armando Zolezzi, en calidad de presidentes de
Comisión.
Según la referencia histórica con la que se cuenta, este primer claustro
fue ideado durante el primer y segundo Encuentro de Estudiantes de
Derecho en 1983 y 1987, respectivamente, pues tanto en aquella opor-
tunidad como ahora los estudiantes comprendieron cuán importante es
la coordinación y el trabajo en conjunto para la toma de decisiones res-
pecto a la conducción de su Facultad, y por ello impulsaron el desarrollo
de un Claustro Pleno.
En dicha oportunidad, se conformaron cuatro comisiones de trabajo:
plan de estudios, proyección social, investigación académica, y métodos
de enseñanza y aprendizaje. Resulta importante mencionar que muchos

de los acuerdos tomados con ocasión a este claustro fueron incluidos en
las políticas de gestión de la Facultad de Derecho; un claro ejemplo de
ello es la creación del Programa de Proyección y Responsabilidad Social
de la Facultad de Derecho (prosode).
1 Para mayor información de este Primer Claustro Pleno, revisar: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA,
Eloy. “Reseña sobre el Primer Claustro Pleno de Derecho en la Pontificia Universidad Católica Del
Perú. Publicado en Internet http://claustropleno.pucp.edu.pe/index.php?option=resena.

66
III . E l C l a u s t r o P l e n o e n D e r e ch o
El Claustro Pleno de Derecho de 2010 surgió a partir de un proyecto
presentado por entusiastas estudiantes de Derecho que pertenecieron
al tercio estudiantil durante el período 2008-2009. Aquel grupo estu-
495
vo conformado por Alberto Cruces Burga, Andrés Dulanto Tello, José Enclaustrados
por el Derecho:
Humberto Saldaña Cuba y Daniel Elías Torres Cox; fueron ellos quie-
memorias del
nes, bajo la experta guía y colaboración de los profesores César Delgado
Claustro Pleno
Barreto y César Fernández Arce, entre otros, presentaron una propuesta
de Derecho 2010
ante Consejo de Facultad en diciembre de 2008.
Memories of the
Esta propuesta consistía, en líneas generales, en propiciar el Claustro Claustro Pleno
Pleno para retomar el espacio de introspección y discusión abierta so- 2010
bre las implicancias de lo que significa enseñar y aprender el Derecho
en el Perú. A partir de ello, identificaron algunos temas que, por sus
falencias o por la controversia en sus lineamientos, suscitaban gran
interés en ser discutidos, lo que generó una propuesta de las siguientes
comisiones que correspondían a los siguientes tópicos: responsabili-
dad social e investigación, prácticas preprofesionales, ética y respon-
sabilidad profesional, y plan de estudios. Asimismo, se propuso contar
con una Comisión Permanente de Organización, que se encargaría de
convocar al claustro, supervisar el trabajo de las comisiones y dirigir la
labor logística.
Presentada la propuesta ante Consejo de Facultad 2008-2009, se con-
vino en formar un grupo de trabajo denominado Comisión de Claustro
Pleno, que se encargaría de evaluar la sostenibilidad de la puesta en mar-
cha de un Claustro Pleno en la Facultad de Derecho de la PUCP. Esta
comisión estuvo compuesta por los profesores Alfredo Bullard, Elmer
Arce, Iván Meini y Ricardo León, y por los alumnos Alberto Cruces,
Alberto de Belaúnde y Renzo Román.
En el informe que este grupo presentó, se sustentaba la necesidad del
claustro en la inclusión de todos los involucrados en la reflexión de cier-
tos cambios en las políticas de nuestra Facultad; estos se habían oca-
sionado con el devenir del tiempo y se habían adoptado sin contar con
la participación de todos los agentes involucrados. Además, se enfatizó

en la necesidad de contar con conclusiones concretas del claustro para
establecer líneas de acción sobre la base de ellas.
De otro lado, esta comisión también trabajó en una propuesta para de-
limitar quiénes conformarían las comisiones y de qué manera estarían
compuestas, así como en los criterios para la posterior asignación de
cada una. Finalmente, elaboraron un cronograma tentativo de trabajo
para el claustro, que se iniciaría con su convocatoria y finalizaría con la
presentación de las conclusiones ante el Consejo de Facultad.

496 Luego, en Sesión de Consejo de Facultad, fue presentado por segunda vez
un informe referido al Claustro Pleno de Derecho, en esta oportunidad
por la Comisión de Claustro Pleno. El decano de la Facultad, Walter
Albán Peralta, quien siempre mostró gran compromiso con esta
iniciativa, decidió darle un mayor impulso a la propuesta, lo que conllevó
que, con la ayuda del alumno Alberto Cruces, pudiera convocarse al
profesor Eloy Espinosa-Saldaña Barrera y a la alumna Chiara Marinelli,
quienes rápidamente se comprometieron con esta iniciativa.
Seguidamente, era necesario formar un primer equipo de trabajo, por lo
que, en diciembre de 2009, fueron convocados los alumnos Patricio Ato
del Avellanal, Ileana Rojas, Laura Delgado y Diego Ganoza, quienes
también convocaron a más alumnos interesados. Este grupo de alum-
nos, incluyendo a Alberto Cruces y a Chiara Marinelli, con la ayuda y
guía del decano de la Facultad y del profesor Espinosa-Saldaña, planifi-
caron grupos de trabajo para la época de verano 2010.
Así se empezó con un trabajo en paralelo: por un lado, el grupo estu-
diantil desarrollaba la fundamentación de su propuesta, y se enfocaba
en una dinámica de trabajo por comisiones; de otro lado, se trabajaba en
hacer institucionalmente viable el Claustro Pleno.
Dentro de los aportes a los que se arribaron con el trabajo de verano,
podemos notar que se convino agregar la Comisión de Asuntos Admi-
nistrativos a las cinco comisiones del Claustro Pleno. Además, pudo
demostrarse que, como ya había sido mencionado en líneas anteriores,
era necesario que una comisión se encargase del manejo inmediato de
la ejecución de este proyecto y que permaneciera en comunicación
con la administración de la Facultad y de la PUCP. Por esta razón, se
conformó una Comisión Ejecutiva integrada por los profesores Alfre-
do Bullard, Eloy Espinosa-Saldaña, Ricardo León, y por los alumnos
Patricio Ato del Avellanal, Alberto Cruces, Chiara Marinelli e Ileana
Rojas.
Por último, esta Comisión Ejecutiva propuso que la conformación pari-
taria de las distintas comisiones del claustro se realice de la siguiente

manera: por un lado, el decano invitaría a los diferentes profesores
del Departamento de Derecho a formar parte del claustro; tenía en
cuenta para ello contar con representantes de los profesores contra-
tados a tiempo completo, asociados y contratados. De otro lado, la
conformación estudiantil sería integrada por trece miembros de base,
seleccionados mediante elecciones generales; nueve delegados de las
distintas asociaciones de alumnos; y dos representantes de los órganos
político-estudiantiles, tercio estudiantil y Centro Federado. Adoptada
esta decisión, se concluyó con la elaboración del proyecto y se dio
inicio a su ejecución.

66
El desarrollo del Claustro Pleno de Derecho fue planificado para reali-

zarse durante los meses de abril a noviembre del año 2010, por lo que
fueron efectivamente ocho meses de trabajo contados desde el proce-
so de convocatoria2 a elecciones estudiantiles hasta el 28 de abril; se
497
dio a conocer, además, el Reglamento de Elecciones3 que lo regularía. Enclaustrados
por el Derecho:
Estas elecciones se llevaron a cabo el 7 de mayo. Como resultado, se
memorias del
eligieron trece representantes de base4, a quienes se sumaron los nue-
Claustro Pleno
ve representantes de las diferentes asociaciones de estudiantes de la
de Derecho 2010
Facultad5. Al tiempo de las elecciones estudiantiles, se fue invitan-
do y confirmando a los profesores, egresados y demás personal de la Memories of the
Facultad involucrado para la conformación paritaria de las distintas Claustro Pleno
comisiones de trabajo. 2010
A continuación, y dando inicio de manera oficial al trabajo en el Claus-

tro Pleno, el 10 de junio se llevó a cabo el acto de inauguración, donde
Walter Albán, decano de la Facultad, invocó a los asistentes al trabajo
conjunto del claustro. Seguidamente, dio inicio a esta actividad con la
instalación de las distintas comisiones de trabajo. Posteriormente, cada
comisión, de manera interna, definió su agenda de trabajo; en muchos
casos se establecieron subcomisiones especializadas en un tópico en par-
ticular y se reunieron en sesiones de trabajo semanales la mayoría de
veces.
Así transcurrió el tiempo hasta los días 21 y 22 de octubre, cuando se
realizaron las sesiones semiplenarias, cuyo objetivo era consolidar la pos-
tura de los estudiantes. Para dicho efecto, se convocaron a dos reunio-
nes donde la representación estudiantil de las comisiones expuso ante el
alumnado lo habían trabajado. Se recogieron las sugerencias y aportes
de los demás alumnos con el objeto de ser discutidos dentro de cada
comisión e incluirlos en los dictámenes finales que entregarían.
Luego de algunas sesiones de coordinaciones finales y de cierre, las dis-
tintas comisiones presentaron sus informes finales ante la comunidad
universitaria de nuestra Facultad, ello durante las denominadas sesiones
plenarias llevadas a cabo los días 18 y 19 de noviembre.
2 Para mayor información, revisar: “El Segundo Claustro Pleno de Derecho ya tiene representantes”.
En: PUNTO EDU, versión WEB.
Disponible en: http://www.pucp.edu.pe/puntoedu/index.php?option=com_content&task=view&id=3039.
En este enlace web, podrá descargar la Convocatoria a Elecciones Estudiantiles, el Reglamento de
Elecciones y el Cronograma de Actividades del Claustro Pleno 2010.
3 Idem.
4 Javier Andre Murillo Chavez, Rodrigo Andres Freitas Cabanillas, Nuria Jimena Allemant Arteta, Sylvia
Patricia Chauca León, Ahmed Manyari Zea, Chantal Marie Deleplanque Sánchez, Fabio Núñez Del
Prado Chaves, Talia Rosa Diaz Rodríguez, Guisela Carolina Camacho Mejía, Rodrigo Daniel López
Villanueva, Waldo Borda Gianella, Keyla Jennipher Carcausto Romero, Jhosselyn Jheydi Quiroz
Palacios.
5 Garrido-Lecca Palacios, Mijael Hernán, Navarro Lostaunau, Cecilia Carolina Moreno Millán, Marco
Antonio Atencio Suárez, Yolanda Gisella Rodríguez Vasquez, Julio Alberto Matos Ortega, Margarett
Sifuentes Perea, Jade Almendra Shulca Romero Estefanía María Nila y Hermoza Reyes, Raúl Arturo.

