Apuntes de Clases Derecho penal, Parte Especial, Profesor Juan Castro Bekios

2019

EL INFANTICIDIO
Concepto

Esta figura penal se encuentra consagrada en el artículo 394 del

Código penal:

“Artículo 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás

ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las 48 horas después del
parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en
sus grados mínimo a medio.”

El presente artículo se encuentra

modificado tácitamente luego de la entrada
en vigencia de la Nº ley 19.585 que
reformó el régimen de filiación en el código
civil chileno. Es decir, a partir de la entrada
en vigencia de la ley antes mencionada, los
términos legítimos e ilegítimos no deben
considerarse.

La palabra infanticidio proviene del

Fig. 1. Colección de emblemas Symbolica vitae
Christi meditatio (1612)
Tomasz Treter (1547–1610)
latín “infanticidium”, expresión formada
por los vocablos latinos "infans”, que se
refiere al nombre que se le daba en Roma al
niño que aún no hablaba. A su turno, el
vocablo “caedere" , alude a la idea de echar
por tierra, es decir, matar a alguien. Así
entonces la expresión “infanticidium”,
significaba matar a quien no puede hablar,
es decir, a un infante.

El infanticidio es, en nuestro Derecho penal nacional: La muerte de

un niño por su padre, su madre o los demás ascendientes dentro de las 48
horas siguientes al parto.

Este es un tipo privilegiado de homicidio, y no debe conducir a

engaño la identidad de la pena con la del tipo básico de homicidio.

A propósito del infanticidio, MATUS y RAMIREZ, señalan que:

“…desde la obra de FUENZALIDA, es constante la crítica doctrinaria a esta
figura, que nuestro CP consagra en su art. 394, abogando explícita o
implícitamente por su supresión, la que es un hecho en el nuevo Código

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Penal Español de 1995 y en la redacción actual del Código Alemán. Razones

para ello entre nosotros no escasean, si se tiene en cuenta que, a falta de un
fundamento para la extraña previsión legal —distante del todo de su
modelo español de 1848-1850, basado en las ideas de salvaguardia del
honor y la alteración puerperal de la madre, y que sólo se explica por las
vicisitudes de su establecimiento—, se ha llegado a aceptar la
reconocidamente "absurda" conclusión de "afirmar que el legislador sólo
vio una menor ilicitud, un menor disvalor del hecho cuando, con respecto
a determinados parientes, el sujeto pasivo es un recién parido que no ha
alcanzado cuarenta y ocho horas de vida…”1

El infanticidio en la historia del Derecho y en el Derecho comparado

A lo largo de la historia del derecho el infanticidio ha pasado por tres

grandes etapas:

1.-Primera Etapa. La más larga, aquella que se extiende hasta siglo

XVIII.

2.-Segunda Etapa. Esta etapa comienza en el siglo XVIII, época en la

que el infanticidio se convierte en un tipo privilegiado respecto del
homicidio.

3.-Tercera Etapa. Que es la contemporánea y que postula

derechamente la supresión del infanticidio.

1.- Primera etapa hasta el siglo XVIII

La verdad es que, en Roma, en particular en el Derecho romano

primitivo, el infanticidio no era un título autónomo de imputación, y no lo
era porque el padre de familia conservaba el IUS VITAE ET NECIS, o el
derecho de vida y de muerte sobre los miembros de la familia y, en
consecuencia, no le podían ser imputables a éste la muerte de los hijos. Es
decir, podía matar impunemente. Pero esa impunidad no alcanzaba a la
madre, ya que la madre que mataba a su hijo si cometía homicidio. Esta
situación de desigualdad dentro de la familia romana se mantuvo hasta la
derogación formal del derecho de vida y de muerte en la Constitución de
Valentino y Valente con una clara influencia del cristianismo el año 374
D.C.

1Cfr. MATUS, Jean Pierre, RAMIREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno, Parte
especial, Tomo I, Tercera edición revisada y actualizada, Editorial Thompson Reuters, Santiago
2014, pp. 81-82.

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Como las Fuentes Romanas no conocían nominalmente el

infanticidio, cuando éste muy de soslayo fue nombrado en éstas fuentes,
era para señalar que el dar muerte al hijo sometía al autor, tanto padre
como madre, a la pena ordinaria de muerte, y no en cambio a la antigua
Poena Capitis o pena Capital, en su particular forma de ejecución,
denominada Culleus2 , que era la pena de los parricidas. Es decir, al final de
su evolución, el Derecho penal romano le dio el trato de forma privilegiada
a la muerte de los hijos por sus padres, respecto de la muerte de los otros
parientes atendiendo a la pena, es decir, en aquella época el infanticidio
era un tipo privilegiado de parricidio.

La Fase Ascética, como la denomino Carrara, de la historia del

infanticidio comienza por influjo del cristianismo. Al finalizar el Imperio
romano, sobre todo durante el Derecho Medieval, por influjo del Derecho
canónico se configuró el infanticidio bajo el peso de la idea que, tras el
crimen de sangre, había un delito de la carne, en otras palabras, estaba
subyacente la odiosa representación o noción, de que a través de dicho
delito se había dado muerte al fruto de un coito extramarital. En
consecuencia, por influjo de la iglesia el infanticidio empieza a ser
castigado con extremo rigor, y con un doble propósito:

a.- Obtener el respeto de la vida humana en toda circunstancia.

