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La restitution des profits illégitimes : le rôle privilégié de la gestion

d'affaires sans mandat en droit privé suisse

CHAPPUIS, Christine

Reference
CHAPPUIS, Christine. La restitution des profits illégitimes : le rôle privilégié de la
gestion d'affaires sans mandat en droit privé suisse. Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 1991,
182 p.

Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:10735

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LA RESTITUTION
DES PROFITS
/

ILLEGITIMES
Le rôle privilégié
de la gestion d'affaires sans mandat
en droit privé suisse

Helbing & Lichtenhahn

Faculté de Droit de Genève
 El
COLLECTION GENEVOISE

La restitution des profits illégitimes

Le rôle privilégié
de la gestion d'affaires sans mandat
en droit privé suisse
COLLECTION GENEVOISE
 COLLECTION GENEVOISE

Christine Chappuis

La restitution des profits illégitimes

Le rôle privilégié
de la gestion d'affaires sans mandat
en droit privé suisse

Helbing & Lichtenhahn

Bâle et Francfort-sur-le-Main 1991
Faculté de Droit de Genève
 Catalogage en publication de la Deutsche Bibliothek

Chappuis Christine :
La restitution des profits illégitimes :
le rôle privilégié de la gestion d'affaires sans mandat en droit privé suisse 1 Christine Chappuis.
Faculté de Droit de Genève. - Bâle; Francfort-sur-le-Main:
Helbing & Lichtenhahn, 1991
(Collection genevoise)
Zugl.: Genf, Univ., Diss., 1990
ISBN 3-7190-1185-2

Thèse N° 684 de la Faculté de droit de l'Université de Genève.

La publication du présent travail a été rendue possible par l'octroi du

Prix François BELLOT et du Prix Joseph DES ARTS et du
Prix de la Fondation Walther HUG, ainsi que par une subvention de
l'Université de Genève et un prêt de sa Faculté de droit.

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les reproductions, traductions, microfilms et pour la mise en mémoire et le traitement
sur des programmes et des systèmes électroniques.

ISBN 3-7190-1185-2
Numéro de commande 2101185
© 1991 by Helbing & Lichtenhahn, Bâle
Conception graphique: Vischer & Vettiger, Bâle
 TABLE DES MATIERES

page

PRÉFACE................................................... XIII

AVANT-PROPOS ............................................ XVII

ABRÉVIATIONS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX

INTRODUCTION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXI

PREMIÈRE PARTIE

Chapitre I Présentation générale du système

des art. 419-424 CO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

§1 REMARQUES PRÉLIMINAIRES . .. .. . .. . .. .. .. .. . .. . 3
A. CLASSIFICATION DES CAS DE GESTION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

B. SYSTÈME PRÉCONISÉ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

§ II CONDITIONS GÉNÉRALES DES ART. 419 ss CO . . . . 6

A. GESTION DE L'AFFAIRE D'AUTRUI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
1. L'affaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
2. Gestion de l'affaire d'autrui . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
3. L'affaire d'autrui dans le cadre de l'art. 423 . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
a) Affaire objectivement d'autrui . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
b) Définition étroite, définition large . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

B. ABSENCE DE MANDAT................................... 14

v
C. CONDITION SUBJECTIVE: LA CONSCIENCE ET LA VOLONTÉ
OU L'ABSENCE INEXCUSABLE DE LA CONSCIENCE DE
GÉRER L'AFFAIRE D'AUTRUI.............................. 15
1. Gestion altruiste (notamment parfaite) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
2. Gestion intéressée consciente (imparfaite)... . . . . . . . . . . . . . . . . 18
a) Opinion majoritaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
b) Opinion minoritaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
c) Opinion personnelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

§ III LA GESTION ALTRUISTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

A. LA GESTION PARFAITE (ALTRUISTE RÉGULIÈRE).. . . . . . . . . . 29

1. Conditions particulières . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
a) Intention defavoriser le maître . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
b) Gestion commandée («geboten») par l'intérêt du maître . . . . . 31
2. La ratification (art. 424) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
a) Objet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
b) Forme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
c) Effets . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
3. Conséquences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
a) Prétentions du gérant(art. 422) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
b) Prétentions du maître.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
c) Prescription . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

B. LA GESTION ALTRUISTE IRRÉGULIÈRE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

1. Prétentions du maître . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
2. Prétentions du gérant (art. 422) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

§ IV LA GESTION INTÉRESSÉE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

A. LA GESTION INTÉRESSÉE CONSCIENTE (IMPARFAITE):

ART. 423................................................. 42
1. Remarques préliminaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
a) Propriété intellectuelle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
b) Disposition de la chose d'autrui. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
c) Droits de la personnalité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
d) Violation contractuelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
2. Condition particulière . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
3. Conséquences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
a) Prétentions du maître(art. 420,423 al.l)................. 45
b) Prétentions du gérant (art. 423 al. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
c) Rémunération du gérant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
d) Prescription . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

VI
B. LA GESTION INTÉRESSÉE NON CONSCIENTE (EXCUSABLE). 59
1. Prétentions du maître . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
2. Prétentions du gérant. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

§V CONCLUSION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

DEUXIÈME PARTIE

Chapitre II Possession sans titre et gestion intéressée . . . 65

§1 REMARQUES PRÉLIMINAIRES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

§II RAPPORTS ENTRE LES ART. 938-940 CC

ET LE CODE DES OBLIGATIONS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
A. LA JURISPRUDENCE DU TRIBUNAL FÉDÉRAL . . . . . . . . . . . . . . 67
B. LA DOCTRINE MINORITAIRE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

C. RÉFUTATION DE LA JURISPRUDENCE DU TRIBUNAL

FÉDÉRAL ET DE LA DOCTRINE MINORITAIRE . . . . . . . . . . . . . 69
1. Les notions d'usage et de jouissance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
2. Arguments du Tribunal fédéral et de l'opinion minoritaire,
et réfutation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

§ III SOLUTION PRÉCONISÉE QUANT

À LA DISPOSITION DE LA CHOSE D'AUTRUI . . . . . 75
A. CONDITIONS OBJECTIVES DES ART. 41 al. 1, 423 al. 1
ET62 al. 1................................................ 75
B. CONDITION SUBJECTIVE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
C. OBJET DES ACTIONS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
1. Le dommage, l'appauvrissement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
2. Les profits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

§IV QUESTIONS PARTICULIÈRES....................... 81

A. LA POSSESSION INTERMÉDIAIRE DE BONNE FOI... . . . . . . . . . 81

VII
B. LA DÉDUCTION DU PRIX D'ACHAT DANS LES RAPPORTS
ENTRE LE PROPRIÉTAIRE ET LES POSSESSEURS SUBSÉ-
QUENTS................................................. 83
1. Art. 41 al. 1 CO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
2. Art. 62 al. 1 CO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
3. Art. 423 CO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

C. LA CONSOMMATION DE LA CHOSE D'AUTRUI . . . . . . . . . . . . . 87

1. Art. 41 al. 1 CO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
2. Art. 62 al. 1 CO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
a) En général. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
b) L'enrichissement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
c) L'enrichissement par économie d'une dépense et l'art. 64 CO . 89
d) Critique de l'exigence du caractère nécessaire de la dépense . . 91
3. Art. 423 al. 1 CO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
4. Synthèse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

Chapitre III Enrichissement illégitime et gestion

intéressée. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

§I REMARQUES PRÉLIMINAIRES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

§ II' L'ENRICHISSEMENT. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

A. GÉNERALITÉS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

B. DÉFINITION. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
1. Opinion dominante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
2. L'opinion divergente de P. Holenstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
3. Opinion personnelle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

C. LE GAIN COMME ÉLÉMENT DE L'ENRICHISSEMENT.. . . . . . 101

§III L'APPAUVRISSEMENT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

A. DÉFINITION............................................. 103

B. ABANDON DE LA CONDITION D'APPAUVRISSEMENT? . . . . . . 104

1. Position de la doctrine. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
2. Critiques émises par la doctrine récente et réfutation . . . . . . . . . . 107
a) L'enrichissement par économie de dépenses . . . . . . . . . . . . . . . 107
b) Interprétation grammaticale de l'art. 62 al. I . . . . . . . . . . . . . . 109

VIII
 c) Interprétation téléologique de l'art. 62 al. 1 . . . . . . . . . . . . . . . 110
d) Interprétation systématique de l'art. 62 al. 1 . . . . . . . . . . . . . . . 111
e) Element historique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
f) Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
3. Délimitation du champ d'application des art. 41, 62 et 423 en
fonction du patrimoine visé. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
a) Art. 41 al.1......................................... 113
b) Art. 423 al. 1.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
c) Art. 62 al. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

C. RÉSULTAT DE L'ANALYSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

§ IV CONCLUSION. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

Chapitre IV Responsabilité civile et gestion intéressée... 119

§1 RESPONSABILITÉ AQUILIENNE ET GESTION

INTÉRESSÉE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

A. REMARQUES PRÉLIMINAIRES............................ 119

B. ACTE ILLICITE, ACTE DE GESTION. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

C. LE DOMMAGE ET LE PROFIT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

1. Confusion entre le dommage et le profit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
2. Le profit et l'absence de dommage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

D. LA CONDITION SUBJECTIVE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

§ II RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE ET GESTION

INTÉRESSÉE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

A. REMARQUES PRÉLIMINAIRES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

B. ARRÊTS ADMETTANT L'APPLICATION DE L'ART. 423 . . . . . . . . 126

1. Cause Probst et Cie contre Siméon-Pargan du 19.1.1900
(ATF 26 II 32, JT 1900 1 242). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
2. Cause Aktienbrauerei Wald contre Eisele du 27.11.1908
(ATF 34 II 694' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
3. Cause Merz contre Mellwig du 19.3.1919 (ATF 45 II 202) . . . . . 128
4. Cause Kistler et cons. contre Allgemeine Genossame Reichen-
burg du 25.5.1921 (ATF 47 II 195, JT 1921 1 503) . . . . . . . . . . . . 129

IX
 5. Cause UBS contre Mariotti du 29.12.1925 (ATF 51 II 575,
Pr. 15/1926 no 34) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
6. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

C. ARRÊTS REFUSANT L'APPLICATION DE L'ART. 423 . . . . . . . . . . 133

1. La sous-location interdite (cause Merkur SA contre Schwob, du
1.11.1913, ATF 39 II 702, JT 1915 1 39).. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
2. La réception d'un paiement adressé à un tiers (cause Wildhaber
c. Landwirtschaftlicher Verein des Kantons Graubünden [VVK)
du 20.1.1942, ATF 68 II 29, JT 1942, ATF 68 II 29, JT 1942 1
308) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
3. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
D. AUTRES CAS D'APPLICATION DE L'ART. 423 NON TRANCHÉS
PAR LE TRIBUNAL FÉDÉRAL.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
1. Secrets de fabrication . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
2. Clauses d'exclusivité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
3. Clauses de prohibition de concurrence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

§ III CONCLUSION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

TROISIÈME PARTIE

Chapitre v Rapports entre les prétentions fondées sur

les art. 938-940 CC, art. 41, 97, 62 et 423 CO 147

§1 LES ART. 938-940 CC PAR RAPPORT AUX

PRÉTENTIONS DU CODE DES OBLIGATIONS 147

§ II RAPPORTS ENTRE LES ART. 41, 97 ET 62 CO . . . . . . . . 148

A. CONCOURS ENTRE LES ART. 41 al. 1 ET 97 al. 1 . . . . . . . . . . . . . 148

B. L'ENRICHISSEMENT ILLÉGITIME. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

1. Remarques préliminaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
2. Subsidiarité absolue, subsidiarité relative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
3. Suppression de l'appauvrissement du fait de l'existence d'une
autre prétention? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
4. Rejet du principe de la subsidiarité proprement dite. . . . . . . . . . . 156

x
C. APPLICATION DES PRINCIPES DÉGAGÉS AUX RAPPORTS
DE L'ENRICHISSEMENT ILLÉGITIME AVEC LES AUTRES
PRÉTENTIONS ............................................. 157
1. Prétentions réelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
a) Action en revendication . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
b) La condictio possessionis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
c) Prétentions relatives à l'usage et à la jouissance de la chose
d'autrui. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
d) Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
2. Prétentions contractuelles ............................... . 163
a) Action en exécution .................................. . 163
b) Action en restitution ................................. . 164
c) Action contractuelle en dommages-intérêts ............... . 166
3. Prétention délictuelle .................................. . 167

