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2019
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ÍNDICE
PRESENTACIÓN ............................................................................................ 5
EL DIVORCIO ................................................................................................. 6
1. ETIMOLOGÍA ........................................................................................... 6
2. CONCEPTO DE DIVORCIO ..................................................................... 6
3. CONTEXTO HISTÓRICO ......................................................................... 6
3.1. DERECHO ANTIGUO. ................................................................ 6
3.2. EN EL DERECHO MEDIEVAL ..................................................... 7
3.3. DERECHO MODERNO ............................................................... 8
3.4. DERECHO CONTEMPORÁNEO ................................................ 8
4. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS .......................................................... 9
5. ASPECTOS GENERALES DEL DIVORCIO EN EL CODIGO CIVIL DE
1984 .............................................................................................................. 11
6. CLASES DE DIVORCIO ......................................................................... 11
6.1. DIVORCIO RELATIVO .............................................................. 12
6.2. DIVORCIO ABSOLUTO ............................................................ 13
7. NORMATIVA PROCESAL ...................................................................... 14
7.1. EN EL CODIGO CIVIL ............................................................... 14
7.2. EN EL CODIGO PROCESAL ..................................................... 14
7.3. DERECHO COMPARADO ........................................................ 15
CONCLUSIONES .......................................................................................... 41
ANEXO.......................................................................................................... 42
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................. 43
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PRESENTACIÓN
El DIVORCIO
1. ETIMOLOGÍA
2. CONCEPTO DE DIVORCIO
3. CONTEXTO HISTÓRICO
Después de la
revolución francesa el
divorcio absoluto se
incorpora en la
mayoría de las
legislaciones del
mundo y tuvo
básicamente, en el
Código Civil Francés
de 1804, tres causales:
las señaladas en cada ordenamiento jurídico, las concedidas por mutuo
disenso y no las peticionadas por voluntad de cualquiera de los cónyuges; pero
el divorcio esta hoy muy generalizado en casi todos los demás países del
mundo, con escasas y significativas excepciones como en Irlanda Portugal,
España, Argentina, Chile, Brasil, para matrimonios canónicos, mas no así para
los civiles. Desde el punto de vista doctrinal es posible dividirlo en los siguientes
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En el Perú el código civil de 1852 admitió el divorcio, pero tan solo como un
caso de separación de cuerpos. los códigos de 1836 y1984 adoptan criterios
divorcistas, aunque con serias deficiencias y defectos. En este último cuerpo
jurídico, el divorcio se encuentra regulado en el libro III, Sección segunda, titulo,
capitulo segundo y, específicamente, en los artículos 348 al 360, últimamente
modificado por la ley 2749.
4. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
Era el art. 192 el que expresaba taxativamente las trece causales, por las
cuales podía obtenerse este divorcio-separación, a saber:
1. El adulterio de la mujer.
5. El odio capital de uno de ellos, manifestado por frecuentes riñas graves o por
graves injurias repetidas.
Este Código, como es de verse, reflejaba la posición de los cuerpos legales que
lo habían inspirado, el Derecho Español y Canónico, que consagraban el
matrimonio religioso con carácter monogámico e indisoluble, sustentándose
por ello una actitud plenamente antidivorcista.
Es en este siglo, en 1930 y mediante los Decretos Leyes No. 6889 y 6890 del
4 y 8 de octubre de ese año, que se establece el matrimonio civil obligatorio
para todos los habitantes de la República, introduciéndose además el divorcio
absoluto en nuestra legislación, lo que significó para entonces la asunción de
una alternativa legal de "avanzada", que generó e incluso sigue generando de
alguna manera más de una discusión.
Mientras tanto, durante esos años, la Comisión Reformadora del Código Civil
preparaba el Proyecto de lo que sería el C.C. de 1936. Es importante señalar
que sus miembros no eran partidarios del divorcio vincular; todo lo contrario,
sustentaron una tesis negadora de él. Sin embargo, en junio de 1936 el
Congreso Constituyente, autorizando al Poder Ejecutivo la promulgación del
Proyecto del Código Civil, dispuso que debían mantenerse inalterables las
normas que sobre el matrimonio civil obligatorio y el divorcio vincular contenían
las Leyes 7893 y 7894 y las demás disposiciones legales de carácter civil
dictadas por el Congreso Constituyente de 1931.
