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1. POSSE
Antes de adentrar no tema central do presente trabalho, será feita uma breve
recapitulação sobre a posse, sublinhando conceitos e institutos necessários para
compreensão do presente estudo. Destacaram-se no estudo da posse Savigny e Jhering,
o primeiro com a teoria subjetiva; e o segundo com a teoria objetiva. Essas teorias
influenciaram o Código Civil de 1916 (LGL\1916\1) e o atual de 2002. Predominou a
teoria de Jhering, tendo a ligeira impressão de estar-se diante da teoria subjetiva ao
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tocante à usucapião quanto ao modo aquisitivo de propriedade.
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ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NAS AÇÕES POSSESSÓRIAS
E O PRINCÍPIO QUIETA NON MOVERE
Em termos gerais pode se dizer que a posse “é uma situação fática com carga
potestativa que, em decorrência da relação socioeconômica formada entre um bem e o
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sujeito, produz efeitos que se refletem no mundo jurídico”. O conceito de posse envolve
dois elementos: o corpus e o animus. Com estas designações os elementos da posse
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atravessaram os séculos. O corpus é a relação física do homem com a coisa, ou a
exterioridade da propriedade. O animus é o elemento subjetivo, a intenção de proceder
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com a coisa como faz normalmente o proprietário.
1.1 Posse direta e indireta
Para Pontes de Miranda a posse mediata é a que se tem por sobre outra, que serve de
mediadora para o poder fático. Cumpre, porém, não se exagerar o papel da mediação. O
possuidor mediato está em plano superior; é a sua posição, aí, que o faz superior, – não
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a existência do possuidor imediato. São exemplos de possuidores indiretos, o locador, o
nu proprietário no usufruto e o arrendatário.
O art. 1.200 do CC/2002 (LGL\2002\400) classifica a posse justa como “a posse que não
for violenta, clandestina ou precária”. De sua origem nec vim, nec clam, nec precario. O
conceito de posse justa ou injusta não se confunde com aquele definido no art. 1.228 do
CC/2002 (LGL\2002\400). Em sede possessória, a concepção de injustiça ou justiça da
posse restringe-se aos três vícios que a maculam (stricto sensu), enquanto, no que
concerne à propriedade, a expressão é empregada para designar todas as situações (e
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não apenas aqueles vícios) que repugnam ao mais amplo direito real.
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E O PRINCÍPIO QUIETA NON MOVERE
A posse precária é a posse por prazo certo. Passado o tempo estipulado ou sendo
requerida a posse novamente, o possuidor precário deve restituir a coisa ao possuidor
originário. Resulta de um abuso de confiança por parte daquele que previamente
recebera a coisa do possuidor, assumindo o compromisso (tácito ou expresso) de
restituí-la em certo momento, ou quando se verificasse determinada condição ou termo.
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Nesses termos, temos que examinar, no caso sob testilha, se o possuidor ignora o vício
da posse. Em seguida, concluiremos cessada a boa-fé no momento em que as
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circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.
Na posse de boa-fé o possuidor tem a certeza de que é o único, desconhece qualquer
obstáculo ou vício para sua aquisição.
Por outro lado, a posse de má-fé é aquela que o possuidor tem ciência da ilegitimidade
de seu direito de posse, pois está ciente de vício ou obstáculo impeditivo para sua
aquisição. Para posse de má-fé o julgador avaliará as circunstâncias referidas na lei,
concluindo que na espécie reunia o agente, tomando-se como padrão o homem médio,
condições de conhecer a ilegitimidade de sua relação de fato com a coisa. O critério é a
subjetividade. Não bastará, contudo, alegar apenas ausência de ciência de ilicitude,
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atitude passiva do sujeito.
