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O direito das gentes consiste na parte do direito romano que regula as relações entre estrangeiros
e cidadãos romanos, sendo, assim, um direito universal e privado. Gaio definiu como “razão natural
estabelecida entre os homens”. A definição de Ulpiano para o direito das gentes foi a primeira a
aproximar-se da mais atual efinição de DIP. Surge como a ordem juridica da comunidade
internacional que regula as relações entre os povos que compõem aquela comunidade (inter gentes).
Numa primeira fase foi definido como o conjunto de normas que regulam as relações entre os
estados soberanos, mas tal caiu em desuso por via do surgimento de entidades revestidas de
personalidade juridica internacional como o individuo. Atribui-se uma 2º definição, sendo normas
reguladoras das relaçõs entre sujeitos de direito internacional, não sendo também aceite.
É, assim, definido como “conjunto de normas que regem a comunidade internacional”. Atenção
que o professor Blanco apenas designa por comunidade se for usada no sentido impróprio do
conceito, dado preferir a expressão “sociedade internacional” como referem os autores André
Gonçalves.
As relações juridicas que se estabalecem entre os estados podem ser de:
Coordenação que satisfazem um conjunto de interesses comuns nos vários dominios.
Subordinação na qual há limitação da soberania dos Estados
Reciprocidade mediante os tratados bilaterais celebrados entre estados e tratados
multilaterais.
A generalização da expressão “direito internacional” apenas vai ocorrer com Bentham (XVIII)
designando por “International Law” mas que levantou problemas a nivel da demarcação entre Estado
e Nação (pois na altura Nação correspondia ao fenómeno juridico do Estado). No DIP o que é
internacional é o processo de produção juridica, no Direito Int. Privado o que é internacional é o
objeto da norma.
Ter em atenção que o Direito Internacional realiza a imputaçõ da sanção ao ato ilícito, apenas o
verdadeiro problema reside na aplicabilidade dessas sanções.
Antecedentes históricos:
1. Formação do DIP: contributo romano—Ius gentium e ius fetiale (aspiração religiosa pelo
qual os romanos regulavam as suas relações internacionais.
2. Os tratados de Vestefália reconhecem o princípio da soberania como princípio de
independência dos Estados europeus entre si e de exclusão de qualquer poder que lhes seja superior.
Há um equilíbrio de facto, baseado na força militar; mas torna-seimprescindível defini-lo em cada
momento por formas mais ou menos solenes e vinculativas. Ao mesmo tempo, vão-se multiplicando,
até por causa da proximida de geográfica e de inelutáveis factores económicos, relações políticas e
relações comerciais, celebram-se tratados, quase sempre bilaterais, e vão surgindo normas
consuetudinárias em áreas tão vitais como os poderes dos Estados sobre os limites terrestre e
marítimo, dos seus territórios, as representações diplomáticas e a própria guerra.
3. As grandes revoluções do século XVIII, a americana e a francesa, determinam sensíveis
alterações. Elas marcam uma nova fase, que irá coincidir com o liberalismo burguês, com o
nacionalismo romântico e com o apogeu do poderio europeu.Com a independência dos Estados
Unidos, pela primeira vez um Estado geograficamente não europeu, embora o seja cultural e
politicamente, entra para o campo dos Estados reconhecidos como sujeitos de Direito Internacional.
4. O Congresso de Viena neste marco histórico do Direito Internacional clássico,assinala
tanto o triunfo dos reis como a consciência da necessidade de reforçar oequilíbrio, o concerto europeu,
através de conferências diplomáticas. A Santa Aliança é uma expressão temporária deste triunfo. Mas
não consegue impedir, na América, as independências das colónias espanholas e do Brasil e, na Europa,
a da Bélgica, nem sucessivas revoluções liberais e os movimentos que conduziriam à unificação italiana
e à alemã.
Correntes doutrinárias:
1- A corrente maioritária passa a ser do positivismo voluntarista. A teoria precursora de
Vattel sobre o papel central do estado como intérprete soberano do direito adquire contornos
mais precisos com o método do positivismo. O positivismo tende a definir o Direito através
da estadualidade e da coercibilidade; e dele não se fasta. Não havendo na ordem
internacional «nem legislador, nem juiz, nem policia o direito internacional ou não seria
verdadeiro direito ou , a sê-lo, não passaria de um direito estatal externo.
2- No séc. XX prevalecem na doutrinas posições não voluntaristas, as teses que
explicam a obrigatoriedade jurídica ou a necessidade de cumprimento das normas de Direito
Internacional à margem ou para além da vontade estatal.Entre estas teses:
-Teses normativistas –reconduzem o sistema de Direito internacional não à vontade,
mas a uma norma. Kelsen.