§ III RAPPORTS ENTRE L'ART. 423 CO

ET LES AUTRES PRÉTENTIONS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

A. L'AXIOME DE L'INTERDICTION DU CUMUL ET SA CRITIQUE 167

1. La jurisprudence et la doctrine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
2. Exemples . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
3. Origine respective du dommage et du profit . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

B. SYSTÈME PROPOSÉ...................................... 171

1. Cumul intégral ..................................... : . . . 171
2. Cumul partiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
3. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

§ IV SYNTHÈSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

CONCLUSION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

BIBLIOGRAPHIE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

XI
 1

1
 PRÉFACE

Les profits illégitimes tirés d'une atteinte à la sphère juridique

d'autrui et obtenus, par exemple, au moyen de la possession sans
droit d'une chose, de l'aliénation de biens confiés, d'un acte de
concurrence déloyale, de la violation des droits de la personnalité,
des droits d'auteur ou du brevet d'invention d'autrui, posent des pro-
blèmes délicats au juriste.
Cas d'école, mais non privé d'intérêt pratique et illustrant bien les
difficultés de la tâche entreprise par l'auteur: un acheteur avisé tire
profit de la chose achetée en l'utilisant d'abord, en la donnant en
location ensuite, en la revendant enfin avec bénéfice. Il s'avère qu'en
vertu du principe de la causalité du transfert de la propriété l'acheteur
n'en était pas le propriétaire, car la première vente était nulle ou inva-
lidée. Le tiers acquéreur est pourtant devenu propriétaire de la chose
du fait de sa bonne foi. Sur la base de quelles normes, dans quelles
conditions, à concurrence de quels montants le premier vendeur peut-
il exiger de son acheteur la restitution des «profits illégitimes»?
L'art. 41 al. 1 CO est l'une des dispositions à prendre en consi-
dération. Il implique que le vendeur prouve une faute de l'acheteur
ainsi que le dommage qu'il a subi. Si le dommage correspond au
prix de la première vente, à qui reviennent ces autres «profits illé-
gitimes» que sont le bénéfice tiré de la seconde vente et les loyers
encaissés? L'art. 940 al. 1 CC accorde certains droits au vendeur.
Mais, en limitant la répartition au «dommage résultant de l'indue
détention» et aux «fruits» que l'acheteur a «perçus ou négligé de
percevoir», il semble exclure de l'indemnisation le bénéfice de la
revente, comme l'art. 41 al. 1 CO, bien que le Tribunal fédéral ait
laissé entendre le contraire à plusieurs reprises (ATF 79 II 59, 61;
84 II 253, 261).

XIII
 Dans l'hypothèse où le vendeur ne réussit pas à prouver une faute
de l'acheteur, seul l'art. 62 al. 1 CO est susceptible de justifier une
prétention du vendeur, à moins que, comme certains le prétendent,
l'art. 423 al. 1 CO soit également applicable en cas d'absence de faute
du gérant. L'application de l'art. 62 al. 1 CO pose un autre problème,
celui de savoir si la «restitution» porte uniquement sur le prix de la
première vente ou si elle inclut aussi le bénéfice tiré de la seconde,
comme le souhaite une tendance récente de la doctrine, bien qu'en
réalité cette norme ne vise qu'à rectifier un déplacement injustifié de
valeurs entre deux personnes.

Au vu de ces questions et incertitudes, chacun songe, tout naturel-

lement, à la gestion d'affaires sans mandat «entreprise dans l'intérêt
du gérant», au sens de l'art. 423 al. 1 CO. Disposition qui fait surgir
une nouvelle série de problèmes. Celui, d'abord, des conditions de fait
pour qu'en vertu d'une telle «gestion» notre vendeur ait «le droit de
s'approprier les profits qui en résultent». Il y a notamment contro-
verse sur la question de savoir si l'acheteur doit avoir eu la conscience
et la volonté de s'immiscer dans les affaires du vendeur. Or, selon
l'art. 940 al. 1 CC, qui vise, lui aussi, un certain cas de gestion
d'affaires sans mandat, le possesseur sans titre doit restituer les
«fruits qu'il a perçus», alors qu'il était simplement ignorant par négli-
gence. En effet, l'art. 940 al. 1 CC n'exige que la «mauvaise foi» qui,
selon l'art. 3 al. 2 CC, doit être admise si l'on n'a pas observé «l'atten-
tion que les circonstances permettaient d'exiger», ce qui ne suppose
pas un acte conscient et volontaire. Il faut dès lors se demander
s'il convient d'étendre le champ d'application de l'art. 423 al. 1 CO
à l'absence inexcusable de la conscience que l'affaire était celle
d'autrui.

Pour terminer, on peut s'interroger sur le rapport qui existe entre

les art. 41 al. 1, 97 al. 1 CO, 940 al. 1 CC, 62 al. 1 et 423 al. 1 CO
quant aux faits réglés par les uns et non par les autres et quant au che-
vauchement possible entre ces différentes normes. Lorsqu'une situa-
tion est couverte par l'état de fait de plusieurs de ces dispositions,
sont-elles dans un rapport de spécialité ou de concours d'actions,
concours alternatif ou, le cas échéant, cumulatif?

La jurisprudence est restée floue, voire contradictoire, et la doc-

trine n'apporte pas toujours des solutions claires et convaincantes aux
questions posées, qui tiendraient compte du contexte général de la

XIV
loi et éviteraient des incohérences. Madame Christine CHAPPurs a
entrepris une analyse systématique de l'art. 423 al. 1 CO et de sa por-
tée en cas de gestion d'affaires «intéressée». Elle examine la place
qu'occupe la gestion d'affaires sans mandat dans le système du droit
privé suisse. Sa vision globale des sources des obligations revalorise
une institution juridique qui aurait dû être réglée dans la Partie géné-
rale du Code des obligations, au lieu de figurer à tort en 14e rang
dans la «Deuxième partie» du Code sous le titre inapproprié «Des
diverses espèces de contrats».
Madame CHAPPurs nous montre le vaste champ d'application pra-
tique de l'art. 423 al. 1 CO, p. ex. en cas d'empiètement sur les droits
de la personnalité, de concurrence déloyale, de violation d'une inter-
diction de sous-location. Dans son souci d'élucider la cohérence du
système législatif, elle nous indique les véritables exigences subjec-
tives de l'art. 423 al. 1 CO, évitant par là toute contradiction avec les
ati. 938 et 940 CC. Elle s'élève contre les tendances doctrinales qui,
contrairement au texte même de l'art. 62 al. 1 CO, veulent attribuer
aux normes régissant l'enrichissement illégitime une fonction que
remplissent en réalité les dispositions auxquelles est assujettie la
gestion d'affaires sans mandat. Elle justifie, enfin, la possibilité
d'un cumul, au moins partiel, entre prétentions en dommages-intérêts
pour acte illicite ou violation contractuelle et droit à la restitution des
profits illégitimes sur la base de l'art. 423 al. 1 CO.
En mettant ainsi en lumière le rôle privilégié des normes régissant
la gestion d'affaires sans mandat par rapport aux dispositions aux-
quelles le Code civil et le Code des obligations soumettent la posses-
sion sans titre, l'enrichissement illégitime et la responsabilité civile et
contractuelle, Madame Christine CHAPPurs a apporté une contribution
essentielle à la compréhension des sources des obligations. Le lecteur
appréciera la clarté et la précision avec laquelle elle assigne à chaque
institution la place qui lui revient dans un système équilibré
de normes destinées à garantir des solutions justes en cas d'atteinte à
la sphère juridique d'autrui.

Herbert ScH6NLE
Professeur à la Faculté de droit
de l'Université de Genève

xv
 1

1
 AVANT-PROPOS

Le présent ouvrage est le texte, mis à jour au 30 novembre 1990,

d'une thèse de doctorat présentée à l'Université de Genève sous la
direction des Professeurs Herbert ScHûNLE et Gilles PETITPIERRE.
Qu'il me soit permis de remercier le Professeur Herbert ScHONLE
de m'avoir proposé un sujet de thèse pour lequel mon intérêt n'a pas
diminué depuis le début de mon entreprise, puis de m'avoir guidée et
encouragée tout au long de ma recherche.
Ma gratitude va au Professeur Gilles PETITPIERRE dont les sugges-
tions m'ont parfois permis de sortir d'une impasse à laquelle mon rai-
sonnement avait abouti et qui a toujours été disponible pour m'aider à
évaluer mes idées.
Mes remerciements s'adressent également au Professeur Alain
HIRSCH dont l'approche très différente du sujet m'a amenée à revoir
certains points de ma thèse et qui m'en a suggéré le titre.
Je remercie encore le Professeur Jean GUINAND de l'intérêt qu'il a
manifesté pour ce travail.
Je sais gré à Madame Elisabeth ScHLEISS d'avoir dactylographié ce
texte et de m'avoir aidée à le préparer pour la publication.
Enfin, ma profonde reconnaissance s'adresse à mon mari et à mes
enfants pour avoir supporté avec moi les inconvénients que mon tra-
vail a occasionnés et surtout à ma belle-mère, Madame Jacqueline
CHAPPUIS, qui m'a poussée à écrire une thèse malgré la naissance de
mes enfants et sans l'aide de qui je n'y serais pas parvenue.

XVII
 ABRÉVIATIONS

a CO (ancien) Code fédéral des obligations, du 14 juin 1881

al. alinéa
art. article
ATF arrêts du Tribunal fédéral suisse, Lausanne
Bd. Band
c. considérant
cc Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210
cf. confer
ch. chiffre
cha p. chapitre
co Code des obligations du 30 mars 1911, RS 220
éd. édition
etc. et caetera
FF Feuille fédérale de la Confédération suisse, Berne
FJS Fiches juridiques suisses, Genève
GRUR Int. Zeitschrift der deutschen Vereinigung für gewerblicher Rechts-
schutz und Urheberrecht: internationaler Teil
ibid. ibidem
JT Journal des Tribunaux, Lausanne
LBI LF du 25 juin 1954 sur les brevets d'invention (RS 232.14)
LCA LF du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (RS 221.229.1)
LCD LF de 1986 contre la concurrence déloyale (RS 241)
LDA LF du 7 décembre 1922 concernant le droit d'auteur sur les
œuvres littéraires et artistiques (RS 231.1)
LDMI LF du 30 mars 1900 sur les dessins et modèles industriels (RS
232.12)
LF Loi fédérale
LMF LF du 26 septembre 1890 concernant la protection des marques
de fabrique et de commerce, etc. (RS 232.11)
LPC Loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987 E23)
LPCF Loi de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 (RS 273)
n. note
no numéro
not. notamment
p. page

XIX
p. ex. par exemple
Pr. Die Praxis des schweizerischen Bundesgerichtes, Bâle
RDS Revue de droit suisse, Bâle
réf. cit. références citées
rés. résumé
RS Recueil systématique des lois et ordonnances de la Confédéra-
tion suisse, Berne
RSJ Revue suisse de jurisprudence, Zurich
RSJB Revue de la Société des Juristes Bernois, Berne
Schw. Mitt. Schweizerische Mitteilungen über gewerblichen Rechtsschutz
und Urheberrecht
SJ La Semaine Judiciaire, Genève
ss et suivant(e)s
t. tome
TF Tribunal fédéral
vol. volume

Les articles cités sans référence à une loi particulière sont ceux du Code des
obligations.

xx
 INTRODUCfiON

I. La restitution des profits illégitimes est prévue par le Code des

obligations à l'art. 423 al. 1. Le but du présent travail est de montrer
à quel point les possibilités d'application de cette disposition sont
étendues.
La doctrine l'a largement reconnu\ l'art. 423 CO représente un
complément aux actions en dommages-intérêts et en enrichissement
illégitime. Cette idée, pourtant si classique, conduit en réalité à un
bouleversement du système traditionnel de la responsabilité civile au
sens large 2 • Ce système est fondé sur la réparation d'un dommage. Or,
dans certaines situations telles que celle décrite ci-dessous, le senti-
ment de justice commande de ne pas s'en tenir au dommage comme
limite de l'obligation du débiteur. Il peut s'avérer nécessaire, au-delà
du dommage, d'accorder au créancier une action en délivrance des
profits réalisés par autrui au moyen des biens juridiques du créancier.
C'est ainsi que la commission d'un acte illicite ou l'inexécution d'une
obligation peuvent avoir pour conséquence, outre la réparation du
dommage, la délivrance des profits en résultant.

II. La question fondamentale se pose dans les termes suivants.

Lorsqu'une personne réalise un profit au détriment d'autrui, c'est-
à-dire en intervenant dans la sphère juridique d'autrui, l'ordre juridi-
que doit décider si les profits peuvent être laissés à celui qui est inter-
venu ou s'il faut les attribuer à autrui.