O justo título também influencia na boa-fé. Uma posse decorrente de justo título
presume-se de boa-fé. Portanto, é de má-fé a posse daquele que sabe que sua posse é
viciosa; ou o deve saber, por não ter título de aquisição, nem presunção dele; ou ser
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este manifestamente falso, ou por outras circunstâncias. Entretanto, deve ser
ressaltado que mesmo a posse de má-fé admite indenização por benfeitorias úteis e
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necessárias.
O justo título é o título hábil para transferir o domínio e que realmente o transfira, se
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E O PRINCÍPIO QUIETA NON MOVERE
O art. 507 do CC/1916 (LGL\1916\1) tratava da posse nova e o art. 508 do CC/1916
(LGL\1916\1) da posse velha. Posse nova é aquela recente contada até um ano e um
dia. Já a posse velha é aquela posterior a um ano e um dia. O Código de Processo Civil
(LGL\1973\5) de 1973, manteve a distinção entre posse nova e velha, sendo imperiosa
essa classificação, para fins de procedimento (art. 924) e até mesmo para obtenção da
liminar.
O art. 507 do CC/1916 (LGL\1916\1), não recebeu correspondente no atual Código Civil
(LGL\2002\400), permanecendo a distinção somente no Código processual. Um dos
principais efeitos da contagem do tempo da posse é para aquisição originária da
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propriedade. A posse hábil para esse fim, denomina-se usucapionem.
2. AÇÕES POSSESSÓRIAS
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As ações possessórias são ações reais. Estão previstas dentro dos procedimentos
especiais, no Código de Processo Civil (LGL\1973\5). Com sua disposição o legislador
manteve a tradição com o direito romano. Ao titular da posse confere-se um direito
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subjetivo, um poder relativo à coisa em face da sociedade.
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Nas Institutas do Jurisconsulto Gaio os interditos possessórios se dividiam para
aquisição, conservação ou recuperação da posse. O interdito para aquisição da posse,
também chamado de Salviano, era utilizado pelo proprietário do terreno para haver as
coisas do colono. O juiz concedia interdito restitutório ao esbulhado violentamente da
coisa possuída. Já o interdito conservador servia quando havia controvérsia entre as
partes sobre a propriedade e a necessidade preliminar de saber qual dos litigantes
deveria possuir a coisa.
Como se verifica desde as Institutas de Gaio, a questão da posse era debatida de forma
preliminar dada sua urgência. Seguindo essa linha, atualmente as ações possessórias,
com caráter próprio e rito especial que de modo geral todos os sistemas adotam,
inspiram-se no objetivo de resolver rapidamente a questão originada do rompimento
antijurídico da relação estabelecida pelo poder sobre a coisa, sem necessidade de
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debater a fundo a relação jurídica dominial.
As ações possessórias nascem a qualquer pessoa que tem poder sobre a indicação de
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proveniência. Qualquer fato que exprima basta (por exemplo registro). O possuidor
como usufrutuário, usuário ou habitador tem a tutela possessória, como os demais
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possuidores não próprios, inclusive a legítima defesa e a justiça de mão própria (art.
1.210 do CC/2002 (LGL\2002\400)).
A relevância social da posse exige uma resposta rápida do Estado. Daí porque, segundo
Caio Mário da Silva Pereira “qualquer distúrbio que sofra esta, afeta o direito na própria
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essência”. A ausência de uma ação rápida ao alcance do prejudicado, resultaria numa
sensação de insegurança social, sujeitando-nos a lei do mais forte.
Na França um possuidor perturbado em sua posse tem a action possessoire, que lhe dá o
direito de retornar a posse sem ter que provar que é o proprietário, conforme o art.
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2.282 do CC/2002 (LGL\2002\400). Seguindo essa linha, nosso direito pátrio dispõe que
nas ações possessórias (interditos) a contenda só poderá contemplar a discussão sobre a
posse, vedada a análise da propriedade (art. 923 do CPC (LGL\1973\5)).
Essa é a distinção entre o juízo petitório e o possessório. Nas chamadas ações petitórias
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(petitorium iudicium), leva-se em conta o direito de propriedade. As petitórias são
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fundadas no ius possiendi onde o possuidor tem a posse e também é proprietário. São
exemplos de petitórias a ação reivindicatória e a imissão de posse.