498 IV . E l C l a u s t r o P l e n o y s u s c o m i s i o n e s
de trabajo6
Seis fueron las comisiones de trabajo señaladas:
1. Plan de Estudios
2. Investigación
3. Ética Profesional
4. Responsabilidad Profesional
5. Prácticas Preprofesionales
6. Asuntos Administrativos
A continuación, expondré las conclusiones más importantes de su
trabajo.
IV. 1. Comisión de Plan de Estudios

Este grupo de trabajo fue presidido por el profesor Jorge Santistevan e in-
tegrado por los profesores Eloy Espinosa-Saldaña, Francisco Eguiguren,
Paula Siverino, Giovanni Priori, Sandra Sevillano y Alfredo Bullard; y
por los alumnos Alberto Cruces, Chiara Marinelli, Patricio Ato del Ave-
llanal, Javier Murillo, Nuria Allemant, Rodrigo Freitas, Luis Schrader y
Mijael Garrido-Lecca. Contó además con la especial colaboración del
profesor Walter Albán, así como de los profesores Javier de Belaunde y
Raúl Solórzano, quienes respectivamente ejercieron las labores de presi-
dente y secretario ejecutivo de la comisión.
Partiendo de la tarea de arribar en una definición propia de los
lineamientos básicos de un Plan de Estudios para la Facultad de
Derecho, entre los temas más resaltantes, esta comisión elaboró de un
Perfil de Ingreso y un Perfil Docente, y esbozó recomendaciones para
la malla curricular y para el establecimiento de cursos con carácter
obligatorio.
Respecto a la elaboración de un Perfil de Ingreso, se convino en es-
tablecer algunos cursos prerrequisitos en Estudios Generales Letras

(EE.GG.LL) y en variar algunos que ya se dictan en esta unidad, entre
los cuales se cuentan Derecho e Introducción al Análisis del Sistema de
Justicia.
Además, se sugirió incrementar el dictado del curso de Instituciones
Jurídicas y recomendar que algunos horarios de los cursos de Ética y
Metodología de la Investigación contasen con alguna orientación hacia
la perspectiva del Derecho, de manera que los alumnos decididos en
6 Podrá revisar los documentos completos de los dictámenes de las diferentes Comisiones del
Claustro en el siguiente enlace web: http://www.pucp.edu.pe/puntoedu/index.php?option=com_
content&task=view&id=3039

66
seguir la carrera de Derecho pudieran elegirlos. Cabe señalar que esta

comisión recomendó mejorar la propuesta del Perfil del Egresado del
Consejo de Facultad.
499
Ahora bien, acerca de la conformación de la malla curricular y, en par- Enclaustrados
ticular, de la elección de denominar a un curso como obligatorio o no, por el Derecho:
la comisión opinó que era conveniente, de acuerdo con a la enseñanza memorias del
plural e inclusiva de nuestra Facultad, preservar la flexibilidad de la ma- Claustro Pleno
lla curricular y brindar a los alumnos la posibilidad de libre elección de de Derecho 2010
los cursos. Los obligatorios, finalmente, serían aquellos necesarios para Memories of the
la formación general de todo abogado; mientras tanto, los cursos electi- Claustro Pleno
vos se vincularían con el acercamiento a la especialización del alumno al 2010
elegir ciertos cursos de una rama específica del Derecho, lo que coadyu-
varía, entre otras objetivos, a contar con mayores competencias cualita-
tivas que le permitan seguir estudios de postgrado, así como acelerar su
inserción posterior en el mercado laboral.
La comisión también señaló la necesidad de contar con un Perfil Do-
cente dentro del cual se establezcan los valores, las competencias, los
conocimientos y las destrezas con que debería contar cada docente y
que servirían también como parámetro para la evaluación de la incorpo-
ración de nuevos docentes, así como para su ascenso.
Finalmente, y dentro de otros importantes aportes, se recomendó la eva-
luación de las metodologías de investigación, evaluación y enseñanza
como ejes para la estructuración de la nueva malla curricular; además,
se concluyó que deberían presentarse de manera coherente con la fina-
lidad de cada curso. Del mismo modo, se sugirió la reestructuración de
áreas y macroáreas sobre la base de las especialidades de la carrera, ello
con el objeto de promover y consolidar la comunicación entre ellas.
IV.2. Comisión de Investigación

Este grupo de trabajo estuvo presidido por el profesor Lorenzo Zolezzi e
integrado por los profesores Eloy Espinosa-Saldaña, Armando Guevara,
Ricardo León, Theo Briolo, por el egresado Rafael Rodríguez, y por los
alumnos Margarett Matos, Patricio Ato, Rodrigo López, Sylvia Chauca
y Julio Rodríguez.
Esta comisión basó sus propuestas en la importancia de la investigación
como parte de la formación jurídica y en el reconocimiento de la in-
vestigación como una competencia central para el futuro abogado en
cualquiera de sus disciplinas o roles. Para tal efecto, plantearon tres ejes
temáticos: la transversalidad de la investigación, el impulso a la investi-
gación y las tesis.

500 Respecto al primer eje temático, recomendó, de manera general, ve-
rificar si la actual malla curricular promueve la investigación jurídica
como eje transversal de toda la carrera; y, de manera específica, evaluar
la idoneidad, en cuanto a metodología de enseñanza y evaluación, de
los dos cursos sobre investigación jurídica dictados en la Facultad. En
conexión con lo anterior, la comisión convino seguir trabajando en la
debida capacitación de los profesores del área en la enseñanza de la in-
vestigación jurídica.
Además, se recomendó procurar la continuidad de contenidos entre
los diversos cursos desde Estudios Generales Letras con aquellos que
se imparten en la Facultad, con el objeto de coadyuvar, de manera
coherente y sistemática, la labor formativa en investigación. Sobre
esa línea, se propuso la creación de un curso electivo especializado
en la investigación jurídica para los futuros abogados que se incli-
nen por el rol de abogado investigador o que deseen adquirir mayo-
res destrezas para la elaboración de investigaciones jurídicas —por
ejemplo, de una tesis—.
Respecto al segundo eje, la comisión resaltó la necesidad de repotenciar
el apoyo institucional a la labor de investigación en la Facultad con énfa-
sis en la labor que desempeña el Centro de Investigación, Capacitación
y Asesoría Jurídica (cicaj) para reanudar y fortalecer vínculos primero
entre la Facultad y el Departamento Académico de Derecho, el Vice-
rrectorado de Investigación, la Dirección de Gestión en Investigación y
la Dirección de Relaciones Internacionales.
De otro lado, la comisión entendió la importancia de promover lo si-
guiente: sistemas de intercambios estudiantiles y docentes vinculados
a la investigación; sistemas de becas para investigadores como modo de
reconocimiento a su labor; sistemas de promoción para la publicación de
investigaciones realizadas por alumnos; y reconocimiento de asistentes
de investigación que puedan además convalidar sus prácticas pre profe-
sionales por realizar labores de investigación guiadas en la universidad,
entre otros.
Por último, con respecto a las tesis, la comisión opinó que resulta nece-
sario agilizar el trámite administrativo en la Facultad e impulsar cual-
quier otra medida que genere incentivos para la elaboración de tesis.
IV.3.Comisión de Ética Profesional

Este equipo de trabajo estuvo a cargo del profesor César Delgado
Barreto como presidente de comisión, e integrado por los profesores
César Fernández, Rogelio Llerena, Eloy Espinosa-Saldaña, Fernando
del Mastro, por el egresado Carlos Jiménez, y por los alumnos Guisela
Camacho, Jheydi Quiroz, Carolina Navarro, Raúl Hermoza, Alberto
66
Cruces y Patricio Ato del Avellanal. Contó además con la importante

participación de la profesora Beatriz Boza.
El dictamen que presentó este grupo reflexionó sobre la ética a lo largo
501
de la formación universitaria. En este sentido, destacó la importancia Enclaustrados
de la transversalidad de la formación ética del estudiante de Derecho, por el Derecho:
que exige el compromiso de todos los docentes para tratar estos temas memorias del
durante el dictado de sus clases, al plantear dilemas éticos, por ejemplo. Claustro Pleno
También se recomendó que algunos de los horarios de los cursos de de Derecho 2010
ética dictados en EE.GG.LL enfatizaran las posturas filosóficas más Memories of the
relevantes del Derecho para, de esta manera, asegurar continuidad en Claustro Pleno
los contenidos. 2010
Acerca del curso de Ética de la Facultad, propusieron en consenso cier-
tas consideraciones para el establecimiento del contenido mínimo del
curso, como: referirse a conductas humanas reales y a sus consecuencias
con relación a una perspectiva ética; aproximación a la ética reflexiva
y crítica; universalidad de la dignidad humana; y ordenamiento ético-
jurídico del ejercicio profesional del Derecho. Sobre la misma línea, y
con el objeto de profundizar en la formación de temas éticos, la comisión
creyó conveniente la creación de un curso optativo y recomendó articu-
lar esfuerzos con prosode.
Por último se planteó incluir dentro del Perfil del Egresado aprobado por
el Consejo de Facultad, los siguientes temas: contenido, importancia y
obligatoriedad de los diferentes deberes del abogado; habilidad de resol-
ver dilemas éticos, y relación de formación ética con el desarrollo de su
proyecto de vida.
IV.4. Comisión de Responsabilidad Social

