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IMPEDIMENTO DE MAGISTRADO - Por haber conocido del proceso en instancia

anterior / IMPEDIMENTO - Se declara infundado

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en reiteradas


oportunidades ha considerado que las causales de impedimento, por ser taxativas y de
aplicación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de la función
jurisdiccional que le corresponde al juez y, como tal, están debidamente delimitadas por
el legislador, sin que puedan extenderse o ampliarse, a criterio del juez o las partes, por
cuanto, la escogencia de quien la decide no es discrecional. (…). [L]a Sala declarará
infundado el impedimento bajo análisis, puesto que, a partir de las razones expuestas
en este proveído, no se configura la causal invocada, en cuanto que: i) Conforme a la
jurisprudencia contencioso-administrativa, el recurso extraordinario de revisión no
puede ser considerado como una continuación del proceso conocido por el tribunal o
sección que profirió la decisión respectiva o del fallo de tutela, ya que se trata de un
proceso judicial diferente, con carácter autónomo, en el cual, por regla general se
analizan cuestiones nuevas, distintas de las que fueron objeto de análisis jurídico en las
instancias anteriores. ii) Como lo ha reiterado esta corporación, la acción de tutela y el
recurso extraordinario de revisión son dos procedimientos independientes y autónomos
entre sí, que se adelantan con objetivos, etapas, sujetos procesales y fundamentos
normativos específicos para cada uno de ellos. Por tanto, la participación de un
funcionario judicial en la decisión primera, en principio no afecta su imparcialidad para
resolver el segundo y viceversa. iii) En el presente asunto, el magistrado Carlos
Enrique Moreno Rubio alegó la causal del artículo 141-2 del CGP, que alude haber
conocido del proceso en instancia anterior; sin embargo, de acuerdo con lo señalado
anteriormente, la Sala considera que su participación en la decisión de una acción de
tutela relacionada con el asunto no constituye una actuación producida “en instancia
anterior” por tratarse de un proceso independiente. iv) Adicionalmente, vale destacar
que el fallo de tutela que se invoca en sustento del presente impedimento, declaró
improcedente el amparo deprecado, al no satisfacer el requisito de subsidiariedad que
caracteriza a este tipo de acciones constitucionales, de manera que en estricto sentido
no hubo un pronunciamiento de fondo que entrara a analizar y resolver las pretensiones
del actor y, por ende, en modo alguno puede comprometer la imparcialidad del
honorable consejero de Estado, Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, para conocer y
decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Juan Carlos Reyes
Cañón contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección B
de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al carácter taxativo y la aplicación restrictiva de las


causales de impedimento, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, auto del 23 de septiembre de 2003, radicación 11001-03-15-000-2003-
01060-01. Sobre un caso reciente que guarda analogía fáctica con el actual, consultar:
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Sexta Especial
de Decisión, auto 10 de septiembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-2019-00893-
00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Con respecto a otro caso similar en el que se
explicó la diferencia entre el trámite del recurso extraordinario de revisión y la acción de
tutela, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala
Veintisiete Especial de Decisión, auto de 6 de agosto de 2019, radicación 11001-03-15-
000-2019-02361-00(A), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 141 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE
2011 - ARTÍCULO 130 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 249

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00053-00

Actor: JUAN CARLOS REYES CAÑÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCION


PRIMERA

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Resuelve impedimento

AUTO INTERLOCUTORIO

Procede la Sala a resolver el impedimento manifestado por el honorable consejero de


Estado, doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, para conocer del presente asunto.

I.- ANTECEDENTES

El impedimento

1. Encontrándose pendiente de decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto,


por el señor Juan Carlos Reyes Cañón contra la sentencia proferida el 20 de septiembre
de 2018 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca1, el magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio manifestó estar impedido
para conocer del presente asunto2, por estimar que se encuentra incurso en la causal
prevista en el numeral 2º del artículo 141 de la Ley 1564 de 2012, aplicable por remisión
expresa del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto fue ponente del fallo de
tutela adoptado dentro del proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2019-03136-00,
iniciado por el actual recurrente contra la misma providencia judicial sentencia que aquí
se controvierte.