B.- Sobre todo no tolerar desviaciones en la vida sexual de los

sujetos, no permitir el coito extra matrimonial.

El infanticidio fue penado durante toda la Edad Media y el Derecho

moderno con la pena de muerte. Por eso, es que usualmente se reservó al
infanticida la muerte en la hoguera.

2 […]El saco (culleus) era la forma de ejecución capital que se aplicaba a los autores de parricidio,
y por lo tanto, dado el amplio concepto primitivo de este delito, a los autores de homicidio de
una persona libre. Este procedimiento de ejecución, aparte de la creencia según la cual el agua
tenia una virtud purificadora, creencia que intervenía en general en toda expiación, tenia su
fundamento en la idea de que al homicida se le debía privar de sepultura; también influía en ello,
con respecto a este delito, el más frecuente, sin duda alguna, de los capitales, la circunstancia de
hallarse situada Roma sobre un río navegable[...], […] lo primero que se hacía era azotar al
condenado, y después se le cubría la cabeza con un gorro de piel de lobo, se le calzaban lospies
con unos zapatos de madera, se le metía en un saco de cuero de vaca, juntamente con culebras y
otros animales, se le conducía al río en un carruaje tirado por caballos negros y se le arrojaba al
agua[…] Cfr. MOMMSEN, Theodor, Derecho penal romano, Tomo I, Analecta, Ediciones y
Libros, Pamplona, 1999, pp. 567-568.

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Ahora bien, a esta brutalidad hay que añadir otros contrasentidos,

todos de origen eclesiástico, como, por ejemplo, que en muchos países
europeos se distinguió para los efectos de la punición, según si el infante
muerto hubiese sido o no bautizado, porque se consideraba mucho más
grave si no había sido bautizado Esta representación es naturalmente un
absurdo, porque el bautizo por definición es un acto público y era
precisamente lo que se quería evitar mediante la comisión del infanticidio.
Todo esto, sin embargo, continuó en vigencia hasta el siglo XVIII.

2.- Segunda Etapa, cambio en la consideración del Infanticidio en el

siglo XVIII, Razones, Antecedentes y Consecuencias.

La Fase Ascética duró hasta el siglo XVIII donde se inaugura la

segunda etapa, en la cual hay un cambio en la consideración del
infanticidio.

En efecto, llegado el siglo XVIII se abre, con la Reforma del

Iluminismo, la segunda etapa o fase, que es de crítica a ese régimen de
severidad, y que tuvo un antecedente muy antiguo en el Concilio de Ancara
el año 314 D.C., en que se hizo ver la particular angustia anímica de la
mujer embarazada. Pero el momento de ataque teórico y practico contra
ese régimen de severidad es en la segunda mitad del siglo XVIII, que
impregnó todo el ambiente cultural de la época, con el prerromanticismo,
así por ejemplo tanto en el inglés como en el alemán, es posible observar
muy bien graficado el conflicto tremendo al que se enfrenta la mujer que
va a dar a luz, cuando se trata de un nacimiento “ilegítimo”. En el plano
jurídico, Beccaria3 entre otros, van a influir en producir la transformación.

Las transformaciones fueron graduales:

1.- En 1640, Federico el Grande en Alemania abolió la pena del saco

(Culleus) para las infanticidas, o sea, ya no había que tratarlas como
parricidas, y se sustituyó la ejecución de la pena capital por medio de la
decapitación.

2.- Nueve años más tarde, Federico suprime otra absurda

presunción heredada del Derecho común, la presunción de muerte que
pesaba sobre las mujeres que disimulaban encontrarse encinta, es decir, la
presunción de infanticidio en el caso de la mujer soltera que había ocultado
su embarazo. Por lo demás, el establecimiento de dicha presunción tenía

3“…el tratamiento penal del infanticidio debe ser más benévolo, atendidos el penoso estado en
que se encuentra la mujer durante el parto y el móvil de honor que generalmente motiva la
conducta.” Cfr. POLITOFF, GRISOLIA, BUSTOS, Ob. Cit., p.150.

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efectos criminógenos, pues era una invitación directa a cometer

derechamente el infanticidio.

En la tarea de reforma, el momento clave llega con los

revolucionarios, ellos fueron los que cambiaron verdaderamente la
situación, pero no fue de una sola vez, sino que gradualmente:

1° Lo primero que se consiguió en la codificación revolucionaria, fue

convertir el Infanticidio en un Parricidio Excepto, o sea, en librar de la pena
de muerte a los infanticidas.

2° Luego a principios del siglo XIX, se va a dar el paso siguiente, que

era el paso natural. Se trataba entonces de transformar ese Parricidio
Excepto en un tipo privilegiado de homicidio, en que el fundamento del
privilegio era un fundamento de corte psicológico, pero de hondo arraigo
social con arreglo a la moralidad sexual y familiar imperante en ese
entonces. El fundamento era que la mujer, o el padre, habían obrado en
virtud del móvil de ocultar la deshonra. Móvil Subjetivo, ocultar la
deshonra, adelantando desde ya como veremos más adelante, que en
nuestro caso nuestro Código no sigue dicho fundamento.

