A CRIAÇÃO DE ÓRGÃOS PÚBLICOS POR DECRETO

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

O Decreto 8.243, de 23 de maio de 2014, que institui a Política Nacional de

Participação e o Sistema Nacional de Participação Social, traz, no artigo 2º, conceitos de
sociedade civil, conselho de políticas públicas, comissão de políticas públicas, conferência
nacional, ouvidoria pública federal, mesa de diálogo, fórum interconselhos, audiência púbica,
consulta pública e ambiente virtual de participação social, define diretrizes gerais e, dentre
outras providências, no artigo 6º, disciplina:

Art. 6º São instâncias e mecanismos de participação social, sem prejuízo da criação e do

reconhecimento de outras formas de diálogo entre administração pública federal e sociedade
civil:

I - conselho de políticas públicas;

II - comissão de políticas públicas;

III - conferência nacional;

IV - ouvidoria pública federal;

V - mesa de diálogo;

VI - fórum interconselhos;

VII - audiência pública;

VIII - consulta pública; e

IX - ambiente virtual de participação social.

A par da discussão com relação a matéria que envolve importantes análises na

chamada conceituação da democracia deliberativa, a partir e para além de teorias aventadas,
dentre outros por J. Habermas, buscando assegurar condições para a deliberação democrática
e para a sua promoção, o diploma normativo apresenta o vício jurídico de criar órgãos por
decreto. Não se deve esquecer que conceitos como sociedade civil, comissão de políticas
públicas, soam, dentro de um contexto liberal e ainda por força de velhas sequelas trazidas ao
País, por duas ditaduras, uma civil e outra militar, como algo ainda de todo não conhecidos.
Expressões como simeótica do direito parecem ainda estranhas ao vocabulário mesmo dos
estudiosos do direto, versados nas dinâmicas de sistemas positivistas, de índole sintética, ou
ainda aos estudiosos de escolas egologistas e do imperativo indepenedente, de raízes suecas.
O compartilhamento do ideal democrático, no direito, exige relato e cometimento e deve ser
sempre incentivado.

Daí a apreensão trazida pelo Decreto 8.243/2014.

Realmente cabe ao Presidente da República, a teor do artigo 84, IV, sancionar,

promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para a sua
execução.

Diz-se ainda, no artigo 84, inciso VI:

VI - dispor, mediante decreto, sobre: (Alteradodo pela EC-000.032-2001)

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de
despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Alteradodo pela EC-000.032-2001)
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Alteradodo pela EC-000.032-2001)

Marcelo Caetano(Manual de direito administrativo, 1965, pág. 154) define os

órgãos em termos que merecem reprodução. Para ele, “órgão é o elemento da pessoa coletiva
que consiste num centro institucionalizado de poderes funcionais a ser exercido pelo individuo
ou pelo colégio de indivíduos que nele estiverem providos, com o objetivo de exprimir a
vontade juridicamente imputável a essa pessoa coletiva”.

Os órgãos não são pessoas e não se distinguem do Estado, como bem disse
Celso Antônio Bandeira de Mello(Apontamentos sobre os agentes e órgãos públicos, pág. 69).
Significam círculos de atribuições, os feixes individuais de poderes funcionais repartidos no
interior da personalidade estatal e expressados através dos agentes neles providos.

Considera-se, pois, que a matéria enfocada, por essa medida e outraS, deveria
ter como fonte lei formal, oriunda do Poder Legislativo, mediante discussões, obedecidas as
regras regimentais existentes e ainda dentro das chamadas prioridades que forem e são
apresentadas ao Parlamento, não devendo vir por ato da Presidência da República. Diga-se
isso, dentre outros argumentos, a uma, que o Decreto enfocado não é um regulamento de
execução; a duas, que se for considerado um regulamento autônomo, não terá sobrevida
jurídica no sistema constitucional pátrio.

Já se viu que o Decreto emitido pelo Presidente da República não pode criar ou
extinguir cargos públicos, a par de, na organização e funcionamento da administração pública,
não implicar aumento de gastos públicos.

Sabe-se que o nosso sistema constitucional convive com os chamados

regulamentos de execução, que se submetem aos seguintes princípios: primazia e
preeminência de lei; precedência da lei; acessoriedade dos regulamentos(pois, não podem
tomar o lugar da lei); congelamento da categoria(dele decorre que disciplinada determinada
matéria, por meio de lei, apenas por lei ou por ato de hierarquia superior, poderá sofrer
alteração); identidade própria do regulamento; autonomia da atribuição regulamentar;
colaboração necessária entre a lei e o regulamento; autonomia da lei.

O decreto é o meio pelo qual se vinculam esses regulamentos, que só cabem

em matéria que vai ser objeto de ação administrativa ou destes dependa.
 Tem o Decreto 8.243 o perfil de regulamento autônomo.

No Brasil, Diógenes Gasparini, dentre outros(Poder regulamentar) defenderam

a tese de que o País admitia os regulamentos autônomos. Fundamentavam a tese,
basicamente, no artigo 81, V, que atribuía ao Presidente da República competência para
“dispor sobre a estruturação, atribuições e funcionamento dos órgãos da administração
federal”. Mas como disse Clèmerson Merlin Clève(Atividade legislativa do poder executivo no
Estado contemporâneo e na Constituição de 1988, 1993, pág. 241), tenha-se em conta, porém,
que o dispositivo se encontra, na atual Constituição de 1988, (artigo 84, VI) redigido de modo a
atribuir ao Chefe de Estado, Presidente da República, que, no presidencialismo ainda é o Chefe
de Governo, “competência para dispor sobre a organização e o funcionamento da
Administração Federal, na forma da lei”. Ora, se os regulamentos devem ser editados na forma
da lei, é porque não podem ser editados independentemente da lei.

Nosso sistema jurídico alberga os chamados regulamentos de execução ou

executivos que não podem operar contra legem, nem ultra legem nem praeter legem. Isso
porque, na hipótese, o Legislativo pode delegar ao Executivo as operações de acertar a
existência de fatos e condições para a aplicação da Lei.

Ora, isso não ocorre com o Decreto 8.243/2014, que cria órgãos públicos,
como aqueles já trazidos à colação, no artigo 6º. Órgão público somente pode ser criado por
lei formal. Representando compartimentos internos da pessoa pública, os órgãos públicos não
podem ser livremente criados e extintos pela só vontade da Administração. Tanto a sua criação
como a extinção dependem de lei, como dispõe a Constituição, que pauta reservas legais para
a matéria, como se vê da disciplina do artigo 48, XI, da Constituição. Lembre-se que sobre o
poder de deflagrar o processo legislativo para a criação de órgãos públicos(iniciativa reservada
ou privativa) dois aspectos são levados em conta: de um lado é inconstitucional a lei sobre a
matéria que se tenha originado da iniciativa de outro órgão; se a iniciativa, por exemplo, é do
Presidente da República, o projeto de lei não pode ser apresentado por membro ou Comissão
do Congresso.

Ainda tal decreto, por sua forma e essência, não pode ser confundido com os
chamados regulamentos de urgência, que são encontrados na Itália. O que se tem por aqui são
as medidas provisórias que possuem a natureza de lei, nos termos dos ditames constitucionais.

Certamente o Decreto 8.243/2014 será objeto de providências, seja no

Congresso Nacional, com a sustação de seus efeitos ou ainda perante o Supremo Tribunal
Federal em sede de ação direta de inconstitucionalidade.