Esta comisión estuvo compuesta por los profesores Juan Luis Avenda-
ño, en calidad de presidente, Eloy Espinosa-Saldaña, Iván Ortiz, Carlos
Montoya y Javier La Rosa, por Tesania Velásquez y Adriana Fernán-
dez en representación de la Dirección Académica de Responsabilidad
Social, y por los estudiantes Ahmed Manyari, Alberto Cruces, Chiara

Marinelli, Patricio Ato del Avellanal, Ileana rojas, Jade Sifuentes, Marco
Moreno, Keyla Carcausto y Waldo Borda.
Las recomendaciones presentadas por esta comisión estuvieron basadas
en procurar la relación que debiera existir entre la universidad y la Res-
ponsabilidad Social Universitaria para configurar y definir una política
institucional que sustente y promueva el desarrollo de la sociedad.
Desde esta perspectiva, con el objetivo de consolidar y repotenciar las
actividades de responsabilidad social, la comisión propuso la creación de
una Dirección de Responsabilidad de Derecho que provea los recursos

502 necesarios para su realización y que coordine los esfuerzos que ya se vie-
nen realizando, bien desde la Facultad, prosode, las clínicas jurídicas,
el Programa de Capacitación para Docentes en el Área de Desarrollo
Social (procaddes) del Departamento de Derecho; bien por iniciativa
de las propias asociaciones estudiantiles; o bien por cualquier empresa
privada. Se sugirió, además, que la unidad propuesta estuviera dirigida
por un profesor a tiempo completo acompañado por otro profesor y un
representante estudiantil.
Sobre la importancia de la interrelación del alumno con su entorno
y la realidad social en su formación, la comisión recomendó mantener
los cursos en los que se realicen labores de responsabilidad social, así
como pensar en la inclusión de otros más, pero sobre todo opinó que
la enseñanza del Derecho de nuestra Facultad debe estar orientada
hacia el fomento transversal del compromiso del futuro abogado con
su sociedad. Para cumplir con esta última tarea, sugirió la creación del
Área de Responsabilidad Social en la malla curricular, que se encontraría
bajo la dirección del director de la unidad de Responsabilidad Social de
Derecho.
Con respecto a los cursos que se dictan actualmente en la Facultad, se
plantearon propuestas alternativas para promoverlos. Así se recomendó
que el curso obligatorio de Ética y Responsabilidad Social enfatizase la
realidad social peruana, de modo que el alumno desarrolle una actitud
crítica de su futuro profesional; que los cursos actualmente electivos de
prosode y de Clínica Jurídica, o cualquier otro que se cree con el mis-
mo fin, puedan agruparse en un bloque obligatorio donde los alumnos
deban cumplir con uno de estos cursos; y, finalmente, que el curso de
Gestión Social desde el Derecho se implementara dentro de este bloque.
IV.5. Comisión de Prácticas Preprofesionales

La comisión estuvo conformada por los profesores Gastón Fernández
(presidente) y Alfredo Villavicencio, por la egresada Carolina Ponce, y
por los alumnos Estefanía Shulca, Fabio Núñez del Prado, Chantal De-
leplanque, José Carlos Fernández y Yolanda Atencio. Asimismo, contó

con la participación de la Comisión Ejecutiva del Claustro.
Esta comisión presentó las conclusiones de las propuestas con respecto
al rol que deberá desempeñar la Facultad en materia de seguimiento
y supervisión de prácticas preprofesionales. Para formularlas, revisó la
información sistematizada a partir de las convocatorias para prácticas
preprofesionales entre enero y agosto de 2010, así como un consolidado
de información y estadística sobre los convenios de prácticas preprofe-
sionales suscritos entre los meses de agosto de 2009 y julio de 2010.

66
La comisión afirmó la confluencia de tres perspectivas en esta materia:

la formativa de la Facultad, la del alumno —que muchas veces es la de
asegurar su inserción en el mercado laboral— y la del empleador. Al
respecto, opinó que debe primar la primera de estas, y por ello la Facul-
503
tad debe supervisar que el estudiante no descuide sus estudios por de- Enclaustrados
por el Derecho:
dicarse a las prácticas. Dicha supervisión, señalan, no debe ser invasiva,
memorias del
pues una supervisión fiscalizadora podría desincentivar la captación de
Claustro Pleno
practicantes de nuestra Facultad al incrementar los costos para del em-
de Derecho 2010
pleador. Por ello, la propuesta de la comisión se caracteriza por ser una
supervisión externa basada en la obtención de información mediante Memories of the
informes de los alumnos y de sus centros de prácticas. Podría instaurarse Claustro Pleno
además un medio de comunicación directa entre los alumnos y su ente 2010
supervisor. Los informes deberían cumplir con ser entregados dentro de
un plazo no mayor a un mes tras haber concluido el período del con-
venio de prácticas. Las labores realizadas se evaluarían en función del
cumplimiento de los siguientes componentes fundamentales: aprendi-
zaje, destreza legal, clima organizacional y ética.
La Oficina de Prácticas Preprofesionales actuaría como ente mediador
entre los practicantes y sus centros de prácticas, procesaría los informes
y atendería las quejas que pudieran suscitarse con el objeto de asegurar
que se cumpla con lo previsto en la Ley sobre Modalidades Formativas
Laborales, ley 28518. Esta oficina estaría compuesta por un jefe —que
sería un profesor a tiempo completo—, un comité de dirección y perso-
nal administrativo de la Facultad.
Acerca de la ya señalada perspectiva formativa, fue mayoritario en la
comisión el planteamiento de convalidar de prácticas desde el cuarto
ciclo de estudios, pues se pretende incentivar que los alumnos realicen
sus prácticas contando con conocimientos básicos de la carrera. La posi-
ción minoritaria, en cambio, propuso el reconocimiento de las prácticas
desde el primer ciclo de estudios, aunque con mucha rigurosidad en su
supervisión.
IV. 6. Comisión de Asuntos Administrativos

Esta comisión estuvo conformada por los profesores Baldo Kresalja, en
calidad de presidente, Eloy Espinosa-Saldaña, Gattas Abugattás y el in-
geniero Jaime Peña Flórez, por la egresada Milagros Pérez-Palma, y por
los estudiantes Javier Albán, Talía Díaz y Rosa Lama, así como por el
grupo estudiantil de la Comisión Ejecutiva. El trabajo de esta comisión
abordó las siguientes cuatro áreas temáticas: infraestructura, funciona-
miento económico, comunicaciones y personal. Cabe señalar que las
propuestas fueron formuladas sobre la base de a una población estudian-
til no superior a dos mil alumnos.

504 Acerca del primer punto, la comisión identificó como gran problemática
la insuficiente e inadecuada infraestructura en lo relacionado a aulas de
clase, oficinas administrativas y de profesores, y demás ambientes ne-
cesarios para el óptimo desarrollo de las actividades en la Facultad. Al
respecto, acogió con gran entusiasmo el proyecto para la construcción
de un nuevo edificio y, conscientes de la eventual dificultad económica
para financiarlo, se consideró iniciar con la construcción de al menos
los dos primeros pisos de este proyecto, adonde se trasladarían even-
tualmente las oficinas administrativas, de profesores y asociaciones de
estudiantes.
Además se propuso la construcción de un puente que comunique el se-
gundo piso de nuestra Facultad con el segundo piso del pabellón H para
facilitar el acceso de las personas con habilidades especiales mediante el
uso de un ascensor.
En virtud del modelo de caja única adoptado por la universidad para
su funcionamiento económico, a cualquier proyecto organizado por la
Facultad que genere utilidades debería descontársele el 35% (25% por
concepto de overhead y 10% por gastos administrativos). Ello genera, en-
tre otras consecuencias, que los excedentes no puedan reinvertirse; por
esta razón, la comisión propuso que la Facultad negociase excepciones
para aprovechar mejor sus utilidades.
Sobre la comunicación en la Facultad, la comisión planteó mejorar los
sistemas de comunicación institucionales y elaborar flujogramas para
optimizar el funcionamiento del trámite administrativo con relación al
servicio educativo.
Finalmente, sugirió que la elaboración del Perfil del Personal Adminis-
trativo para consolidar la contratación del personal ante los requeri-
mientos y las necesidades de dichos cargos. Además, recomendó orga-
nizar cursos de capacitación para el personal ya existente, con el fin de
mejorar la calidad en la atención.
V. C o lo f ó n
Una historia es más fácil de entender si media una relación de
compromiso. La idea del Claustro Pleno podría resumirse en el
compromiso por el trabajo conjunto en pos de una mejor Facultad. Por
ello, comprender la importancia de este relato amerita involucrarse
con esta empresa, pues este, en realidad, es un trabajo inacabado. Y
no solo por encontrarnos en la etapa de ejecución de propuestas, sino
porque se requiere de toda la comunidad de la Facultad para logar que
las propuestas no sean solo ello y se conviertan en realidad. Se trata,
entonces, de tomar como referencia el momento actual, lo que tenemos,