2. Como sustento de su declaratoria de impedimento, el Dr. Moreno expresó que: “En la


referida acción de tutela los argumentos esgrimidos por el actor fueron varios de los
que ahora se esbozan en el presente asunto – concretamente que nunca fue notificado
de la existencia del proceso de nulidad electoral promovido en su contra-, argumentos

1
En esta providencia se dispuso declarar la nulidad del Decreto 042 de 12 de enero de 2018, mediante la cual se
nombró al señor Juan Carlos Reyes Cañón como Ministro Consejero adscrito a la Embajada de Colombia ante el
Gobierno de Estados Unidos.
2
El impedimento fue presentado en escrito de 15 de noviembre del año en curso (fol. 63).
frente a los cuales ya emití un pronunciamiento al declarar improcedente la solicitud de
amparo”.3
II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

3. De conformidad con el numeral 3º del artículo 131 del Código de Procedimiento


Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- CPACA, esta Sala es competente
para resolver el impedimento manifestado por el honorable consejero de Estado, doctor
Carlos Enrique Moreno Rubio.4

Causales de impedimento, como garantía de imparcialidad e independencia del


juez. Marco normativo y jurisprudencial

4. En el Capítulo VI del Título II de la Parte Segunda de la Ley 1437 de 2011 se


consagra el régimen de impedimentos y recusaciones para los magistrados y jueces de
la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El artículo 130 ídem, además de señalar
unas causales especiales de impedimento, dada la naturaleza de los asuntos que se
tramitan en esta jurisdicción, contiene una remisión expresa a las previstas en el
artículo 141 del Código General del Proceso- CGP.

5. En sentencia C- 881 de 2011, la Corte Constitucional se refirió al carácter


excepcional de los impedimentos y recusaciones y, por tanto, a la naturaleza taxativa
de las causales en que se originan, lo cual exige una interpretación restrictiva de las
mismas. Al respecto, señaló en su motivación:

“Técnicamente, el impedimento es una facultad excepcional otorgada al juez


para declinar su competencia en un asunto específico, separándose de su
conocimiento, cuando considere que existen motivos fundados para que su
imparcialidad se encuentre seriamente comprometida. Sin embargo, con el fin de
evitar que el impedimento se convierta en una forma de evadir el ejercicio de
la tarea esencial del juez, y en una limitación excesiva al derecho
fundamental al acceso a la administración de justicia (Artículo 228, C.P.),
jurisprudencia coincidente y consolidada de los órganos de cierre de cada
jurisdicción, ha determinado que los impedimentos tienen un carácter taxativo y
que su interpretación debe efectuarse de forma restringida”.

3
Folio 65.
4
La citada disposición señala: “Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: (…) 3.
Cuando en un magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse
impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es éste, expresando los hechos en
que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la Sala, sección o subsección resuelva de plano
sobre la legalidad del impedimento. Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio
se ordenará sorteo de conjuez (…)”.
6. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en reiteradas
oportunidades ha considerado que las causales de impedimento, por ser taxativas y de
aplicación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de la función
jurisdiccional que le corresponde al juez y, como tal, están debidamente delimitadas por
el legislador, sin que puedan extenderse o ampliarse, a criterio del juez o las partes, por
cuanto, la escogencia de quien la decide no es discrecional 5.

7. Por tanto, es imperativo determinar, la idoneidad y procedibilidad de la causal de


impedimento que se invoque en cada caso, para separar del conocimiento de un asunto
al respectivo funcionario judicial y, de esta manera, garantizar la imparcialidad e
independencia de la administración de justicia.

La causal de impedimento prevista en el numeral 2º del artículo 141 de la Ley 1564


de 2012 en el marco del recurso extraordinario de revisión

8. El artículo 141 del CGP, aplicable por remisión del artículo 130 del CPACA, dispone:

“ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las


siguientes:

(…)

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia


anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes
indicados en el numeral precedente (…)” (Subrayado fuera del original).