-Teses solidarista –fundamentam o Direito internacional na solidariedade entre os
indivíduos.
-Teses institucionalistas- Direito Internacional o ordenamento da comunidade
internacional tomada estacomo uma instituição.
-Teses jusnaturalistas –assenta em valores suprapositivos, em critérios éticos de
obrigatoriedade.
Para as posições não voluntaristas, o Direito Internacional não se funda num acto de vontade
interna e subjectiva dos Estados mas num elemento exterior e superior aos Estados. Uma
importante versão das posições não voluntaristas remonta à escola do direito natural
racionalista, teorizada pelo jurista holandês Hugo Grócio. Grócio, autor da obra Do Direito da
Guerra e da Paz, defendia que os poderes soberanos estavam obrigados a aceitar a ideia de uma
sociedade regida pelo direito natural, segundo princípios da razão moral preexistentes que
reflectiriam um propósito de correcção moral.
Artigo 38º do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça (dá uma definição de costume) e não
prevê hierarquia de fontes. Tratado e costume encontram-se no mesmo plano hierárquico, embora haja
preferência aplicativa de algumas normas como o ius cogens. Ora o artigo 38.º do Estatuto é oponível a
todos os sujeitos de Direito Internacional e pode ser invocado por eles. O artigo 38.º pode ser, porém,
criticado: é ambíguo nalgumas das suas formulações e sobretudo não fornece uma lista exaustiva das
fontes formais do Direito Internacional contemporâneo. Não foram referidas fontes importantes, tais
como os atos unilaterais dos Estados e as decisões das organizações internacionais.
O facto de as fontes formais não seres hierarquizadas não leva a concluir que não exista
hierarquia entre as normas jurídicas. Esta hierarquia não poderá evidentemente deduzir-se do
fundamento destas normas, porque se trata de normas formais. Mas pode ser resultante de
outras características: o grau relativo de generalidade das regras em causa.
Atos unilaterais, que se traduzem como manifestações da vontade emitidos pelos estados
que produzem efeitos juridicos na esfera internacional (ex: notificação, reconhecimento)
Atos autónomos e não autónomos (ex: costume e decisões de organizações)
Atos autonormativos e heteronormativos (aplica-se regra de hierarquia das normas, sendo
que os heteronormativos impõem obrigações aos outros Estados)
Ora o artigo 38.º do Estatuto é oponível a todos os sujeitos de Direito Internacional e pode
ser invocado por eles. Com efeito, todos os Estados membros das Nações Unidas são, ipso facto,
partes do Estatuto do Tribunal e ligados por ele. Os raros Estados que não são membros da
Organização das Nações Unidas aceitaram-no quase todos expressamente, com vista a serem
autorizados a recorrer ao Tribunal nos conflitos em que estão implicados. O seu campo de
aplicação é mesmo, de facto, mais amplo do que o Estatuto, na medida em que os termos do
artigo 38.º são retomados noutros tratados sobre a resolução pacífica dos conflitos, ou lhes
servem de referência, não se conhece precedente em que uma das organizações internacionais
tenha posto em dúvida o caráter de fontes formais das que foram enumeradas no artigo 38.º. O
artigo 38.º pode ser, porém, criticado: é ambíguo nalgumas das suas formulações e sobretudo
não fornece uma lista exaustiva das fontes formais do Direito Internacional contemporâneo. Não
foram referidas fontes importantes, tais como os atos unilaterais dos Estados e as decisões das
organizações internacionais.
Normas jurídicas internacionais e as fontes formais do Direito Internacional. Por normas,
entendemos o conteúdo, a substância de uma regra elaborada segundo as exigências “processuais”
desta ou daquela fonte formal. Uma mesma norma pode provir de numerosas fontes diferentes: assim,
podem ter um fundamento convencional para certos Estados e um fundamento costumeiro para
outros.
Convenção internacional: O artigo 38º ETIJ, no seu nº1, refere as “convenções
internacionais”, mas outras disposições do estatuto usam a expressão “tratadou ou convenção”. A
Convenção de Viena define o tratado como “acordo internacional”. A doutrina jusinternacionalista
define o tratado como “acordo concluido entre 2 ou mais sujeitos do direito internacional, destinado
a produzir efeitos juridicos e regido pelo direito internacional”.
Da noção de convenção, faz parte integrante a ideia fundamental de um acordo vinculativo
para as partes que se submetem ao império do principio pacta sunt servanda.
Tratados multilaterais e bilaterais. Podem ainda ser “tratados sob forma solene” e “acordos
sob forma simplificada”.
