Ap4160 2017 (50346)

EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP4160-2017
Radicación n° 50.346
Acta 204
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil

diecisiete (2017)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de

casación presentada por la defensora de MAXI ALEXANDER
CORTES LÓPEZ, JEIMMY MENDIETA REYES, YOLANDA ROCÍO
CASTRO GALINDO y CÉSAR ALFONSO MENDIETA REYES contra la
sentencia dictada el 2 de marzo de 2017 por la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la proferida el 2
de noviembre de 2016 por el Juzgado Primero Penal del
Circuito, con funciones de conocimiento, de la misma ciudad
y los condenó como coautores del delito de estafa agravada,
en la modalidad masa, en concurso con el de concierto para
delinquir.
1
Casación 50346
YOLANDA ROCÍO CASTRO GALINDO Y OTROS
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Los primeros fueron sintetizados por el Tribunal en los

siguientes términos:
Los hechos a los que alude el presente proceso se refieren como

ocurridos durante el tiempo comprendido entre el mes de abril de
2009, al 15 de febrero de 2010, cuando JE[I]MMY MENDIETA
REYES, MAXI ALEXANDER CORT[É]S L[Ó]PEZ, C[É]SAR
ALFONSO MENDIETA REYES y YOLANDA ROC[Í]O CASTRO
GALINDO crearon un establecimiento de comercio denominado
EASY CAR, ubicado en la Av. Boyacá con calle 147 de esta ciudad,
en el cual ofrecían el servicio de compra venta de vehículos,
recibiendo los automotores en consignación para luego
comercializarlos a terceras personas, sin posteriormente cancelar
el respectivo precio al propietario.
Tales conductas se repitieron en diferentes oportunidades,

llegándose a agrupar a 8 denuncias con un detrimento al
patrimonio económico de aproximadamente $265.000.000.oo.1
2. El 30 de octubre de 2015, la Juez Cincuenta y Cuatro

Penal Municipal con funciones de control de garantías de
Bogotá legalizó las capturas de JEIMMY MENDIETA REYES,
MAXI ALEXANDER CORTES LÓPEZ y CÉSAR ALFONSO MENDIETA
REYES y la imputación realizada por el Fiscal Ciento Treinta
y Dos Seccional de dicho lugar, en calidad de coautores, de
los injustos de estafa agravada en la modalidad de delito
masa y concierto para delinquir, previstos en los artículos
246, 247.4, 267.1 y 340 del Código Penal, cargos a los que
se allanaron.
Igualmente, se les impuso medida de aseguramiento de

detención preventiva en el lugar de residencia2.
1 Cfr. folio 15 del cuaderno del Tribunal.

2 Cfr. folio 33 de la carpeta.
2
Casación 50346
3. Por su parte, respecto de YOLANDA ROCÍO CASTRO

GALINDO y por los mismos punibles, la audiencia concentrada
de legalización de captura, formulación de imputación e
imposición de medida de aseguramiento se llevó a cabo el 1
de diciembre del referido año a instancia del Juez Treinta y
Siete Penal Municipal, con función de control de garantías,
de la capital. Esta imputada también se allanó a los cargos.3
4. Tras múltiples aplazamientos, la verificación de los

allanamientos tuvo lugar el 19 de julio de 2016 con la
anuencia del Juez Primero Penal del Circuito de este distrito
judicial4.
5. El 25 de octubre siguiente se surtió la audiencia de

que trata el canon 447 de la Ley 906 de 20045 y el 2 de
noviembre posterior se profirió la sentencia de rigor,
mediante la cual el Juez cognoscente condenó a JEIMMY
MENDIETA REYES, MAXI ALEXANDER CORTES LÓPEZ, CÉSAR
ALFONSO MENDIETA REYES y YOLANDA ROCÍO CASTRO GALINDO,
en calidad de coautores, de los delitos de estafa agravada en
su modalidad masa y concierto para delinquir, a las penas
principales de setenta (70) meses de prisión y multa en
cuantía de sesenta y nueve punto treinta y uno (69.31)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a las
accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por idéntico término que la sanción
aflictiva de la libertad, e inhabilitación para el ejercicio de la
3 Cfr. folios 63-64 ibidem.

4 Cfr. folio 90 ibidem.
3
Casación 50346
profesión, arte, oficio, industria y comercio por nueve (9)

meses, quince (15) días.
Además, a todos les negó la suspensión condicional de

la ejecución de la pena, pero a JEIMMY MENDIETA REYES y
YOLANDA ROCÍO CASTRO GALINDO les concedió la prisión
domiciliaria en su condición de madres cabeza de familia6.
6. Recurrido el fallo por la defensa7 y los representantes

de las víctimas8, fue confirmado el 2 de marzo de 2017, por
la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá9.
7. La defensora de todos los implicados interpuso

oportunamente el recurso extraordinario de casación10 y
presentó, en tiempo, el libelo respectivo11.
LA DEMANDA
Previa identificación de los sujetos procesales y la

sentencia impugnada, la libelista sintetiza los fallos, así como
reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por el a quo
y compendia la actuación procesal. Enseguida, especifica que
le asiste interés jurídico y legitimación para acudir en
casación dado que es la apoderada de los condenados y existe
identidad entre lo debatido en el recurso de apelación y lo
aquí planteado.