Quem tem direito real, portanto, constante de registro de imóveis, se se trata de direito
real imobiliário, não tem, somente por isso, posse, pretensão e ações possessórias. Tem
as ações petitórias, tem a ação declaratória, tem as ações ligadas ao seu direito. A
pretensão e as ações possessórias somente as têm o titular do direito real, se possui,
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durante o tempo em que se dá a ofensa, o objeto de que se cogita.
Quem está na posse, sem que a houvesse tirado de quem a vem turbar, tem o direito de
ser mantido. Manter é manum – tenere, ter mão, como em manobrar, manipular; e, até,
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na língua francesa, para se agarrar o presente, se usou e se usa maintenant.
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Reintegrar na posse é expressão com que nos referimos, hoje, à recuperação. A ação
de reintegração de posse decorre do esbulho. Esbulho existe quando o possuidor fica
injustamente privado da posse. Nas palavras de Pontes de Miranda esbulhar “é espoliar,
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tirar, no todo ou em parte, o que outrem possui.” Não é necessário que o
desapossamento decorra de violência. Neste caso, o possuidor está totalmente
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despojado do poder de exercício de fato sobre a coisa.
Comete esbulho, por exemplo, estranho que invade casa deixada por inquilino. Na
reintegração busca-se a realização do principio canônico expresso pelo adágio spoliatus
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ante omnia restituendus. O artigo 927 do CPC (LGL\1973\5) enumera seus requisitos:
(a) a posse do autor; (b) o esbulho praticado pelo réu; (c) a data do esbulho; (d) a
perda da posse, na ação de reintegração. O objetivo imediato da sentença é restituir a
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coisa ao esbulhado, e, se ela não mais existir, o seu valor.
2.3 Distinção entre a manutenção e a reintegração de posse
Na ação de manutenção, será apenas mantida a posse já existente e que nunca deixou
de existir, mas que foi temporariamente incomodada. Por outro lado na ação de
reintegração o possuidor perde ainda que parcialmente a posse em virtude da agressão
do esbulhador. É um interdito recuperatório de uma posse de que o possuidor fora
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privado pelo ato do terceiro esbulhador.
No interdito proibitório busca-se uma abstenção, uma proibição, um não fazer, muito
parecida com aquela disposta na tutela específica do art. 461 do CPC (LGL\1973\5).
Inclusive há também a possibilidade de aplicação de multa para o caso de transgressão.
O autor ao ingressar com a ação deve indicar o valor da multa pecuniária, e se não o
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fizer, cabe ao juiz fixá-la. Com a cominação do preceito, o réu se contém, e, se não
abstiver da moléstia, automaticamente incidirá na pena (arts. 932 e 933 do CPC
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(LGL\1973\5)).
3. BREVÍSSIMAS CONSIDERAÇÕES ACERCA DA TUTELA ANTECIPADA
Face à confusão do emprego das palavras liminar, cautelar e tutela antecipada, como se
semanticamente fossem a mesma coisa, é curial a distinção científica desses vocábulos,
como forma de evidenciar suas distinções. Se consultarmos liminar em um dicionário
jurídico, teremos a seguinte definição: “aquilo que está ou é feito in limine, ou seja, no
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limiar, no começo ou entrada”.
Com precisão, liminar é só o provimento que se emite inaudita altera parte, antes de
qualquer manifestação do demandado e até mesmo antes de sua citação. Não é outra a
constatação que se extrai dos próprios textos legais, que em numerosas passagens
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autorizam o juiz a decidir liminarmente ou após justificação. O próprio Código de
Processo Civil (LGL\1973\5) de 1939, não falava em liminar mas sim em initio litis.