Sistemas Jurídicos en cuanto a su Motivación (Latino, germánico y

francés)

Aquí nos referimos al motivo del fundamento del privilegio. En el

panorama comparado desde el siglo XIX hasta la fecha, se han seguido tres
grandes tendencias en lo que a la motivación del infanticidio se refiere. En
ese sentido, el español Quintano Ripollés distingue entre el sistema latino,
el germánico y sistema francés.

a. El Sistema Latino.

Sistema más antiguo que Quintano Ripollés llama Latino, porque

regía en Italia, España, Portugal, aunque hoy no subsiste en ninguno de
esos países.

El Sistema Latino, sería mucho mejor llamarlo español. Este criterio

atiende al móvil del ocultamiento de la deshonra, en esto se fundamenta la
atenuación del infanticidio, son motivaciones psicológicas, pero
motivaciones que tienen un hondo sentido social, porque con arreglo a la
moralidad imperante en el siglo XVIII y en el siglo XIX, al tener la mujer
ese alumbramiento fuera de la relación matrimonial, se producía una
situación muy compleja desde un punto de vista psicológico para ella, y
eventualmente extensible a los padres de la mujer, y el móvil de ocultar la
deshonra podía ser algo que determinase a matar. En ese sentido, el menor

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reproche de la conducta en este caso era consecuencia de una menor

culpabilidad basada en la parte motivadora del juicio de reproche, y se
materializa a través de un tipo privilegiado de homicidio, en otras palabras,
se considera el móvil psicológico que, en su época desde luego, tuvo
también un hondo sentido social y se correspondía con la moral de la época.
Sin embargo, con ello también se constataba la existencia de una
determinada moral sexual sumamente prejuiciosa. Este sistema existía en
España en el código de 1848 y en Italia hasta la reforma de 1982.

b. El Sistema Germánico.

El sistema germánico, en realidad es mejor llamarlo sistema suizo, de

base no psicológica, sino fisiológica. En efecto, el Código Suizo atendió,
para fundamentar el privilegio, a las alteraciones morbosas que en el plano
psíquico provocan en la mujer el alumbramiento y el puerperio, teniendo
presente que el periodo puerperal puede prolongarse hasta 40 días después
del alumbramiento, periodo en que según los casos y según las
circunstancias la mujer en la etapa del puerperio puede experimentar
alteraciones psicológicas importantes, e incluso verdaderos estados de
semi- imputabilidad, por no decir de inimputabilidad. Por ejemplo, suele
ocurrir la no tan extraña circunstancia que muchas mujeres manifiesten
su rechazo a su propio hijo.

En otras palabras, con arreglo a este sistema el fundamento del

privilegio es una situación de menor imputabilidad y, por lo tanto, tenía
que demostrarse que la mujer había dado muerte al hijo bajo la influencia
del parto o del estado de puerperio. Y, por cierto, el privilegio en este caso
era solo para la madre, porque es la única que se encuentra en esa situación
y no puede ser extendida al padre y mucho menos a los demás ascendientes.

c. El Sistema Francés.

En este sistema encontramos el origen del sistema chileno. El sistema

francés, es decir, el del antiguo Código Penal Francés, fue un sistema de
neto objetivismo se castigaba de manera atenuada la muerte del recién
nacido, por el solo hecho que le hayan dado muerte a un recién nacido, sin
tomar en cuenta consideraciones psicológicas o de motivación fisiológicas
y ni siquiera la calidad del sujeto activo.

d. Sistemas Intermedios.

Hay sistemas intermedios, por ejemplo, el Código Penal argentino

castiga como autor de infanticidio únicamente a la madre que mata al hijo
durante el nacimiento y para ocultar su deshonra, o lo mata bajo la

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influencia del estado puerperal. En Argentina esto fue así hasta el año
1955, porque en ese año el infanticidio fue derogado.

Fase Actual o de Retirada del Infanticidio

Podríamos decir que una tercera etapa es la de la desaparición del

infanticidio como figura autónoma, como tipo privilegiado de homicidio.
Esto se debe a que en muchos países se siguió como fundamento de la
atenuación el móvil de ocultar la deshonra, y con el cambio del sistema de
valoraciones en materia de moralidad sexual y concepción de la familia
durante el siglo XX, el fundamento de la atenuación perdió sustento. Este
cambio se produce aproximadamente desde 1950 en adelante y con el
adoleció de toda razón de ser ese privilegio, por ello es que el infanticidio
comienza también a ser descriminalizado, pero con la consecuencia,
gravísima, de que en algunos países se convierte inmediatamente en
parricidio, o bien, en asesinato, o sea, se retorna en esos países que han
derogado el infanticidio, a eso que Carrara llamaba “El antiguo régimen
inmensurable de comisión de este maleficio”. Por lo demás, en esta línea de
derogación que han seguido otros códigos además del argentino, está el
Código francés, que era un régimen objetivista, el Código español actual,
el Código alemán derogó el infanticidio en el parágrafo 217 en el año 1998,
y también hay un proyecto en Chile.