Doutrina e jurisprudência: não sendo fontes imediatas de direito, mas meras fontes
mediatas. A doutrina desempenha um papel de grande relevo na interpretação de outras
fontes. Importância do Tribunal de Justiça das Comunidade Europeias por ser jurisdição
obrigatória e porque funciona a regra do precedente. A equidade atenua a aplicação do
direito, completa o direito e afasta o mesmo (38º) embora seja necessários as partes
preverem expressamente essa possibilidade. Não é fonte porque apenas aplica o sentimento
ideal de justiça nos casos concretos.
Principios do DI como fonte de formação espontânea
Fontes materiais precetivas. Principios gerais comuns ao DIP e ordenamento estaduais: boa
fé (pacta sunt servanda), proporcionalidade, respeito pelo caso julgado, abuso de direito,
ónus de prova, segurança juridica, enriquecimento sem causa, faculdade dos tribunais
internacionais definirem o âmbito das suas competências.
Principios originários do DIP: respeito pela integridade territorial e soberania dos estados;
não agressão, não interferência nos assuntos internos de outros estados, coexistência
pacífica, autodeterminação dos povos sob ocupação estrangeira ou dominio colonial,
principio de especialidade nas organizações internacionais.
Os actos jurídicos unilaterais: Os únicos actos jurídicos unilaterais que cabem no
âmbito das fontes de Dt. Internacional são os actos normativos de organizações internacionais,
as decisões de conteúdo geral e abstracto ou de conteúdo geral e concreto dos seus órgãos.As
decisões não normativas dessas organizações e os clássicos actos jurídicos unilaterais dos estados
porque não assumem tal conteúdo, não devem ser integrados nessa categoria.A grande
contraposição dá-se entre actos unilaterais autónomos e actos unilaterais não autónomos, ou
seja, entra actos que aparecem à margem de quaisquer outros actos, válidos e eficazes por si
e actos que se inserem em processos ou procedimentos de formação de outros ou que
decorrem directa imediatamente de outros actos de DIP.Os primeiros são o reconhecimento, o
protesto, a notificação, a promessa e a renúncia. Entre os segundos, contam-se a assinatura, a
ratificação, a adesão, as reservas, a aceitação, a objecção e a revogação de reservas, a denúncia,
etc.Os primeiros tanto produzem efeitos directos e imediatos nas relações com outros sujeitos
como efeitos enquanto se inserem na prática dos Estados e contribuem para a formação ou
para a revelação de costume internacional.
-Reconhecimento –declaração unilateral de um estado pela qual considera que certo
facto ou certa situação está em conformidade com as regras jurídicas ou satisfaz os
requisitos por elas prescritos.
-Protesto –declaração de sentido contrário, a declaração segundo a qual certo facto
ou certa situação não respeita o Dt. Internacional.
-Notificação –declaração relativa a certo facto ou certa situação, presente ou futura,
levada ao conhecimento de outro sujeito de Dt. Internacional.
-Promessa –declaração unilateral de vontade pela qual certo sujeito compromete a
agir ou não de certo modo.
-Renúncia –acto jurídico unilateral pelo qual certo sujeito declara não exercer ou,
eventualmente mesmo, quer deixar na sua esfera jurídica certo direito.
Os actos jurídicos unilaterais autónomos ou principais apresentam as seguintes característica
comuns:
a) Provêm de um só sujeito de Direito internacional.
b) Expressão da própria capacidade internacional dos sujeitos, são também expressão de
autovinculação de acordo com o princípio da boa fé e, por conseguinte, irrevogáveis
logo que se tornam definitivos.
c) Não estão dependentes de nenhum requisito formal –designadamente, não têm de
revestir forma escrita e não estão sujeitos ao ónus de registo junto do Secretário-
Geral das Nações Unidas.
Atos autonormativos e heteronormativos
Os primeiros são decisões juridicas normativas que têm como destinatário imediato dos seus
efeito so sujeito que as emitiu (promessa e renúncia)
Os heteronormativos são decisões que têm como destinatários imediatos dos seus efeitos,
outros sujeitos de DIP diversos do que as aprovou (reconhecimento e protesto).
Decisões e deliberações das organizações são atos juridicos unilaterais análogos aos dos estados,
de eficácia interna, externa ou mista.
Costume internacional: definido como a prática reiterada com convicção de
obrigatoriedade por parte dos sujeitos de DIP. Torna-se vinculativo quando uma opinião é repetida
durante um longo periodo de tempo (opinion iuris). Outro requisito da prática é a consistência, quanto
à prática geral dos Estados (têm de ser consistentes), não podem num dia apoiar a norma costumeira
e no dia seguinte adoptarem condutas desconforme a essa, nem alegar a norma costumeira quando
lhes convêm e rejeitar a sua aplicação nos outros casos. Ex: Devido a isto é que o princípio do equilíbrio
de poderes nunca se converterá numa norma costumeira em grande medida, porque embora apoiado
por uma prática estadual, pública, geral e reiterada, esta nunca tem sido consistente.