7 Cfr. folio 191-200 ibidem.
8 Cfr. folio 171-176 ibidem.
9 Cfr. folios 14-23 del cuaderno del Tribunal.
4
Casación 50346
Con apoyo en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004

enfatiza que pretende la efectividad del derecho material y el
respeto de las garantías debidas a sus representados,
teniendo en cuenta que «los jueces de instancia se
preocuparon por ocultar la verdad histórica, generando una
sentencia injusta y desbordada (…)»12.
Al efecto, explica que «los hechos penalmente relevantes

y favorables a los procesados se han tergiversado o
distorsionado, renunciándose a la verdad como presupuesto
ineludible para la realización de la justicia penal» 13 y
encuentra incomprensible que los jueces no admitieran que
«debe variarse el sistema de individualización del alcance de
la pena»14.
Para cerrar el acápite relativo a la finalidad pretendida,

asegura que «[e]l error se evidencia al hacer comportar
consecuencias extensivas a la pena»15, luego de lo cual
sostiene que se incurrió en un error in iudicando, para cuyo
propósito invoca la causal primera del canon 181 ejusdem.
A continuación, en un capítulo que intitula «PRINCIPIO

DE PRIORIDAD»16, se refiere a su alcance y afirma que los
fallos de primer y segundo grado «desconocieron la
hermenéutica aplicable para hacer la norma al ser aplicada
tuviera mayor consecuencia extensiva en cuanto a la pena. Lo
anterior, atendiendo no solo el principio de prioridad, sino los

13 Ibidem.
14 Ibidem.
15 Ibidem.
5
Casación 50346
principios de coherencia en el escrito de sustentación. De esa

manera, se sustentará la casación desarrollándose en forma
principal»17.
Enseguida, en un apartado dedicado a la enunciación

del cargo, acusa el proveído confutado de violar directamente
la ley sustancial por falta de aplicación de los preceptos 29
de la Constitución Política, 61 del Código Penal y 10 del
Código de Procedimiento Penal, «incurriéndose de esa
manera, en la causal tercera de casación, estipulada en el
numeral 1 del artículo 181 del Estatuto Adjetivo Penal, al errar
el juez en la interpretación, dándole un alcance que no tiene
su contenido»18.
Después, se refiere a la necesidad de intervención de la

Corte, segmento en el que, de manera incongruente, alude a
las particularidades de otro proceso en el que habría sido
víctima un menor de edad, lo que le sirve para procurar la
reivindicación de los derechos al debido proceso y a la
intimidad de ese niño.
Bajo el rótulo de «DEMOSTRACIÓN DEL CARGO»19, una

vez alude al principio de favorabilidad, ínsito en el canon 29
Superior, y a las teorías doctrinales20 que avalan «el sistema
de extremos»21, en torno a la aplicación de los mínimos y
máximos punitivos (genérica, tarifada y mixta), advera que
en la aplicación de la pena y «subsiguientemente la negatoria

18 Ibidem.
20 Se refiere a la obra de PEDRO ALFONSO PABÓN PARRA.
6
Casación 50346
a concesión de beneficio alguno por los jueces de instancia»22

los falladores «no tuvieron en cuenta las apreciaciones
contenidas en la norma, desatendiéndose por esa forma los
preceptos legales»23 (no precisa la disposición).
Destaca cómo los jueces están impelidos a apelar a los

principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad
«irrestrictamente en las reglas de individualización, pues de
ser el caso deb[e]n estudiarse circunstancias modificadoras de
dichos límites»24, así como a aplicar el precepto 60 del Código
Penal, luego de lo cual hace una extensa transcripción
doctrinal sobre el sistema de cuartos y el alcance de los
criterios de dosificación previstos en el canon 61 ejusdem,
tras lo cual asegura que los juzgadores de instancia «no
apreciaron los límites del mínimo y máximo al momento de
acentuar la dosificación punitiva, ni los beneficios estipulados
[en] la normatividad de la Ley 1709 de 2014»25.
En punto de la sanción deducida por razón del concurso

de conductas punibles, reprueba que los falladores
«tom[aran] automáticamente el primer cuarto y lo
aument[aran] directamente, considerando ello nocivo al
momento de tasarse la pena»26.
Por otro lado, según la jurista, no se agotó la valoración

de los criterios objetivo y subjetivo para determinar que la
pena no debe ejecutarse en establecimiento penitenciario,

23 Ibidem.
24 Ibidem.
26 Ibidem.
7
Casación 50346
momento en el que hace algunas consideraciones

inconsistentes relativas a una prueba relacionada con un
menor de edad.
Posteriormente, en un segmento que denomina