Por su parte, el artículo 249 del CPACA, establece:

“ARTÍCULO 249. COMPETENCIA. De los recursos de revisión contra las


sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado
conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la
sección que profirió la decisión. 6
5
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, ver entre otros, auto del 23 de septiembre de
2003, número único de radicación 110010315000200301060 01, actor Hernán Herrera Giraldo, citado en auto de 7
de mayo de 2019 proferido por la Sala Especial de Decisión Núm. 15 dentro del expediente con número único de
radicación 11001 03 15 000 2018 01415 00.
6
Esta expresión fue declarada exequible al considerar que: “(…) respecto al cambio introducido por el legislador en
materia de competencia para asumir el conocimiento de la acción jurídica en comento, la Sala considera que,
contrario a lo afirmado por el ciudadano, el aparte demandado no constituye una vulneración del principio de
imparcialidad y, además, dicho cambio normativo, se encuentra dentro del margen de libre configuración legislativa
en materia de procesos y acciones (…) la expresión demandada simplemente implica que no se puede excluir de
plano a todos los Magistrados de la Sección o Subsección, pero en ningún momento permite concluir que no deba
decidirse en cada caso concreto si se presenta una causal de impedimento, por lo cual es claro que no se afectan los
principios de imparcialidad e independencia judicial.
Por lo expuesto, se declarará la exequibilidad del artículo 249, inciso primero, parcialmente demandado”.
De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los
tribunales administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo
de Estado según la materia” (Subrayado fuera del original).

9. Ahora bien, mediante sentencia C-450 de 2015, la Corte Constitucional, al resolver


sobre la constitucionalidad del inciso 1 de este último artículo, en el sentido de declarar
exequible la expresión demandada 7, destacó la naturaleza jurídica de dicho recurso
como proceso judicial autónomo: “(…) por cuanto, se reitera, el recurso extraordinario
de revisión, es un proceso distinto, a través del cual se analizan cuestiones que no
fueron objeto de debate en instancias anteriores. Se repite, este recurso procede contra
sentencias ejecutoriadas, las causales de procedencia se encuentran taxativamente
fijadas en la ley con ciertas especificidades en cada caso y por regla general, giran en
torno a hechos o circunstancias posteriores a la decisión.”

10. Y sobre la competencia para conocer de aquel, en cabeza del Consejo de Estado,
por medio de su Sala Plena, Secciones o Subsecciones, según el caso, en
concordancia con los estándares internacionales de protección del debido proceso,
aclaró la providencia en cita, que: “(…) siguiendo la línea desarrollada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH), el principio de imparcialidad se vulnera en
aquéllos casos en los que el mismo juez revisa, nuevamente, aspectos de fondo,
respecto de la aplicación e interpretación de la ley sobre una decisión que tomó en
instancia previa. Es decir, el solo hecho de que el juez haya adoptado decisiones antes
del juicio no afecta su independencia ni autonomía judicial.” (Subrayado fuera del texto
primigenio)

11. En este sentido, esta Corporación ha analizado las controversias suscitadas frente a
la garantía de imparcialidad judicial con ocasión de la intervención, en sede de revisión,
de magistrados que participaron en la decisión de acciones constitucionales contra la
sentencia que se impugnan por tal vía contencioso-administrativa. Así, en un caso
reciente que, por guardar analogía fáctica con el actual, se citará in extensu, se explicó
que:

“2.1.- El impedimento manifestado por el doctor Carlos Enrique Moreno Rubio se


funda en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, que
dispone:

7
En criterio del demandante, la expresión “sin exclusión de la sección que profirió la decisión” del inciso primero del
artículo 249 del CPACA, “vulnera el principio de imparcialidad contenido en la Constitución y en varios tratados
internacionales que integran el denominado bloque de constitucionalidad y, por esta vía, también impide la
realización del derecho al debido proceso y el cumplimiento del fin esencial del Estado de asegurar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Superior, específicamente el de imparcialidad. Ello, por
cuanto, si bien la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado tiene la competencia para
decidir los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de
Estado, dicha decisión se adoptará con la participación de la sección que profirió la sentencia objeto del recurso
extraordinario, lo cual a su parecer impide que dichos magistrados puedan actuar con objetividad en este escenario
extraordinario, al haber adoptado una posición jurídica determinada en instancia anterior”.
“ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de
recusación las siguientes: (…)

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia


anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus
parientes indicados en el numeral precedente” (subrayas propias).