1
Cf. par ex. HoFsTETIER SP, p. 188 ss; v. TuHRIPETER § 54, p. 524; WoLF RDS 46,
p. 134; FRIEDRICH, p. 24; MERZ RSJ, p. 91; ScHUMACHER, p. 214.
2
Comprenant les responsabilités contractuelle et extracontractuelle ainsi que, par
extension, l'enrichissement illégitime, vu la condition commune du dommage et
de l'appauvrissement.

XXI
 On considérera un exemple. Un produit breveté est mis sur le
marché par l'ayant droit après des recherches longues et coûteuses. Le
prix dudit produit est élevé afin de permettre l'amortissement des
frais de recherche. Un tiers utilise la même invention à moindre frais
et vend le produit à bas prix. Il réalise ainsi des profits importants.
Le dommage subi par l'ayant droit (manque à gagner dû à la perte
de la clientèle détournée du produit de l'ayant droit vu le prix élevé)
est difficile à prouver et n'est pas nécessairement important. Quoi
qu'il en soit, il serait choquant, et l'ordre juridique ne saurait le
tolérer, que le contrefacteur conserve les profits de l'opération une
fois le dommage réparé, s'il savait ou devait savoir qu'il agissait
contrairement au droit. Ces profits sont illégitimes, car obtenus au
moyen d'une intervention dans la sphère juridique d'autrui. Ils
doivent être soustraits du patrimoine du contrefacteur et attribués à
l'ayant droit.
La jurisprudence a reconnu de longue date la nécessité d'une
action en délivrance des profits. En 1908 déjà, dans l'arrêt Aktien-
brauerei Wald contre EiseleJ, le Tribunal fédéral se réfère à un prin-
cipe général selon lequel celui qui tire un gain du patrimoine d'autrui
sans ou contre la volonté du propriétaire, ne peut pas, en droit, le faire
pour lui-même, mais seulement pour le propriétaire 4 • De même, plus
récemment, en 1971, le Tribunal fédéral a-t-il considéré qu'il serait
choquant qu'un tiers puisse conserver les profits qu'il a tirés de la
mise en valeur illicite de la prestation d'autruP.
La doctrine, également, développe depuis longtemps l'idée que le
«crime» ne doit pas profiter 6•

3
ATF 34 II 694 (27.11.1908).
4
«Das vorliegende Verhaltnis [résultant d'un contrat de travail et interdisant au
travailleur de s'approprier un avantage réalisé au moyen des biens de l'em-
ployeur] bildet übrigens nur einen einzelnen Anwendungsfall eines allgemeinen
Grundsatzes, wonach derjenige, der aus fremdem Vermôgen ohne oder gegen
den Willen des Eigentümers Gewinn zieht, das rechtlich nicht für sich zu tun
vermag, sondern nur für den Eigentümer, dem er rechnungs- und erstattungs-
pflichtig ist. ».
5 Cause Merck contre Leisinger du 16.3.1971, ATF 97 II 169, 178: «Es [ware]
jedenfalls stossend, wenn ein Dritter den Gewinn, den er aus widerrechtlicher
Auswertung einer fremden Leistung gezogen hat, behalten dürfte.».
6
Par ex. HoFSTETTER SP, p. 188-189: «Das Unrecht soli sich nicht lohnen».
Cf. également MosER th., p. 14; RSJB, p. 1; HoLENSTEIN, p. 160; WoLF FJS
N° 1077 p. 2.

XXII
 Enfin et surtout, on assiste actuellement à un important mouve-
ment législatif en faveur d'une prétention en délivrance des profits.
L'adoption de l'art. 28a al. 3 CC a marqué le début de cette évo-
lution7. A l'époque, le législateur avait montré quelques réticences à
admettre une nouvelle action èn «remise du gain» dans le cadre des
art. 28 ss CC. Il estimait en effet que cette action n'aurait pas été limi-
tée à la violation des droits de la personnalité, mais se serait étendue
à tout gain réalisé en violation des droits immatériels d'autrui. Etant
donné la difficulté d'intégrer cette action aux règles de la responsabi-
lité civile, il aurait fallu modifier celles-ci de manière plus étendue.
C'est pourquoi le législateur a préconisé un renvoi aux dispositions
sur la gestion d'affaires 8 •
Depuis lors, l'idée de la délivrance des gains semble avoir fait son
chemin en matière de propriété intellectuelle. En ce qui concerne la
concurrence déloyale tout d'abord, le nouvel art. 9 al. 3 LCD (du
19.12.1986) admet un renvoi à l'art. 423 CO dans les mêmes termes
que l'art. 28a al. 3 CC. En outre, le projet de loi sur le droit d'auteur
du 29 août 19849 prévoit un renvoi identique (art. 68 al. 2). De même,
l'avant-projet de révision totale de la LMP 0 • Il faut rappeler que la
délivrance du gain est admise par la jurisprudence en matière de
violation de brevets depuis belle lurette 11 . Les hésitations du légis-
lateur en 1982 quant à la généralisation de la remise du gain en
matière de violation des droits immatériels paraissent donc clairement
dépassées.
Pour en revenir à la protection de la personnalité, un projet de loi
sur la protection des données du 23 mars 1988 (LPD) 12 prévoit que les
actions en cette matière sont régies par les art. 28 à 28f CC (art. 12
al. 1 LPD), renvoi qui comprend bien évidemment l'art. 28a al. 3 CC
quant à la remise du gain. La tendance législative en faveur de l'appli-
cation de l'ali. 423 CO pour compléter la réparation du dommage est
donc très nette.

7 LF du 16 décembre 1983, en vigueur depuis le 1er juillet 1985 (RO 1984 778).
8
Cf. message du Conseil fédéral du 5 mai 1982, FF 1982 II 718.
9 FF 1984 III 269 ss.
10 GuYET Jacques, Les actions en justice in La nouvelle loi fédérale contre la
concurrence déloyale, CEDIDAC 11, Lausanne 1988, p. 96.
11 Cf. notamment ATF 98 II 325, 332-333; 97 II 169, 177, JT 1971 I 612 (rés.).
12 FF 1988 II 521 ss.

XXIII
 L'importance de la restitution des profits illégitimes ne cesse
d'augmenter. C'est pourquoi elle méritait qu'on lui consacrât quel-
ques pages.

III. La présente étude est fondée exclusivement sur le droit suisse.

Elle est divisée en trois parties.
L'art. 423 CO sera en premier lieu remplacé dans le contexte géné-
ral du titre XIVe de manière à en dégager les conditions d'application
et les conséquences (première partie).
Il sera ensuite procédé à la comparaison de cette disposition avec
les autres normes qui sont susceptibles de s'appliquer aux mêmes
états de fait (deuxième partie).
Pour terminer, sera examiné le rapport existant entre les préten-
tions découlant des diverses normes (troisième partie).

XXIV
PREMIÈRE PARTIE
 Chapitre 1

Présentation générale du système

des art. 419- 424 CO

§I REMARQUES PRÉLIMINAIRES

A. CLASSIFICATION DES CAS DE GESTION

Il règne un certain flou dans la jurisprudence et la doctrine au

sujet du champ d'application des dispositions relatives à la gestion
d'affaires, qui provient de ce que les situations prévues par les
art. 419-424 ne sont pas suffisamment mises en évidence. HoFSTET-
TER I, le premier, a fait apparaître que quatre cas étaient, dans ce
cadre, susceptibles de se présenter:
premier cas: gestion entreprise dans l'intérêt du maître et com-
mandée par cet intérêt: gestion altruiste régulière ou parfaite 2,
par exemple, l'extinction d'un incendie chez un voisin absent,
l'opposition à un commandement de payer en l'absence du débi-
teur;
deuxième cas: gestion entreprise dans l'intérêt du maître, mais
non commandée par cet intérêt: gestion altruiste irrégulière 3, par
exemple, la réparation d'un hangar que le maître vouait à la des-
truction, le paiement de la dette contestée d'un tiers;

1
HoFSTETIER SP, p. 207 ss; RSJB, p. 228 ss. Cette classification est admise par
TERCIER PS, n. 3293 ss, mais la terminologie utilisée n'est pas la même, gestion
parfaite (n. 3294) ayant la même signification qu'ici gestion altruiste, et gestion
imparfaite (n. 3298) que gestion intéressée.
2
«Reguliire altruistische» ou «echte Geschiiftsführung».
3
«lrreguliire» ou <<Unerwünschte altruistische Geschiiftsführung».

3
 troisième cas: gestion accomplie dans l'intérêt du gérant conscient
(ou devant l'être) du fait que l'affaire est celle d'autrui: gestion
intéressée consciente (de mauvaise foi ou fautive) ou imparfaite\
par exemple, l'exploitation sans droit du brevet d'autrui, la vente
d'une chose louée, déposée ou prêtée;
quatrième cas: gestion entreprise dans l'intérêt du gérant, celui-ci
n'étant pas conscient (et ne devant pas l'être) que l'affaire est celle
d'autrui: gestion intéressée non consciente (de bonne foi)S, par
exemple, la fabrication d'un produit dont le gérant ignore qu'il est
breveté, la vente d'une chose dont le gérant croit, à tort, être pro-
priétaire.
Le premier cas est clairement visé par l'art. 422, le troisième
par l'art. 423, mais il y a controverse sur les règles applicables à la
gestion altruiste irrégulière et à la gestion intéressée inconsciente. Le
texte des art. 422 et 423 ne couvre pas l'hypothèse de la gestion non
commandée par l'intérêt du maître. En effet, l'art. 422 vise la gestion
commandée par l'intérêt du maître alors que l'art. 423 a pour objet
la gestion non entreprise dans l'intérêt de celui-ci. Ce nonobstant,
la doctrine dominante voit dans les art. 419-424 un système sans
faille: toute gestion qui n'est pas parfaite est imparfaite 6 • Il s'en-
suit que, dans cette optique, les cas intermédiaires sont réglés par
l'art. 423.

B. SYSTÈME PRÉCONISÉ

Le système préconisé ici aboutit au même résultat que celui de

HoFSTETIER, c'est-à-dire à l'inapplicabilité de l'art. 423 à la gestion
altruiste irrégulière et à la gestion intéressée non consciente. Il est
cependant fondé sur d'autres motifs.
A la gestion d'affaires au sens de l'art. 419 est liée l'exigence de
la conscience que le gérant doit avoir que l'affaire entreprise n'est pas

4
«Bôsgliiubige Geschiiftsanmassung» ou «unechte Geschiiftsführung».
5
«Gutgliiubige Geschiiftsanmassung» ou «gutgliiubige egoistische Geschiifts-
führung».
6 L'art. 423 «bildet das Gegenstück zu Art. 422»: ÜSER/ScHôNENBERGER n. 1 ad
art. 423; cf. également BUCHER B.T., p. 255; BECKER n. 1 ad art. 423; SUTER,
p. 122 ss; ATF 19 843, 846.

4
la sienne 7 • Comme on le verra plus loin 8 , l'absence inexcusable de la
conscience du caractère étranger de l'affaire doit être assimilée à
la conscience du même fait.
Par conséquent, lorsque manque l'élément minimum qu'est la
conscience du caractère étranger de l'affaire, il n'y a pas gestion
d'affaires au sens des art. 419 ss. Les situations imaginables peuvent
ainsi être classées en deux groupes, le premier se divisant lui-même en
trois sous-groupes:
premier groupe: gestion d'une affaire dont le gérant sait ou doit
savoir qu'elle est celle d'autrui, cas réglés partiellement ou complè-
tement par les art. 419 ss :
• le gérant agit dans l'intérêt d'autrui et son acte est commandé
par l'intérêt du maître (gestion parfaite ou altruiste régulière);
• le gérant agit dans l'intérêt d'autrui, mais son acte n'est pas
commandé par l'intérêt du maître (gestion altruiste irrégu-
lière);
• le gérant agit dans son propre intérêt (gestion imparfaite ou
intéressée consciente) ;
deuxième groupe: gestion d'une affaire dont le gérant ignore
qu'elle est celle d'autrui (gestion intéressée non consciente), cas
qui échappe totalement aux art. 419 ss.
Si donc ce que HoFSTETIER nomme la «gutglaubige Geschaftsan-
massung» n'est pas soumis à l'art. 423, ce n'est pas au nom d'une
condition subjective (la mauvaise foi ou la faute?) que la loi n'énonce
pas, mais parce que cette situation n'est pas du tout visée par le titre
XIVe. De la sorte, le discours que tiennent la jurisprudence et la doc-
trine à propos de l'éventuelle exigence de la mauvaise foi du gérant
dans le cadre de l'art. 423 9 , n'a plus sa place.
L'élément déterminant pour l'applicabilité du titre XIVe dans son
ensemble étant la conscience du caractère étranger de l'affaire, la ques-
tion controversée de l'exigence d'une condition subjective à l'art. 423
ne se pose même pas. Il est vrai que, dans les faits, la mauvaise foi du
gérant et sa conscience du caractère étranger de l'affaire se recoupent,

7
Cf. infra § II/C.
8 Cf. infra § II/C/2/c/bb).
9
Cf. infra § II/C.

5
mais la construction proposée permet de mieux expliquer pourquoi la
gestion intéressée non consciente (dite de bonne foi) n'est pas réglée
par l'art. 423.
Il faut souligner que, dans cette classification, la gestion parfaite
(altruiste régulière) n'est pas le contraire de la gestion imparfaite (inté-
ressée consciente), puisque la gestion altruiste irrégulière n'est ni par-
faite ni imparfaite et que la gestion intéressée non consciente sort du
cadre des art. 419 ss. Ces dénominations seront néanmoins conser-
vées10, car elles désignent de manière simple les art. 422 et 423 et
correspondent, dans l'ensemble, à celles de la doctrine traditionnelle
sous réserve de l'exclusion de la gestion intéressée non consciente du
titre XIVe.