Como puede apreciarse, el Código Civil de 1936 se orientó por una tendencia
divorcista, ajena a la voluntad de quienes lo prepararon, pero presente por
imposición del Ejecutivo de ese momento; admitía el divorcio vincular, por las
causales expresamente señaladas en el art. 247 inc. lo al 9" de carácter
específico, aunque además consentía el mutuo disenso (10") como causa de
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Parecería, por los cambios operados, que el sistema procura favorecer los
casos de disolución del matrimonio a través de la vía convencional,
dificultándose aún más el tradicional camino del divorcio sanción, consagrado
desde antaño por la legislación nacional.
6. CLASES DE DIVORCIO
El divorcio relativo o
separación personal es
conocida en nuestra
legislación como
separación de cuerpos.
Consiste en la
relajación del vínculo
conyugal, por la cual los
cónyuges se separan
del lecho y la
habitación, poniendo
término a la vida en común, cesando los deberes matrimoniales, especialmente
el de cohabitación, subsistiendo el vínculo conyugal, no pudiendo ambos
cónyuges contraer nuevo matrimonio por estar vigente el deber de fidelidad.
Por esta razón, el autor del libro de Familia, explica que la separación de
cuerpos, no significa el olvido del interés público, ni la supeditación de este a la
conveniencia privada, sino una razonable conciliación de ambos en cuanto ella
es posible; deja abierta la vía hacia el restablecimiento de la normalidad
conyugal, si los cónyuges, después de un periodo de separación liman sus
diferencias y llegan al convencimiento de que la cohabitación les ofrece
ventajas que no habían apreciado suficientemente bajo la influencia de
resquemores a veces minúsculos; e impide que el pretexto de una supuesta o
magnificada incompatibilidad de caracteres, que no se ha tratado de salvar
honesta y lealmente, o de una situación de convivencia interesadamente casi
como insostenible, oculte en el fondo el propósito de romper un vínculo para
crear otro con distinta persona.
Esta forma de divorcio, debido a sus efectos extintivos del vínculo matrimonial,
es la que ha provocado una mayor controversia sobre la conveniencia o
inconveniencia de su aplicación, si contribuye a la estabilidad o
resquebrajamiento de la familia, pero la mayoría de países en el mundo han
terminado por incorporarlo en sus legislaciones, civiles, entre ellos el Perú,
variando en la forma, el procedimiento, y en las causales, en unos genéricos y
en otros específicos, o que oscilan desde los más drásticos hasta el sistema
más liberal de todos, que permite el divorcio por la sola voluntad de uno de los
cónyuges y sin expresión de causa, de manera equivalente al antiguo "Libelo
de repudio", de los romanos.
El divorcio no puede ser de mutuo acuerdo, sino que primero tiene que
obtenerse la separación personal. Si desearan que la sentencia de separación
se convierta en divorcio, al cabo de seis meses de obtenida la misma,
cualquiera de ellos puede pedirle al Juez que se convierta en sentencia de
"divorcio".
7. NORMATIVA PROCESAL
8.1.1. ADULTERIO
Muchas demandas
que se pierden por
estas causales
porque las pruebas no
están dirigidas a
probar el acto sexual
infiel, o solo sustentan
en seguimiento de
detective que no
aportan nada. No
basta la simple intención o tentativa de adulterio, ni la intimidad amorosa sin
acceso carnal, sino que debe manifestarse en forma concreta y real como
acceso carnal consumado. Por lo que, el adulterio, debe reunir los requisitos
concurrentes:
La salida básica del último domicilio conyugal por uno de los esposos por un
periodo mínimo de dos años. También es considerada como causal cuando la
duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo. La salida
que debe ser sin justificación alguna, abandono que no solo es físico sino
también económico.
8.1.7. TOXICOMANÍA
El uso habitual e
injustificado de
drogas alucinógenas
o de sustancias que
puedan generar
toxicomanía, en este
caso el consumo
debe haberse
operado luego del
matrimonio y debe
ser continuo; además de que el uso de los estupefacientes sea injustificado.
El inciso 8 del
artículo 333, del
C.C. de 1984,
incluye entre los
causales de
separación la
enfermedad
venérea grave
contraída después
de la celebración
del matrimonio.
De modo que son dos los requisitos que debe reunir la enfermedad venérea
para constituirse en causa de separación, que sea grave y que haya sido
contraída con posterioridad a la celebración del enlace.
