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1. INEFICACIA CONCURSAL
Introducción
Este Capítulo trata sobre los efectos con relación a los acreedores, los que se encuentran regulados en la
Sección III, art 115 a 124, con el título “período de sospecha y efectos sobre los actos perjudiciales a los
acreedores”.
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Una vez declarada la Q, nace la posibilidad de ejercer acciones a fin de recomponer el patrimonio del fallido,
que constituye la prenda común de los A. AS dicho fin la ley establece un “sistema de reconstitución patrimonial”
que tiende a recuperar los bienes que puede haber salido indebidamente del activo del D. Se trata de un sistema
propio y específico denominado “ineficacia concursal”.
Medio legales a fin de restituir los desmedros operados de manera ilegítima sobre el patrimonio del fallido:
a. declaración de inoponibilidad de pleno derecho (art 118);
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b. acción de ineficacia por conocimiento del estado de CDP (art 119);
c. acción de inoponibilidad del derecho común (art 338 a 342 CCCN) que puede ejercerse en el marco de la Q
(art 120, 3° párrafo LCQ).
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El período de sospecha y la retroacción de la Q
Conceptualización: se encuentra conceptualizado en el art 116 2° párr.: “denomínase período de sospecha al
que transcurre entre la fecha que se determine como iniciación de la CDP y la sentencia de Q”.
La figura constituye un determinado lapso de tiempo dentro del cual se “sospecha” que ciertos actos han
sido realizados por el DS en perjuicio de sus A. La determinación de la fecha inicial del estado de CDP constituye uno
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de los ejes fundamentales del sistema de ineficacia: sólo estableciéndose con precisión el acto podrá considerarse o
no ineficaz, antes no.
Procedimiento de determinación
Sistemas vigentes: el sistema se cimenta en la fijación del período de sospecha. En el derecho comparado
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sentencia de Q o petición judicial y se retrotrae hasta el límite fijado por el magistrado, sin limitaciones temporales.
Se ha señalado que el no tener un plazo máximo en el cual deba fijar el período de sospecha, tiene sus beneficios y
perjuicios. El beneficio radica en que al fijar como punto inicial del estado de CDP la fecha real, pueden retrotraerse
los efectos de la Q hasta ese punto. Como desventaja, se apunta que puede provocar una suerte de inseguridad
jurídica; puede haber transcurrido un extenso lapso de tiempo entre la realización del acto y la fecha de declaración
falencial lo que podría aparejar cierta inestabilidad en algunas relaciones negociales.
c. Determinación judicial con límite máximo, en que se confiere al iudex la facultad de fijar el comienzo del
estado de insolvencia libremente, sin perjuicio de lo cual la ley impone que los efectos se retrotraen hasta
determinado plazo. Este es el sistema que se adopta en nuestro país, en que el límite temporal es de 2 años.
Sistema patrio: En nuestro ordenamiento el juez concursal es quien determina la fecha inicial de la CDP, y
debe hacerlo conforme un trámite específico (art 115 a 117 LCQ).
JUNYENT Y MOLINA SANDOVAL han criticado la ubicación normativa de la definición del período de
sospecha, ya que la sección que regula la temática se inicia con el art 115, en la cual se regulan los efectos de la
fijación del estado de CDP, para luego, en el art 116 ocuparse del período de sospecha. Entienden que lo correcto
hubiese sido una inversión en el orden de ambos artículos: primero el 116, luego el 115.
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▪ Resolución que fija la fecha inicial: Luego de la etapa de las observaciones (si las hubo) el juez debe
dictar resolución y establecer la fecha de inicio del estado de CDP. AS los fines de fijar el plazo, el juez no tiene
límite temporal alguno. Sin embargo, a los efectos de la “retroacción” existe un límite de 2 años desde la sentencia
de Q. Lo aconsejable es que se dicten 2 resoluciones por que se establezcan: la fecha de CDP real, que no tiene
límite temporal alguno; y la fecha de CDP, a los fines de la determinación del periodo de sospecha que tiene como
límite de retroacción el plazo de dos años desde la sentencia de Q.
▪ Apelación: el art 117 4° párr. establece que la resolución es apelable por quienes hayan intervenido
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en la articulación y por el fallido.
Una vez que la sentencia se encuentra firme, la fecha de CDP que ella determina hace cosa juzgada respecto
del fallido, de los AS y de los terceros que intervinieron en el trámite para su determinación. Sin embargo,
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constituye una presunción que admite prueba en contrario respecto de los terceros que no tuvieron participación en
dicho trámite.