§ II CONDIDONS GÉNÉRALES DES ART. 419 ss CO

A. GESTION DE L'AFFAIRE D'AUTRUI

1. L'affaire

La notion d'affaire est comprise dans son acception la plus large 11

comme toute activité visant à la satisfaction d'un besoin humain. Il
peut s'agir d'un acte juridique (payer une dette) ou d'une action de
fait (soigner un blessé, réparer un hangar). La simple abstention ne
suffit pas. La référence traditionnellement faite au mandat 12 pour
définir l'objet de la gestion d'affaires sans mandat est peu utile.
D'une part, le mandat est principalement défini de manière négative
par rapport aux autres contrats de prestations de services (art. 394
al. 2) 13 , ce qui rend la référence particulièrement évasive. D'autre part,
l'affaire gérée peut correspondre à l'objet de presque tous les contrats
de prestations de services autres que le mandat, par exemple le contrat
d'entreprise.

° Ce sont celles de HoFSTETIER, cf. supra n.

1
1.
11
HoFSTETIER SP, p. 169 et réf. cit. n. 1.
12
Par ex. HoFSTETIER SP, p. 176. Critique quant à la pertinence du renvoi: MosER
th., p. 120.
13 HoFSTETIER SP, p. 6, utilise l'expression de «Sammelbecken».

6
2. Gestion de l'affaire d'autrui

Traditionnellement, la jurisprudence 14 et la doctrine 15 distinguent

l'affaire objectivement d'autrui de l'affaire subjectivement d'autrui.
Une affaire est objectivement étrangère ( «fremd») lorsque l'acte du
gérant a une influence immédiate sur le patrimoine du maître en ce
sens qu'il produit ses effets directement dans le patrimoine de ce
dernier (exemples: réparer la maison d'autrui, payer sa dette).
L'affaire est subjectivement celle d'autrui, si le point de rattache-
ment entre l'acte du gérant et la sphère juridique du maître passe par
la volonté du gérant. Par nature, l'affaire subjectivement d'autrui est
neutre: elle ne touche pas le patrimoine du maître; elle ne devient
l'affaire de ce dernier que par la volonté du gérant. L'élément inten-
tionnel qui permet de qualifier une affaire extérieurement neutre
d'affaire subjectivement d'autrui est le même que celui qui distingue
la gestion altruiste de la gestion intéressée, c'est-à-dire l'intention de
favoriser autrui.
L'exemple d'affaire subjectivement d'autrui régulièrement donné
est celui de la personne (A) qui achète un objet (p. ex. une pièce de
collection) pour une autre personne (p. ex. un collectionneur pas-
sionné [B]). Or cet exemple donne à réfléchir non tant sur l'utilité de
la distinction 16 , que sur les conséquences de la qualification générale
de l'affaire subjectivement d'autrui comme gestion d'affaires au sens
des art. 419 ss. Pourrait-on obliger B à payer, conformément à
l'art. 422 al. 1, le prix d'un timbre-poste dont il ne veut pas, sous
prétexte qu'il est un collectionneur passionné de timbres-poste? La
réponse ne peut être que négative. Toute autre solution offrirait un
moyen trop idéal pour se débarrasser sur autrui d'affaires désavanta-
geuses17 et entraînerait une atteinte majeure au principe de la liberté
contractuelle.
Il faut cependant se garder d'en conclure qu'une affaire sub-
jectivement d'autrui ne peut jamais faire l'objet d'une gestion sans

14
ATF 68 II 29, JT 1942 1 308, 313.
15 Par ex. TERCJER PS, n. 3291; HoFSTEITER SP, p. 199-200; BucHER B.T.,
p. 257-258; ÜSER/SCHONENBERGER n. 8 ad art. 419; BECKER n. 5 ad art. 419;
FRIEDRICH, p.14.
16
Par ex. HAGENBÜCHLI, p. 37 ss, n'admet pas la distinction.
17 Dans ce sens, GAUTSCHI n. lO c Vorb.

7
mandat. En effet, la loi elle-même, à l'art. 422 al. 1, fait implicitement
référence à cette notion lorsqu'elle prévoit que le gérant doit être
déchargé «dans la même mesure de tous les engagements qu'il a
pris». Cette disposition vise les affaires que le gérant a conclues en
son propre nom, mais pour le compte du maître, c'est-à-dire en tant
que représentant indirect 18 • Ces actes qui engagent le gérant seul
puisqu'ils sont conclus en son nom propre, sont neutres du point de
vue du patrimoine du maître. Mais étant accomplis pour le compte de
celui-ci, ils sont destinés à lui être transférés. Les éléments de la défi-
nition qui a été donnée de l'affaire subjectivement d'autrui sont ainsi
réalisés. Ce qu'il convient d'éviter absolument, c'est que n'importe
quelle affaire soit qualifiée d'affaire d'autrui au sens des art. 419 ss
par le biais de cette notion. N'entrent par conséquent en considération
que les affaires faisant partie d'un cadre donné qui intéresse le maître.
Un tel cadre peut, par exemple, résulter de relations contractuelles
entre une banque et son client. Ce dernier étant inatteignable, la ban-
que peut être amenée, en rapport avec une affaire nouvelle 19 , à pren-
dre des engagements pour le client. Autre exemple: en l'absence d'un
mandat post mortem et avant d'avoir pu prendre contact avec les héri-
tiers, la banque accomplit des actes de gestion urgents relatifs à un
compte, comprenant la conclusion de contrats au nom de la banque,
mais pour le compte du client.
Quoi qu'il en soit, une affaire subjectivement d'autrui ne peut
avoir d'effet obligatoire (décharge) pour le maître que si elle est com-
mandée par son intérêt, condition qui fera souvent défaut (cf. l'exem-
ple du timbre-poste). Dans ce cas, et à moins d'une ratification
(art. 424), une affaire dite subjectivement d'autrui, non commandée
par l'intérêt du maître, reste sans effet aucun sur le patrimoine de ce
dernier. De plus, elle ne peut, par définition, lui causer aucun dom-
mage, puisqu'elle n'atteint pas son patrimoine. Il s'ensuit qu'une telle
affaire n'est pas du tout du ressort des art. 419 ss.
Il convient d'ajouter que la notion d'affaire subjectivement
d'autrui, sous réserve des restrictions mentionnées plus haut, n'est pas
compatible avec le défaut de conscience, même inexcusable, du
gérant. En effet, le gérant non conscient ignore qu'il s'agit de l'affaire

18 Cf. infra § III/ A/3/a).

19
Non couverte par les art. 396 al. 1 et 397, s'il s'agit d'un mandat.

8
d'autrui, alors qu'en cas d'affaire subjectivement d'autrui, le gérant
sait qu'il ne s'agit pas de l'affaire d'autrui, mais veut qu'elle le
devienne. Une affaire subjectivement d'autrui ne peut donc être gérée
par «négligence».
Au-delà de cette distinction entre affaire objectivement et subjecti-
vement d'autrui, on retiendra ici qu'il y a gestion de l'affaire d'autrui
lorsque l'acte du gérant touche la sphère juridique d'autrui. C'est à
dessein que les termes de «porter atteinte à» sont évités, car ils ont
une connotation négative (cf. par exemple, l'art. 52 al. 2) qui restreint
par trop la portée de la définition. En effet, dans le cadre de la gestion
altruiste, l'acte du gérant a souvent - quoique pas nécessairement -
un effet positif sur le patrimoine du maître (ex.: paiement d'une dette,
entretien d'une maison, etc).
La sphère juridique doit être définie de manière large comme
englobant les droits et obligations du maître, mais aussi ses autres
biens ou valeurs juridiques. Ceci pour que ne soient pas exclues du
domaine de la gestion d'affaires certaines situations dans lesquelles le
maître ne jouit d'aucun droit, mais qui méritent d'être protégées.
Qu'on songe par exemple à la loi contre la concurrence déloyale dont
la protection n'est pas nécessairement accompagnée de l'octroi d'un
droit subjectif au concurrent lésé.

3. L'affaire d'autrui dans le cadre de l'art. 423

Certaines précisions s'imposent quant à la définition de l'affaire

d'autrui en matière de gestion imparfaite (art. 423).

a) Affaire objectivement d'autrui

Etant donné que le gérant intéressé poursuit son propre intérêt, la
gestion imparfaite a nécessairement pour objet une affaire qui est
objectivement celle d'autruF 0 , car on ne peut en même temps agir
dans son propre intérêt et avoir l'intention de transférer les effets de
l'affaire conclue à autrui (affaire subjectivement d'autrui). Dans les
situations intermédiaires où le gérant semble avoir en vue à la fois
son propre intérêt et celui d'autrui, il est nécessaire de trancher: soit

20
V. ÛRELLI, p. 22; AMREIN, p. 6; FRIEDRICH, p. 30; SUTER, p. 118.

9
l'intérêt directement favorisé est celui d'autrui (maître)2 1 et il s'agit
d'une gestion altruiste, le cas échéant régulière, soit l'intérêt directe-
ment favorisé est celui du «gérant» auquel cas l'affaire, par nature
sans effet sur le patrimoine d'autrui, ne relève pas du tout des
art. 419 ss. Dans cette dernière hypothèse, il manque entre l'acte du
gérant et le patrimoine d'une autre personne le lien nécessaire (même
subjectif) à la qualification de cet acte comme gestion de l'affaire
d'autrui.

b) Définition étroite, définition large

Une partie de la doctrine développe, en matière de gestion impar-

faite uniquement, certaines restrictions à la définition générale de
l'affaire d'autrui. Selon certains auteurs, il n'y aurait acte de gestion
qu'en cas d'exercice (ou lésion) des droits subjectifs d'autruF 2 ( « Ein-
griff in fremde subjektive Rechte» 23 ), à l'exclusion des droits à
contenu négatif2 4 (par exemple, servitudes négatives telles qu'une
interdiction de bâtir, droits relatifs résultant d'une interdiction de
concurrence ou de sous-location, etc.). Le Tribunal fédéraF 5 opte avec
certains auteurs 26 pour la définition plus large d'atteinte à la sphère

21
Sur l'acte accompli à la fois dans l'intérêt du maître et celui du gérant, cf. infra
§III/ A/lia).
22
HoFSTETIER SP, p. 209-211; HoLENSTEIN, p. 161 ss; GuHLIMERz/KuMMER,
p. 470; MosER th., p. 163. BucHER B.T., p. 262, restreint, sans justification
aucune, l'application de l'art. 423 à la violation de droits absolus, ce qui revient
à poser que tout acte de gestion est illicite; une telle limitation de cette disposi-
tion est excessive.
23
HoFSTETIER SP, p. 209.
24
Il s'agit de la «Lehre vom Zuweisungsgehalt eines Rechtes»: HoFSTETIER SP,
p. 209 n. 2, n. 5, p. 210; RSJB, p. 240; HoLENSTEIN, p. 162-163.
25
ATF 45 II 202, 207; 47 II 195, JT 1921 I 503, 506; ATF 68 II 29, 36; 86 II 18,
25. Dans l'ATF 51 II 575, 583, le Tribunal fédéral insiste sur le sens large qu'il
convient de donner aux notions de «gestion» et de «maître», partant sur
l'interprétation extensive de l'art. 423. Ainsi, cette disposition est applicable
«ogni qualvolta alcuno stipula un affare o passa ad atto giuridico cui non
poteva addivenire senza violare diritti o senza invadere la sfera giuridica altrui».
Le Tribunal fédéral mentionne alternativement les deux définitions (violation
d'un droit, atteinte à la sphère juridique); il préconise donc expressément une
conception large de la gestion intéressée.
26
V. BüREN B.T., p. 336; GAUTSCHI n. 12 cVorb.; BECKER n. 13 ad art. 419, n. 1 ad
art. 423; ÜSER/ScHéiNENBERGER n. 8 ad art. 419, n. 1 ad art. 423; SUTER, p. 112,
p. 13 ss.