Na mesma senda, não é demais lembrar que o indeferimento da petição inicial, a ordem
de citação, enfim, tudo aquilo que ocorre no “frontispício” do processo é considerado
liminar. Significa dizer, que não apenas a antecipação dos efeitos da tutela pretendida ou
o acautelamento, deferidos antes da oitiva da parte adversa, são considerados liminares.
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O que identifica a liminar não é o conteúdo do comando, mas sim o momento na linha
do tempo, de sua prolação. Também não importa o procedimento ou o tipo de processo,
pode ser no processo de conhecimento, cautelar ou execução. O critério é
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exclusivamente topológico.
A cultura pátria das liminares, constante nas redações das cautelares, pos- sessórias e
até mesmo do mandado de segurança, é a explicação para tanta confusão entre liminar
e antecipação. Entretanto, a redação do art. 273 do CPC (LGL\1973\5) demonstra a
diferença entre a liminar e a antecipação, garantindo para essa última a possibilidade de
ocorrer a qualquer momento do processo, podendo, ser liminarmente. Da mesma forma,
na cautelar, se não estiverem presentes os requisitos para concessão da liminar, se
prestará a tutela apenas no momento normal, ou seja, na sentença.
Após brevíssimo estudo das diferenças entre antecipação de tutela, cautelar e liminar,
qual afinal a natureza da e a liminar nas ações possessórias (art. 928 do CPC
(LGL\1973\5))? Teria a liminar, revestimento de cautelaridade? Dependeria dos
requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora? Ou seria uma própria antecipação da
tutela final pretendida?
Ainda que existam doutrinadores sustentando a natureza cautelar da medida liminar nas
ações possessórias, esta tese não deve prosperar. As ações possessórias, em verdade,
antecipam os efeitos da sentença final, ainda que o juiz tenha cognição sumária e emita
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uma “sentença liminar”. Nessa linha, Ovídio Araújo Baptista da Silva sustenta que “as
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liminares possessórias não são cautelares, como muitos afirmam”.
E a distinção pode ser encontrada nos requisitos para o deferimento das cautelares –
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periculum e fumus – ou da tutela antecipada (art. 273 do CPC (LGL\1973\5)). Para que
haja cautelaridade é necessária a existência do periculum in mora, que faz com que a
tutela jurisdicional, se ao final prestada em favor do requerente da liminar, torne-se na
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prática, inócua, impossibilitando, com isso, a realização do direito.
Conforme Joel Dias Figueira Jr., a manutenção ou a reintegração liminar concedida pelo
juiz não se destina a garantir ou viabilizar futura execução de sentença ou qualquer
outro processo de conhecimento. As ações possessórias exaurem-se em si mesmas, ou
seja, atingem suas finalidades precípuas dentro da própria demanda, fulcradas nas
decisões judiciais que são executivas lato sensu ou mandamentais, seja através de
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decisão proferida na primeira fase procedimental, seja em sentença de procedência.
Deve ser salientado que as ações possessórias estão no Livro IV do CPC (LGL\1973\5),
dentro dos procedimentos especiais. O art. 928 do CPC (LGL\1973\5) que trata do
mandado liminar nas ações possessórias possui a mesma redação desde 1973, portanto,
muito anterior a tutela antecipada consagrada no art. 273. No entanto, como observa
Athos Gusmão Carneiro “nas ações possessórias propostas dentro de ano e dia, contados
do esbulho ou turbação, a antecipação de tutela é medida de urgência expressa em lei, e
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de secular tradição”. Significa dizer que as liminares possessórias eram verdadeiras
antecipações de tutela, antes mesmo da redação atual do art. 273 do CPC (LGL\1973\5).
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tutela, mostram-se incompatíveis nesse campo.
Em que pese tal entendimento e fiel a tudo que fora sustentado até esse momento –
inclusive por ser a liminar possessória uma verdadeira antecipação de tutela –
entende-se cabível a antecipação de tutela nos casos de posse velha.