66
para cuestionarnos si es el modo correcto de hacer las cosas y, a partir de

ello, elaborar propuestas de cambio.
Entendido lo anterior, si alguien nos preguntara qué fue lo valioso de
505
este claustro, hoy sería difícil de responder. Antes de emprenderlo, mu- Enclaustrados
chos dijeron que el móvil del claustro de 1989 era claro: la responsabili- por el Derecho:
dad social. El claustro de 2010 aparentemente no tenía nada de eso. Sin memorias del
embargo, en mi opinión, se ha notado nuestra gran preocupación por Claustro Pleno
la institucionalidad, que se refleja en los dictámenes finales de todas las de Derecho 2010
comisiones. Así se evidencia el afán de lograr que la Facultad se convier- Memories of the
ta en una entidad de vanguardia, con altos índices de institucionalidad. Claustro Pleno
2010

crónica del claustro
N° 66, 2011
pp. 509-524
Durante el semestre 2011-I, se realizaron diversas actividades. Entre

ellas, destacan las siguientes:
I . Ac t i v i d a d e s d e l a F a c u lt a d
I.1. Seminarios y conferencias

– VII Congreso Internacional “Red Latinoamericana de
Antropología Jurídica”, realizado entre el 2 y el 6 de agosto en el
campus de nuestra universidad. Fue coorganizado por el Instituto
de Democracia y Derechos Humanos (idehpucp), la Maestría
en Antropología Visual y las facultades de Ciencias Sociales y
Derecho.
– Primer Congreso sobre Enseñanza del Derecho. Se realizó el
miércoles 11 de agosto en el anfiteatro Armando Zolezzi.
– Seminario Internacional sobre la Enseñanza del Derecho, realiza-
do entre el 9 y el 11 de agosto en el anfiteatro Armando Zolezzi.
– Actualidad Contractual II: los Contratos Modernos Mercantiles
y de Financiamiento. Conferencia presidida por el ministro de
la República Árabe Saharaui Democrática (rasd) para América
Latina, el señor Hach Ahmed. El evento tuvo lugar el día 20 de
agosto, a las 10:30 a.m., en el anfiteatro Armando Zolezzi.
– Temas Actuales de Bioética y Derecho. El evento tuvo lugar el 16
de septiembre en el anfiteatro Armando Zolezzi, a las 6 p.m.
– Jornada de Derecho Procesal. Las conferencias se desarrollaron
los días 18 y 25 de septiembre y 2 de octubre en el campus de
nuestra universidad.
– Competencia Internacional de Arbitraje Comercial. La Univer-
sidad de Buenos Aires y la Universidad del Rosario realizaron la
tercera edición de este evento los días 13, 14, 15 y 16 de septiem-
bre en la ciudad de Bogotá.
– Concurso Nacional de Derechos Humanos. Se llevó a cabo los
días 7, 8 y 9 de septiembre con la participación de las siguientes
universidades: Universidad Católica Bolivariana San Pablo
(Bolivia); Universidad Católica de Santa María y Universidad
del Rosario (Colombia); Universidad Nacional de Cajamarca,
Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa, Universidad
Nacional de San Antonio de Abad del Cuzco, Universidad
510 Nacional de San Cristóbal de Huamanga, Universidad Nacional
de Trujillo, Universidad San Francisco de Quito y Pontificia
Universidad Católica del Perú (Perú).
– Educando en Derechos y Divirtiendo a los Niños a través de la
Televisión. La iniciativa fue llevada a cabo el día 4 de octubre
de 2010, a las 5 p.m., en el anfiteatro de la Facultad de Derecho
PUCP.
– Curso de Bioética y Derechos Humanos. Las clases se realizaron
los días 18, 19, 20 y 21 de octubre, a las 6 p.m., en el anfiteatro
Armando Zolezzi.
– U.S. LL.M. Program Information Session. El evento se desarrolló
el viernes 29 de octubre a las 11 a.m. en el anfiteatro Armando
Zolezzi.
– Conferencias de Derecho Registral en el Instituto Riva Agüero.
Las charlas tuvieron lugar el día 22 de noviembre y estuvieron a
cargo del ilustre Colegio de Abogados de Lima y el Instituto Riva
Agüero de la PUCP.
– Claustro Pleno 2010. Desarrollado los días 19 y 20 de noviembre.
Fue el segundo claustro pleno en la historia de la facultad; abrió
un espacio de diálogo y debate sobre su estado actual y sobre la
orientación que tomará en los próximos diez años.
– Seminario de Derecho e Interculturalidad. El escenario para las
charlas de los días 22 y 23 de noviembre fue el anfiteatro Arman-
do Zolezzi.
– Audiencia Pública. El martes 23 de noviembre se presentó una
audiencia pública en la que se revisaron las denuncias contra
cuatro abogados por presuntas inconductas al Código de Ética.
La locación fue el anfiteatro Armando Zolezzi.
– Visita de profesores y alumnos de la Universidad Nacional
de Huancavelica. El encuentro tuvo lugar el día jueves 9 de
diciembre.
I.2. Sustentaciones de expedientes y tesis para optar por

el título de abogado
– Durante el ciclo 2010-II, se llevaron a cabo 121 sustentaciones
de expedientes y 13 sustentaciones de tesis. Seis de las tesis obtu-
vieron la mención de “sobresaliente”.

66
II . Ac t i v i d a d e s d e l D e pa r t a m e n t o
II.1. Coloquios especializados

511
II.1.1. Coloquios con profesores nacionales CRÓNICAS
– “Contratos de concesión en el Perú”, a cargo de Rolando Salva- DEL
tierra Combina, el 24 de agosto. CLAUSTRO
– “La reforma y contrarreforma de la Justicia Militar en el Perú”, a
cargo de David Lovatón Palacios. La charla se realizó el miércoles
6 de octubre.
– “Nuevo constitucionalismo latinoamericano en materia de dere-
chos indígenas y su impacto en las diferentes ramas de Derecho”,
a cargo de Raquel Yrigoyen Fajardo. La ponencia se llevó a cabo
el miércoles 10 de noviembre.
II.1.2. Coloquios con profesores y especialistas extranjeros

– “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, a cargo de
Raúl Plascencia Villanueva (defensor del pueblo de México y es-
pecialista en Derecho penal). Se realizó el 8 de julio.
– “La libertad religiosa desde la perspectiva de la reciente jurispru-
dencia europea”, a cargo de José Luis Llaquet de Entrambasaguas
(profesor de la Universitat Abat Oliba Ceu de Barcelona, Espa-
ña). Tuvo lugar el 31 de agosto.
– “El jurado”, a cargo de Yolanda Doig Díaz (profesora titular de
Derecho Procesal y vicedecana de la Facultad de Derecho de
Cuenca, Universidad Castilla La Mancha, España). La charla se
realizó el 7 de septiembre.
– “Delitos de organización”, a cargo Manuel Cancio Meliá (profe-
sor de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Madrid,
España). La fecha del coloquio fue el 17 de noviembre.
II.2. Otros eventos académicos

– “Los tratados de libre comercio como estrategia en el comercio
internacional actual, a propósito de las relaciones comerciales
entre Suiza y Perú”. Los ponentes fueron el doctor Roberto
Echandi (World Trade Institute, Universidad de Berna), Álvaro
Díaz (mincetur) y el doctor Christian Robin (Cooperación
Suiza seco). La fecha del evento fue el 25 de octubre.
– “Agua. Derecho y políticas agrarias”. Los ponentes de este evento
fueron Armando Guevara y Patricia Urteaga. La fecha elegida
fue el 16 de noviembre.

512 II.3. Publicaciones
II.3.1. Cuadernos de Trabajo del Departamento Académico de Derecho
– “La prueba de expertos. Análisis de la racionalidad de este medio
probatorio en el Derecho” (versión impresa y electrónica), escrito
por César Higa Silva. Cuaderno de trabajo número 15, 27 de
septiembre.
– “Breves apuntes sobre el problema de definir la originalidad
en el Derecho de Autor” (versión impresa y electrónica), por
Alfredo Maraví Contreras. Cuaderno de trabajo número 16, 20
de octubre.
– “El poder constituyente y la reforma de la Constitución en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional” (versión impresa y
electrónica), por Omar Cairo Roldán. Cuaderno de trabajo nú-
mero 17, 24 de noviembre.
II.4. Diplomatura de especialización en Docencia Univer-

sitaria del Derecho (modalidad virtual)
– Magis-Pucp y el Departamento Académico de Derecho, a
través del Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría
Jurídica (cicaj), ofrecieron esta diplomatura que permitirá a
los profesionales del Derecho especializarse en pedagogía. Las
sesiones se iniciaron en septiembre de 2010 con catorce alumnos
de la PUCP y de otras universidades de Lima, Chiclayo, Cusco y
Trujillo. La diplomatura cuenta con tres módulos y se lleva a cabo
en modalidad virtual.
II.5. Actividades de responsabilidad social

– Programa de Capacitación para Docentes en el Área de Desarrollo
Social (procaddes 2010), organizado por Jorge Avendaño V.,
Betzabé Marciani, Javier Neves, Erika Zuta, Claudia Núñez y
Raúl Solórzano. Se llevó a cabo los días 18 y 25 de septiembre.
– Derecho para Líderes y Lideresas Sociales (DLS 2010), a cargo
de Erika Zuta (con el apoyo de Carla Villarreal), Raúl Solórzano
y Jorge Toyama. El evento tuvo lugar el sábado 27 de noviembre.
En total, participaron treinta líderes y lideresas de organizaciones
sociales.
– Edición del folleto Mis Derechos. En su primer año, se editó el
segundo número de la publicación que busca la propagación y
defensa de los derechos de la Constitución.