10
juridique d'autrui ( «Einmischung in die Rechtssphiire eines andern» ).
Ce nonobstant, il semble admettre, au fond, les restrictions de la défi-
nition étroite 27 •
On comprend mal pourquoi la définition de l'affaire d'autrui ne
serait pas la même pour tous les cas de gestion. Il convient que cette
définition soit identique et, s'il y a lieu de la restreindre, elle doit l'être
dans tous les cas 28 •
L'exclusion des droits à contenu négatif du champ d'application
de l'art. 423 repose sur l'idée que, dans de tels cas, le maître lui-même
n'aurait pas pu ou dû réaliser le profit en cause 29 • Une telle restriction
ne se justifie pas 30 , car elle aboutit à un résultat inéquitable. En effet,
s'il est vrai que le maître (bailleur) 31 n'a pas le droit de louer l'objet
du bail une seconde fois, le locataire, lui non plus - si la sous-loca-
tion est interdite ou provoque un changement préjudiciable au maître
(art. 263) n'a pas le droit de le sous-louer. Ce n'est donc que par la
violation de ses obligations que le locataire peut tirer profit de la
chose. Il est inéquitable de refuser au bailleur le bénéfice de l'art. 423
pour le motif qu'il n'est pas autorisé à réaliser le profit en cause.
Le locataire ne l'est pas non plus. Ce nonobstant, l'affaire a été
conclue. Qui, dès lors, doit en retirer le bénéfice? Du propriétaire
ou du locataire, c'est certainement le propriétaire qui est le plus justi-
fié à toucher ce montant. Cette conclusion n'est pas injuste dans la
mesure où le locataire doit avoir conscience de ne pas agir confor-
mément au droit 32 pour que l'art. 423 lui soit applicable. D'autant
plus qu'il peut opposer au maître (bailleur) sa contre-prétention tirée
de l'art. 423 al. 2 qui limite son obligation de délivrance au béné-
fice net de l'opération. En outre, si l'on veut conserver à l'art. 423
son caractère de sanction de comportements contraires au droit 33

27 ATF 39 II 702, 707, JT 1915 I 39, 44, dans lequel est exclue l'application de
l'art. 423 au montant tiré d'une sous-location interdite. Cf. commentaires de
MosER RSJ, p. 4 n. 21; HoLENSTEIN, p. 164 ss.
28
Sous réserve de l'exclusion justifiée de l'affaire subjectivement d'autrui du
champ d'application de l'art. 423.
29
HoFSTEITER SP, p. 209 n. 4; HoLENSTEIN, p. 161 ss, 76 ss; MosER RSJ, p. 4;
th., p. 134, 155. ATF 39 II 702, JT 1915 I 39, 44.
30
Dans ce sens, TERCIER n. 2124 ss.
31
Cf. ATF 39 II 702, JT 1915 I 39 examiné infra chap. IV§ II/C/1.
32
Cf. supra § liB; in.fi'a C.
33
Cf. HoLENSTEIN, p. 160, 175; WOLF FJS N° 1077 p. 2; HoFSTEITER SP, p. 213.

11
et éviter que le «crime» profite à son auteur, il serait peu judi-
cieux de limiter son application en en excluant les droits à contenu
négatif.
De plus, la tendance récemment suivie par le législateur est d'élar-
gir l'application de l'art. 423 à des situations controversées en doc-
trine. Ainsi les droits de la personnalité sont considérés comme des
droits à contenu négatif3 4 qui ne pourraient pas donner lieu à une pré-
tention en délivrance des profits selon la définition étroite 35 • Pourtant,
l'art. 28a al. 3 CC prévoit la remise des gains selon les dispositions sur
la gestion d'affaires en cas de violation des droits de la personnalité.
De même, en matière de concurrence déloyale, l'application de
l'art. 423 était encore plus controversée 36 , en raison du fait que cette
loi n'accorde aucun droit subjectif à la victime d'actes de concurrence
déloyale. Ce nonobstant, le législateur a également renvoyé à la ges-
tion d'affaires en ce qui concerne la remise des gains (art. 9 al. 3
LCD). Il considère donc comme une gestion d'affaires la violation
d'un droit à contenu négatif (art. 28a al. 3 CC) et, même plus, un acte
qui ne viole aucun droit subjectif (art. 9 al. 3 LCD). Par deux fois, le
législateur a choisi la définition large. Il s'agit là d'un argument déci-
sif contre la définition étroite de la gestion d'affaires.
La définition large peut cependant présenter certaines difficultés.
Le pianiste qui s'exerce durant les heures auxquelles il s'est obligé
envers son voisin à ne pas jouer, doit-il à ce dernier le cachet de son
concert 37 ? Le maître d'oeuvres qui construit un immeuble malgré une
interdiction de bâtir contractuelle ou inscrite au RF sous forme de ser-
vitude, doit-il à l'ayant droit le bénéfice de l'opération immobilière?
La réponse, tout intuitive, est négative. De tels cas ne doivent pas
donner lieu à une action en délivrance de tout le profit réalisé.

34 Cf. HoLENSTEIN, p. 89 ss, 161 ss.

35
HoFSTETTER n'a pas vu qu'il était contradictoire de refuser l'application de
l'art. 423 aux droits à contenu négatif (SP, p. 209 n. 5; RSJB, p. 240) tout en
l'admettant pour la violation des droits de la personnalité (SP, p. 209 n. 6;
RSJB, p. 239). Cf. en outre infra § IV1 Al 11 d.
36 Cf. infra § IV1 Alli a).
37 Exemples du même type chez KELLER/ScHAUFELBERGER Bd. III, p. 53, dont les
considérations sur l'enrichissement illégitime valent dans ce contexte, vu la
conception de la gestion d'affaires ici préconisée; cf. également HoLENSTEIN,
p. 163.
38 Cf. infra § IV1A/31 c).

12
Néanmoins, la délimitation ne passe pas par la notion de droits à
contenu négatif. La violation de ces droits est propre à réaliser une
atteinte à la sphère juridique d'autrui et, partant, constitue un acte de
gestion. C'est par le biais de la notion de «profits» qu'on évitera
qu'un résultat choquant se produise. En effet, seul le profit en lien de
causalité avec l'atteinte doit être délivré 38 • Or, dans les exemples don-
nés, l'origine du profit n'est pas unique; le profit ne résulte pas seule-
ment de la violation du droit, mais également, sinon principalement,
de l'activité du gérant 39 •
Seule la partie du profit attribuable à l'atteinte devra être restituée
conformément à l'art. 423 al. 1. Ainsi, le profit réalisé par le pianiste
jouant aux heures interdites peut correspondre au montant, écono-
misé, de la location d'un piano ailleurs. Quant à la question de savoir
dans quelle mesure le montant du cachet est en rapport avec la viola-
tion de l'interdiction de jouer à certaines heures, cela dépendra essen-
tiellement des circonstances (le pianiste n'a-t-il préparé son concert
que pendant les heures interdites ou, au contraire, ces heures ne repré-
sentent-elles qu'une infime partie de sa préparation?).
Pour les motifs susmentionnés, la préférence est donnée à la défi-
nition large de la gestion d'affaires, celle d'intervention dans la sphère
juridique d'autrui.
Reste à définir la notion de sphère juridique. C'est à dessein que le
terme de patrimoine, prévalant en matière d'enrichissement illégi-
time40, a été évité. En effet, l'élément d'appréciation pécuniaire
qu'implique la notion de patrimoine n'a pas de pertinence dans le
cadre de l'art. 423. Cette disposition ne suppose pas qu'un dommage
ou un appauvrissement ait été causé au maître. L'intervention dans sa
sphère juridique n'a pas nécessairement une conséquence financière.
La notion de sphère juridique est par conséquent plus large que celle
de patrimoine.
La sphère juridique peut être définie comme l'ensemble des biens
juridiques attribués à une personne. L'idée de «biens» dépasse celle
de droits subjectifs, car il faut pouvoir tenir compte des situations
dans lesquelles une personne est touchée dans ses intérêts sans pour

39
Sog. «Kombinations-Eingriff»: MosER th., p. 194 ss; AMREIN, p. 42 ss;
V. ÜRELLI, p. 12 SS.
4
° Cf. infra chap. III/§ Il/ A.

13
autant qu'un droit soit violé (par. ex. par un acte de concurrence
déloyale ou par un acte contraire à une norme destinée à protéger la
personne en cause 41 ).
En conclusion, est considéré comme gestion d'affaires, tout acte
touchant à la sphère juridique d'autrui, autrement dit toute interven-
tion dans la sphère juridique d'autrui.

B. ABSENCE DE MANDAT

L'absence de mandat ne doit pas se comprendre au sens strict

d'absence de contrat de mandat selon les art. 394 ss 42, mais d'absence
d'obligation 43 , quelle qu'elle soit, d'agir (contractuelle, légale ou
autre) envers le maître, ce qui signifie que le maître ne dispose pas
contre le gérant d'une prétention tendant à l'accomplissement de la
gestion d'affaires 44 . Ceci pose le problème des contrats de prestations
de services nuls ou invalidés. La condition de l'absence de mandat
est-elle réalisée dans ce cas? Un acte nul, de même qu'un acte inva-
lidé4S, ne produit aucun effet juridique, et ce dès l'origine 46 . Cela
étant, celui qui agit en vertu d'un tel contrat n'a pas l'obligation
d'agir. Il le fait donc sans mandat au sens de l'art. 419 47 . Ce nonob-
stant, la liquidation des prétentions réciproques fondées sur un
contrat nul ou invalidé ne passe pas par les art. 419 ss. C'est en effet
l'élément subjectif de l'intention d'agir sans mandat qui fait défaut
dans cette hypothèse 48 .

41
Cas d'illicéité de comportement.
42
PoLYDORIWERNER th., p. 73 ss; SUTER, p. 18; ÜSER/ScHbNENBERGER n. 16 ad
art. 419.
43
Selon SuTER, p. 18, ce n'est pas l'absence d'obligation d'agir («Verpflichtung»)
qui est déterminante, mais l'absence d'autorisation d'agir ( « Berechtigung» ).
44
HoFSTETTER SP, p. 178; BECKER n. 10 ad art. 419.
45
ENGEL, 233.
46
V. TuHRIPETER § 29, p. 255; GAUCH/ScHLUEP N° 674. La controverse mention-
née par ces auteurs aux n. 674 ss quant à la nature juridique de l'invalidité
unilatérale du contrat (art. 23) est sans portée s'agissant d'un contrat qui a
effectivement été invalidé.
47
Dans ce sens BECKER n. 10 ad art. 419; HoFSTETTER SP, p. 190; PoLYDOR-
WERNER th., p. 74.
48
Cf. infra §III! A/lia).

14
 Par ailleurs, la présomption irréfragable 49 de conclusion d'un
contrat de travail posée par l'art. 320 al. 2 lorsqu'il s'agit «d'un travail
qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un
salaire», implique l'existence d'un «mandat» au sens de l'art. 419,
plus justement d'un contrat, ce qui fait obstacle à l'application des
art. 419 ss. La situation est moins claire dans le cas prévu à l'art. 320
al. 3. Si le travail a été fourni de bonne foi en vertu d'un contrat qui se
révèle nul par la suite, les parties sont néanmoins tenues de «s'acquit-
ter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il
s'agissait d'un contrat valable». Le texte légal implique que les parties
ont l'une envers l'autre de véritables obligations qui reposent sur un
contrat fictif ou de fait 50 • L'obligation d'agir du travailleur empêche
l'application des art. 419 ss. Ce résultat est d'autant plus justifié si
l'on considère le but de l'art. 320 al. 3. La soumission aux art. 321 ss
d'un contrat nul correspond au besoin de protection du travailleur,
protection qui ne pourrait pas être assurée par le biais des art. 419 ss.
A noter que le fait d'agir conformément à une obligation morale
n'empêche pas, selon le Tribunal fédéraiS\ qu'il y ait gestion sans
mandat.