Possui como elemento material o uso e elemento psicológico a convicção de
obrigatoriedade. Qual o fundamento da obrigatoriedade do costume?
Pressupostos (para que seja uma prática)
1. Estadualidade
Cabe aos Estados criar o DIP costumeiro, logo, apenas os atos praticados por Estados
podem relevar neste sentido
Outros atores internacionais que podem dar o seu contributo material:
Organizações internacionais: na realidade, formalmente, os autores da prática costumeira
são os Estados membros dessas organizações e não as organizações ou os seus órgãos em si
mesmos
Jurisprudência internacional e doutrina: se as suas opiniões forem além do que o Direito
Costumeiro estipula, o papel determinante cabe, em último lugar, aos Estados que, se
adoptarem estas opiniões, formarão prática costumeira
2. Publicidade
Transparência
Apenas podem constituir prática costumeira os atos praticados pelos Estados de
forma pública, assumindo-os abertamente
Excluídos: atos dissimulados
Composição
Atos materiais: comportamentos físicos e praticados abertamente
Outros atos jurídico-internacionais: reservas, declarações interpretativas, denúncias ou
recessos, resoluções, protestos, reconhecimentos, silêncio, etc.
Normas convencionais: muitas vezes cristalizam/ codificam a prática costumeira!
Requisitos (para que seja uma norma costumeira)
1) Generalidade (art.º 38º/1, alínea b) ETIJ)
A prática tem de ser geral, isto é, tem de ter o concurso de vários Estados (pode bastar que uns
adoptem uma certa prática e os demais aceitem ou se limitem a não a condenar)
Quantidade e qualidade dos Estados: elemento essencial da generalidade não é a quantidade
mas a qualidade dos Estados que praticam determinado comportamento internacionalmente
(contrariamente à formação dos Tratados, no caso do Costume, nem todos os Estados estão
numa posição de igualdade)
Os Estados mais interessados e também mais poderosos quer em termos
económicos quer em termos políticos têm papel acrescido
Países desenvolvidos VS PED
Países com maior poder internacional: membros permanentes do Conselho de
Segurança da ONU (EUA, França, Reino Unido, Rússia, China)- elemento qualitativo!
A alegada regra do objetor persistente: segundo esta, um Estado poderia escapar-se à
obrigatoriedade de uma norma costumeira sob condição de a ter rejeitado de forma
persistente e consistente desde o seu período de formação
Assim, o DIP seria geral, mas não universal: haveria Estados vinculados à norma
costumeira e outros, os objetores persistentes, não vinculados
Violaria a igualdade entre Estados
Novos Estados independentes: teriam período para escolherem estar ou não
vinculados às normas costumeiras anteriores, o que viola claramente a igualdade
(teorias voluntaristas)
Estar-se-ia a relativizar a obrigatoriedade do DIP Costumeiro
EM SUMA, a regra do objetor persistente implica uma violação da igualdade,
relativiza a ordem jurídica internacional e não tem qualquer base efetiva na prática
dos Estados: deve por isso ser rejeitada
2) Reiteração
A prática costumeira deve ser reiterada
É a reiteração que permite a generalização da prática: testa o grau de adesão à prática
É impossível determinar em abstrato o nível de reiteração exigido e o período de tempo que
tal implica: basta que seja tempo suficiente ara mostrar a consistência do costume
3) Consistência (= coerência)
Os Estado apoiantes devem ser coerentes na sua adesão (não podem, verbalmente,
apoiar a norma costumeira e, na prática, terem atos que a contrariam, tal como também
não podem invocar a norma costumeira apenas quando lhes convém)
Necessidade que a generalidade dos Estados seja coerente
≠ reiteração: é preciso reiteração para testar a consistência, mas pode haver reiteração
sem consistência
A opinio iuris
A opinio iuris consiste, basicamente, na vontade do Estado ficar vinculado à norma costumeira, ou
seja, é a convicção de obrigatoriedade da mesma.