Sin embargo, es necesario tener presente que antes de poner mano

en el infanticidio, se requiere un cuidadoso conocimiento de la realidad
criminal del país, porque la criminología enseña que una adecuada
regulación, en sentido liberalizador del aborto, no va a producir
necesariamente una disminución de los infanticidios, y esto es así porque
en el campo criminológico aborto e infanticidio son delitos muy distintos,
y lo son tanto del punto de vista psicológico como sociológico.

En efecto, el aborto, desde el punto de vista social, es un delito propio

de las sociedades urbanas y de clases sociales relativamente cultas. En
cambio, el infanticidio es un delito propio de medios rurales y de mentes
más rudimentarias, menos ilustradas, tanto es así que cuando se conoce
algún caso de infanticidio en una cuidad, cuando nos fijamos con más
detalle de donde provenía esa mujer, nos encontramos normalmente con
que viene del medio rural.

Esa es la primera diferencia. La otra se da en el plano psicológico, y

es que difieren también la forma mentis, la psicología de la abortante y de
la infanticida.

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La abortante es, en general, una mujer más refinada, y ella sabe

anticiparse a las cosas y por eso es que aborta, y normalmente aborta a
tiempo. En cambio, la infanticida, es un tipo psicológico mucho más
imprevisor, no trata de interrumpir el embarazo, y reacciona de una
manera tardía cuando ya todo ocurrió, con la mentalidad de la bestia
acorralada que no sabe que hacer. De ahí que no es llegar y suprimir el
infanticidio. La regulación adecuada del aborto consentido por la gestante,
en el sentido de descriminalizarlo, no va a producir necesariamente una
reducción del infanticidio.

Tendencias Contemporáneas

El privilegio del siglo XVIII era eminentemente una concesión a un

sistema moral hipócrita, aunque en su época era una viva realidad. Si por
otra parte, hoy esas consideraciones ya no tienen valor en el mundo
occidental, no es menos cierto, que igualmente una mujer puede verse
enfrentada a situaciones tanto o más dramáticas que la antigua de ocultar
la deshonra, como son por ejemplo, situaciones de abandono, angustia,
abandono físico, moral, material, económico. Por eso, es que Italia en su
reforma introducida del año 1982, con toda una tradición jurídica a
cuestas, si bien suprime el móvil de ocultar la deshonra, lo hace pero sin
suprimir el delito de infanticidio, pues lo siguen entendiendo como un tipo
privilegiado de homicidio. Atenúa la pena cuando la madre da muerte al
recién nacido, pero cuando ella se encuentre en condiciones de abandono
material y moral conexas al parto. Pero deben darse estas condiciones y
sólo estas para que se atenúe la pena.

Sistema seguido por el Código Penal Chileno.

El Sistema Chileno es en el fondo el Sistema Francés, pero con una

forma, que con razón Bustos, Grisolía y Politoff4 calificaron de rebuscada
forma literaria, por dos razones:

a) Porque no atiende a ninguna motivación especial en la madre, en

el padre o los demás ascendientes. No es el viejo móvil de ocultar la
deshonra, pues este móvil va a aparecer en el aborto.

b) En segundo lugar, extiende el privilegio de la madre al padre y a

los demás ascendientes del padre o de la madre, o sea, son círculos bastante

4Bustos, Grisolía y Politoff, sostienen: “…En consecuencia, sólo cabe afirmar que el legislador
sólo vio una menor ilicitud, un menor desvalor del hecho cuando, con respecto a determinados
parientes, el sujeto pasivo es un recién parido que no ha alcanzado cuarenta y ocho horas de vida.
Se trata de una conclusión substancialmente absurda, pero es inevitable”. Cfr. POLITOFF,
GRISOLÍA, BUSTOS, Ob. Cit., p. 154.

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amplios, no tomando en cuenta una situación de menor imputabilidad en

la gestante. (Tampoco se trata de una cuestión de imputabilidad.)

Por lo tanto, en nuestro país el régimen es puramente objetivo, y el

fundamento del privilegio es doble:

1.- La corta existencia de este recién nacido, que tiene menos de 48

horas de vida.

2.- Quien le mata es un sujeto cualificado.

Aquí, siguiendo a Guzmán Dálbora hay una clarísima expresión de

la concepción del “injusto personal”, porque resulta evidente que la vida
no tiene la misma tutela jurídica según quien de muerte al recién nacido,
es decir, según la calidad del sujeto activo.

¿Es el infanticidio un Parricidium Exeptum?