C. CONDITION SUBJECTIVE: LA CONSCIENCE

ET LA VOLOmÉ OU L'ABSENCE INEXCUSABLE
DE LA CONSCIENCE DE GÉRER L'AFFAIRE D'AUTRUI

Cette condition résulte implicitement de l'art. 419 selon lequel le

gérant «est tenu de gérer (l'affaire) conformément aux intérêts et aux
intentions présumables du maître». La violation de cette obligation
entraîne une responsabilité pour «toute négligence ou imprudence»
(art. 420 al. 1). Or, il est impossible de se conformer aux intérêts et

49
REHBINDER Manfred, Berner Kommentar ad art. 319-330a CO, Berne 1985,
n. 17 ad art. 320.
50 «Faktisches Vertragsverhaltnis», cf. REHBINDER, op. cit., n. 45 ad ati. 320. C'est
pourquoi ces dernières dispositions sont exclues en cas d'application de
l'art. 320 al. 3.
51
ATF 97 II 259, 266. HoFSTEITER SP, p. 201, conteste le raisonnement du Tribu-
nal fédéral, mais semble confondre l'absence de mandat et le «Verpflichtungs-
wille». D'ailleurs, BECKER n. 9 ad art. 419, exclut le «Verpflichtungswille» et
non l'absence de mandat en cas d'obligation morale, ce qui revient à dénier
toute prétention au «gérant». Cf. en outre, SoTER, p. 59 ss, qui rattache égale-
ment le problème au «Verpflichtungswille».

15
intentions présumables du maître si l'on ignore son existence, ou plus
précisément si l'on croit être soi-même ce maître. De même, il serait
absurde que la loi, à l'art. 419, en fasse l'obligation première du
gérant, si celui-ci pouvait avoir la qualité de gérant, sans avoir cons-
cience de gérer l'affaire d'autrui 52 • Il s'ensuit que ne peut être gérant,
au sens des art. 419 et 420, que celui qui a conscience de gérer l'affaire
d'autrui 53 • Dans l'optique du présent travail, il s'agit là d'une condi-
tion commune à la gestion parfaite et à la gestion imparfaite 54,
puisqu'elle est inhérente à la nature même de la gestion d'affaires.

1. Gestion altruiste (notamment parfaite)

Jurisprudence 55 et doctrine 56 s'accordent sur le fait que la gestion

parfaite suppose une condition subjective, désignée en allemand par
«Geschaftsführungswille» ( «animus aliena negotia gerendi» ). En
revanche, la plus grande confusion règne quant à l'objet de cette
condition. Une ancienne controverse est significative à cet égard. En
cas d'affaire objectivement d'autrui, la conscience de gérer l'affaire
d'autrui suffirait, alors qu'en matière d'affaire subjectivement
d'autrui, le gérant devrait également avoir la volonté ( «Absicht») de
gérer l'affaire d'autrui 57 • Or cette volonté existe aussi lorsqu'il s'agit
d'une affaire objectivement étrangère. Ce qui distingue cette dernière
de l'affaire subjectivement d'autrui, c'est l'élément de la conscience,
car dans ce dernier cas le gérant a conscience que son acte n'est pas
l'affaire d'autrui, mais sa volonté est qu'il le devienne.
Les auteurs cités plus haut 58 exigent que le gérant ait à tout le
moins la conscience de gérer l'affaire d'autrui. La conscience porte
sur le fait que l'affaire est celle d'autrui. Il s'agit de la représentation
subjective que se forme le gérant d'un fait. Cela étant, faut-il en outre
que le gérant ait également agi avec la volonté de le faire? Si c'est la

52 Dans ce même sens, ScHNEIDER, p. 87.

53
Une erreur sur la personne d'autrui est sans importance: ATF 75 II 225, 226;
ÜSER/SCHONENBERGER n. 10 ad art. 419; BECKER n. 7 ad art. 419; SUTER, p. 31.
54
Cf. supra § liB.
55
ATF 99 II 131, JT 1974 I 130, 134; ATF 86 II 18, 25; 75 II 225,226.
56
HoFSTETTER SP, p. 202; BucHER B.T., p. 258; ÜSER/ScHONENBERGER n. 9 ad
art. 419; BECKER n. 9 ad art. 419; SuTER, p. 25 ss.
57 HAGENBÜCHLI, p. 38 ss. Contra: OsER/ScHONENBERGER n. 9 ad art. 419.
58 Cf. supra n. 56.

16
volonté de gérer l'affaire d'autrui qui est en cause, force est de consta-
ter que celle-ci est indissociable de la conscience du même fait. Il est
impossible, en effet, que le gérant agisse en sachant que l'affaire est
celle d'autrui mais en ne le voulant pas 59 , sous réserve des problèmes
liés à la capacité de discernement (art. 16 CC) qui, en l'espèce, sont
dénués d'intérêt. Etant donné que la conscience d'un fait précède la
volonté portant sur le même fait et qu'elle est à l'origine de celle-ci,
l'accent doit être davantage porté sur la conscience de gérer l'affaire
d'autrui que sur la volonté d'agir ainsi. Quoi qu'il en soit, la doctrine
ne se réfère pas tant à la volonté de gérer l'affaire d'autrui, qu'à la
volonté ou à l'intention de gérer pour autrui une affaire reconnue
comme celle d'autrui 60 , c'est-à-dire l'intention ou la volonté d'agir
pour autrui. C'est ce point, notamment, qui prête à confusion. En
effet, en partant de la conscience du caractère étranger de l'affaire, les
auteurs 61 bifurquent sur la volonté d'agir pour autrui. Or, il s'agit de
deux conditions distinctes dont la première est une condition générale
posée par les art. 419 ss et valable pour le titre xrve dans son ensem-
ble. La seconde (volonté d'agir en faveur d'autrui) est une condition
particulière permettant de distinguer la gestion altruiste (notamment
parfaite, art. 422) de la gestion intéressée (imparfaite, art. 423).
Deux autres éléments doivent être précisés quant au contenu de la
volonté du gérant: d'aucuns voudraient que le gérant ait eu l'intention
d'engager le maître ( « Verpflichtungswille») et l'intention d'agir sans
mandat. On verra plus loin ce qu'il convient de penser de ces thèses 62 •
S'il s'agit, le cas échéant, de conditions subjectives supplémentaires
posées à l'art. 422, il faut les distinguer clairement, quant à leur objet,
des autres éléments subjectifs susmentionnés.
A noter pour terminer qu'il n'est pas concevable qu'un acte de
gestion altruiste soit accompli alors que la conscience du caractère
étranger de l'affaire fait défaut de manière inexcusable, car le gérant
ne peut avoir l'intention d'agir pour autrui et n'être pas conscient,
même de manière inexcusable, du fait que l'affaire est celle d'autrui.
La gestion altruiste «par négligence» n'existe donc pas.

59
SUTER, p. 28.
60 «Absicht, ... , die ais fremd erkannten Geschafte auch ais fremde zu behan-
deln»: SoTER, p. 30. Cf. également 0sER/ScH6NENBERGER n. 9 ad art. 419.
61
Cf. par ex. HoFSTEITER SP, p. 202; SuTER, p. 27, 30.
62
Cf. infra§ III/A/1/a).

17
2. Gestion intéressée consciente (imparfaite)

En matière de gestion imparfaite, l'exigence de la conscience que

l'affaire est celle d'autrui a fait l'objet de vives controverses doctri-
nales.

a) Opinion majoritaire
Le Tribunal fédéral 63 et une partie importante de la doctrine 64
considèrent que l'art. 423 ne suppose pas la faute et vise aussi bien le
gérant de bonne foi que celui qui est de mauvaise foi. C'est sans
aucune justification que le Tribunal fédéral énonce ce principe dans
sa jurisprudence sur le calcul des dommages-intérêts en matière de
violations de brevets. Or, la faute avait toujours été une condition
naturelle de la délivrance du gain puisque, jusqu'à cet arrêt, celle-ci
était fondée sur l'art. 41. Avec l'affaire MERCK contre LEISINGER, la
délivrance du gain est rattachée, comme une action indépendante, à
l'art. 423. A cette occasion, le Tribunal fédéral laisse tomber la condi-
tion de la faute sans s'interroger sur l'opportunité de ce changement
de régime pourtant lourd de conséquences pour le contrefacteur. Dans
l'arrêt MERCK, la manière avec laquelle la question de la faute dans le
cadre de l'art. 423 a été tranchée paraît d'autant plus abrupte que le
problème ne s'était jamais posé auparavant dans les affaires de
gestion imparfaite sans rapport avec la propriété intellectuelle.

b) Opinion minoritaire
Une partie de la doctrine 65 estime au contraire que le «gérant» de
bonne foi (non fautif) ne doit pas être soumis à la sanction très dure
de l'art. 423. Les principaux arguments dans ce sens sont développés
par HOFSTETIER66 •

63 ATF 97 II 169, 177 (cause Merck c. Leisinger, du 16 mars 1971).

64
ÜSER/SCHONENBERGER n. 12 ad art. 419, n. 2 art. 423; BECKER n. 3 ad art. 423;
TROLLER II, p. 995; BLUM/PEDRAZZINI, p. 562; DESSEMONTET Fest., p. 200 ss;
JT, p. 328 (restrictif, p. 344); MosER th., p. 216-217; FRIEDRICH, p. 39 ss, 55;
Th. FISCHER, p. 20, 22 ss; SIMONIUS Fest., p. 66; AMREIN, p. 37-38; v. ÜRELLI,
p. 9, 22, 31; TERCIER n. 2135.
65 HoFSTETTER SP, p. 211ss; RSJB, p. 233ss; HoLENSTEIN, p. 168ss, 173ss;
GuHLIMERz/KuMMER, p. 470 ss; BIRRER, p. 102 ss, 109; ScHNEIDER, p. 87;
KAUFMANN, p. 64.
66
HoFSTETTER SP, p. 211 ss.

18
aa) Selon cet auteur 67 , le fait de traiter de mamere semblable la
bonne foi et la mauvaise foi serait en contradiction avec la loi qui
opère une différence entre ces états de fait pour les prétentions com-
pensatoires comparables ( «Ausgleichsansprüche» ) 68 • De plus, il ne
serait pas conforme au système général d'accorder au maître, en
l'absence de faute du gérant, une prétention, le cas échéant, supé-
rieure aux dommages-intérêts (par ex. art. 41 al.l, 97 al.l), alors que la
seule prétention entrant en ligne de compte lorsque le débiteur n'est
pas fautif est l'enrichissement illégitime.

bb) La délivrance des profits prévue à l'art. 423 al. 1 a une fonc-
tion de prévention générale. Il s'agit d'éviter qu'un gain puisse être
tiré de la lésion d'un droit, nonobstant la réparation du dommage.
Or la sanction que représente la délivrance des profits ne doit
pas être subordonnée à des conditions moins strictes que les art. 41
al. 1 ou 62. L'art. 423 est un complément de la responsabilité
civile et de l'enrichissement illégitime. Voulût-on y soumettre le
gérant de bonne foi que l'enrichissement illégitime serait en réalité
corrigé 69 •

cc) En matière de propriété intellectuelle, la plupart des auteurs 70

n'exigent pas dans le cadre de l'art. 423 que le contrefacteur soit en
faute. Il est admis que l'art. 423 est applicable à la violation d'un bre-
vet par renvoi de l'art. 73 al. 1 LBP 1 • Etant donné qu'il s'agit d'un
simple renvoi, il n'y a pas lieu d'instituer un régime spécial, propre

67 HoFSTETIER SP, p. 212 a) etc).

68
Par ex. art. 411, 528, 599, 672, 673, 726, 938-940 CC.
69
HoFSTETIER SP, p. 213 e).
70
TROLLER II, p. 995; BLUM/PEDRAZZINI, p. 562; DESSEMONTET Fest., p. 200 ss;
JT, p. 328 (plus restrictif, p. 344). Cf. également Th. FrscHER, p. 20 ss. Contra:
BIRRER, p. 102 SS, 109; SCHNEIDER, p. 87, 92.
71
Cf. également les art. 44 LDA, 24 et 25 LMF, 24 et 26 LDMI. Voir à ce sujet,
DESSEMONTET JT, p. 323-324. Dans la doctrine prévaut l'opinion selon laquelle
la délivrance des profits est également applicable en matière de droits d'auteur
et de dessins et modèles (cf. DESSEMONTET JT, p. 334 ss et réf. cit. n. 41, p. 340 ss
et réf. cit. n. 73). Le Tribunal fédéral ne s'est jamais prononcé dans un sens, ni
dans l'autre. Il a en revanche clairement exclu cette possibilité pour la loi sur les
marques (ATF 83 II 154, 165; 73 II 194, JT 1948 1 271, 275); cette solution a été
critiquée (cf. notamment DESSEMONTET JT, p. 342 ss pour les marques; ScHAU-
BELBERGER, p. 165 ss, 173 ss, dont les considérations sur l'enrichissement illégi-
time peuvent être transposées à la gestion intéressée).