66
II.6. Cursos del Centro de Investigación, Capacitación y

Asesoría Jurídica (cicaj)
Adscrito al Departamento Académico de Derecho, este centro tiene
513
como finalidad el diseño y la ejecución de proyectos de investigación CRÓNICAS
académica,asícomolarealizacióndeserviciosdecapacitación,consultoríay DEL
asesoramiento jurídico a entidades públicas y privadas, nacionales e CLAUSTRO
internacionales. Entre julio y diciembre de 2010 promovió las siguientes
actividades:
– La Prueba y los Derechos Humanos, a cargo de Joel Segura
Alania. La charla tuvo ligar el 17 de septiembre.
– Argumentación y Redacción Jurídica, a cargo de Betzabé
Marciani Burgos y Eduardo Hernando Nieto. Tuvo lugar del 20
de septiembre al 11 de octubre.
– Formalización de la Propiedad Informal y Bienes del Estado,
a cargo de Jorge Pando Vílchez, Iván Ortiz Sánchez y Carlos
Becerra Palomino. Se llevó a cabo del 18 de octubre al 15 de
noviembre.
– Derecho Registral Mobiliario, a cargo de Eric Palacios Martínez,
Ximena Benavides Reverdito, Javier Pazos Hayashida y Martín
Mejorada Chauca. El evento duró del 16 de noviembre al 7 de
diciembre.
– Argumentación y Redacción Jurídica, a cargo de Betzabé
Marciani Burgos y Eduardo Hernando Nieto. Se llevó a cabo del
15 de noviembre al 6 de diciembre.
– Taller Participativo de Información y Capacitación para los y
las Adolescentes Institucionalizados/as y Care Leavers sobre los
Derechos y Deberes Humanos y Ciudadanos, y sobre Derechos
y Servicios dedicados a la Infancia, Adolescencia, Juventud y a
las Mujeres, a cargo de Víctor Saco, Wilfredo Ardito, Marisol
Fernández y María Consuelo Barletta. Tuvo lugar del 13 de
noviembre de 2010 al 26 de marzo.
III . Ac t i v i d a d e s d e p r o s o d e
Es importante resaltar que, durante el segundo período del año 2010,
hemos contado con la participación de 63 estudiantes matriculados
en el curso. Asimismo, se contó con la participación de 14 estudiantes
colaboradores (voluntarios) que hicieron un total de 77 estudiantes
participando en el curso. Gracias a ellos, se posibilitaron las siguientes
actividades:

514 III.1. Asesoría Legal
– Se pone en contacto a los alumnos con casos concretos,
presentados en forma directa por los propios involucrados, para
motivarlos a que participen activamente en la atención y en
el seguimiento judicial de los procesos. De esta manera, y en
aplicación del método clínico, los alumnos tienen la oportunidad
de iniciar su labor de futuros abogados, pues se nutren del
aspecto jurídico/legal del caso y diseñan estrategias de defensa
que contribuyen a que la justicia sea un derecho accesible a las
personas. Por otro lado, enriquecen y refuerzan su formación
académica.
– En 2010 se registró un total de 1576 atenciones, de las cuales
733 constituyeron atenciones nuevas. Asimismo, un total de 255
procesos judiciales se encuentran en trámite hasta diciembre de
2010. De esta manera, se ha facilitado el acceso de ciudadanos
pobres y de extrema pobreza a la justicia.
– Se realizaron dos jornadas de atención en Lomas de Carabayllo.
En ellas, se contó con quince alumnos y alumnas, y se atendieron
a treinta personas. Estas jornadas se llevaron a cabos los domingos
7 y 14 de noviembre.
– En cuanto a las cifras de atenciones de nuestros consultorios,
presentamos la siguiente tabla:
Estadística anual de los casos en el área de Asesoría Legal
Área
Total de Atenciones Atenciones Procesos Demandas Demandas
Asesoría CJG Alumnos
atenciones antiguas nuevas en trámite ingresadas fundadas
Legal
PUCP 319 164 155 65 7 4 5

Julio – diciembre 2010
Canto 346 134 212 48 8 2 5

Grande
La 464 248 216 57 4 3 9

Recoleta
Callao 117 87 30 25 5 2 0
Barranco 330 210 120 60 14 5 2
TOTAL 1576 843 733 255 38 16 21

66
Asesoría
Legal
Casos por temas vistos de los consultorios jurídicos
CJG Familia Civil Laboral Administrativo Penal Previsional Tributario OTROS

515
PUCP 43 61 10 12 13 5 3 8 CRÓNICAS
DEL
Julio – diciembre 2010
Canto 84 91 2 10 20 5 -- -- CLAUSTRO
Grande
Recoleta 71 71 19 19 18 16 -- 3
Callao 13 8 2 1 1 -- -- 5
Barranco 100 12 -- -- -- 3 -- 5
TOTAL 311 243 33 42 52 29 3 21
III.2. Difusión Legal

– Los alumnos informan y reflexionan sobre temas jurídicos de
interés a través de la radio. En la segunda mitad del año, se
trabajó con radio La Luz, con el objeto de orientar a la comunidad
acerca del conocimiento, ejercicio y defensa de sus derechos y el
cumplimiento de sus deberes. Ello siempre con miras a contribuir
con la formación ciudadana y con la generación de espacios de
participación.
– El programa “El Derecho a tu alcance” es emitido
permanentemente durante el segundo semestre: los días sábados
a las 12:00 en radio La Luz.
– En el segundo semestre, el programa “El Derecho a tu alcance”
tuvo un total de 102 llamadas al aire (consultas jurídicas) entre
sus diecisiete programas emitidos.
– Durante los meses de agosto a diciembre se publicaron dos
ediciones del boletín Construyendo Justicia, de seis páginas cada
uno. Esto se logró gracias al financiamiento de la Dirección
Académica de Responsabilidad Social. Además, el boletín fue
colgado en el blog de prosode: http://blog.pucp.edu.pe/prosode.
– Durante el semestre 2010-II, y en coordinación con la Dirección
Académica de Responsabilidad Social (dars), se llevó a cabo
un taller en el local de Warmi Huasi en el distrito de Lomas
de Carabayllo, donde se tuvo como objetivo capacitar a los
beneficiarios respecto a la violencia familiar y a la patria potestad.
Se obtuvo un total de 37 beneficiarios. El taller se llevó a cabo
entre las 10 a.m. y la 1 p.m. del 12 diciembre.

516 Ciclo
Resumen de actividades radiales
“El Derecho a
tu alcance”
Total de
programas
Total de
llamadas
Promedio
2010-II-0 Radio La Luz 5 24 4,8
2010-II Radio La Luz 12 78 6,2
Agosto –
diciembre TOTAL 17 102 6,0
2010
III.3. Educación legal

– A cargo de los alumnos de Derecho, esta área tiene como objetivo
promover la formación ciudadana y la defensa y protección de los
derechos de niños y adolescentes mediante el dictado de charlas
y talleres a los alumnos de quinto y sexto grado de primaria y
primero y segundo de secundaria de colegios estatales. De esta
manera, el área se inserta dentro de la corriente del street law, la
cual se creó con la finalidad de buscar un camino para facilitar
información jurídica relevante para la vida diaria de los jóvenes
– Durante el segundo semestre se realizaron cinco talleres en los
Colegio Fe y Alegría Nº 04, ubicado en el distrito de San Juan
del Lurigancho; Nº 01, ubicado en el distrito de San Martín de
Porres; y cinco talleres en el Colegio Juan Pablo II ubicado en el
distrito de Chorrillos. A partir de estos esfuerzos, 269 estudiantes
y padres de familia resultaron beneficiados.
– Durante el semestre 2010-II, en coordinación con la dars,
se llevaron a cabo dos talleres que tuvieron como objetivo
capacitar con respecto a la violencia familiar y a la patria
potestad. El taller tuvo un total de 75 beneficiarios y se llevó
a cabo los días 7 y 14 de noviembre, de 11 a.m. a 1 p.m., en el
local de Warmi Huasi en el distrito de Lomas de Carabayllo.

66
Resumen de talleres ofrecidos
SEMESTRE 2010-II
517
participación ciudadana
CRÓNICAS
Beneficiarios 2010-II
Derechos humanos DEL
Medio ambiente
Carabayllo 1 y 2
Taller Lomas de
Trabajo infantil
Democracia y
CLAUSTRO
Talleres
Grupo 1 10 8 6 4 5
Fe Y Alegria N°1
Grupo 2 10 4 9 9 6
Grupo 3 11 7 6 6 6
Grupo 4 10 7 13 11 12 73
Grupo 5 10 7 8 9 6
Subtotal de
51 33 42 39 35 77
beneficiarios
Grupo 1 14 13 8 10 7
Juan Pablo II
Grupo 2 16 14 13 7 11
Grupo 3 15 7 8 10 10
Grupo 4 11 8 10 2 2
119
Grupo 5 12 6 8 4 10
Grupo 6 8 7 8 6 5
Subtotal de
76 55 55 39 45
beneficiarios
Total de
269
beneficiarios
III.4. Penal – Penitenciario

– El área tuvo cuatro vacantes que fueron íntegramente ocupadas
por los alumnos de la facultad durante el último semestre. El
consultorio del área se instaló desde la primera semana de clases
en los ambientes del auditorio del adulto mayor en el penal de
San Pedro, en Lurigancho. Durante el segundo semestre, además,
se realizaron tres visitas al pabellón 16, compuesto en su mayoría

518 por internos con edades que oscilan entre los 19 y 25 años, y que
se encuentran procesados por delitos contra el patrimonio en la
modalidad de hurto y robo agravado.
– Complementariamente a las visitas al Penal de Lurigancho, se
coordinó con los alumnos visitas al Palacio de Justicia, a las sedes
del Poder Judicial y del Ministerio Público en la avenida Abancay
(ex Ministerio de Economía) y a la sede del Poder Judicial en el
Cono Norte, a fin de realizar el seguimiento directo de los casos
de los internos.
– Los casos que se recibieron en el consultorio se muestran en la
siguiente tabla:
Casos patrocinados
2010-II
Delitos
Procesados Sentenciados
Tráfico de drogas 1 1
Contra el patrimonio (robo) 2
Contra la indemnidad sexual 1 2
Otros
TOTAL 2 5
III.4.1. Un caso emblemático