A jurisprudência presume a existência desta opinio iuris sempre que estejamos perante uma prática
pública que seja:
i) Geral
ii) Reiterada
iii) Consistente
Espécies de costume
1. Universal: vincula todos os sujeitos de DIP ou com capacidade para cumprir o costume ou
violá-lo
Ao rejeitarmos a regra do objetor persistente, somos forçados a concluir que estas
normas costumeiras vinculam todos os Estados existentes e que, se se mantiverem
em vigor, vincularão os futuros Estados
2. Não universal: isto sucede quando não houve apoio numa prática generalizada, reiterada e
consistente a nível universal, contudo, a nível regional tais requisitos foram respeitados pelos
Estados que integram a região
Costumes regionais: “região” deve aqui ser entendido enquanto conceito cultural
(cultura jurídica), embora possa também ter relevância o elemento geográfico (ex.
pode haver um costume regional que abranja países da UE e os EUA, embora não
tendo relevância geográfica, neste costume há a partilha da mesma cultura jurídica
= “região”)
Também quanto a costumes regionais se rejeita a teoria do objetor persistente: a
única diferença relativamente às regras dos costumes universais é o seu âmbito, a
natureza é exatamente igual, assim como a sua vinculatividade
Face a Estados terceiros? A regra é a sua não vinculatividade; exceções:
i) Regras regionais quanto à utilização de certos espaços comuns (ex. exercício
do direito de passagem inofensiva pelo mar territorial que atribuam direitos
especiais aos Estados costeiros- podem invocá-los perante Estados terceiros)
ii) Direitos territoriais atribuídos pelo DIP costumeiro
Conceção voluntarista, encontra no costume os mesmos elementos que caraterizam o
tratado internacional e assenta na soberania do estado. Não se exige a intervenção de todos os
estados na formação do costume, trazendo consequências (liberdade dos mares). A norma só
pode existir como manifestação da vontade dos estados: expressa se for um tratado e tácita se
for um costume. Não pode ser imposto a um estado se da sua prática não fosse possível deduzir
a aceitaçao em regra como juridica. A aceitação do estado estaria claramente afastada no caso de
existir da sua parte uma oposição expressa e reiterada.
Motivos para desconsiderar esta conceção: 1- uma norma costumeira pode vincular um estado
mesmo na ausência da sua participação ou aceitação e 2- a formação do costume não depende da
manifestação da vontade por parte dos órgãos internos competentes no processo de vinculação
internacional, sendo de aplicação direta a todos os estados, mesmo os recém-formados.
Conceção antivoluntarista, em que o costume é uma forma espontãnea de criação do direito
pela prática (não atribui um papel de destaque à vontade). Subordina a vontade dos estados e
demais sujeitos internacionais. As duas correntes convergem na exigência dos dois elementos do
costume (material e psicológico). Doutrina maioritária.
Costume não é a prova de existência de uma norma juridica mas o próprio modo de formação
da norma. Não exige a intervenção de todos os Estados na formação do costume. O direito
internacional impõem-se como direito comum, quando a convicção da sua obrigatoriedade existir
na grande maioria dos Estados. No entanto, sempre se reconhece que o DI se impõe a todos os
estados, quer tenham ou não participado na sua elaboração, ao contrário dos tratados, que só
pode vincular os estados que o aprovaram e não cria direitos ou obrigações por parte dos estados
terceiros.
A formação do costume exige a intervenção dos dois elementos: prática continuada e a
conviccção de obrigatoriedade juridica de certos comportamentos ou atitudes que foram
adotados. No caso LÓTUS, o TPJI indagou sobre a existência de uma norma de direito internacional
que proibira um estado de submeter à sua jurisdição penal um oficial de marinha de um navio
estrangeiro. O TPJI analisou a prática dos dois estados para concluir que os precedentes invocados
eram raros e não uniformes. Os atos repetidos e habituais que não são adotados como juridicos,
o Tij exemplifica como práticas de cerimonial diplomático. O elemento psicológico é requerido e
no caso de Lótus, o TPJI afirmou que “só se a abstenção for motivada pela consciência do dever
de se abster é que se pode falar do costume internacional”
No âmbito do direito do mar, o TIJ reconheceu a extensão máxima do mar territorial ou sobre
a ZEE, na sequência da prática unilateral dos estados.
Teoria do objetor persistente: a objeção reiterada por parte de um estado pode não ser
suficiente para impedir a formação do costume mas garante a sua não vinculação. A objeção
reiterada de um conjunto significativo de estados constituiria já um entrave à formação do
costume. Se a oposição for permanente por parte do estado direta ou particularmente
interessado, tal impede a formação da norma de DI ou permite o aparecimento da norma
costumeira que não vincula o objetor persistente: caso das pescas entre o reino unido e noruega
(acórdão de 1951). O caráter imperativo da norma reconhecida fundamenta uma obrigação erga
omnes, pelo que o estado objetor não pode invocar o precedente de 1951, pois só opera antes
da formação da norma costumeira. Já existindo norma existe violação (atividades militares na
nicarágua).
Foi no caso do direito de passagem sobre o território indiano, de Portugal contra a republica
da india, que se formou o costume bilateral.