«IDENTIFICACIÓN DEL ERROR DE DERECHO EN QUE SE
INCURRE»27, reprueba que no se haya dado aplicación a la
jurisprudencia –no la identifica ni reproduce- y que, pese a
la aceptación de cargos no se haya partido del cuarto mínimo
y se haya agravado la pena «sin indicar la regla de
individualización»28.
Además, es del criterio que, el delito de estafa en la

modalidad masa, «trae [í]n[s]ito el agravante espec[í]fico,
estando proh[i]bido en un juicio de razón agravar doble vez la
pena»29.
Luego, reflexiona sobre el método de apreciación

probatoria, resalta la necesidad de acudir a los parámetros
de la sana crítica y la posibilidad de aplicar inferencias
indiciarias, para, a continuación, citar, en varios folios, la
sentencia CSJ SP918-2016, sobre los parámetros de
legitimidad para la imposición de las sanciones.
Solicita casar la sentencia impugnada y proferir la de

reemplazo correspondiente, así como «atender el efecto que a
nivel procesal tiene la negación indefinida del procesado que
niega haber realizado esos actos. Todo lo anterior, con el fin

28 Ibidem.
29 Ibidem.
8
Casación 50346
de generar una sentencia donde la doble presunción de acierto

y legalidad sea un hecho cierto, porque no se incurre en el fallo
en DEFECTOS FÁCTICOS O SUSTANTIVOS»30.
CONSIDERACIONES
1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del

Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de
casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho
material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la
reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación
de la jurisprudencia».
Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó

las reglas mínimas de admisión de la correspondiente
demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la
que i) el impugnante carezca de interés para acceder al
recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica
el reproche de las contempladas en el precepto 181 ibidem, iii)
se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv)
fundadamente se logre establecer que no se requiere de la
sentencia para cumplir los propósitos previstos en la aludida
disposición 180. Lo anterior, salvo que el cumplimiento de
alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que
exhiba el libelo y decidir de fondo.
También tiene decantado la jurisprudencia que, la

demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en
9
Casación 50346
su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se

debe soportar en los principios que rigen el recurso
extraordinario, en especial, los de claridad, fundamentación
debida, prioridad, no contradicción, corrección material,
crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable
argumentar a la manera de un alegato de instancia. La
proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la
causal y el sentido de la violación y concretar el disenso en
términos de trascendencia.
2. El libelo que nos ocupa, no satisface los requisitos

mínimos que exige el canon 184 para su admisión y, por lo
tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las
siguientes:
2.1. Para empezar, es claro que algunos apartados de la

demanda sugieren una confrontación frente a los hechos
probados y, por ende, una retractación a la asunción
voluntaria de responsabilidad que los sentenciados hicieran
en la primigenia fase de imputación, como cuando asegura
que «los hechos penalmente relevantes y favorables a los
procesados se han tergiversado o distorsionado,
renunciándose a la verdad como presupuesto ineludible para
la realización de la justicia penal»31 o reflexiona que se debe
«atender el efecto que a nivel procesal tiene la negación
indefinida de [los] procesado[s] que niega haber realizado
esos actos.»32

10
Casación 50346
Al respecto, se debe decir que cuando se ha optado por

alguno de los mecanismos de terminación anticipada del
proceso, el interés para recurrir en casación está restringido
a discutir asuntos estrictamente relacionados con la
dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la
sanción privativa de libertad, la violación del principio de
congruencia, o la transgresión de las garantías
fundamentales.
En efecto, legalizado el allanamiento o el acuerdo, bajo

ninguna circunstancia es viable admitir la retractación de
quien siendo capaz, de manera voluntaria y libre de cualquier
apremio, admite su responsabilidad -con la asesoría de un
defensor- y renuncia al axioma de no autoincriminación y,
por ende, a gozar de un juicio público, concentrado y rodeado
de las garantías de inmediación, contradicción e
imparcialidad, a cambio de una rebaja sustancial de pena,
pues ello no solo garantiza la seriedad de dicho acto jurídico
sino que salvaguarda los postulados de igualdad de armas y
lealtad procesal, en la medida que, desde ese preciso
momento, la fiscalía abandona su actividad investigativa
para dedicar su esfuerzo a procurar que el proceso abreviado
termine lo más pronto posible con sentencia condenatoria.
Solo excepcionalmente cabe admitir la retractación

cuando quiera que se demuestre la existencia de algún vicio
del consentimiento o la violación de las garantías esenciales
del procesado, en los términos del parágrafo del artículo 293
de la Ley 906 de 2004 y bajo la interpretación que sobre el
11
Casación 50346
particular ha consolidado la Corte (CSJ SP, 15 may. 2013,

rad. 39.025).
No es este el caso, pues, además que la letrada no hace

ninguna manifestación de la que pudiera extraerse alguna de
esas situaciones, la verificación preliminar del expediente
tampoco enseña que la decisión de allanamiento a cargos de
los inculpados se haya visto permeada por alguna presión
indebida o la lesión de una prerrogativa fundamental.
2.2. Superado ese aspecto, la Corte advierte que el libelo