2.2.- Para que se entienda configurada la causal de impedimento prevista en esa


norma es indispensable que la actuación del juez se haya dado en una instancia
anterior del proceso. Sólo si se encuentra acreditado ese elemento es posible
separar al juez del conocimiento del asunto, a fin de que no se pretermita una
instancia procesal.

Esa es, precisamente, la finalidad de esta causal: evitar la pretermisión de una


instancia procesal y asegurar la imparcialidad y objetividad del juez en la
resolución de la misma, sea que llegue a su conocimiento mediante la
interposición de un recurso de apelación, súplica o queja, un impedimento o un
cambio de radicación, por citar algunos ejemplos.

2.3.- En virtud de esa finalidad es que esta Corporación ha afirmado de manera


reiterada que no es posible configurar esta causal de impedimento cuando el juez
del recurso extraordinario de revisión haya conocido del proceso ordinario que dio
origen al mecanismo extraordinario 8 o de una acción de tutela contra la
providencia que se controvierte por el recurso extraordinario.

Y eso es así por cuanto no se trata de una nueva instancia que surja con ocasión
de un proceso ordinario o de una acción de tutela, sino de un proceso
completamente diferente, un medio extraordinario de impugnación de las
sentencias que procede, únicamente, por la configuración de alguna de las
causales especiales contempladas en el artículo 250 del CPACA. (…)

2.5.- De acuerdo con lo expuesto y según el precedente de la Corporación, el


impedimento manifestado por el doctor Carlos Enrique Moreno Rubio no encaja
en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, en tanto su
actuación no fue realizada en una instancia anterior en el presente recurso
extraordinario de revisión. (…)

2.6.- La Sala tampoco observa que en el presente asunto exista un


prejuzgamiento por parte del doctor Moreno Rubio, que le afecte su imparcialidad
y objetividad para resolver el recurso extraordinario”9 (Subrayas fuera del texto
primigenio).

12. De igual manera la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha explicado la


diferencia entre el trámite del recurso extraordinario de revisión y la acción de tutela, en
otro caso similar en el que precisó que:

8
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 12 de mayo de 2015, Rad 11001-03-15-
000-2012-02124-00; auto del 20 de octubre de 2009, Rad 11001-03-15-000-2003-00133-00(REV) y auto del 12 de
agosto de 2014, Rad 2013-02110.
9
Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Sexta Especial de Decisión. Auto 10 de
septiembre de 2019. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Rad: 11001-03-15-000-2019-00893-00.
“(…) la magistrada Rocío Araújo Oñate manifiesta que se encuentra impedida
para conocer el presente asunto, en tanto que fue ponente del fallo de tutela de 14
de diciembre de 2017, mediante el cual se dejó sin efecto la sentencia del 22 de
febrero del 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo
de Estado, adoptada dentro del expediente con radicación No. 08001-23-31-000-
200-2001-00368-01, y ordenó que en el término de 30 días se dictara sentencia
de reemplazo, la cual fue proferida el 24 de mayo de 2018 y es la que ahora se
ataca por vía del recurso extraordinario de revisión.

Pues bien, la Sala advierte que la situación planteada no encuadra en la causal de


impedimento invocada, toda vez que, el pronunciamiento emitido dentro del
trámite de la acción de tutela no constituye una instancia anterior del recurso
extraordinario de revisión promovido por la parte actora.

Lo anterior, por cuanto la acción de tutela y el recurso extraordinario de revisión


son dos procedimientos independientes y autónomos, que se adelantan con
presupuestos y finalidades distintas, de acuerdo con la normativa que rige cada
uno de esos trámites”10 (subrayado fuera del original).

Análisis del caso en concreto

13. El magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio fue el ponente de la sentencia de


fecha 12 de septiembre de 2019, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de
Estado resolvió, en primera instancia, la acción de tutela formulada por el señor Juan
Carlos Reyes Cañón contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Primera, Subsección A, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al
debido proceso, tutela judicial efectiva, acceso al desempeño de funciones y cargos
públicos, trabajo y la unidad familiar11.