II. Quiebra indirecta: Es exactamente el mismo procedimiento que el previsto para el supuesto de quiebra
directa. Sin embargo, existen ciertas variantes en cuanto a la información que debe analizar el juez y en cuanto al
límite de retroacción.
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concurso.
concepto jurídico amplio, que abarca diversas situaciones en que los actos carecen de valor, fuerza o eficacia para
lograr sus efectos propios, entre las que se incluyen la nulidad y la ineficacia en sentido estricto o inoponibilidad.
Dentro de este esquema, la nulidad constituye una sanción jurídica que toma como presupuesto la
existencia de vicios originarios del negocio o acto de que se trata, privándolo de eficacia desde su mismo
nacimiento, tanto entre partes como frente a terceros.
La ineficacia en sentido estricto u inoponibilidad NO es originaria, sino que sobreviene como un accidente
que se produce durante el ciclo del negocio: está enderezada a reconocer la existencia de vicisitudes externas al
negocio jurídico con posterioridad a su constitución. Presupone un acto válido y apunta a la protección de los
terceros, por lo que la privación de los efectos es sólo relativa.
La ineficacia concursal implica ineficacia en sentido estricto y NO nulidad: el acto será inoponible para los AS
de la Q, pero tendrá plena validez entre las partes y respecto de terceros. Los bienes que ingresen en la Q como
consecuencia de la declaración de ineficacia quedarán sujetos al desapoderamiento.
Distintos supuestos de ineficacia concursal
Rivera explica que la ley contempla dos hipótesis básicas de ineficacia concursal: art 118 y 119 LCQ; pero
señala que existen además otros casos: a. todos los actos de administración o disposición otorgados por el fallido
después de la declaración de Q (art 109 2°parr.); b. los pagos hechos al AS peticionante de la Q, que la ley presume
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hechos en beneficio de la masa (art 122); c. el libramiento de cheques comunes postdatados (art 23 Ley de
cheques).
El sistema se integra con la posibilidad de ejercicio de la acción de inoponibilidad del derecho común,
incorporada por vía del art 120 3° párr. LCQ.
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La enumeración es taxativa. NO cabe la declaración de ineficacia de otros actos más que los mencionados.
Requisitos de la ineficacia
JUNYENT y MOLINA SANDOVAL señalan que existen una serie de recaudos excluyentes del sistema de
ineficacia concursal: sólo cuando se hayan reunido ciertas condiciones el acto estará en condiciones de ser
declarado inoponible.
Dichos requisitos son:
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a) quiebra declarada; sentencia firme de declaración de Q, que debe además subsistir al momento de
articular la acción, por lo que no es viable la ineficacia si la Q se hubiera convertido en concurso.
b) declaración firme de la fecha inicial del estado de CDP; ya que sólo la sentencia firme hace efectos de cosa
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juzgada.
c) realización, por parte del fallido, de alguno de los actos enunciados en el art 118;
d) que la Q no haya concluido; no cabe si articulación si se hubiese dictado la conclusión del procedimiento
que, en definitiva produce la cesación del estado de fallido y por ende, la extinción de los efectos patrimoniales y
personales de la declaración de falencia.
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Procedimiento de declaración
La declaración no es automática como su nombre parece indicarlo, sino que requiere de una resolución que
así lo decida. Dicha resolución puede y debe pronunciarse de oficio: sin necesidad de acción o petición expresa, ni
prueba, ni tramitación.
Lo normal es que haya una denuncia del síndico o de algún tercero. El efecto, el ordenamiento le ha
impuesto al síndico la obligación de denunciar los actos que pueden incluirse en el art 118, en oportunidad del
Informe General (art 39 inc. 8). El juez puede o no tramitar la declaración de ineficacia. La ley lo faculta a dictar
resolución sin tramitación alguna, es decir, sin correr traslado a la sindicatura, al fallido, al eventual tercero; pero
como director del proceso, puede optar por darle sustanciación.
La resolución debe establecer la ineficacia del acto en crisis. Puede suceder que rechace la pretensión in
limine, lo que no será obstáculo para el inicio de la acción revocatoria del art 119.
El resolutorio goza de dos modalidades impugnativas: la apelación y la vía incidental. La ley habilita estas dos
por cuestiones de prueba.