lesiona el principio de no contradicción al seleccionar
simultáneamente la causal tercera del artículo 181 de la Ley
906 de 2004, que regula la infracción indirecta de la ley
sustancial, y el numeral primero ejusdem, que consagra la
violación directa.
Ciertamente, el primer tipo de censura supone errores

en la formación o valoración de la prueba producto de i)
errores de derecho en sus variables de falso juicio de
convicción o falso juicio de legalidad o ii) errores de hecho en
sus vertientes de falso juicio de existencia –por omisión o
suposición-, falso juicio de identidad –por tergiversación,
adición o cercenamiento- o falso raciocinio –por vulneración
de las leyes de la sana crítica-; en cambio, el segundo evento
se endereza a reprobar yerros de juicio en la aplicación –en
sentido positivo o negativo- o entendimiento de la ley.
12
Casación 50346
Así, cuando se intenta la postulación de la censura por

la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el
recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y lo
probatorio y, en ese orden, admitir los hechos y la
apreciación de los medios de convicción fijados por el
sentenciador, de manera tal que le corresponde desarrollar
el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en
el que establezca la vulneración del precepto normativo en el
caso concreto, por medio de cualquiera de sus tres
modalidades: falta de aplicación, aplicación indebida o
interpretación errónea y, seguidamente, demuestre la
trascendencia del yerro en el sentido de la decisión
impugnada.
Mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador

deja de emplear el precepto que regula el asunto, la
aplicación indebida, deviene de la equivocada elección por el
fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la
consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma
correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en
cambio, parte de la acertada selección de la disposición
aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento
equivocado de la misma, que le hace producir efectos
jurídicos que no emanan de su contenido.
Así las cosas, resulta un contrasentido invocar las dos

rutas de ataque –primera y tercera (directa e indirecta, en su
orden)- sin infringir mínimos criterios de claridad y precisión.
13
Casación 50346
2.3. Lo mismo ocurre -asumiendo que lo

verdaderamente denunciado es la violación directa de la ley
sustancial, en tanto lo discutido parece ser el proceso de
graduación de la pena y la no concesión de los subrogados-,
cuando, acusa la falta de aplicación de los cánones 29
Superior, 61 del Código Penal y 10 del Código de
Procedimiento Penal y, simultáneamente, reprueba la
interpretación errónea de dichos preceptos, ya que la
segunda proposición, de entrada, excluye la primera. En
efecto, si la demandante ubica el problema jurídico en el
ámbito de la indebida intelección de tales disposiciones,
entonces, está admitiendo que ellas sí se aplicaron, solo que
en un sentido diverso al que les era propio y, en ese orden, a
la vez, falta al axioma de corrección material.
La confusión de la letrada también es manifiesta al

asimilar la vía de la infracción directa con un «ERROR DE
DERECHO»33, propio de la senda indirecta de ataque, cuyas
modalidades, falso juicio de legalidad y falso juicio de
convicción, se traducen en yerros en el proceso de
producción de la prueba y, de este modo, representan una
afrenta contra la declaración probatoria realizada en las
instancias. Por esta razón, jamás podría alegarse la incursión
en un error de derecho por falta de aplicación de una norma
sustancial y, mucho menos, como lo hace el libelista, de la
jurisprudencia –que, ni siquiera identifica-.
14
Casación 50346
2.4. A lo anterior se suma la ruptura de los principios

de claridad y razón suficiente, porque además que el escrito,
siendo profundamente oscuro, disperso y confuso, entraña
una gran dificultad para su cabal entendimiento en la
medida que no solo menciona temas que no estarían
relacionados con el objeto del debate –como cuando afirma
que pretende la reconstrucción histórica de los hechos
jurídicamente relevantes o alude al sistema válido de
apreciación probatoria, o incluso se refiere a un proceso
penal en el que la víctima sería un menor de edad cuya
impertinencia, de cara a esta actuación, es indiscutible-, no
ofrece las explicaciones o justificaciones indispensables para
comprender el alcance de la disconformidad con el fallo
reprobado.
Es así como, incluso, ata el alcance del principio de

prioridad34 a la demostración del presunto error in iudicando
propuesto, siendo que, en este caso, la demandante solo
formuló un cargo –por la ruta de la infracción directa- y,
como es apenas obvio, no es necesario ocuparse primero –o
de manera principal, tal cual lo afirma la libelista- de alguna
censura que propenda, por ejemplo, por la invalidación de la
actuación.
Ahora, aunque al parecer son varias las críticas que la

defensora le hace al fallo de segundo grado en punto del
proceso de adecuación punitiva, ninguna de ellas informa
racionalmente cuál es el verdadero motivo de disenso. Sin
34 Según el cual los cargos deben plantearse atendiendo su gravedad e incidencia en

la actuación procesal.
15
Casación 50346
embargo, es posible desentrañar que, en últimas, la letrada

está en desacuerdo con el monto de la sanción impuesta a
sus procurados, por cuanto asegura que «[e]l error se
evidencia al hacer comportar consecuencias extensivas a la
pena»35.
No obstante, ninguno de los motivos que exhibe para

acreditar el presunto yerro aparece debidamente sustentado.
De este modo, advera que, en la aplicación de la pena y