19
aux droits immatériels 72 • C'est donc au système général de la répara-
tion qu'il convient de se référer pour décider s'il faut soumettre le
contrefacteur non fautif à l'art. 423. A cet effet, HoFSTETIER73 compare
la responsabilité de l'indu possesseur (art. 938-940 CC) à celle du
contrefacteur. Grâce aux principes de publicité (assurée par la posses-
sion pour les meubles, par le registre foncier pour les immeubles) et
du numerus clausus des droits réels, les tiers peuvent avoir connais-
sance de l'existence et du contenu des droits réels. Cela étant, le légis-
lateur fait une différence entre le possesseur de bonne foi (art. 938,
939 CC) et celui qui ne l'est pas (art. 940 CC). Or, les droits immaté-
riels sont plus difficilement reconnaissables et, partant, susceptibles
d'être plus facilement violés 74 • En outre, l'inscription au registre des
brevets (art. 60 ss LBI) n'a pas le même effet7 5 que celui attaché à la
possession d'une chose mobilière (art. 930 ss CC) ou à l'inscription au
Registre foncier (art. 970 al. 3, 971 ss CC).
C'est pourquoi, si le législateur fait une différence entre le posses-
seur de bonne et de mauvaise foi, à plus forte raison cette différence
s'impose-t-elle lorsque la situation est moins manifeste, comme en
matière de brevets d'invention. Ainsi ne convient-il pas de mettre à la
charge de celui qui est de bonne foi le risque plus élevé de violation
des droits immatériels et de lui imposer une sanction (art. 423 al. 1)
qui va plus loin que les dommages-intérêts dus en cas de faute seule-
ment (art. 41 al.l). C'est au titulaire du droit de supporter ce risque -
inhérent à son droit - sous réserve d'une prétention en enrichisse-
ment illégitime.
On remarquera que, dans ce domaine, la bonne foi ne sera pas
admise trop facilement7 6 • Il ne suffira pas au contrefacteur d'affirmer
qu'il ignorait l'existence du brevet violé. Il lui appartiendra de démon-
trer qu'il a fait les recherches nécessaires, au besoin fait appel à un

72
Cf. BIRRER, p. 109. Contra: DESSEMONTET Fest., p. 201 ss.
73
SP, p. 213 (f).
74
HoFSTETTER SP, p. 214.
75
Sous réserve de l'art. 74 al. 4 LBI, pour les brevets délivrés après examen préa-
lable, qui ne soumet pas l'action en dommages-intérêts à la faute. On peut tirer
de l'art. 74 al. 4 LBI la fiction que le défendeur a connaissance du brevet dès la
publication de la demande, ce qui assure une sorte de fonction de publicité au
registre des brevets.
76
HoLENSTEIN, p. 174 ss.

20
spécialiste, pour s'assurer qu'il était en droit de procéder comme il l'a
fait. Mais le principe demeure: le contrefacteur de bonne foi ne mérite
pas d'être soumis à l'art. 423.

dd) Certains des auteurs 77 qui ne soumettent pas l'art. 423 CO à

l'exigence de la mauvaise foi (faute), conscients que le résultat peut
être inéquitable, préconisent une limitation de l'obligation de déli-
vrance à la partie des profits dont le gérant reste enrichi, à moins qu'il
ne s'en soit dessaisi de mauvaise foi (art. 64 par analogie). Une telle
construction tend à confondre l'enrichissement illégitime - et par
là même le dommage - avec la prétention en délivrance des profits.
Elle est par ailleurs significative du malaise que ressentent ces auteurs
à sanctionner, par le biais de l'art. 423, une personne qui est de bonne
foi.
Plutôt que d'user d'expédients pour limiter les excès de la théorie
dominante, les auteurs cités 78 ont posé l'exigence de la faute ou de la
mauvaise foi du gérant dans le cadre de l'art. 423.

c) Opinion personnelle
aa) Critique de l'opinion minoritaire
Si, quant au résultat, cette théorie paraît devoir s'imposer, sa moti-
vation n'est cependant pas exempte de critiques. Etant donné le texte
de l'art. 423 al. 1, comment peut-on parler de faute ou de mauvaise
foi, alors que rien dans cette disposition, ni dans le titre xrvm de
manière plus générale, n'y fait allusion? Détail significatif de la gêne
qu'éprouvent les auteurs - et même le Tribunal fédéral 80 - à cet égard:

77
WmMER, p. 191; Th. FISCHER, p. 128 ss; FRIEDRICH, p. 47 ss; MosER th., p. 218;
v. ÜRELLI, p. 31. Contra: AMREIN, p. 37 n. 190.
78
Cf. supra b) n. 65.
79
Sous réserve de l'art. 421 («le bénéfice dont il s'est dessaisi de mauvaise foi»),
mais qui vise le cas particulier du gérant incapable de s'obliger, dans lequel la
mauvaise foi ne se rapporte pas à la gestion comme telle, mais au dessaisisse-
ment de son produit.
80
Les plus significatives sont ces phrases du Tribunal fédéral: «Die Herausga-
bepflicht setzt zudem nach schweizerischem Recht kein Verschulden voraus und
trifft den Gut- wie den Bôsglaubigen in gleicher Weise» (ATF 97 II 169,
177-178) et de HoFSTEITER: «Schuldhaft verletzt der Geschaftsführer die frem-
den Rechte auch dann, wenn er sich aus Fahrlassigkeit über die Fremdheit der
(Suite en page 22)

21
on ne sait si le gérant doit être (ou ne pas être) en faute (comme l'exi-
gent par exemple les art. 41 al. 1 ou 97 al. 1) ou de mauvaise foi (par
exemple art. 64 CO). Si les situations de fait se recoupent (faute inten-
tionnelle et connaissance positive du vice; faute par négligence et
ignorance non compatible avec les circonstances), il est pourtant néces-
saire, d'un point de vue théorique, de distinguer les notions. En outre,
pour pouvoir ajouter une condition non mentionnée par le texte légal,
comme le fait notamment HoFSTETIER 81 , il faudrait admettre que l'art.
423 comporte une lacune ce que le même auteur nie expressément 82 •

bb) Interprétation des art. 419 ss, en patticulier de l'art. 423

Avant de conclure à l'existence d'une lacune de la loi, ou d'exclure
celle-ci, il convient d'interpréter le texte légal (art. 1 al. 1 CC). Selon le
Tribunal fédéral, la loi doit «s'interpréter en premier lieu pour elle-
même, c'est-à-dire selon sa lettre, son esprit et son but ainsi que les
valeurs sur lesquelles elle repose. Lorsque les dispositions légales sont
obscures ou incomplètes, il se justifie d'examiner les travaux prépara-
toires pour aider à discerner la signification d'une règle» 83 •
Le texte de l'art. 423 ne mentionne au nombre de ses conditions ni
la mauvaise foi, ni la faute. Ce n'est que par le biais du comblement
d'une lacune (art. 1 al. 2 CC) que ces notions pourraient être intro-
duites à l'art. 423. Or, comme on va le voir, l'art. 423 ne comporte pas
de lacune.
Si l'on considère le titre XIVe dans son ensemble, la notion même
de gestion d'affaires au sens de l'art. 419 comporte un élément subjec-
tif: la conscience du gérant de gérer une affaire d'autrui. Cette condi-
tion première est tellement évidente qu'elle n'est pas exprimée à
l'art. 419 (elle ne l'est d'ailleurs pas non plus à l'art. 394).

Geschafte irrt. Dieser Geschaftsführer ist bôsglaubig» (SP, p. 211 ). Les auteurs
suivants parlent indifféremment de mauvaise foi ou de faute: HoLENSTEIN,
p. 168, 175; BIRRER, p. 108, 109; AMREIN, p. 38 n. 191; TERCIER n. 2135; PS,
n. 3348. Ne parlent que de faute: SCHNEIDER, p. 92; BLUM/PEDRAZZINI, p. 562;
TROLLER II, p. 995; DESSEMONTET JT, p. 328. Ne parlent que de mauvaise foi:
MosER th., p. 217, 234; GuHL/MERz/KuMMER, p. 470-471; ÜSER/ScHONENBER-
GER n. 2 ad art. 423.
81
SP, p. 211.
82 SP, p. 208.
83 Cf. not. ATF 112 II 1, JT 1986 I 633,635 ss; ATF 103 la 288, JT 1978 I 611,
612; ATF 100 II 52, JT 1975 I 258, 262ss.

22
 En effet, l'obligation principale du gérant, statuée par l'art. 419,
de gérer l'affaire «conformément aux intérêts et aux intentions présu-
mables du maître», suppose que celui-ci sache que l'affaire gérée est
celle d'autrui 84 • De même, la responsabilité pour «toute négligence
ou imprudence» (art. 420 al. 1), la gestion d'une affaire pour prévenir
un dommage dont le maître était menacé (art. 420 al. 2) et la ges-
tion entreprise contre la volonté manifestée par le maître (art. 420
al. 3) ne peuvent viser un gérant qui n'a pas conscience de gérer
l'affaire d'autrui. Or, ces dispositions sont applicables à tous les cas
de gestion d'affaires 85 , car les art. 419 à 424 forment un tout. C'est
pourquoi la condition fondamentale de la conscience du caractère
étranger de l'affaire vaut pour tous les cas de gestion, donc également
pour l'art. 423. Si cette condition n'est pas davantage mentionnée à
l'ati. 423 qu'elle ne l'est à l'art. 419, c'est qu'elle s'impose d'elle-
même.
Aucune autre conclusion ne résulte de la ratio legis de l'art. 423.
Cette disposition a pour but d'éviter que le «crime» ne profite à son
auteur 86 , c'est-à-dire que celui-ci retire de son acte un avantage que la
réparation du dommage (art. 41 al. 1 ou 97 al. 1) n'a pas épuisé.
L'idée de pouvoir impunément en conserver les profits ne doit pas
être une incitation à violer la sphère juridique d'autrui. Dans ce sens,
l'art. 423 a une fonction de prévention générale et de sanction de com-
portements contraires au droit 87 . Or ces considérations ne valent que
pour le gérant qui a conscience d'agir contrairement au droit. La ratio
legis, elle aussi, de l'art. 423 impose la condition tirée précédemment
des art. 419 et 420.
En outre, ce résultat est éminemment souhaitable dans la perspec-
tive d'une intégration de l'art. 423 dans le système de la réparation
constitué par les art. 41 al. 1, 97 al. 1 et 62. La personne soustraite à la
responsabilité aquilienne et contractuelle vu son absence de faute,
soumise à l'enrichissement illégitime dans la mesure limitée de
l'appauvrissement du créancier (maître), pourrait-elle se voir obligée à
restituer tous les profits de l'affaire alors qu'elle a agi en toute bonne
conscience? La réponse doit clairement être négative. La distinction

84
HAGENBÜCHLI, p. 39.
85 Cf. MosER th., p. 242.
86
WoLF FJS N° 1077 p. 2, 6; HoFSTETTER SP, p. 188-189; RSJB, p. 228.
87 Cf. infra cha p. IV/§ III.