Plazo de ejercicio: La declaración de ineficacia de pleno derecho debe llevarse a cabo dentro de los 3 años
contados desde la sentencia de Q, bajo pena de caducidad (art 124 LCQ)
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si bien los actos son ineficaces, ello no se debe solamente al conocimiento del estado de CDP, sino que el perjuicio
se cimenta como la piedra basal del sistema.
Requisitos de procedencia
a. quiebra declarada;
b. declaración firme de la fecha inicial del estado de CDP (art 115);
c. que el acto se haya realizado durante el período de sospecha;
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d. que el tercero haya conocido el estado de CDP del fallido;
f. quiebra no concluida.
a, b, c: ya fueron analizados.
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d. que el tercero haya conocido el estado de CDP del fallido; es decir, que este tenía noticia de la situación
de insolvencia del deudor. Es el único extremo que se debe probar en el marco de la acción. Este conocimiento, no
implica fraude, no tiene ninguna connotación fraudulenta. La ley impone que, simplemente, sepa o deba saber de
las dificultades que enfrenta el D. Lo que la normativa pretende es un juego de presunciones e indicios de que el DS
se hallaba en crisis; los elementos indiciarios pueden surgir de embargos, pleitos judiciales, liquidación de bienes,
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etc., que permiten percibir el estado crítico patrimonial. La prueba puede producirse por cualquier medio.
e. que el acto cause perjuicio a los acreedores (empobrecimiento del DS como consecuencia del acto jurídico
cuya ineficacia se pretende); La exigencia se infiere del término “actos perjudiciales” contenido en la norma, que
confirma la necesidad de su efectiva concurrencia, ahora bien, ¿qué debemos entender por perjuicio?
I. Los debates en torno a su inclusión como requisito: algunos consideraron la configuración del daño como
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irrelevante, puesto que antes no se exigía por entender que su existencia se presumía iure et de iure. Para otros,
sólo estimaba el daño como violatorio de la par conditio creditorum. Una tercera corriente juzgaba el daño como
consecuencia de un acto jurídico económicamente desfavorable. Por último, hubo quienes lo estimaron como
consistente en la producida insuficiencia del activo para cubrir integralmente el pasivo. Con la actual redacción de la
ley falimentaria, la necesidad de que exista perjuicio luce evidente.
II. Una primera conceptualización: Primero se debe indagar el concepto de daño, art 1737 CCCN, que se
completa con el art 1738. Conjugando el sistema, podemos clasificar los daños en patrimoniales y no patrimoniales.
La primera afirmación es que el daño que funda el sistema de ineficacia concursal es sólo patrimonial.
III. Los alcances del término: Diferentes autores entienden que el perjuicio, en lo que a la ineficacia concursal
respecta, puede ser comprensivo de los siguientes supuestos:
a) del agravamiento del estado de insolvencia; Alberti sostiene que el perjuicio debe identificarse con el
estado de CDP.
b) de la lesión a la garantía patrimonial de los AS (Rivera); esta corriente se cimenta en el pensamiento de
que la inoponibilidad concursal tiene la finalidad de recomponer o reconstruir el patrimonio del fallido.
c) de la lesión a la par conditio creditorum; (Grillo) la sola ruptura de la regla de igualdad entre los AS
constituye un perjuicio a los AS considerados como conjunto.
d) de la insuficiencia de los bienes; entienden que el perjuicio se da cuando los bienes no alcanzan a
satisfacer todas las acreencias, es decir, resultan insuficientes para cubrir el activo concursal.
IV. La cuestión de la prueba del perjuicio: el art 119 establece que el legitimado activo para iniciar la acción
no debe acreditar el perjuicio de los A, ya que se presume en este tipo de actos. Será el tercero quien deberá probar
que el acto NO causó perjuicio. La norma pone en cabeza del tercero la carga de probar y establece presunción iuris
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tantum de perjuicio a favor de quien interpone la acción de inoponibilidad: el acto fue perjudicial hasta que se
demuestre lo contrario. La prueba del conocimiento será indirecta, a través de presunciones graves, concordantes y
precisas.