Passado ano e dia, a ação de reintegração ou manutenção será processada pelo rito
ordinário (art. 924 do CPC (LGL\1973\5)). O rito ordinário admite o pedido de
antecipação de tutela, desde que preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC
(LGL\1973\5), ou do § 3.º do art. 461. Em situação similar, num caso de imissão de
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posse – que não possui procedimento especial – a Min. Nancy Andrighi, entendeu
possível o pedido de antecipação de tutela, sob o fundamento de que a ação é
processada pelo procedimento ordinário.
A doutrina ventila outra possibilidade para buscar essa tutela quando a posse for
considerada velha. Atualmente, diante dos termos do art. 461-A, a reintegração de
posse pode se valer da técnica antecipatória e da sentença de executividade intrínseca. É
possível dizer, assim, que a reintegração de posse, ainda que já passado ano e dia,
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encontra no art. 461-A “forma processual”. Nessa situação a antecipação de tutela
obedecerá os requisitos da tutela específica, ou seja, a alegação de probabilidade do
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direito e de circunstância indicadora de perigo.
Para Athos Gusmão Carneiro, nos casos de ações de força velha, a aplicação do art. 273,
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dependerá das circunstâncias do caso concreto. Nesse mesmo sentido, Arruda Alvim
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entende que o juiz, nessa situação, “deverá avaliar o tempo, condições da posse etc”.
O princípio da “quieta non movere” era defendido por Pontes de Miranda. Dizia ele que
“somente depois de haver ofensa ao princípio quieta non movere é que se pode pensar
na entrada da posse, no mundo jurídico. Somente depois dessa entrada é que se pode
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pensar em ius possessionis”.
Como observa Jaques Távora Alfonsin, as teorias da posse “se baseiam numa presunção
de legalidade e de legitimidade da posse de quem já possui o bem que estiver em
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causa”. Ainda, segundo o autor, essas teorias traduzem muito bem o que os romanos
queriam dizer com o quieta non movere, isto é, todas elas expressam, posicionamentos
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conservadores do status quo.
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Essa ideia representa, para o caso das ações envolvendo a troca de posse, a correta
distribuição do ônus do tempo. Significa dizer que o litigante que apresenta uma posição
de maior evidência em relação à situação litigiosa, deve permanecer fruindo do bem,
enquanto seu adversário busca provar que sua posição é merecedora de tutela
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jurisdicional.
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A jurisprudência tem levado em consideração esse princípio, como forma de
excepcionar as situações em que será alterada a posse, principalmente no caso da posse
velha, através da antecipação de tutela.
O princípio da quieta non movere, literalmente, consiste em não perturbar o que está
tranquilo. Esse princípio romano de manter a situação como está, influenciou o legislador
pátrio que privilegiou a situação fática da posse, conforme o art. 1.211 do CC/2002
(LGL\2002\400).
Quando houver dúvida sobre a posse, será mantido na posse aquele que tiver a coisa.
Com essa orientação, a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela buscando a
modificação fática configura-se excepcionalíssima. Passado o ano e dia a posse passa a
ser “velha” não cabendo mais a liminar do procedimento específico. O tempo que
caracteriza a posse velha configura a inércia do interessado e, por consequência, vai ao
encontro ao princípio da quieta non movere.A situação é similar a que ocorre na
suppressio.
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4 Fiuza, Ricardo et al. Novo Código Civil (LGL\2002\400) comentado. São Paulo:
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6 Venosa, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. São Paulo: Atlas, 2006. vol. 5, p.
36-37.
7 Idem, p. 50.
9 Diniz, Maria Helena. Código Civil (LGL\2002\400) anotado. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
1997. p. 411.
12 Idem, ibidem.
18 Serpa Lopes, Miguel Maria de. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1964. vol. 6, p. 136.
23 Idem, p. 59.
24 Idem, p. 64.
25 Idem, p. 65.
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28 Barros Monteiro, Washington de. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2009. vol.
3, p. 29.