El señor De la Breña Ramos fue acusado por el delito de tráfico ilícito de
drogas previsto en el primer párrafo del artículo 296 del Código Penal,
por lo que el Ministerio Público solicitó ocho años de pena privativa de
su libertad. Su actuación se produjo con un dolo eventual, lo que quiere
decir que tenía responsabilidad en el delito por el que se le procesaba.
No obstante eso, al haber asumido la defensa del acusado y durante el
juicio oral, se nos propuso una terminación anticipada siempre y cuando
el acusado se acogiera a la figura de la confesión sincera, al mismo tiem-
po que se nos ofreció una pena por debajo del límite legal. Se debe tener
presente que este acuerdo es beneficioso para el acusado toda vez que, al
encontrarse privado de su libertad por más de veinte meses, puede acce-
der a los beneficios penitenciarios de semi libertad o libertad condicional
con un tercio o la mitad de la pena, respectivamente.
III.5. Actividades extracurriculares

– I Encuentro de Proyección Social, Investigación Jurídica y
Enseñanza del Derecho en Comunidades Vulnerables (octubre
2010). Realizado del 25 al 29 de octubre con la participación
66
de trece estudiantes y dos profesores de la Facultad de Derecho

de la Universidad de São Paulo. Se realizaron dos coloquios de
estudiantes y profesores, así como visitas académicas al centro de
las ciudades de Ica y Pisco.
519
CRÓNICAS
– I Feria Responsabilidad Social en Derecho. Realizada el 18 de DEL
noviembre en organización conjunta con la Clínica Jurídica de CLAUSTRO
Interés Público. Contó con las exposiciones de los estudiantes de
prosode y de la Clínica Jurídica de Interés Público.
– Alumno extranjero en prosode. Durante el último semestre de
2010 estuvo matriculado en el curso un estudiante francés de
la universidad Bourdeaux IV (Francia). Asimismo, acudió a los
consultorios jurídicos gratuitos de prosode y participó en otras
actividades de nuestra institución, bajo la tutoría del profesor
coordinador.
– Proyecto solidario Muy Ilustre Colegio de Abogados de Pamplona.
Hemos ganado un pequeño fondo de 2 300 euros que han sido
asignados para un programa de capacitación en Pamplona
Alta, en San Juan de Miraflores. El programa estuvo dirigido a
profesores y líderes populares y estuvo a cargo del Muy Ilustre
Colegio de Abogados de Pamplona y de los abogados españoles
Mikel Muerza (ex alumno de intercambio de prosode) y Pedro
Charro, profesor de la Universidad Pública de Navarra. Ambos
presentaron la iniciativa como miembros de dicho colegio.
– Fondo concursable docente rsu dars 2010-2. Prosode concursó
y ganó un fondo concursable para el semestre 2010-II, dirigido a
los docentes y enfocado en iniciativas de responsabilidad social
por parte de la Dirección Académica de Responsabilidad Social.
Cada fondo consistió en la suma de 4 mil nuevos soles y tuvo
como objetivo realizar talleres de capacitación y jornadas de
asesoría legal, con materiales de capacitación, en el distrito de
Lomas de Carabayllo.
– Material de capacitación. Se publicó un material de capacitación
titulado “El Derecho de propiedad y la posesión informal”.
Fue elaborado por los docentes de prosode y sirvió para
las capacitaciones hechas en Lomas de Carabayllo antes
mencionadas.
– Participación en el epu y el miniepu de planificación estratégica
de la unidad de la Facultad y del Departamento de Derecho.
El profesor coordinador de prosode participó en el equipo de
planificación estratégica de la Facultad y el Departamento de
Derecho, a través de lo cual aportó en la construcción de la
misión y visión de la unidad Derecho hacia 2017. Se realizaron
varias sesiones de trabajo entre junio y octubre de 2010.

520 – Participación en el claustro pleno en la Comisión de
Responsabilidad Social. En julio y noviembre de 2010 se participó
en la Comisión de Responsabilidad Social del Claustro Pleno II
de la Facultad de Derecho bajo la coordinación de los profesores
Juan Luis Avendaño, Carlos Montoya, Eloy Espinosa, Javier la
Rosa, Juan Jiménez, así como de un grupo de estudiantes de la
facultad. El claustro culminó con la elaboración y presentación
del informe de la comisión.
– Jornada por Una Convivencia Pacífica “Conociendo tus
derechos”. Jornada interdisciplinaria de asesoría legal y psicológica
realizada el 28 de noviembre de 2010 en El Carmen (Chincha).
El evento fue organizado por la dars, Psicología, prosode y
Derecho. Contó con la participación de profesores y estudiantes
de la facultad.
– En 2010, prosode implementó un nuevo sistema de publicidad
y logo gracias al trabajo realizado en el curso Taller de Publicidad
de 2009.
– Prosode en procades. En el mes de agosto, parte del equipo de
prosode participó en los talleres legales que impartió el equipo
de procades. Estuvieron dirigidos a un grupo de docentes de
colegios estatales de escasos recursos.
IV. Actividades de las asociaciones de estudiantes
IV.1. Derecho y Sociedad

– XII Curso de Capacitación en Materia Tributaria y Contable. Las
sesiones se llevaron a cabo los sábados 5, 12, 19 y 26 de junio.
– Presentación de la edición número 34 de la revista Derecho &
Sociedad. El evento tuvo lugar el día 22 de agosto.
– Campaña de la edición número 34 de la revista Derecho &
Sociedad. A lo largo de la segunda mitad del año, la asociación
civil Derecho & Sociedad desarrolló con mucho éxito la difusión
de su nueva edición, cuya temática central es el Derecho de
protección al consumidor. Es de mencionar que el Código de
Consumo entró en vigencia en octubre del referido año, por lo
que nuestra revista se convirtió rápidamente en un importante
referente sobre la materia.
– II Concurso Interuniversitario de Litigación Penal. Las sesiones
se desarrollaron los días 24, 25, 26 y 27 de agosto.
– Seminario “Derecho de la competencia y nuevo código de
consumo”. Las clases se celebraron los días jueves 29 y viernes
30 de noviembre.
66
– Mesa redonda “Licencia social, desarrollo sostenible y

nuevo rol del Estado en la actividad minera”. Las charlas
tuvieron lugar el día martes 26 de octubre.
521
– Conversatorio “¿Por qué Derecho?”, dirigido a estudiantes de CRÓNICAS
Estudios Generales Letras. El conversatorio se desarrolló el jueves DEL
23 de octubre. CLAUSTRO
– Seminario “Temas de actualidad tributaria”. El seminario se llevó
a cabo los días jueves 28 y viernes 29 de octubre.
– Taller de Actualización Minero Ambiental. Las clases se dictaron
el 6 de noviembre.
– Talleres de repaso 2010-II. Estas sesiones se desarrollaron a lo
largo de los días sábado 20 y 27 de noviembre.
– Primer Concurso Nacional Cuento Jurídico Fabellae Ivris. Este
innovador concurso se desarrolló a lo largo de la segunda mitad
del presente año. Los participantes, estudiantes de pregrado
de Derecho en diversas universidades del país, presentaron sus
cuentos desde 30 de julio al 5 de noviembre.
– Chocolatada navideña. Programada para el domingo 19 de
diciembre, tuvo como objetivo que los asociados acudan al
Colegio Inicial en San Juan de Lurigancho a regalar una
sonrisa a niños entre 3 y 5 años.
– Presentación de la edición número 35 de la revista Derecho &
Sociedad. La revista fue presentada el 16 de diciembre.
IV.2. Talleres de Derecho

– “Servicios ambientales: una oportunidad en nuestras manos”.
El taller estuvo a cargo del equipo de Derecho Ambiental y se
realizó el viernes 19 de noviembre.
– “Áreas naturales protegidas: retos y oportunidades”. También a
cargo del equipo de Derecho Ambiental, el evento tuvo lugar el
viernes 29 de octubre.
– “Analizando los casos Kosovo, Palestina y Osetia del Sur”. Estuvo
a cargo del equipo de Derecho Internacional y tuvo lugar el lunes
25 de octubre.
IV.3. Iter Criminis – Asociación civil

– “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”. Se realizó los
días 14 y 15 de octubre y tuvo como ponentes a los doctores
Víctor Prado Saldarriaga, Juan Carlos Torres Márquez, Percy
García Cavero y Julio Espinoza Goyena.

522 – “Último alcances en torno al Derecho penal del Enemigo”.
Realizado el 16 de noviembre de 2010, el evento tuvo como
ponente principal al doctor Manuel Cancio Meliá. Asimismo, la
charla fue comentada por los doctores Yván Montoya Vivanco y
Daniel Huamán.
IV.4. Themis
– Creación de cuatro talleres de difusión de cultura jurídica en
personas de escasos recursos. Las fechas de estos talleres fueron
las siguientes:
1. Sábado 16 de octubre: El DNI y el Documento de
Identificación de Discapacidad, también conocido como el
Carné de Discapacidad.
2. Sábado 6 de noviembre: El Derecho de paternidad y de
alimentos.
3. Sábado 20 de noviembre: La seguridad ciudadana.
4. Martes 7 de diciembre: Los seguros públicos de salud.
– Investigación respecto al funcionamiento del sistema pro bono
a un año de su establecimiento en el Perú. La investigación fue
realizada desde el mes de agosto hasta el mes de octubre.
– Seminario “Prensa juzgada”. Las conversaciones tuvieron lugar los
días lunes 15 y martes 16 de noviembre. El primer día del seminario
se ejecutó el relanzamiento de “Enfoque de Derecho”, que fue
producto del trabajo de la Comisión de Actualidad Jurídica.
– “Acércate a Themis”. El evento fue organizado por la Comisión
de Marketing y Ventas el jueves 25 de noviembre.
– “Moot Lima”. El evento, organizado por el Estudio Echecopar y
por Themis, tuvo inicio el viernes 24 de septiembre y finalizó el
sábado 20 de noviembre.
IV.5. Ius et Veritas