V. Un intento de aproximación al concepto de perjuicio: JUNYENT concluye que el artículo 119 ha zanjado
todos los debates doctrinarios, al agregar en su último párrafo que “el tercero debe probar que el acto no causó
perjuicio”. El jurista postula que la redacción del art 119 endereza la cuestión en orden a la relación de causalidad
que debe tener el acto con la situación de insolvencia; debe haber agravado, producido, facilitado la situación de
insolvencia del D; deben darse los 2 elementos para la procedencia de la acción revocatoria concursal. Los
elementos también están unidos por el principio de suficiencia patrimonial. No se puede separar el acto perjudicial
de la situación de insolvencia patrimonial, ya que es el marco jurídico legal donde se prueba la ineficacia, bastaría
que todos los AS cobren con el patrimonio cesante para que la inoponibilidad no procediera.
El fraude
La doctrina pone de resalto que el fraude no constituye un requisito de procedencia de la acción regulada por
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el art 119. Puede o no existir. Si no existe, ello no será obstáculo para la declaración de ineficacia del acto. La
ausencia del presupuesto de fraude es la que le otorga al sistema de inoponibilidad concursal una mayor eficacia
frente a la acción de derecho común que requiere, la acreditación del concilio fraudulento.
Competencia y trámite
La acción de ineficacia implica una verdadera acción que se interpone por ante el juez de la quiebra, y se
ejerce por vía de un proceso de conocimiento ordinario, salvo que por acuerdo de partes se opte por hacerlo por la
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vía incidental del art 280 y ss.
Legitimación activa: el único legitimado es el síndico, quien debe requerir autorización de la mayoría del
capital quirografario verificado o declarado admisible. Sin embargo, el art 120 dispone que si el síndico no iniciara la
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acción, los A, previa intimación a dicho funcionario por 30 días, podrán iniciarla a su costa.
Términos de la resolución: La resolución debe declarar o rechazar la pretendida ineficacia del acto en crisis.
Recursos: la resolución es apelable. Si tramitó por la vía ordinaria, por aplicación de las normas procesales
locales que prevén la posibilidad de apelar sentencias definitivas. En nuestro caso, el art 361 y ss. del CPCCN. Como
la resolución no recae en el concurso, sino en el marco de una acción autónoma, no es de aplicación el art 273 inc.
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3. Si la acción tramitó por vía incidental, es aplicable el art 285, que prevé la posibilidad de apelación.
Plazo de ejercicio
Igual que la de pleno derecho, debe ejercerse dentro de los 3 años contados desde la sentencia de Q, bajo
pena de caducidad (art 124 LCQ).
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A fin de no eternizar las acciones de que es titular el síndico, el art 119 in fine establece que la acción perime
a los 6 meses.
Efectos
El efecto no es la nulidad, sino su “inoponibilidad” a la masa de A. Implica una privación relativa de efectos.
Supuestos especiales
D. Actos otorgados durante el CP (art 121 LCQ)
Cuando la quiebra es indirecta, es decir, llega como consecuencia del fracaso del concurso, cabe indagar qué
ocurre con los actos realizados durante la faz concursal. Es indudable que concurrirían las condiciones para el
ejercicio de la acción revocatoria concursal regulada en el art 119, ya que son actos realizados durante el período de
sospecha, con indiscutible conocimiento del estado de CDP por parte del tercero.
La Ley concursal aclara expresamente que el art 119 no es aplicable respecto de:
a) actos de administración ordinaria otorgados durante la existencia del CP;
b) actos de administración que excedan el giro ordinario, pero que cuenten con autorización judicial
otorgados durante la existencia del CP o durante la etapa de cumplimiento del acuerdo;
c) actos de disposición que cuenten con autorización judicial otorgados durante la existencia del CP o durante
la etapa de cumplimiento del acuerdo.
Cabe recordar que el concursado se encuentra sometido al régimen de contralor que establecen los art 15 a
17 LCQ, por lo que cualquier acto que se hubiese efectuado en violación a dicho régimen de vigilancia, será ineficaz
de pleno derecho respecto de los A.
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E. Pago al acreedor peticionante de la Q (art 122 LCQ)
Art 122: Cuando el AS peticionante, luego de promovida la petición de Q, recibiere cualquier bien en pago o
dación en pago de un tercero para aplicar al crédito hecho valer en el expediente, se presume que se han entregado
y recibido a favor de la generalidad de los A, siendo inoponibles a ellos el otro carácter.