30 Idem, p. 71.
31 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti, op. cit., p. 167; Silva, Ovídio Araújo
Baptista da. Comentários ao Código de Processo Civil (LGL\1973\5). São Paulo: Ed. RT,
2000. vol. 13, p. 207.
33 Gaio. Institutas. Trad. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo: Ed. RT, 2004. p.
220.
37 Idem, p. 167.
38 Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense,
2003. vol. IV, p. 65.
40 Idem, p. 30.
43 Pereira, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil cit., 2003, p. 65.
45 Pereira, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil cit., 2003, p. 66.
46 Idem, p. 67.
48 Idem, p. 277.
51 Pereira, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil cit., 2003, p. 69.
53 Idem, ibidem.
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54 Idem, ibidem.
56 Idem, p. 48.
57 Venosa, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
vol. V, p. 153.
58 Pereira, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil cit., 2003, p. 71.
60 Idem, p. 3.
62 Idem, p. 9.
63 Zavascki, Teori Albino. Antecipação da tutela. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 46.
65 Wambier, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. São Paulo: Ed. RT, 1998.
vol. 1, p. 350.
67 Cunha, Sérgio Sérvulo da. Dicionário compacto do direito. São Paulo: Saraiva, 2003.
p. 159.
68 Nunes, Luiz Antonio. Cognição judicial nas tutelas de urgência. São Paulo: Saraiva,
2000. p. 47.
70 Idem, ibidem.
71 Bedaque, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas
sumárias e de urgência. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 295.
77 Idem, ibidem.
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E O PRINCÍPIO QUIETA NON MOVERE
78 Lara, Betina Rizzato. Liminares no processo civil. São Paulo: Ed. RT, 1994. p. 161.
79 Amaral, Jorge Augusto Pais de. Direito processual civil. Coimbra: Almedina, 2001. p.
31.
81 Figueira Jr., Joel Dias. Liminares nas ações possessórias. 2. ed. São Paulo: Ed. RT,
1999. p. 190.
84 Lopes, João Batista; Lopes, Maria Elizabeth de Castro. Eficácia das medidas liminares.
In: Armelin, Donaldo (coord.). Tutelas de urgência e cautelares. São Paulo: Saraiva,
2010. p. 710.
85 Venosa, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais cit., 2006, p. 133.
86 Idem, p. 135.
– Não prevista pelo CPC (LGL\1973\5) em vigor como ação sujeita a procedimento
especial, aplica- -se à ação de imissão de posse, de natureza petitória, o rito comum
(procedimento ordinário); cabível, em consequência, o pedido de tutela antecipada, a
qual será deferida desde que preenchidos os requisitos que lhe são próprios.
– A ação de imissão na posse é própria àquele que detém o domínio e pretende haver a
posse dos bens adquiridos, contra o alienante ou terceiros, que os detenham.
(REsp 404.717/MT, 3.ª T., j. 27.08.2002, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 30.09.2002, p.
257).
art. 273 do CPC (LGL\1973\5), deve ser atual, na iminência de acontecer, situação que
não se verifica na espécie, em que a posse exercida pela parte ré já remonta há muitos
anos. Negado seguimento ao recurso, ante sua manifesta improcedência” (TJRS, AgIn
70024610057, 18.ª Câm. Civ., j. 03.06.2008, rel. Pedro Celso Dal Pra).
91 Marinoni, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Ed. RT,
2010. p. 374.
94 Arruda Alvim Netto, José Manoel de. Tutela antecipatória. Reformas do CPC
(LGL\1973\5). São Paulo: Saraiva, 1996. p. 112.
98 Idem, ibidem.
100 França, Rubens Limongi. As teorias da posse no direito positivo brasileiro. In:
Cahali, Yussef Said (org.). Posse e propriedade. Doutrina e jurisprudência. São Paulo:
Saraiva, 1987. p. 667.
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ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NAS AÇÕES POSSESSÓRIAS
E O PRINCÍPIO QUIETA NON MOVERE
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