1.º Parece impor-se uma solução quando o Estado pôs objeção à criação da regra
consuetudinária, sem conseguir fazer valer o seu ponto de vista: a regra costumeira é-lhe
inoponível. Evidentemente, devemos pôr em prática o princípio segundo o qual um Estado não
pode opor-se à aplicação de uma regra imperativa (ius cogens): todos os Estados estão vinculados
por uma regra costumeira que apresenta esta qualidade.
2.º Podem os Estados novos escapar à aplicação de regras costumeiras estabelecidas antes
do seu acesso à independência? Em princípio não; o que os obriga – em caso de desacordo sobre
o fundo – a abrir um novo processo de elaboração do Direito costumeiro ou convencional, de
maneira a escapar ao domínio da regra antiga senão mesmo a suprimi-la. No período de transição
que resulta desta diligência, torna-se difícil determinar o alcance exato – portanto a oponibilidade
– da norma consuetudinária antiga, sobretudo se esta “contestação” provém de um grande
número de Estados e acaba na coexistência de uma norma consuetudinária antiga e de uma
norma convencional ou consuetudinária nova.
As normas costumeiras podem ser imperativas (como por exemplo as normas de ius cogens=
são o núcleo do DIP, apesar de não serem necessariamente hierarquicamente superiores às
restantes, não podem ser validamente afastadas por outro acto juridico internacional dado
tutelarem interesses fundamentais dos Estados/ da ordem pública internacional; as normas
costumeiras imperativas de ius cogens incidem em normas de direitos humanos, conflitos
armados e relativas a regras extraterrestres; segundo o artigo 53º da CVDT os tratados
contrários a normas de ius cogens são nulos; não é permitida a derrogação de normas de ius
cogens; em principio as normas de ius cogens geram obrigações erga omnes ( a todos os
estados), mas podem também gerar obrigações bilaterais ( nos tratados bilaterais, só
vinculam 2 estados não terceiros)).
As normas costumeiras podem ser dispositivas, podendo ser validamente afastadas pelas
partes quando celebram tratados, dado não tutelaram interesses tão fundamentais como as
normas costumeiras imperativas.
As normas costumeiras podem também ser inderrogáveis (estão relacionadas com a
natureza das coisas).
Cessação do costume: ocorre com a existência de uma prática contrária, tratado que o dite
ou desuso.
Tratados internacionais: Definido pela CV como “acordo internacional concluido por escrito
entre estados e regido pelo direito internacional”.
Este conceito envolve:
1. -Um acordo de vontades por escrito
2. -A necessidade das partes serem todas sujeitos de direito internacional e de
agirem nessa qualidade.
3. -A regulamentação pelo Dt. Internacional.
4. -A produção de efeitos com relevância nas relações internacionais.
A Convenção só se aplica aos tratados celebrados entre Estados, mas isso não significa qu enão
haja tratados em que são partes sujeitos do DI que não os estados, como as organizações
internacionais e a santa sé. Além deste nome, e o de Convenção, são ainda usados o pacto para a
Sociedade das Nações, a carta para o ONU, estatuto para o tribunal internacional de Justiça..
Convenção é utilizado quando há acordo em que uma das partes seja uma Organização Internacional.
Distinção de realidades afins. Dos tratados internacionais distinguem-se:
1. -Os feixes de actos unilaterais –emitidos simultaneamente por diferentes Estados com
conteúdo idêntico, sob forma de declaração.
2. -Os acordos estritamente políticos (em si sem produzir efeitos jurídicos, mas a que se
sucedem verdadeiros tratados).
3. -Os acordos informais ou gentlemen’s agreements (não imediatamente vinculativos a
nível jurídico).
4. -Os comunicados de reuniões e conferências diplomáticas.
É possível a existência de tratados concluídos entre Estados e pessoas privadas estrangeiras
(Convenção do Banco Mundial sobre a resolução dos diferendos relativos aos investimentos
entre estados e nacionais- caso agip vs congo). Mas serão tratados internacionais? Estão sim
sujeitos ao direito escolhido pelas partes ou na qual o direito tenha mais conexão. Podem ser
contratos de direito privado (civis ou comerciais) ou como direito público (administrativos).
Classificações
1)Tratados normativos ou tratados-leis e tratados não normativos ou tratados-
contratos.No primeiro estabelece-se comandos de carácter geral e abstracto ou
geral e concreto. No segundo estipula-se prestações recíprocas e os tratados
esgotam-se com a sua realização.
2)Tratados bilaterais e tratados multilaterais.Os primeiros só com duas partes
em que se entremostra a reciprocidade dos interesses, os segundos com uma
pluralidade de partes em que avultam interesses comuns. Estes podem ser
restritos ou gerais (aqui há uma tendencial coincidência com a totalidade dos
Estados com acesso à comunidade internacional).