Si uno de los fines del matrimonio es la procreación, resulta más que justificada
la preocupación del legislador, en garantía de la sanidad de la prole y de la
especie, haciéndolo accesible solo a los físicamente y aun psíquicamente
aptos, de ahí que dentro del régimen legal de los impedimentos tanto los
enfermos mentales como los que adolezcan de enfermedad contagiosa,
crónica y transmisible por herencia están prohibidos de contraer matrimonio
civil, y en caso de infracción de los citados impedimentos los matrimonios
resultantes devienen en nulos o anulables.
razones para protegerla, esta vez, respetando la legalidad del matrimonio por
haber sido celebrado válidamente, incluyendo el caso entre los causales de
separación o de disolución del matrimonio.
8.1.9. HOMOSEXUALIDAD
La homosexualidad
sobreviviente a la
celebración del matrimonio
no estuvo considerada
como causal de
separación, ni de divorcio,
por los Códigos Civiles
anteriores, de modo que se
trata de una innovación
introducida por el C.C. de
1984, que el ponente del Libro de Familia, Doctor Héctor Cornejo Chávez,
aclara que no fue el autor de la iniciativa sino los integrantes de la Comisión
Revisora.
Documento, audio o video donde conste la ofensa grave proferida por parte de
un cónyuge al otro y declaración de testigos.
Denuncia policial por abandono del hogar conyugal por más de dos años
continuos o alternados, y documentos que acrediten el incumplimiento de los
deberes de asistencia económica y moral a los hijos y cónyuge.
9. DIVORCIO RÁPIDO
Hoy en día, con el divorcio rápido, las cosas se han puesto más sencillas. Para
este tipo de divorcio, primeramente, se requiere que ambos conyugues tengan
el deseo de poner fin al vínculo matrimonial, luego, en el caso que uno o los
dos cónyuges se encuentren en el extranjero, se debe tramitar en el Consulado
del país donde se encuentren, un poder de representación para el tipo de
divorcio que decidan realizar.
Por otro lado, si aún existieran intereses o disputas pendientes, el divorcio debe
hacerse por la vía judicial y habrá de un juicio que puede tomar no menos de 1
año y medio, pudiendo ser más dependiendo la complejidad del conflicto y los
interese de por medio (propiedades como autos, casas, etc.). La duración es
esta debido a que este es un proceso de conocimiento, la ley siempre busca
proteger a la familia por ser la célula básica de la sociedad y por ello pone los
plazos más largos para que desistan en el camino las partes y se mantenga el
vínculo matrimonial.
11. EL EXEQUÁTUR
Copia certificada de la
partida de matrimonio
extendida por el registro
civil peruano o por el
Consulado peruano. En
este último caso, la partida
deberá estar legalizada por
el área de Legalizaciones
del Ministerio de
Relaciones Exteriores del Perú.
Sentencia original de divorcio debidamente legalizada ante el
Consulado peruano, la misma que deberá ser legalizada ante el área
de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú.
Constancia de cosa juzgada o de archivo del proceso de divorcio, la
misma que deberá ser legalizada ante el área de legalizaciones del
Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú.
Traducciones oficiales de la sentencia extranjera con calidad de cosa
juzgada o de archivo del proceso de divorcio. Estas traducciones
deberán realizarse en el Perú ante Traductor Público Juramentado,
luego de la legalización correspondiente ante el Ministerio de
Relaciones Exteriores.
Copia fotostática del DNI del solicitante, legalizada ante el Consulado
peruano de corresponder el caso.
Si el solicitante es el representante, deberá presentar el Testimonio
del Poder Especial debidamente legalizado ante el área de
legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú, con la
constancia de inscripción en los Registros Públicos.
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Disuelto el vínculo
matrimonial los
cónyuges pueden
contraer matrimonio
nuevamente porque
ya no existe
impedimento alguno,
sin embargo, se
prescriben ciertas
limitaciones; así, por ejemplo:
Con el divorcio cesa el derecho que tiene la mujer de llevar el apellido del
marido, pues con el divorcio se pone fin al matrimonio y a todas las obligaciones
y derechos que nacerán de él; por lo que siendo un derecho de la mujer el usar
el apellido del marido, al producirse el divorcio cesa también el uso de dicha
facultad.