Una pregunta que cabe formularse es si el infanticidio en Chile es o

no un Parricidium Exeptum, es decir, un parricidio privilegiado. Esta es la
opinión de algunos autores chilenos como Alfredo Etcheberry, y era la
situación del infanticidio en la primera fase de la reforma, a finales del siglo
XX en que se sustrajo el infanticidio del régimen de penas de parricidio que
era la pena de muerte. Pero un cuidadoso examen del Código demuestra
que no es así, sino que el infanticidio es un tipo privilegiado de homicidio
y no de parricidio. Ahora, lo que mueve a confusión es que la penalidad del
infanticidio es nominalmente la misma que la del homicidio, es decir,
presidio mayor en su grado mínimo a medio. Entonces a partir de ello nos
preguntamos ¿Dónde está el privilegio?, ya que normalmente la lógica nos
indica que el tipo privilegiado debiera tener una penalidad menor. Y
ciertamente que esta es una penalidad menor que la del parricidio que es
de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.

Cuestiones previas para entender la solución a este problema.

Para captar el privilegio del Infanticidio no solo hay que fijarse en el

delito de homicidio, sino que también hay que observar el delito de
asesinato (Art. 391 N°1) que tiene una pena más alta que el homicidio.

En primer lugar. No siempre la muerte de un hijo o descendiente

perpetrada por el ascendiente dentro de las 48 horas siguientes al parto
conduciría al parricidio de no existir la figura típica del artículo 394 del
Código penal, que regula el infanticidio, porque el parricidio supone dolo
directo, y en caso de dolo eventual habría que castigar esa muerte como
homicidio, y lo característico del tipo básico es que adopte una forma más

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general que el tipo derivado de él. En consecuencia, ¿cómo va a ser tipo

básico el parricidio en relación al infanticidio cuando el dolo en el
parricidio es sólo directo? En efecto, en el parricidio hay que matar con
conocimiento de las relaciones que los ligan.

En segundo lugar. La penalidad, la identidad de penalidad entre

infanticidio y homicidio tampoco debe mover a confusión, porque esa
identidad desaparece si se realiza un cotejo del infanticidio con el asesinato.
Así, utilicemos el ejemplo entregado por Bustos, Grisolía y Politoff: El
ascendiente (ilegítimo) que matase a su hijo dentro de las 48 horas
siguientes al parto, y que lo matase por premio o por promesa
remuneratoria, que es una circunstancia constitutiva del asesinato, ese
ascendiente será castigado como autor de infanticidio, con la pena
agravada por la concurrencia de la circunstancia segunda del Art. 12 que
es el precio. Y en cambio, si no existiese el tipo del infanticidio respondería
como autor de asesinato. Y por tanto podemos observar que la identidad de
pena no existe, y que el infanticidio es efectivamente un tipo privilegiado
de homicidio. Su desaparición implicaría: O responder de parricidio; o
responder de asesinato (normalmente podríamos encontrar
premeditación). Y el fundamento de la atenuación de este tipo privilegiado
de homicidio radica entonces en la calidad del sujeto activo y en la corta
edad del paciente.

En este sentido, puede observarse algún problema de

constitucionalidad. En efecto, si nos detenemos a observar cómo está
regulado el infanticidio el problema es doble, porque en su regulación se
denota claramente la aplicación del llamado derecho penal de autor, y
derecho penal autor porque la vida del menor vale menos dentro de esas
48 horas si lo matan los padres o los demás ascendientes. Hay un minus de
injusto si lo matan ciertas personas, esto es derecho penal autor.

En conclusión, podemos decir:

a) El infanticidio no es un parricidio privilegiado.

b) El infanticidio es un tipo privilegiado de homicidio.

Sujeto Activo y Pasivo y Objeto Material.

El sujeto activo no es cualquiera, este delito es especial impropio: son

sujetos activos el padre la madre y los demás ascendientes en toda la línea
recta. El sujeto pasivo, por su parte, es un infante que no ha alcanzado las
48 horas de vida, y que tiene que estar parido.

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Tiempo de Perpetración

El tiempo de la perpetración es el que fija la ley: son 48 horas después

de concluido el parto. Esto implica que después de cerrado este plazo, lo
que habrá será homicidio, asesinato o parricidio. Ahora, se puede
cuestionar la fijación de los plazos ¿por qué 48 horas? Pero en los distintos
países que han regulado el infanticidio, las formulas utilizadas han sido
fuentes de innumerables controversias, Por ejemplo: - El código penal
italiano dice todavía hoy, “inmediatamente después del parto” lo que lleva
a la confusión de a qué se refiere en términos de tiempo el adverbio
inmediatamente. Por su parte, el código español decía “…recién nacido…”
lo que llevaba a mas contrasentidos. Nuestro código en el artículo 3945 dice
“…48 horas después del parto…”.

La expresión que utiliza nuestro Código penal nos lleva a

preguntarnos ¿cuándo comienza la existencia jurídica de una persona para
efectos jurídicos penales?

Teorías Civilistas, Penalistas y Ecléctica sobre el Principio de la

Existencia Legal de las Personas en Chile, y su repercusión sobre el
Comienzo de la Posibilidad del Homicidio y del Infanticidio.

Este tema había quedado pendiente al tratar el estudio del homicidio.

Ahora el problema que corresponde abordar es a propósito del sujeto
pasivo, y las cuestiones que deben resolverse son:

¿Desde cuándo comienza la vida humana que está penalmente

protegida? ¿Cuál momento que determina el tránsito entre el aborto y el
homicidio?