3)Tratados solenes e tratados não solenes. Os primeiros exigem o acto de
ratificação. Os segundo o processo termina quando à aprovação ou em alguns
casos assinatura. Dentro dos segundos, as convenções simplificadas pode-se
distinguir acordos em forma simplificada e acordos em forma ultra-simplificada.
Os últimos caracterizam-se por a vinculação ocorrer não aquando da ratificação
ou aprovação, mas aquando da assinatura e dispensam quer a ratificação que
a própria assinatura.
4)Tratados abertos e tratados fechados.Os primeiros admitem e os segundos
não, a assinatura, a ratificação ou a adesão de sujeitos que não participaram
originariamente da celebração ou da entrada em vigor. Por definição os tratados
multilaterais gerais são tratados abertos.
5)Tratados institucionais e tratados não institucionais. Conforme crie ou não
uma organização internacional e entidades afins.
6)Tratados exequíveis por si mesmo e tratados não exequíveis por si mesmo.
Consoante obtêm plena efectividade só por si ou carecem de outro tratado ou
lei de complementação.
7)Tratados perpétuos e tratados temporários. Consoante sejam de duração
indefinida ou de duração sujeita a termo final.
8)Tratados principais e tratados acessórios. Sendo estes tratados subsequentes
aos primeiros, destes dependentes e destinados a conferir-lhe concretização.
9)Tratados públicos e tratados secretos. Conforme o conhecimento do seu
conteúdo seja revelado ou fique reservado a quem interveio na sua conclusão.
Limites à liberdade convencional. Os tratados pressupõem liberdade não só de
celebração mas também de estipulação das partes contratantes. Todavia essa liberdade não é
completa e tem vindo a reduzir-se. Acha-se sujeita a limites, uns de Dt.interno e outros de
direitos internacional. Limites de direito internos que procedem de cada Estado. Limites de
direito internacional são:
1. -Princípios de jus cogens.
2. -Derivados de tratados principais.
3. -Derivados de tratados constitutivos de organizações internacionais.
4. -Decorrentes de normas emanadas de organizações internacionais.De salientar art. 103.º
da Carta das Nações Unidas.
A regulamentação das formas de vinculação interna dos Estados. A regulamentação
das formas de vinculação internacional tem carácter misto; consta tanto de normas de direito
internacional como de normas de direito interno. Em princípio deveriam ser normas
internacionais a disciplinar o processo de conclusão de tratados. Todavia afora algumas regras
da Convenção de Viena sobre o dt dos tratados é principalmente o direito interno que regula,
por razões de deficiente estrutura ou institucionalização e por haver uma grande variedade de
regimes e sistemas de governo.
Quanto às fases dos tratados: O procedimento internacional de conclusão dos tratados
encontra-se regulado nas Convenções de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 e de 1986. A 1º
fase é a negociação da forma e conteúdo do tratado, matéria que não é sujeita a regras rígidas, ficando
em larga medida entregue á liberdade política dos Estados, com excepção para alguns limites jurídicos
(respeito do principio da boa-fé, no artigo 52º da Convenção de Viena proíbe-se a coacção entre
estados visando a celebração de tratados; regras de ius cogens são também aplicáveis em matérias
que envolvam direitos humanos, direitos relativos a espaços comuns, à proibição do uso da força,
regras ambientais,etc..) A iniciativa do tratado depende da espécie de tratado em causa ( tratados
bilaterais/multilaterais restritos=iniciativa informal; tratados multilaterais gerais dado reunirem
grande nº de entidades em regra geral decorrem em conferência internacional/no âmbito de uma
organização internacional=iniciativa em regra dos órgãos de organizações internacionais). Os
plenipotenciários (quem tem legitimidade para representar o Estado/Organização internacional ou
outra entidade na negociação de 1 tratado), segundo o artigo 7º da Convenção de Viena há 3 orgãos
que gozam de uma regra de presunção de competência para tal que são os Chefe de Estado, o
Governo e os Ministros dos Negócios Estrangeiros de cada Estado (têm dispensa total de
apresentação de plenos poderes=à luz da CRP tal não é possível), e podem passar carta de delegação
de tais poderes a outros órgãos como chefes de missão diplomática/diplomatas. A Fase que põe termo
à negociação dos tratados é a adopção do texto: tem efeitos vinculativos em relação à sua
forma/natureza de acto jurídico, e segundo o artigo 9º nº1 CVDT (Convenção Viena sobre Dto
Tratados) consagra-se uma regra de unanimidade para a adopção dos textos, porém há uma excepção
apresentada pelo mesmo artigo no seu nº2 em que na adopção do texto, na votação final global e
votação parcelar de cada artigo/norma durante a negociação de tratados multilaterais gerais,(reunião
de 10 ou + estados que intervém cada um enquanto sujeito DIP individualizado) em conferências
internacionais dá-se por uma maioria de 2/3 das entidades representadas, a menos que por maioria
2/3 os participantes estabeleçam outra regra para a adopção do texto.