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conforme los prescribe el artículo 350 del Código Civil por el divorcio cesa la
obligación alimenticia entre los cónyuges. Sin embargo, dicha disposición legal
tiene sus excepciones al precisar que, si el divorcio es declarado por culpa de
uso de los cónyuges, el cónyuge inocente tiene derecho a percibir alimentos,
los mismos que serán fijados por el juez sin que exceda de la tercera parte de
la renta del obligado, para lo cual es indispensable que ocurra alguno de los
siguientes casos:
El artículo 352 del Código Civil prescribe que el cónyuge divorciado por culpa
suyo perderá los gananciales provenientes de los bienes propios del cónyuge
inocente. Este efecto es punitivo al sancionar al cónyuge culpable del divorcio,
y de esta forma evitar un beneficio injusto con el producto de los bienes del
cónyuge inocente.
Los cónyuges divorciados no pueden heredar entre sí, medida que involucra al
cónyuge culpable y al cónyuge inocente del divorcio, es decir es una medida
radical porque desaparecen los hechos hereditarios entre los ex cónyuges.
El que se halle
suspendido en el ejercicio de la patria potestad, no implica que el padre se
encuentre impedido de mantener relaciones permanentes con sus hijos,
vigilando de su cuidado y su educación, por lo que en la sentencia debe
señalarse un régimen de visitas, a fin de que dicho padre no se vea privado del
derecho natural de comunicarse con los hijos.
Cuestiona la separación de
cuerpos considerándola
insuficiente al mantenerse el
deber de fidelidad se condena
a los cónyuges a permanecer
en celibato forzoso.
Hijos más grandes víctimas del divorcio multiplica el número de huérfanos con
padres vivos cario mutuo de los padres dentro de un hogar el ingrediente
necesario para su óptima formación.
Para lo que sostienen esta tesis optar por la separación de cuerpos caso de
situaciones extremas de conflicto conyugal suspensión deber de lecho más no
el deber de fidelidad ya que el vínculo conyugal continua vigente hasta la
muerte.
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CONCLUSIONES
ANEXO
NOTICIA EN EL PERÚ
LA LIBERTAD ENTRE LAS REGIONES CON MAYOR INSCRIPCIÓN
DE DIVORCIOS
BIBLIOGRAFÍA
1. ANTONIO DE IBARROLA “Derecho de familia “cuarta edición México
(1993).editorial PORRUA S.A. pags.609
2. BAUTISTA TOMA, Pedro y HERRERA PONS, Jorge “Manual de
derecho de familia “tercera edición, lima -Perú (2008) ediciones
jurídicas. pags.345
3. BERMUDEZ TAPIA, Manuel “Divorcio y separación de cuerpos “primera
edición. lima-Perú (2009). editora y librería jurídica GRIJLEY.
4. BOSSERT, Gustavo. A y ZANNONI, Eduardo. A “Manual de derecho de
familia “quinta edición Buenos Aires (2000). editorial ASTREA DE
ALFREDO Y RICARDO DEPALMA. pags.659
5. CORNEJO CHAVEZ, Héctor “Derecho familiar peruano “décima edición
lima-Perú abril (1999). gaceta jurídica editores. pags.846
6. C.SIMONIN “Medicina legal judicial “tercera edición. Barcelona. editorial
JIMS. pags.1162
7. GALLEGOS CANALES, Y. y JARA QUISPE, Rebeca “Manual de
derecho de familia “primera edición. lima-Perú (enero 2008). jurista
editora. pags.755.
8. HERRERA NAVARRO, S. “Proceso de divorcio “segunda edición lima-
Perú (marzo 2008). editorial marsol. pags.329.
9. MALQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy “Derecho
de familia “lima-peru (2001). editorial San Marcos. pags.711.
10. PERALTA ANDIA, Javier Rolando “Derecho de familia “cuarta edición
lima-Perú (julio 2008). editorial IDEMSA.pags.693.
11. UMPIRE NOGALES, Eulogio R. “El divorcio y sus causales “primera
edición lima- Perú (julio 2008). librería y ediciones jurídicas. pags.332.
12. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique “Divorcio y separación de cuerpos”
primera edición lima-Perú (2007). Editora jurídica GRIGLEY pags.141.
13. LÓPEZ MENDOZA, N. “El divorcio a través de su historia jurídica y sus
causas" (abril 2018).