El infanticidio, después de todo, es un tipo de homicidio, todo lo que

se diga entonces sobre el infanticidio es aplicable para todos los tipos de
homicidio. Entonces ¿Cuál es el momento en que comienza la vida humana,
en sentido independiente, del titular del bien jurídico vida que está
protegida por los tipos de Homicidio? Sobre el particular, la dificultad

5 “En Chile, el precepto sobre infanticidio del Código español 1848-1850 fue discutido en las
sesiones 79 y 163 de la Comisión Redactora, la que le introdujo las siguientes modificaciones: a)
Redujo el pazo de tres días a cuarenta y ocho horas, por notoria influencia de las críticas de
PACHECO, quien condena enérgicamente este precepto”. Cfr. POLITOFF, GRISOLÍA, BUSTOS,
Ob. Cit., p. 151.

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interpretativa la plantea justamente el art. 394 del Código penal, porque

este artículo señala “Que hay que matar dentro de las 48 horas después del
parto”. Por lo tanto, el límite inicial de todos los tipos de homicidio, y no
solo de este, está señalado explícitamente por la ley, y es después del parto.
Esto significa que debe estar concluido el proceso fisiológico que conduce
a la expulsión del feto del vientre de la madre. Aquí empiezan los
problemas, puesto que ha habido en nuestro país concepciones
discrepantes sobre el momento en que comienza la vida humana protegida
por los tipos de homicidio y es por ello que diversas teorías han procurado
dar respuesta a estas interrogantes.

a) La Teoría Civilista: Esta teoría parte del Art. 74 del Código civil,
según este artículo, “solo es persona la criatura nacida”, y se entiende que
han nacido en el sentido de esta disposición, cuando la criatura se ha
separado totalmente de la madre.

O sea, solo es persona la criatura nacida en el sentido de esa

disposición, es decir, la que se ha separado completamente de la madre, se
define según esta tesis, por el corte del cordón umbilical y a través de la
expulsión completa de la placenta y de los anexos de esta. Ahí recién habría
separación completa, y además esa expulsión de la placenta tendrá que ser
natural según esta teoría. Por lo tanto, de esta teoría vieja se deduce lo
siguiente: Que el parido, en sentido fisiológico, puede estar parido, pero no
nacido en sentido legal, porque el sentido legal nos dice que tiene que haber
una separación completa, con corte del cordón umbilical y la expulsión de
la placenta. Entonces, podríamos tener a un sujeto parido, pero no nacido,
y por lo tanto a un individuo que todavía no es persona, porque la
existencia legal de las personas comienza con el nacimiento, es decir,
cuando están completamente separadas de su madre.

Esta situación fáctica de poder estar parido, pero no nacido implica

una evidente solución de continuidad en la tutela penal de la vida humana,
porque esa persona podría ser muerta impunemente por un extraño,
porque está parido, pero no nacido. En cambio, habría infanticidio si lo
mata la madre, el padre o los demás ascendientes, porque está parido como
exige la ley, pero ocurre que si lo mata un extraño ese sujeto no cometería
delito alguno, porque no podría haber homicidio, porque el homicidio
supone que haya una persona nacida. Y tampoco podría haber aborto,
porque el aborto supone como presupuesto básico que la mujer esté
preñada, que esté en cinta, y el estado de preñes culmina con el termino
del parto.

Esto es porque si interviene un extraño y es el quien mata al parido,

pero no nacido su acto es atípico. No puede ser aborto porque el aborto
termina con el parto ni podría ser infanticidio porque no es sujeto activo,

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como tampoco podría ser homicidio porque el individuo al cual mata aun
no es persona. Esta solución fue planteada por Raimundo Del Río.

b) La Teoría Penalista: Su origen es español, a propósito de la

Clausula “recién nacido”. Fue sustentada en España por Rodríguez Devesa
y traída a Chile por Etcheberry, Bustos, Grisolía y Politoff.

Esta es la teoría que sigue la mayoría de nuestros penalistas. Lo que

plantea esta teoría es lo siguiente: El artículo 74 del Código civil que declara
que la existencia legal de las personas comienza con su nacimiento, o sea,
al separarse completamente de su madre, es una disposición que no hay
que leer aisladamente, sino que hay que interpretarla sistemáticamente con
el artículo 55 del Código civil, pues es este artículo es el que en verdad
define que es lo que es una persona, y se entiende por persona al tenor de
dicha disposición, un individuo que pertenece a la especie humana. O sea,
lo que define la condición de persona es la individualidad, e individualidad
significa autonomía de vida, y para tener autonomía de vida a de haber
ciertas funciones fisiológicas que el sujeto desarrolle autónomamente; a
saber:

- La Función Circulatoria; y

- La Función Respiratoria.

De manera, que si el individuo ya tiene independencia de la función

circulatoria y de la función respiratoria respecto de su madre es un
individuo y es una persona. Eso es lo que significa separación completa
(Art. 74 del Código civil.), es decir, que este niño esté respirando por si
mismo y con la circulación de su sangre también propia. Por lo tanto, no es
indispensable que haya habido corte del cordón umbilical, ni expulsión de
la placenta, sino que tiene que haber concluido el parto, pero la
individualidad comienza cuando se adquiere esa autonomía en las
funciones ya mencionadas.