«subsiguientemente la negatoria a concesión de beneficio
alguno por los jueces de instancia»36, los falladores «no
tuvieron en cuenta las apreciaciones contenidas en la norma,
desatendiéndose por esa forma los preceptos legales»37, pero
no identifica a cuál disposición jurídica se refiere,
indeterminación argumentativa que impide cualquier
consideración de la Corte.
Igualmente, no obstante la importancia cardinal de los

principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad a
la hora de tasar las penas, la censora no explica cómo fueron
ignorados y solo atina a indicar que correspondía aplicar el
canon 60 del Código Penal –sobre los parámetros para la
determinación de los mínimos y máximos punitivos-, lo que
sugeriría, vagamente, un error en su delimitación. Sin
embargo, no expresa cuál es la regla dosimétrica del referido
precepto que se dejó de emplear, ni mucho menos

37 Ibidem.
16
Casación 50346
individualiza la norma que regularía las proporciones que, en

el caso concreto, se habrían excluido, sumiendo el reproche,
entonces, en la completa orfandad demostrativa.
Con todo, importa precisar que, verificado el ejercicio

dosimétrico realizado por el a quo, no modificado, en lo
esencial, por el Tribunal, es palmaria la violación del
principio de trascendencia por parte de la recurrente, ya que
si bien podría asistirle algo de razón en que, por lo menos, en
algún punto del ejercicio de dosificación, el juez de la causa
omitió acudir a la referida disposición normativa,
concretamente, al efectuar el incremento punitivo con
ocasión de la atribución del delito masa, es lo cierto que, la
tasación que hizo ese juzgador, omitiendo el parámetro
correspondiente, arroja idéntica pena de prisión que la que
resultaría de la aplicación de la regla primera del canon 60.
Ciertamente, aunque el fallador acertó al emplear las

proporciones definidas en el artículo 267.1 ejusdem38 –de
una tercera parte a la mitad- en torno a la circunstancia de
agravación específica del delito de estafa relativa a la cuantía,
pues indicó que, conforme a la aludida norma, los extremos
punitivos definitivos para la pena privativa de la libertad
quedaban en 85 meses, 10 días39 y 216 meses40, lo cual es
compatible con la aplicación de la regla cuarta del mentado
precepto 60, según la cual «[s]i la pena se aumenta en dos
38 En tanto la conducta se cometió sobre cifra mayor a 100 s.m.l.m.v.

39 Esto, por cuanto la tercera parte de 64 meses (mínimo punitivo para el delito de
estafa agravada conforme al canon 247.4 de la Ley 599 de 2000) es 21.33, que
sumados a 24 es igual a 85.33, es decir, a 85 meses y 10 días.
40 Debido a que la mitad de 144 meses (máximo punitivo para el delito de estafa
agravada conforme al canon 247.4 de la Ley 599 de 2000) es 72 que sumados a 144
arroja un resultado de 216 meses.
17
Casación 50346
proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al

máximo de la infracción básica», olvidó hacer lo propio con el
incremento concerniente al delito masa, pues, inadvirtió que,
tratándose de una circunstancia modal que involucra la
definición de la tipicidad, en su amplio espectro, el aumento
correspondiente debía hacerse conforme a la regla primera
del aludido precepto 60, que enseña que «[s]i la pena se
aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se
aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica», esto
es, sobre los límites sancionatorios de la infracción –o sea,
una vez delimitados los relativos al tipo base con sus
agravantes- y no sobre la pena individualmente considerada
–tasada dentro del primer cuarto-.
En efecto, las siguientes fueron las consideraciones del

juez de primer nivel al respecto:
Teniendo en cuenta que no se observan circunstancias de mayor

punibilidad y s[í] una de menor como lo es la carencia de
antecedentes penales, el Despacho se moverá dentro del primer
cuarto (85 meses 10 días a 118 meses), se impondrá la suma de
88 meses de prisión, pues recordemos que los encausados se
concertaron para engañar a un conglomerado de personas con
único fin de enriquecerse a costa del patrimonio de terceros,
utilizando como fachada el establecimiento de comercio Easy Car,
constituido por los imputados.
Dicho guarismo se aumentará en una tercera parte conforme al

parágrafo del artículo 31 Código Penal41, para un total de 117
meses 10 días de prisión.42
41 “En los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo

respectivo aumentada en una tercera parte”. (Esta cita está inscrita en el texto del
documento transcrito).
42 Cfr. folio 159 de la carpeta.
18
Casación 50346
No obstante lo craso del error, es lo cierto que el mismo

no amerita ser remediado en sede de casación para
restablecer la vigencia del principio de legalidad de la pena,
porque contraería la imposición de la misma sanción, lo cual,
entonces, deviene insustancial.
En realidad, se tiene que al acrecentar en una tercera