Se da en el supuesto de que, ante el pedido de Q del D, un tercero cancelara dicha deuda a fin de evitar la
declaración de Q y, posteriormente, por pedido de otro AS se abriera igualmente el proceso falencial. ¿Qué ocurre
con el pago efectuado al primer A? el art 122 brinda la solución, al disponer que el AS debe reintegrar lo percibido a
la masa, pudiendo compelérsele con intereses en caso de resistencia injustificada. Quien cobró asume su calidad de
AS y tendrá derecho a verificar su crédito.
La inoponibilidad debe declararse y ser requerida por el síndico. Rige el plazo de caducidad de 3 años (art
124).
El supuesto constituye una hipótesis de inoponibilidad de los pagos, que se resuelve en la obligación de
reintegrar lo percibido a la masa. Se trata de evitar que se viole el principio de igualdad y que se utilice el pedido de
Q como instrumento de cobro individual de créditos.
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G. Inoponibilidad y créditos de rango posterior (art 123 LCQ)
Dispone que si en virtud de las acciones de recomposición patrimonial resultara inoponible una prenda o
hipoteca, dicha inoponibilidad no implica la mejora de los AS con rango posterior, sino que beneficia al resto de los
AS concursales.
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Art 124: La declaración prevista en el art 118, la intimación del art 122 y la interposición de la acción en los
casos de los art 119 y 120 caducan a los 3 años contados desde la fecha de la sentencia de Q.
Extensión del desapoderamiento: Los bienes que ingresen al concurso en virtud de lo dispuesto por los art
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118 al 123 quedan sujetos al desapoderamiento.
interpretación extensiva ni analógica. JUNYENT Y MOLINA SANDOVAL, han señalado que “no es un criterio
aceptable extender analógicamente la exigencia de cargas optativas al ejercicio de los derechos”.
que la inoponibilidad del negocio se hace valer, en contra del DS fallido, en contra del adquirente y, eventualmente,
en contra de subadquirentes.
d) Condiciones de ejercicio
Están reguladas en los art 338 a 342 CCCN. Concretamente, debe probarse:
▪ Que el crédito de quien intenta la acción es anterior al acto que se cuestiona;
▪ Que el acto haya causado o agravado la insolvencia del D;
▪ Que quien contrató con el DS a título oneroso haya conocido o debido conocer que el acto provocaba
o agravaba la insolvencia;
▪ El consilium fraudis o ánimo de defraudar, propio de la acción pauliana.
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transcurridos 30 días desde que se haya intimado judicialmente al síndico para que la inicie.
RIVERA entiende que cualquier AS puede ejercer la acción por conocimiento del estado de CDP en los
siguientes casos: a) si, intimado el síndico para que requiera la autorización, no lo hace;
b) si, concedida la autorización, el síndico no la ejerce;
c) si la autorización es denegada, pues dicha negativa tiende a evitar costas a la masa, que en caso de
ejercicio de la acción por el AS sólo él ha de soportar.
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b) Inicio a su costa. Beneficio de litigar sin gastos. Afianzamiento
La norma dispone que la acción será deducida a costa del A. Todos los gastos y erogaciones judiciales
correrán por su cuenta, y no serán atendidos con fondos de la falencia. Si la acción prospera, el AS podrá recuperar
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los gastos en que incurrió (art 120 in fine). Caso contrario, deberá soportar las costas como si se tratara de un
proceso normal.
El precepto prohíbe que el AS que promueve la acción de ineficacia deduzca beneficio de litigar sin gastos.
A su vez, autoriza al juez a exigir al accionante que afiance las eventuales costas del proceso, bajo
apercibimiento de tener por desistido el juicio. Deja un cierto margen de discrecionalidad al juez para ordenar la
caución o no, ya que se incluyó como “facultad” (“puede”).
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c) Plazo de ejercicio
Rige el mismo plazo de caducidad de las acciones concursales, de 3 años (art 124 LCQ).
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d) Efectos
De prosperar la pretensión, amén del efecto de inoponibilidad, la norma ha establecido un beneficio para el
AS que, habiendo iniciado la acción revocatoria, hubiera obtenido una sentencia favorable: no sólo tendrá el
derecho al resarcimiento de sus gastos, sino también a una preferencia especial sobre los bienes recuperados. Dicha
preferencia debe ser determinada por el juez, con ciertos límites: debe oscilar entre la tercera y décima parte del
producido del bien, con el límite máximo del monto del crédito del A. Para determinar el %, el juez debe tomar en
consideración las circunstancias que rodean la causa (el valor de los bienes recuperados, la utilidad de la labor
desplegada por el A, etc.).