A Autenticação dos tratados é a fase do procedimento da conclusão dos tratados pela qual
o texto destes, já adoptado é formalmente reconhecido e tido como definitivo pelos participantes na
negociação, resumindo atesta que o texto está correcto. A Rubrica tem efeito de autenticação e
traduz-se no acto mais simples e com efeitos mais reduzidos relativamente às outras formas de
autenticação, excepção feita da situação do art.12ºnº2 alínea a) CVDT em que a rubrica por acordo das
partes tem todos os efeitos da assinatura formal, mas na generalidade dos casos (na falta de acordo)
apenas autentica o texto. A Assinatura ad referendum tem efeito de autenticação, e pode ter os
restantes efeitos normais da assinatura formal mediante confirmação, sendo que a confirmação tem
carácter retroactivo. Assim sendo se 1 estado depois de o seu representante assinar ad referendum,
ratifica o tratado, a assinatura passará a produzir todos os normais efeitos da assinatura formal. A
assinatura formal tem efeitos de autenticação, marca data e local do tratado, confere direito de
rectificação do tratado à parte assinante, vincula unicamente em acordos em forma simplificada
(artigo 12º) tirando esse caso nunca vincula, segundo o artigo 18º impõe também um dever de boa-fé
de não praticar actos que possam destruir o fim e objecto do tratado (os princípios fundamentais do
tratado). No silêncio do tratado sobre prazo de assinatura, este pode ser assinado a qualquer altura. A
assinatura sob reserva só faz sentido nos acordos em forma simplificada, dado nestes a mera
assinatura vincular imediatamente as partes, por isso um estado pode recorrer por exigências da sua
constituição/motivos políticos à assinatura sob reserva, sendo assim necessário um acto posterior para
existir vinculação (+ comum= assinatura sob reserva de ratificação ou de aprovação). A assinatura sob
reserva de vinculação não faz sentido em quaisquer outros tratados, dado que no silêncio do
tratado/das partes a assinatura não vincula, excepto no caso enunciado anterior.
Entrada em vigor: Os tratados bilaterais entram em vigor, consoante o caso, na data da troca
dos dois instrumentos de ratificação (ou de aceitação ou de aprovação), do estabelecimento
do processo-verbal que comprove aquela troca ou da segunda notificação da ratificação Para
dar tempo aos Estados de organizar e preparar esta entrada em vigor, o tratado prevê, por
vezes, um prazo consecutivo à troca dos instrumentos de ratificação. Só depois de este prazo
expirar, é o que tratado entra em vigor.
Quanto aos tratados multilaterais, requer-se, por vezes, a unanimidade das
ratificações pelos signatários como condição da sua entrada em vigor.
Reservas: ato juridico unilateral não autónomo pelo qual um estado, no momento de
assinatura, adesão ou outra forma de vinculação a um tratado, pretende excluir ou modificar os
efeitos juridicos de algumas das normas deste na respetiva esfera juridica.Só existe nos tratados
multilaterais, pois deriva muitas vezes do facto de o estado ter sido colocado em minoria na votação
final de uma determinada disposição. Exemplo de uma reserva: normas de um tratado que PT
celebrou conflituam com a CRP na medida em que tratado implica a extradição de terroristas, e PT
para celebrar este tratado vai ter que fazer reserva quanto à pena de morte e tortura entre outros,
porque a CRP proíbe a extradição de portugueses.
O que é uma norma de ius cogens? São normas imperativas de direito internacional, de criação
costumeira que tutelam interesses colectivos fundamentais e não precisão de ser conhecidas de
modo unânime pelos estados, basta prática da maioria. As normas de ius cogens impõem obrigações
erga omnes, sendo que quando uma norma de ius cogens é violada todos os estados podem e devem
protestar. As normas de ius cogens são normas que incidem sobre espaços colectivos (normas
relativas à tutela do ambiente, do alto mar, dos fundos marinhos, dos corpos celestes, etc..=Ex:
norma de ius cogens que proíbe apropriação de zonas de alto mar), são também normas de ius
cogens as normas de direitos humanos e de natureza humanitária, dado estas também imporem
obrigações erga omnes pelo que todos os estados devem/podem protestar perante violação de
normas de natureza humanitária.As normas de ius cogens são inderrogáveis e só podem ser
modificadas por nova norma de ius cogens sobre mesma matéria. Concluindo, para o professor para
uma norma ser de ius cogens há 2 requisitos: tem de impor obrigações erga omnes e todos os estados
podem e devem protestar perante essa norma.