IV.5.1. Actualidad
– Prosiguieron las celebraciones por el vigésimo segundo aniversario
de la Asociación.
– Lanzamiento de la nueva marca mixta “Ius et Veritas:
asociación integrada por estudiantes y egresados de la Facultad
de Derecho de la PUCP”.
– Reconocimiento a Guido Calabresi y Francesco Parisi como
miembros del Comité Consultivo Internacional.
– Convenio con el Instituto Peruano de Derecho Civil (IPDC).
66
IV.5.2. Publicaciones
– Publicación de la edición número 41 de la revista Ius et Veritas,
diciembre de 2010.
– Lanzamiento de la segunda edición de Mercado de valores y de la
523
CRÓNICAS
segunda reimpresión de Responsabilidad civil contemporánea. DEL
CLAUSTRO
IV.5.3. Eventos
– “Seminario de Derecho de minería e hidrocarburos”. Tuvo lugar
los días 19 y 20 de noviembre en el Paraninfo de la Universidad
Nacional San Antonio de Abad del Cusco.
– “Seminario de alternativas de inversión y financiamiento en el
mercado de valores”, con el soporte de la Comisión Nacional
Supervisora de Empresas y Valores (conasev). El evento se llevó
a cabo el 17 y 18 de noviembre en el anfiteatro Armando Zolezzi.
– “Curso de capacitación de Derecho Procesal Laboral”, en
conjunto con la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social (spdtss). Las charlas se desarrollaron los días 25
de septiembre y 2, 9, 16 y 23 de octubre en el anfiteatro Armando
Zolezzi.
IV.5.4. Concursos
– “Abogados al banquillo”. Octava contienda de ética y
responsabilidad profesional, cuya audiencia pública se realizó el
19 de octubre.
– Concurso de ensayos de Derecho procesal constitucional.
IV.5.5. Auspicios
– “Seminario internacional sobre enseñanza del Derecho”,
organizado por la Facultad de Derecho de la PUCP los días 9, 10
y 11 de agosto.
– Seminario “Educando en derechos y divirtiendo a los niños a
través de la televisión”, organizado por la Facultad de Derecho de
la PUCP. El seminario contó con la exposición de los especialistas
canadienses Carmen Bourassa y François Côté.
– Auspicio del “Seminario de bioética y derechos humanos”,
organizado por el Observatorio de Bioética. El seminario contó
con la exposición del especialista argentino Juan Carlos Tealdi.
IV.5.6. Comunicación institucional

– Lanzamiento de la nueva línea de souvenirs, drinkware, vestuario
y merchandising institucional.

524 – Realización de los conversatorios “Bienvenida al cachimbo” y
“¿Quieres conocer IUS?”. Ambas charlas funcionaron como
experiencias de acercamiento de los estudiantes a la Facultad y a
Ius Et Veritas.
IV.6. Foro Jurídico

– “Seminario actualidad contractual II: los contratos modernos
mercantiles y de financiamiento”. Las charlas se realizaron el pri-
mero y el 2 de junio.
– “Jornada de Derecho Procesal”. El evento se desarrolló los días 18
y 25 de septiembre y 2 de octubre.
– Seminario “Minería, hidrocarburos y comunidades indígenas:
¿qué respuestas tiene el Derecho a los conflictos socio ambienta-
les?”. El seminario tuvo lugar los días 13, 20 y 27 de octubre.
– Publicación del primer número de la revista Foro Jurídico en di-
ciembre.
IV.7. Círculo de Derecho Administrativo

– “III curso de especialización en Minería y Energía”. Las fechas
escogidas para el dictado de las charlas fueron los días 12, 13 y 14
de agosto.
– Módulos de seminarios de Derecho Administrativo: “Regulación
de Servicios Públicos y Sistema Nacional de Control”. Tuvo lugar
el 4 de septiembre.
– Seminario “Derecho Municipal”. Se llevó a cabo los días 28 y 29
de septiembre.
– Seminario “Arbitraje y obra pública”. Se desarrolló los días 19 y 20
de noviembre.
– Taller de actualización “Contrataciones con el Estado”. Las clases
se dictaron los días 5, 11 y 12 de febrero de 2011.
– “Competencia de arbitraje con el estado”. El evento se llevó a
cabo el 11 y 12 de septiembre.

D i s t i n c i o n e s Ac a d é m i c a s
Doctores Honoris Causa

Germán Bidart Campos
Rafael Caldera Rodríguez
Antônio Cançado Trindade
Javier Correa Elías
Miguel Cruchaga Tocornal
Francisco Fernández Segado
Héctor Fix Zamudio
Peter Häberle
Jutta Limbach
Pablo Lucas Verdú
Antonio Ojeda Avilés
Javier Pérez de Cuellar
Alessandro Pizzorusso
Américo Plá Rodríguez
Umberto Romagnoli
Néstor Pedro Sagües
Honorarios
José Félix Aramburú
Víctor Andrés Belaunde
Daniel O. Bernstine
Paolo Grossi
Gustavo Noboa Bejarano
Raúl Noriega Ayarza
Jiang Ping
Carlos Roberto Reina
Mozart Víctor Russomano
Tomás Salvador Vives Antón
Eméritos
Jorge Avendaño Hübner
Rosendo Badani
Héctor Cornejo Chávez
José Dammert Bellido Bellido
Miguel de Althaus Guarderas
Luis Echecopar García
Domingo García Rada
Carlos Rodríguez Pastor
Fidel Tubino Mongilardi
Guillermo Velaochaga Miranda
F a c u lt a d d e D e r e ch o d e l a P o n t i f i c i a
U n i v e r s i d a d C at ó l i c a d e l P e r ú
Profesores ordinarios activos de la Facultad de Derecho
Principales
Abad Yupanqui, Samuel Bernardo
Albán Peralta, Walter Jorge
Avendaño Arana, Francisco Javier
Avendaño Valdez, Jorge
Avendaño Valdez, Juan Luis
Bernales Ballesteros, Enrique Martín
Blancas Bustamante, Carlos Moisés
Boza Pró, Guillermo Martín
Bramont-Arias Torres, Luis Alberto
Bullard González, Alfredo José
Cárdenas Quirós, Carlos
Castillo Freyre, Mario Eduardo Juan Martín
Danós Ordóñez, Jorge Elías
De Althaus Guarderas, Miguel
De Belaunde López de Romaña, Javier Mario
De Trazegnies Granda, Fernando
Delgado Barreto, César Augusto
Eguiguren Praeli, Francisco José
Fernández Arce, César Ernesto
Fernández Cruz, Mario Gastón Humberto
Fernández Sessarego, Carlos
Ferro Delgado, Víctor
Forno Flórez, Hugo Alfieri
García Belaunde, Domingo
Gonzales Mantilla, Gorki Yuri
Guzmán-Barrón Sobrevilla, César Augusto
Hernández Berenguel, Luis Antonio
Kresalja Rosselló, Baldo
Landa Arroyo, César Rodrigo
528 Llerena Quevedo, José Rogelio
Lovatón Palacios, Miguel David
Medrano Cornejo, Humberto Félix
Méndez Chang, Elvira Victoria
Montoya Anguerry, Carlos Luis
Neves Mujica, Javier
Novak Talavera, Fabián Martín Patricio
Ortiz Caballero, René Elmer Martín
Osterling Parodi, Felipe
Pasco Cosmópolis, Mario Martín
Peña Jumpa, Antonio Alfonso
Prado Saldarriaga, Víctor Roberto
Quiroga León, Aníbal Gonzalo Raúl
Ramírez Díaz, Jorge Gregorio
Revoredo Marsano, Delia
Rodríguez Iturri, Róger Rafael Estanislao
Rubio Correa, Marcial Antonio
Ruiz de Castilla Ponce de León, Francisco Javier
Salas Sánchez, Julio Moisés
Salmón Gárate, Elizabeth Silvia
San Martín Castro, César Eugenio
Solís Espinoza, Alejandro Juvenal
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis
Ugaz Sánchez – Moreno, José Carlos
Viale Salazar, Fausto David
Villanueva Flores, María del Rocío
Villavicencio Ríos, Carlos Alfredo
Villavicencio Terreros, Felipe Andrés
Zolezzi Ibárcena, Lorenzo Antonio
Zusman Tinman, Shoschana
Asociados
Aguilar Llanos, Benjamín Julio
Arana Courrejolles, María del Carmen Susana
Arce Ortiz, Elmer Guillermo

66
Ardito Vega, Wilfredo Jesús

Becerra Palomino, Carlos Enrique
Boza Dibós, Ana Beatriz
529
Burneo Labrín, José Antonio profesores
de la
Cabello Matamala, Carmen Julia
facultad de
Cairo Roldán, José Omar derecho
Caro Coria, Dino Carlos
Chau Quispe, Lourdes Rocío
Cortés Carcelén, Juan Carlos Martín Vicente
Delgado Menéndez, María Antonieta
Delgado Menéndez, María del Carmen
Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy Andrés
Espinoza Espinoza, Juan Alejandro
Fernández Revoredo, María Soledad
Ferrari Quiñe, Mario Alberto
Foy Valencia, Pierre Claudio
Gálvez Montero, José Francisco
García Granara, Fernando Alberto
García-Sayán Larrabure, Diego
Guevara Gil, Jorge Armando
Hernández Gazzo, Juan Luis
León Hilario, Leysser Luggi
Luna-Victoria León, César Alfonso
Meini Méndez, Iván Fabio
Mercado Neumann, Edgardo Raúl
Montoya Vivanco, Yvan Fidel
Morales Godo, Juan Eulogio
Oré Guardia, Arsenio
Palacios Pareja, Enrique Augusto
Pizarro Aranguren, Luis Miguel
Priori Posada, Giovanni Francezco
Ramos Núñez, Carlos Augusto
Revilla Vergara, Ana Teresa
Ruda Santolaria, Juan José
Santistevan de Noriega, Jorge Vicente