Durante el parto no puede haber infanticidio, ni ningún tipo de

homicidio. Esto ha generado algunos problemas, y eso es lo que explica que
haya códigos como el italiano que contiene una figura delictiva muy
curiosa, el llamado Feticidio: Que es matar a este ser durante el parto, de
manera que tienen el feticidio, infanticidio y el homicidio.

c) Teoría Ecléctica: Esta fue elaborada en la Medicina Legal chilena,

en particular por un gran medico legista que es Ramírez Frías, y que siguió
después Gustavo Labatut, y que sostiene lo siguiente:

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Hay que partir de la base del artículo 74 del Código civil, y se le

puede mirar aisladamente, como en la teoría civilista, pero lo que pasa es
que una interpretación distinta del Art. 74 indicaría que la separación
completa de la madre supone la expulsión total de la criatura (Nasciturus)
del vientre materno, sin que sea necesario entrar a cortar el cordón
umbilical o extraer la placenta, y esa expulsión puede ser natural o
artificial (en caso de parto por cesaria). En particular la teoría ecléctica o
médico legista, rehusó aquello de que el nacimiento, según la teoría
civilista, supondría el corte del cordón umbilical, porque allí habría una
intervención artificial, y haría del nacimiento algo artificioso, algo que
podría ser gobernado por lo médicos. Esa afirmación la pudo hacer
Ramírez Frías en los años 40, sin saber como iba a ser la realidad de los
nacimientos hoy, porque la verdad que de naturales tienen cada vez menos.

En todo caso, para ninguna de estas tres teorías en Chile, ni en

ningún lado, es condición la viabilidad, basta con que haya nacido, aunque
muera unos instantes después. Claro es hacer la advertencia que aquel
menor que nacido no pueda valerse por si solo y es muerto de todas
maneras es infanticidio.

Formas de Ejecución.

En cuanto a las formas de ejecución, en este delito caben tanto la

comisión como la comisión por omisión. Y la posición de garante puede
estar perfectamente fundada en el vínculo parental, porque no debemos
olvidar que el infanticidio es un tipo privilegiado de homicidio, y el
parentesco sirve como un fundamento de atenuación de la responsabilidad
penal, por lo tanto no se viola el principio de non bis inidem si se utiliza el
parentesco, no solo en la adecuación típica, sino antes también para
establecer la causalidad por la omisión, pues para fijar la posición de
garante, no se está utilizando ese mismo dato, que es la relación parental,
para establecer la doble responsabilidad penal, ni para agravarla. Es
perfectamente factible, a diferencia de lo que ocurre en el parricidio,
porque en el parricidio el parentesco si es un elemento típico que agrava,
por tanto, no puede haber un parricidio por omisión en que la fuente de la
posición de garante va a ser el parentesco.

Son perfectamente factibles las formas imperfectas de ejecución,

tanto la tentativa como la frustración

Antijuricidad y Culpabilidad: Inconfigurabilidad del Infanticidio

Culposo.

La antijuridicidad no representa ninguna característica especial. En

cuanto a la culpabilidad, el infanticidio se puede cometer con dolo directo

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o con dolo eventual, pero no con culpa. No puede haber un infanticidio

culposo, como tampoco puede haber parricidio culposo, porque el
parentesco es uno de los elementos del tipo, y el dolo tiene que captar dicho
elemento, es decir, tiene que captar las relaciones parentales. Ahora, eso no
quiere decir que el infanticidio culposo, que no existe, quede impune, sino
que se castigará como un homicidio culposo, y en este caso en ese
homicidio culposo la responsabilidad no se agrava por el parentesco del
Art. 13, porque no se puede agregar esa circunstancia porque es un hecho
culposo, se estaría imputando un parentesco que el otro sujeto no se ha
representado.

Grados de Ejecución y Participación.

Los problemas más delicados de este delito, dicen relación con la

participación. Problemas que también se presentan con motivo del examen
del parricidio. Aquí la solución o la respuesta a este problema no va ser
igual que en el parricidio. La relación entre estos delitos es que ambos son
delitos especiales impropios que tienen correspondencia con un delito
común6, el tipo básico de homicidio.

Hay que distinguir dos situaciones, recordando que el infanticidio

es un delito especial impropio que tiene correspondencia con el delito
común que es el homicidio.

La primera es totalmente factible en el infanticidio sin quebrantar el

principio de inherencia del non bis in idem y esto es porque el fundamento
de la posición de garante para estos sujetos que son padre o madre o
ascendientes, es decir, siempre en vista el factor del parentesco es un deber
legal, pero eso si, el parentesco aquí no esta tomado como una forma de
agravación sino de atenuación de la responsabilidad de manera que es
totalmente posible ser autor por omisión a diferencia de lo que ocurre en
el parricidio.

a. Primera situación: El extraneus que participa en un infanticidio.