14. Lo anterior, al considerar el accionante en sede constitucional que fueron


vulnerados tales derechos con ocasión de la sentencia del 20 de septiembre de 2018, a
través de la cual se declaró la nulidad de su nombramiento como ministro consejero,
código 1014, grado 13, adscrito a la Embajada de Colombia en Estados Unidos, dictada
dentro del proceso de nulidad electoral con radicado 25000-23-41-000-2018-00219-00,
promovida por el señor Mario Sandoval Rojas en su contra.

15. En dicha providencia se consideró que la acción de tutela no cumplía con el


requisito de subsidiariedad, comoquiera que el actor contaba con otro mecanismo de
10
Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintisiete Especial de Decisión. Consejera
ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Auto de 6 de agosto de 2019. Rad.: 11001-03-15-000-2019-02361-00(A).
En ese mismo sentido ver Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subseccion
"B". auto de 22 de agosto de 2019. M. P. Cesar Palomino Cortes. Rad.: 11001-03-25-000-2018-00599-00(2410-18).
11
Folio 291 al 301 del cuaderno Anexo de la demanda No. 2.
defensa judicial idóneo para procurar la protección de sus derechos fundamentales,
esto es, el incidente de nulidad consagrado en el artículo 294 de la Ley 1437 de 2011, a
través del cual el actor podía plantear la presunta indebida notificación del auto
admisorio de la demanda ante el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Primera, Subsección A.

Conclusión.

16. En vista de lo expuesto, la Sala declarará infundado el impedimento bajo análisis,


puesto que, a partir de las razones expuestas en este proveído, no se configura la
causal invocada, en cuanto que:

i) Conforme a la jurisprudencia contencioso-administrativa, el recurso extraordinario de


revisión no puede ser considerado como una continuación del proceso conocido por el
tribunal o sección que profirió la decisión respectiva o del fallo de tutela, ya que se trata
de un proceso judicial diferente, con carácter autónomo, en el cual, por regla general se
analizan cuestiones nuevas, distintas de las que fueron objeto de análisis jurídico en las
instancias anteriores.

ii) Como lo ha reiterado esta corporación, la acción de tutela y el recurso extraordinario


de revisión son dos procedimientos independientes y autónomos entre sí, que se
adelantan con objetivos, etapas, sujetos procesales y fundamentos normativos
específicos para cada uno de ellos. Por tanto, la participación de un funcionario judicial
en la decisión primera, en principio no afecta su imparcialidad para resolver el segundo
y viceversa.

iii) En el presente asunto, el magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio alegó la causal
del artículo 141-2 del CGP, que alude haber conocido del proceso en instancia anterior;
sin embargo, de acuerdo con lo señalado anteriormente, la Sala considera que su
participación en la decisión de una acción de tutela relacionada con el asunto no
constituye una actuación producida “en instancia anterior” por tratarse de un proceso
independiente.

iv) Adicionalmente, vale destacar que el fallo de tutela que se invoca en sustento del
presente impedimento, declaró improcedente el amparo deprecado, al no satisfacer el
requisito de subsidiariedad que caracteriza a este tipo de acciones constitucionales, de
manera que en estricto sentido no hubo un pronunciamiento de fondo que entrara a
analizar y resolver las pretensiones del actor y, por ende, en modo alguno puede
comprometer la imparcialidad del honorable consejero de Estado, Dr. Carlos Enrique
Moreno Rubio, para conocer y decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto
por el señor Juan Carlos Reyes Cañón contra la sentencia proferida el 20 de septiembre
de 2018 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca.
En razón de lo expuesto,

III. RESUELVE:

PRIMERO: Declarar infundado el impedimento manifestado por el honorable consejero


de Estado, Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, por las razones expuestas en la parte motiva
de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, REMITIR el expediente al despacho del


honorable consejero de Estado, Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, para lo de su
competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA


Magistrado

ROCÍO ARAÚJO OÑATE


Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ


Magistrada

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