530 Sevillano Chávez, Sandra Mariela
Siles Vallejos, Abraham Santiago
Solórzano Solórzano, Raúl Roy
Sotelo Castañeda, Eduardo José
Valega García, César Manuel
Velazco Lozada, Ana Rosa Albina
Vinatea Recoba, Luis Manuel
Auxiliares
Abugattas Giadalah, Gattas Elías
Aliaga Farfán, Jeanette Sofía
Alvites Alvites, Elena Cecilia
Barboza Beraun, Eduardo
Bardales Mendoza, Enrique Rosendo
Barletta Villarán, María Consuelo
Beltrán Pacheco, Jorge Alberto
Benavides Torres, Eduardo Armando
Bermúdez Valdivia, Violeta
Blume Fortini, Ernesto Jorge
Bustamante Alarcón, Reynaldo
Candela Sánchez, César Lincoln
Castro Otero, José Ignacio
Cornejo Guerrero, Carlos Alejandro
Cubas Villanueva, Víctor Manuel
De La Jara Basombrío, Ernesto Carlos
Del Águila Ruiz de Somocurcio, Paolo
Delgado Silva, Angel Guillermo
Escobar Rozas, Freddy Oscar
Espinoza Goyena, Julio César
Ezcurra Rivero, Huáscar Alfonso
Falla Jara, Gilberto Alejandro
Guzmán Napurí, Christian
Haro Seijas, José Juan
Hernando Nieto, Eduardo Emilio
Herrera Vásquez, Ricardo Javier

66
Huerta Guerrero, Luis Alberto

La Rosa Calle, Javier Antonio
Ledesma Narváez, Marianella Leonor
531
Marciani Burgos, Betzabé Xenia profesores
de la
Matheus López, Carlos Alberto
facultad de
Medrano García, Fabricio Manuel derecho
Mejorada Chauca, Omar Martín
Monteagudo Valdez, Manuel
Morales Hervias, Rómulo Martín
Morales Luna, Félix Francisco
Ochoa Cardich, César Augusto
O’Neill de la Fuente, Mónica Cecilia
Ormachea Choque, Iván
Ortiz Sánchez, John Iván
Patrón Salinas, Carlos Alberto
Pazos Hayashida, Javier Mihail
Pérez Vargas, Julio César
Pérez Vásquez, César Eliseo
Robles Moreno, Carmen del Pilar
Rodríguez Hurtado, Mario Pablo
Rojas Leo, Juan Francisco
Saco Barrios, Raúl Guillermo
Saco Chung, Víctor Augusto
Shimabukuro Makikado, Roberto Carlos
Soria Aguilar, Alfredo Fernando
Soria Luján, Daniel
Ulloa Millares, Daniel Augusto
Urteaga Crovetto, Patricia
Valle Billinghurst, Andrés Miguel
Villagarcía Vargas, Javier Eduardo Raymundo
Vivar Morales, Elena María
Zegarra Valdivia, Diego Hernando

INDICACIONES A LOS AUTORES DE LA REVISTA
DERECHO PUCP
I. Objetivo y política de Derecho PUCP

La Revista Derecho PUCP publica artículos e investigaciones jurídicas inéditas
las cuales son revisadas por expertos (pares) nacionales como extranjeros que
han publicado investigaciones similares previamente. Las evaluaciones se rea-
lizan de forma anónima y versan sobre la calidad y validez de sus argumentos
jurídicos expresados en los artículos.
II. Ética en publicación

En caso sea detectada alguna falta contra la ética en publicación durante el
proceso de revisión o después de su publicación la Revista tomará las acciones
legales que correspondan para sancionar al autor del fraude.
III. Forma y preparación de los artículos:

III.1. Normas generales
Todo artículo presentado a la Revista Derecho PUCP debe ser escrito en
español, versar sobre temas de interés jurídico y tener la condición de inéditos.
La Revista cuenta con las siguientes categorías:
• Editorial
• Tema central (artículos de investigación)
• Reseñas de libros u otras publicaciones
• Entrevista
• Crónica de Claustro
• Sección especial sobre aspectos jurídicos extraordinarios
• Informe
• Simposio
• Personalidades destacadas en el Derecho
• Comentarios a jurisprudencias nacionales y extranjeras
• Galería fotográfica
• Cartas al Editor
III.2. Documentación obligatoria

• Autorización de publicación. Debe ser firmada por todos los autores,
consignando cuál fue su contribución en la elaboración del artículo según
la codificación propia de la RPMESP.
III.3. Características de los artículos
III.3.1. Primera página. Debe incluir:
• TÍTULO: en español e inglés, un título corto de hasta 60 caracteres.
• NOMBRE DEL AUTOR: (o autores) deben incluir en una nota al pie de
página: la filiación institucional, ciudad y país, profesión y grado académico,
así como su correo electrónico.
• RESUMEN (Abstract). Texto en español e inglés en el que se mencione las
ideas más importantes de la investigación.
• CONTENIDO. Se consignará en español e inglés la sumilla de capítulos y
subcapítulos que son parte del artículo
• PALABRAS CLAVE (key words) en español y en inglés.
• En caso el estudio haya sido presentado como resumen a un congreso o es
parte de una tesis debe precisarlo con la cita correspondiente.
III.3.2. Textos interiores. Deben de atenderse los siguientes aspectos:

• El texto no debe superar las 20 páginas, a doble espacio, en letra Arial 11
en formato A4 con márgenes de 2,5 cm.
• Consignar las citas de pie de página, escrito espacio simpleen letra Arial 10.
• Los textos deberán ser redactados en el programa Word para Windows XP.
• Las figuras que se pueden usar son: gráficos y tablas. Las tablas deben tener
solo líneas horizontales para separar el encabezado del cuerpo de la tabla
y los títulos van en la parte superior. Los gráficos deben ser remitidos en
MS-Excel, Adobe Illustrator, formato tif o jpg y los títulos van en la parte
inferior.
• El número de gráficos y tablas depende del tipo de artículo enviado.
El Comité Editor de la revista se reserva el derecho de limitar su número.
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el texto, se ordenarán correlativamente según su aparición.
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Derecho #66 - Contratación Del Estado

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66 CONTRATACIONES

Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

Diseño de carátula e interiores: i design

Antônio Cançado Trindade

Derecho PUCP, N° 66, 2011 / ISSN 0251-3420

55 El equilibrio económico en los contratos

89 Sobre la complejidad del Estado y las contrataciones

107 Los avances y problemas de la contratación con el

131 ¿Qué se requiere realmente para contar con compras

169 El contrato administrativo: ¿lex inter partes o ius variandi?

195 La transparencia en la ley de contrataciones del Estado

223 Una concepción iusadministrativista de los contratos públicos

247 Compras corporativas estatales: el regalo guardado en el

257 El procedimiento de la licitación pública

277 La subasta inversa: un mecanismo de contratación pública

287 Redefiniendo la política de promoción de las mype en las

301 Acuerdos de promoción comercial y contrataciones estatales:

319 El arbitraje y los adicionales de obra

335 Consideraciones sobre la contratación pública sostenible

351 Consideraciones críticas sobre el contrato administrativo en

Derecho PUCP, N° 66, 2011 / ISSN 0251-3420

385 Sobre los determinantes de la colusión en las compras

419 Contratos públicos y contratos administrativos en el nuevo

443 Mutabilidad de los contratos de la administración en el

469 Los vicios de la contratación pública en México

493 Enclaustrados por el Derecho: memorias del Claustro Pleno

crónica del claustro

509 Crónica del Claustro

Derecho PUCP, N° 66, 2011 / ISSN 0251-3420

La modernización de los aparatos administrativos estatales ha tenido un

Derecho PUCP, N° 66, 2011 / ISSN 0251-3420

Entrevista al doctor Ricardo Salazar Chávez,

te, en el Convenio Marco, esta experiencia ha sido y sigue siendo muy

Derecho PUCP, N° 66, 2011 / ISSN 0251-3420

ofertó a la entidad que se lo pida; al precio que ofertó o menos, y en las

Derecho PUCP, N° 66, 2011 / ISSN 0251-3420

rizadas para el sistema clásico, de modo que, en bienes, en servicios y en

Derecho PUCP, N° 66, 2011 / ISSN 0251-3420

internacionales. ¿Cuál es el problema, entonces? La contratación tiene

cuando las entidades planifican. A veces no planifican acertadamente

normas para contratar en el Estado.

Derecho PUCP, N° 66, 2011 / ISSN 0251-3420

el proceso de contratación, que se encuentren todos los planes, que se

cuantía. Este año se ha avanzado un buen número de entidades en línea.

oficio, hacer supervisión continua.

A.T. Revilla: Un aspecto muy interesante que introdujo la Ley de Contra-

de osce. En la fase de ejecución contractual, o sea luego de haberse

R.S.: Se está tendiendo a facilitar mucho la inscripción de árbitros. Hoy

A.T. Revilla: ¿Y el Tribunal de Contrataciones?

problemas que esto implicaba. Hoy esto se realiza estrictamente por

Derecho PUCP, N° 66, 2011 / ISSN 0251-3420

prerrogativas, pero, sobre todo, siempre formando personas, de manera

Derecho PUCP, N° 66, 2011 / ISSN 0251-3420

Los principios del Derecho global de la

Resumen: El siguiente texto analiza los efectos de la globalización en el De-

Abstract: The following article examines the effects of globalization on public

CONTENIDO: I. EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL.– II. LOS PRINCIPIOS

transparencia, la imparcialidad y la objetividad presiden el entero sis-

universal que podrían tener un sentido o una intensidad diferente según

nación, de publicidad, de libre concurrencia, etcétera. Estos principios

Derecho PUCP, N° 66, 2011 / ISSN 0251-3420

corte francés que el esquema del rule of law de inspiración anglosajona.

Derecho PUCP, N° 66, 2011 / ISSN 0251-3420