parte el mínimo y el máximo para el delito de estafa agravada
–cuando la conducta está relacionada con contratos de
seguros o con transacciones sobre vehículos automotores-, y
por la cuantía, que corresponde a 85 meses y 10 días y 216
meses, respectivamente, los nuevos márgenes punitivos irían
desde 113 meses y 21 días a 288 meses y, los cuartos
estarían señalados entre 113 meses y 21 días a 157 meses y
10 días (primero); 157 meses y 11 días a 200 meses y 26 días
(segundo); 200 meses y 27 días a 244 meses y 13 días
(tercero); y 244 meses y catorce días a 288 meses, de tal
suerte que la pena de prisión, atendiendo la misma
proporción de incremento sobre el mínimo punitivo (8.17%)
realizada por el a quo, de acuerdo con los parámetros del
artículo 61 ejusdem, determinaría un resultado idéntico al
definitivo señalado por aquél funcionario de 117 meses y 10
días -117.33 meses- (para el delito de estafa agravada en la
modalidad masa).
Ahora bien, la Corte no pasa por alto que el Tribunal

incurrió en cierta inconsistencia al señalar que el incremento
punitivo por el delito masa estaba incluido en los límites
previstos para el punible de estafa agravada -conforme al
numeral 4º del artículo 244 del Estatuto Sustantivo- (64 a
19
Casación 50346
144 meses), así como al avalar la imposición de los 117

meses y 10 días de prisión bajo la convicción errada de que
había sido graduada por su inferior dentro del primer cuarto
resultante de intensificar la pena por la circunstancia
agravante del canon 267.143, toda vez que, examinado el fallo
de primera instancia, se advierte que el a quo no señaló dicho
valor tras graduarlo dentro de ese rango, sino que, en
realidad, estimó adecuado tasar la pena por la estafa
agravada en 88 meses, suma a la que le añadió una tercera
parte –por el delito masa- para un total de 117.33 meses (o
sea, 117 meses y 10 días). No obstante, habida cuenta que
tal error, en últimas, no agravó o desmejoró la situación de
los inculpados, quienes quedaron sometidos a idéntica pena,
tampoco se avizora la necesidad de admitir la demanda para
corregir dicha imprecisión.
Así también, el error –insustancial- cometido por el

juzgador en torno a la dosificación de la pena de prisión,
también se pregona de la tasación de la multa, es decir, el
relacionado con la no aplicación de la regla primera del
artículo 60 del Estatuto Sustantivo, por razón de la
imputación de la modalidad masa, pero, este yerro, de nuevo,
deviene intrascendente, porque, de hecho, en tratándose de
la sanción pecuniaria, su corrección le sería desfavorable a
los procesados y contraería la vulneración del principio de no
reformatio in pejus.
43En este punto, también se advierte que el ad quem delimitó mal el extremo máximo
del primer cuarto por cuanto lo fijó en 118.08 meses, cuando ha debido ser de 118
meses.
20
Casación 50346
En realidad, además que, frente a este tipo de pena, el

juzgador, equívocamente, omitió hacer el procedimiento de
intensificación punitiva derivado del agravante por la
cuantía, quedándose, de este modo, en los límites punitivos
básicos -66.66 a 1500 s.m.l.m.v.-, incremento que sí efectuó
respecto del delito masa, no lo hizo valiéndose de la regla
primera del artículo 60, que obligaba a agregar la proporción
respectiva –tercera parte- a dichos extremos, sino que se
limitó a señalar que, dentro del primer cuarto –entre 66.66 y
424.9995 s.m.l.m.v.- impondría 118.629, cifra inferior a la
que hubiera cabido (130 meses, 13 días -130.44-44), ya sea
que respetara el referido parámetro del canon 60, o que, a la
sanción individualmente considerada le agregara la tercera
parte.
De este modo, aunque sea cierto que, en algunas fases

del análisis dosimétrico, los juzgadores de instancia «no
apreciaron los límites del mínimo y máximo al momento de
acentuar la dosificación punitiva»45 -para utilizar el lenguaje
de la abogada-, tales anomalías no tuvieron incidencia
gravosa o perjudicial en el monto de las penas impuestas e,
incluso, a veces, le fueron benignas a los implicados.
44 Haciendo abstracción del error ocasionado por no hacer el incremento punitivo por
la circunstancia de agravación del artículo 267.1 del Código Penal, lo cual no puede
ser remediado para evitar una reforma peyorativa, lo correcto habría sido acrecentar
los extremos utilizados por el juez -66.66 a 1500 s.m.l.m.v- en una tercera parte por
la modalidad masa, quedando los nuevos linderos en 88.88 y 2000 y sus cuartos en
88.88 a 566.66 (primero); 566.67 a 1044.44 (segundo); 1044.45 a 1522.22 (tercero);
1522.23 a 2000 (cuarto), de lo que se sigue que al hacer un incremento de 8.7%
(proporción empleada por el juzgador sobre el mínimo punitivo de la pena de prisión)
dentro del primer cuarto –en un rango de 477.48 meses, producto de restar 88.88 a
566.66-, la sanción sería de 130.44 meses (130 meses y 13 días), resultado de sumar
la cantidad de dicho aumento (41.56 meses) al mínimo de 88.88 meses.
21
Casación 50346
Igualmente favorecidos se vieron los procesados, en