Ejemplo: La hermana de la madre es la que la instiga o la ayuda en la

muerte del hijo. Y es un extraneus, porque la ley habla de padre, madre o
demás ascendientes, y ella no es un ascendiente. También podría ser una
amiga.

6 A diferencia de lo que ocurre con los delitos especiales propios en que no existen
correspondencia con un delito común, como ocurre con el delito de prevaricación cometido por
jueces.

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b. Segunda situación: El intraneus que participa en la muerte de un

recién nacido, muerte que es cometida, es decir, de que la que es autor un
extraneus.
Es este caso la madre instigó a la hermana o a la amiga, y ella fue la
que mató. Y resulta que esa muerte no es infanticidio, eso va a ser
normalmente asesinato.

La jurisprudencia chilena, como hizo durante mucho tiempo con el

parricidio, tradicionalmente se ha decidido por la comunicabilidad del
parentesco, la comunicabilidad del parentesco del autor al partícipe. Para
ello se funda en la unidad del tipo delictivo, o sea, que el tipo sea el mismo
para todos, es decir, ello se traduce en que los partícipes concurren en el
mismo tipo del autor, y en el carácter accesorio de la participación. Por su
parte, en España, el Tribunal Supremo, mientras existió el infanticidio en
dicho país, aplicaba a este problema el art. 60 del viejo código equivalente
a nuestro art. 64, que es el que regula el problema de comunicabilidad de
circunstancias. Como recordaremos, se comunican las circunstancias
objetivas con tal que el dolo del partícipe las capte, en cambio las subjetivas,
o las que se refieren a condiciones personales del sujeto no, y entre esas
condiciones personales está el parentesco. Se decía en España como el
parentesco es una circunstancia personal no puede afectar a quienes no
son parientes. Ahora, en vista del criterio del tribunal español, la solución
era: El extraneus que participa en un infanticidio responderá por el delito
común de homicidio o asesinato, porque a él no se le comunica el
parentesco. Por otro lado, el intraneus que participa en la muerte de un
recién nacido, muerte que es cometida por un extraneus debería responder
por el tipo especial del infanticidio y no por el que cometió efectivamente
el autor.

Pero, esta tesis española es cuestionable:

1.- En primer, aquello de la unidad del titulo de imputación no es

correcto, porque para salvaguardar la unidad, es decir, el principio de la
unidad en la codelincuencia, lo importante es la unidad del hecho, es decir,
que el acto sea el mismo para todos. En la tipicidad, viene después una
valoración que puede ser diferente para el autor que para los participes. Lo
importante es que todos respondan de los mismos hechos.

2.- Y en cuanto a la tesis española está el problema, según el punto

de vista mayoritario, y que disentía en el Chile Francisco Grisolía, que el
Art. 64 rige la comunicabilidad de circunstancias y no de elementos típicos.
Grisolía pensaba, y daba buenos argumentos, que la palabra circunstancias
en el artículo 64 del Código penal, como en otros pasajes de nuestro código,
está utilizado ahí en sentido lato, para referirse a circunstancias, pero
también a elementos típicos. No se puede resolver esto con la misma

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solución que daremos para el parricidio, porque desde luego el infanticidio

es un tipo privilegiado, y no un tipo calificado de homicidio. Y es
equivocado pensar, como hizo Etcheberry, que esta cuestión carece de
interés práctico, porque la pena del infanticidio es igual a la del homicidio,
eso es un error, porque eso es comparar las penas del homicidio con el
infanticidio, y olvidarse por completo que está el asesinato también.

De ahí que la solución debiera diferenciar las situaciones, y optar

por lo siguiente:

a.- El extraneus que participa en un infanticidio, extraneus en que

medie alguna de las circunstancias del Art. 391 N° 1, o sea, en el que se de
alguno de los elementos constitutivos del asesinato. Por ejemplo: Ese
extraneus está ayudando por precio. Entonces, ese sujeto debe responder
como partícipe de asesinato, ya que en el él no se da el privilegio del Art.
394 del Código penal.

b.- La situación inversa es mucho más delicada: La del intraneus que

participa en un asesinato o en un homicidio. Si nosotros nos apegáramos al
principio de accesoriedad de la participación, resultaría que ese intraneus
respondería como partícipe de asesinato normalmente, y por lo tanto
normalmente también va a recibir la misma pena del autor, puesto que no
debemos olvidar que el Art. 15 considera autores a una serie de sujetos que
en el fondo son partícipes. Bustos, Grisolía y Politoff, (Guzmán Dálbora
también) encuentran adecuado su razonamiento, proponen romper la
unidad del título de imputación, y atenerse a la unidad del hecho. Por lo
tanto, el autor responderá como autor de homicidio o asesinato y el
participe como participe de infanticidio, que es un delito (en cuanto al tipo
penal se refiere) que no se ha cometido pero el hecho sí.

Concursos de Leyes.

Hay un concurso de leyes por especialidad con el homicidio, y una

relación de subsidiariedad respecto del asesinato y del parricidio, en que es
“lex principalis”, la ley principal el infanticidio y no el asesinato ni el
parricidio.

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