torno a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio
de la profesión, arte, oficio, industria y comercio, pues pese
a que inicialmente identificó, de manera correcta, los límites
previstos en la ley penal (artículo 51) para tal sanción: 6
meses a 20 años, al delimitar los cuartos redujo el extremo
máximo a 20 meses, lo que generó que aquella, en últimas,
tan solo se tasara en 9.5 meses, dentro de un primer cuarto
de rango sustancialmente menor al que, en verdad, era
procedente. Con todo, tal yerro le es favorable a los
sentenciados, luego, en salvaguarda del principio de no
reformatio in pejus tampoco habría lugar a admitir el libelo
para restablecer el principio de legalidad de la pena.
Ahora, no es verdad que no se haya partido del cuarto

mínimo, pues en la determinación de las penas para ambos
delitos –estafa agravada y concierto para delinquir-, el
fallador fue expreso en indicar que se ubicaría en ese rango
teniendo en cuenta que solo concurría la circunstancia de
menor punibilidad consistente en la carencia de
antecedentes penales.
Tampoco es correcto afirmar que el sentenciador dejó

de indicar «la regla de individualización»46 para agravar la
pena -lo cual de hecho, sugiere un defecto de motivación, que
debió alegarse conforme a la causal segunda-, toda vez que
cumplió con la carga de expresar los fundamentos, de los
contemplados en el canon 61 del Código Penal, para
amplificar el mínimo punitivo en algún tiempo más.
22
Casación 50346
Así mismo, en punto de la sanción deducida por razón

del concurso de conductas punibles, la demandante
reprueba que los falladores «tom[aran] automáticamente el
primer cuarto y lo aument[aran] directamente, considerando
ello nocivo al momento de tasarse la pena»47. Sin embargo,
además que lo expuesto por la letrada no permite
comprender cómo podría haberse tomado el primer cuarto
para incrementarlo de manera directa, es lo cierto que, los
juzgadores, a la suma que señalaron para el delito base, le
adicionaron la correspondiente a la del concurso heterogéneo
con el punible de concierto para delinquir, sin superar los
límites previstos en el artículo 31 del Código Penal.
Ciertamente, una vez tasadas las penas para los

punibles de estafa agravada y concierto para delinquir en 117
meses 10 días, y 52 meses de prisión, respectivamente, a la
primera cifra le agregaron 24 meses por el segundo de tales
injustos.
La censora también es del criterio que, el delito de estafa

en la modalidad masa, «trae [í]n[s]ito el agravante espec[í]fico,
estando proh[i]bido en un juicio de razón agravar doble vez la
pena»48, premisa que resulta equivocada si se considera que
unas son las circunstancias de agravación específica
consagradas para el delito de estafa en el artículo 247 de la
Ley 599 de 2000, entre las que a los procesados se les endilgó
la descrita en el numeral 4º49, otras las específicas para los

48 Ibidem.
49 ARTICULO 247. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. La pena prevista en
el artículo anterior será de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses
cuando:
23
Casación 50346
delitos contra el patrimonio económico, señaladas en el

canon 267 ejusdem, de las cuales se les dedujo la consagrada
en el numeral 1º50 y una muy diferente la categoría
dogmática descrita en el precepto 31, relativa al delito masa,
la cual concurre cuando «el sujeto activo realiza una
pluralidad de actos que genera una multiplicidad de
infracciones a un tipo penal, todo lo cual se ejecuta de acuerdo
con un plan con el que se pretende afectar el patrimonio
económico de un número indeterminado de personas» (CSJ SP,
25 jul. 2007, rad. 27383) y que comporta un incremento
adicional de una tercera parte, cuya atribución conjunta no
corresponde a una doble incriminación ni vulnera el
principio de non bis in idem, pues todas ellas sancionan
diferentes circunstancias modales que integran la
prohibición típica del injusto.
Finalmente, aunque tangencialmente la jurista asevera

que no se apreciaron «los beneficios estipulados [en] la
normatividad de la Ley 1709 de 2014»51, nada explica sobre
el particular y, en cambio, la sentencia de primera instancia
muestra que el juzgador sí examinó los requisitos para la
procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de
la pena y la prisión domiciliaria, pero advirtió que los
procesados no satisfacían el de carácter objetivo y solamente
(…)
4. La conducta esté relacionada con contratos de seguros o con transacciones sobre
vehículos automotores.
50 ARTICULO 267. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION. Las penas para los delitos
descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad,

cuando la conducta se cometa:
1. Sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, o que siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima,
atendida su situación económica.
24
Casación 50346
concedió el mentado sustituto a las mujeres involucradas en

las infracciones penales, habida cuenta su condición de
madres cabeza de familia.
Así las cosas, la demanda debe ser inadmitida.
3. Es indispensable recordar que al amparo del artículo

184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle
curso a una demanda de casación, es procedente la
insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal,
fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre
de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en
auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.
4. Por último, si bien el recurso extraordinario de

casación no constituye una oportunidad para rebatir el
criterio del juzgador como si se tratara de una instancia
adicional, sí comporta un control de legalidad y
constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que
propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo
180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la
guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación
de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la
realización del derecho material.
En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de

2004, faculta a la Corte para actuar oficiosamente cuando,
aun inadmitiendo la demanda de casación, advierta la
necesidad de hacer efectiva alguna de las mencionadas
25
Casación 50346
finalidades, por razones distintas a las planteadas en el

libelo.
Esta es la ocasión, pues la Sala observa que

posiblemente se vulneró el principio de legalidad de las
penas, porque no solo se habría inaplicado el contenido del
numeral 4º del artículo 39 del Código Penal respecto a la
tasación de la pena de multa cuando existe concurso de
conductas punibles, sino también ignorado que el punible de
concierto para delinquir, en su modalidad simple, no tiene
prevista dicha sanción pecuniaria, generando un incremento
indebido sobre la sanción del delito base, lo que amerita un
pronunciamiento oficioso de la Corte, a fin de restablecer las
garantías probablemente trasgredidas a los procesados.
Así las cosas, una vez emitida esta decisión y cumplido

con el rito de la insistencia, el expediente regresará al
despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la
Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible
vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha
indicado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación

presentada por la defensora de MAXI ALEXANDER CORTES
LÓPEZ, JEIMMY MENDIETA REYES, YOLANDA ROCÍO CASTRO
26
Casación 50346
GALINDO y CÉSAR ALFONSO MENDIETA REYES contra la

sentencia dictada el 2 de marzo de 2017 por la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del

Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la
insistencia.
Tercero. En firme la anterior decisión y cumplido con

el referido trámite, procede el regreso de la actuación al
despacho del Magistrado Ponente para que la Sala se
pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de
garantías fundamentales.
Notifíquese y cúmplase.
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
27
Casación 50346
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria
28

Ap4160 2017 (50346)

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EYDER PATIÑO CABRERA

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil

Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

Los primeros fueron sintetizados por el Tribunal en los

Los hechos a los que alude el presente proceso se refieren como

Tales conductas se repitieron en diferentes oportunidades,

2. El 30 de octubre de 2015, la Juez Cincuenta y Cuatro

Igualmente, se les impuso medida de aseguramiento de

1 Cfr. folio 15 del cuaderno del Tribunal.

3. Por su parte, respecto de YOLANDA ROCÍO CASTRO

4. Tras múltiples aplazamientos, la verificación de los

5. El 25 de octubre siguiente se surtió la audiencia de

3 Cfr. folios 63-64 ibidem.

profesión, arte, oficio, industria y comercio por nueve (9)

Además, a todos les negó la suspensión condicional de

6. Recurrido el fallo por la defensa7 y los representantes

7. La defensora de todos los implicados interpuso

Previa identificación de los sujetos procesales y la

6 Cfr. folios 147-168 ibidem.

Con apoyo en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004

Al efecto, explica que «los hechos penalmente relevantes

Para cerrar el acápite relativo a la finalidad pretendida,

A continuación, en un capítulo que intitula «PRINCIPIO

12 Cfr. folio 45 ibidem.

principios de coherencia en el escrito de sustentación. De esa

Enseguida, en un apartado dedicado a la enunciación

Después, se refiere a la necesidad de intervención de la

Bajo el rótulo de «DEMOSTRACIÓN DEL CARGO»19, una

17 Cfr. folio 48 ibidem.

a concesión de beneficio alguno por los jueces de instancia»22

Destaca cómo los jueces están impelidos a apelar a los

En punto de la sanción deducida por razón del concurso

Por otro lado, según la jurista, no se agotó la valoración

22 Cfr. folio 49 ibidem.

momento en el que hace algunas consideraciones

Posteriormente, en un segmento que denomina

Además, es del criterio que, el delito de estafa en la

Luego, reflexiona sobre el método de apreciación

Solicita casar la sentencia impugnada y proferir la de

27 Cfr. folio 51 ibidem.

de generar una sentencia donde la doble presunción de acierto

1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del

Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó

También tiene decantado la jurisprudencia que, la

30 Cfr. folio 65 ibidem.

su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se

2. El libelo que nos ocupa, no satisface los requisitos

2.1. Para empezar, es claro que algunos apartados de la

31 Cfr. folio 45 ibidem.

Al respecto, se debe decir que cuando se ha optado por

En efecto, legalizado el allanamiento o el acuerdo, bajo

Solo excepcionalmente cabe admitir la retractación

particular ha consolidado la Corte (CSJ SP, 15 may. 2013,

No es este el caso, pues, además que la letrada no hace

2.2. Superado ese aspecto, la Corte advierte que el libelo

Ciertamente, el primer tipo de censura supone errores

Así, cuando se intenta la postulación de la censura por

Mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador

Así las cosas, resulta un contrasentido invocar las dos

2.3. Lo mismo ocurre -asumiendo que lo

La confusión de la letrada también es manifiesta al

33 Cfr. folio 51 ibidem.