23
entre la faute et l'absence de faute (art. 41 al. 1, 97 al. 1), la mauvaise
foi et la bonne foi (art. 938-940 CC, art. 64) doit être maintenue dans
le cadre de l'art. 423. C'est ainsi que peut être réalisée l'intégration
harmonieuse de l'art. 423 dans le système général des prétentions à
caractère indemnitaire.
Cette intégration oblige à aller plus loin dans le raisonnement. La
faute (art. 41 al. 1, 97 al. 1) se décompose en faute intentionnelle
et faute par négligence. De même à la mauvaise foi (connaissance
positive du vice juridique) est assimilée la bonne foi non compati-
ble avec l'attention que les circonstances permettent d'exiger (igno-
rance du vice par manque d'attention, art. 3 al. 2 CC) 88 • Ainsi, la loi
traite de la même manière celui qui l'a «fait exprès» et celui qui
n'a pas «fait attention». Il se justifie également dans le cadre de
l'art. 423 de conserver cette dualité. Celui qui, par manque d'atten-
tion, intervient dans la sphère juridique d'autrui doit être traité
comme celui qui en a conscience 89 • L'idée est la même que celle expri-
mée à l'art. 3 al. 2 CC, sans que cette disposition soit directement
applicable puisque les art. 419 ss ne font pas dépendre la nais-
sance ou les effets du droit du gérant (art. 422 et 423 al. 2) ou du
maître (art. 420 et 423 al. 1) de leur bonne foi. Il s'agit par consé-
quent d'assimiler l'absence inexcusable de conscience du caractère
étranger de l'affaire à la conscience de ce fait (art. 3 al. 2 CC par
analogie).
A noter que l'intention, la mauvaise foi et la conscience se recou-
pent dans les faits, de même que la négligence, la bonne foi non invo-
cable et l'absence inexcusable de conscience, mais la distinction est
importante pour l'interprétation des art. 419 ss. L'application par
analogie de l'art. 3 al. 2 CC permet d'harmoniser les dispositions
mentionnant la faute (art. 41 al. 1, 97 al. 1, etc.), la bonne ou la mau-
vaise foi (art. 64, art. 938-940 CC) et les art. 419 ss, singulièrement
l'art. 423 90 •
Ce résultat est conforme au but général du titre XIVe, la protection
du maître contre l'ingérence non désirée de tiers dans sa sphère juridi-

88
DESCHENAUX, p. 212 n. 32; JAGGI n. 29, 40, 107 ad art. 3 CC.
89
La question ne se pose pas pour la gestion parfaite, car celui qui veut agir pour
autrui sait nécessairement que l'affaire est celle d'autrui.
90
Dans le même sens, HOFSTETIER SP, p. 211 n. 14, et HOLENSTEIN, p. 174, qui se
placent sur le terrain de la bonne ou de la mauvaise foi.

24
que 91 • Le maître est seul habilité à s'occuper de ses affaires et n'a pas
à tolérer l'intervention de tiers, sauf situations spéciales. C'est pour-
quoi, les tiers doivent se montrer particulièrement attentifs lorsque la
sphère juridique d'une autre personne est en cause, de manière à ce
que soit préservée le plus possible la sphère juridique de celle-ci.
Il résulte de l'interprétation du texte légal que l'art. 423 ne com-
porte aucune lacune. Cette disposition est soumise à la même condi-
tion que les articles du titre xrve de manière générale, c'est-à-dire la
conscience ou l'absence inexcusable de la conscience du caractère
étranger de l'affaire.

cc) Les travaux préparatoires

L'interprétation des textes légaux ayant conduit à un résultat
acceptable, il ne se justifierait pas, selon le Tribunal fédéral, d'exami-
ner les travaux préparatoires 92 • Or la construction traditionnelle, qui
repose sur l'idée que l'art. 423 ne suppose aucune condition subjec-
tive, est notamment tirée de l'étude des travaux préparatoires. C'est
pourquoi il s'avère malgré tout nécessaire de les examiner, afin de
découvrir s'ils contiennent une réponse au problème posé.
L'art. 479 du Projet de CO II de 1875 93 correspondant à l'actuel
art. 423 prévoyait le texte suivant: «Si celui qui a géré sans ordre ne
peut prétexter l'intérêt du propriétaire, ou s'il a cru par erreur ou
voulu par dol agir pour son compte personnel, le maître peut réclamer
pour soi tous les avantages de l'affaire, sans avoir néanmoins à
indemniser le gérant des frais de sa gestion au-delà de ce qu'il en aura
profité. En outre, et pourvu qu'il y ait quelque intérêt, il peut exiger
que les choses soient remises en leur premier état, et même prétendre,
au besoin, une juste indemnité.»
La gestion parfaite était définie de manière large: «lorsque le
gérant a entrepris la gestion dans l'intérêt du maître, ... » (art. 477 du
même Projet).

91
L'ordre juridique a le choix entre la favorisation de l'aide à autrui et la protec-
tion contre l'ingérence indésirée de tiers. Le législateur a opté pour le second
terme de l'alternative: FF 1881 I 220 (ad art. 480); WoLF FJS N° 1077 p. 5 ss;
HoFSTEITER SP, p. 203 n. 18.
92 Cf. supra bb) n. 83.
93
Projet établi d'après les conclusions d'une commission du 22-28 octobre 1869 et
du 6-13 octobre 1872, imprimé en 1876.

25
 Le Projet de 1877 94 conserva cette version au fond des deux arti-
cles avec quelques modifications mineures de texte 95 •
En revanche, le Projet du Département fédéral de Justice et Police
de 1879 modifia sensiblement le texte en le simplifiant et le schémati-
sant.
Art. 480 (art. 477 du précédent projet): «Lorsque la gestion a été
entreprise en vue de l'intérêt du maître, ... ».
Art. 482 (art. 479 du précédent projet): «Lorsque la gestion n'a
pas été entreprise en vue de l'intérêt du maître, celui-ci peut néanmoins
s'approprier les avantages qui en sont la conséquence».
Le système est clair et exhaustif. La gestion est entreprise en vue
de l'intérêt du maître ou elle ne l'est pas. Mais que faire de la partie
que le projet de 1879 a abandonnée: «S'il a cru par erreur ou voulu
par dol agir pour son compte personnel»? L'adjonction était-elle si
évidente qu'elle n'a plus été mentionnée? Cependant, le texte précé-
dent semblait se référer à trois situations bien distinctes comme le lais-
sent entendre les «ou» liant les membres de phrases entre eux, alors
que le projet de 1879 ne conserve que la première. D'autre part, les
termes «cru par erreur» (projets de 1875 et 1877) correspondent-ils à
l'ignorance par négligence (erreur inexcusable) ou à l'ignorance non
fautive (erreur excusable) 96 , par opposition à l'intention («voulu par
dol»)? Autant de questions que laisse sans réponse le message du
Conseil fédéral du 27 novembre 1879 97, puisqu'il ne mentionne même
pas les articles sur la gestion d'affaires.
Les textes finalement adoptés le 14 juin 188 !9 8 sont les suivants:
Art. 472 ( = art. 480 de 1879, art. 477 de 1875 et 1877): «Lorsque
l'intérêt du maître commandait que la gestion fût entreprise, ... »

94
Projet élaboré sur les bases arrêtées par une commission (16-21 mai; 18 septem-
bre-? octobre 1876), imprimé en 1877.
95
Art. 479: «Lorsque celui qui a géré sans mandat ne peut prétexter l'intérêt du
maître, ou lorsqu'il a cm par erreur ou voulu par dol agir uniquement pour son
compte personnel, le maître est autorisé à s'approprier tous les avantages résul-
tant de la gestion». Art. 477: «Lorsque la gestion a été entreprise dans l'intérêt
du maître, ... ».
96
Dans le même sens, BIRRER, p. 95.
97
FF 1880 I 115 ss.
98
FF 1881 III 73 ss.

26
 Art. 473 ( = art. 482 de 1879, art. 479 de 1875 et 1877): «Si
l'affaire n'a pas été entreprise dans l'intérêt du maître, celui-ci
n'en a pas moins le droit de s'approprier les avantages qui en
découlent.»
Mises à part quelques modifications de détails, ces articles corres-
pondent aux actuels art. 422 et 423.
Les rapports des commissions des deux conseils 99 sont muets sur
l'art. 473. La disparition des termes «cru par erreur ou voulu par dol»
reste inexpliquée.
En revanche le rapport de la commission du Conseil national 100
contient une intéressante explication concernant l'art. 472 aCO
(art. 422 actuel). Selon cette commission, il ne suffit pas que la gestion
soit entreprise «en vue de l'intérêt du maître», il faut par surcroît que
l'intérêt du maître «exige» que la gestion soit entreprise, ceci pour évi-
ter de favoriser l'immixtion dans les affaires d'autrui. Ainsi les obliga-
tions de l'art. 472 aCO ne pourront être imposées au maître que s'il y
avait «urgence à ce que la gestion fut entreprise par un tiers» 101 • La
commission ne précise pas en vertu de quelle norme seront réglées les
situations qui échappent à l'art. 472 aCO (art. 422 actuel).
La doctrine dominante déduit du silence du Conseil fédéral et des
Chambres que le texte de l'art. 473 aCO (423 CO) résulte d'une inad-
vertance de rédaction 102 , car le législateur n'aurait pas pu vouloir
exclure du champ d'application de cette disposition la gestion
altruiste irrégulière et la gestion intéressée consciente. Elle corrige par
conséquent l'art. 473 aCO, art 423 CO de la manière suivante: «Lors-
que la gestion n'est pas commandée par l'intérêt du maître ... » 103 •
Cette interprétation des travaux préparatoires est contestable à
plusieurs égards. Premièrement, il est difficile de conclure à une

99
Conseil des Etats: FF 1880 III 139 ss; Conseil national: FF 1881 I 195 ss.
10
° FF 1881 I 220.
101 Ibid.
102
« Redaktionsversehen»: MosER th., p. 110 ss; SuTER, p. 119 ss, 124; FRIEDRICH,
p. 43; WoLF FJS N° 1077 p. 1; OsER/ScHCiNENBERGER n. 1 ad art. 423; FrcK
n. 2 ad art. 423.
103
«Wenn die Uebernahme einer Geschaftsbesorgung durch das Interesse des
Geschaftsherrn nicht geboten war ... »: SUTER, p. 123; cf. également AEBY, p. 44
n. 43.

27
inadvertance du législateur, dans la mesure où il est patent que le
texte de l'art. 423 (473 aCO), très différent des projets initiaux de 1875
et 1877, ne couvre pas la gestion non commandée par l'intérêt du maî-
tre104. En second lieu, il ne suffirait pas de corriger le texte de l'article
pour réparer la prétendue bévue du législateur, car, dans l'optique
dominante, la note marginale serait également fausse. Un acte de
gestion accompli dans l'intérêt du maître, mais non commandé par
cet intérêt n'est pas une «affaire entreprise dans l'intérêt du gérant.»
Notre législateur serait décidément bien inattentif. Pour terminer, il
n'est pas admissible de fonder une interprétation à ce point contraire
au texte sur un silence du législateur. Preuve en soit la conclusion
contraire à celle de l'opinion dominante que tire GAUTSCHI 105 du
même silence. Il apparaît donc que les travaux préparatoires ne sont
pas suffisamment concluants pour permettre de trancher la contro-
verse106. Ils le sont d'autant moins que le législateur de l'époque ne
pouvait prévoir le développement que prendrait l'art. 423 en matière
de propriété intellectuelle 107 .

dd) Conclusion
Il résulte des considérations qui précèdent que celui qui n'a pas ni
ne doit avoir conscience de gérer l'affaire d'autrui n'est pas un gérant
intéressé (art. 423). L'une des conditions de cette dernière disposition
est la conscience 108 du caractère étranger de l'affaire, à laquelle est
assimilée l'absence inexcusable de la conscience du même fait (art. 3
al. 2 CC par analogie).
Ainsi, celui qui a ou doit avoir conscience de gérer l'affaire
d'autrui est un gérant intéressé au sens de l'art. 423, alors que seul
celui a conscience de gérer l'affaire d'autrui est, le cas échéant, un
gérant parfait (art. 422).

104
Cf. dans le même sens HoFSTETIER SP, p. 207.
105
GAUTSCHI n. 2 c ad art. 422, considère l'art. 422 et non l'art. 423 comme trop
restreint et applique le premier à la gestion altruiste irrégulière.
106
HoFSTETIER RSJB, p. 231 ; SP, p. 207; BIRRER, p. 94.
107
BIRRER, p. 94.
108
La conscience qui va de pair avec la volonté de gérer l'affaire d'autrui.

28
§ III LA GESTION ALTRUISTE

A. LA GESTION PARFAITE (ALTRUISTE RÉGULIÈRE)

1. Conditions particulières

Outre les conditions générales énoncées au paragraphe précédent,

deux conditions supplémentaires doivent être réunies pour que la ges-
tion soit parfaite au sens de l'art. 422.

a) Intention de favoriser le maître

Pour qu'il y ait gestion parfaite, le gérant doit avoir l'intention (la
volonté) de gérer pour autrui une affaire dont il sait qu'elle est celle
d'autrui. C'est cet élément d'intention qui distingue la gestion altruiste
de la gestion intéressée 109 • L'erreur sur la personne du maître n'est
d'ailleurs pas relevante 110 •
Il convient de souligner le fait qu'un acte de gestion altruiste (not.
parfaite) ne peut être accompli par un gérant qui ne sait pas que
l'affaire est celle d'autrui. En effet, il n'est pas possible de vouloir
favoriser autrui tout en ignorant, même par manque d'attention, que
l'affaire est celle d'autrui, car, dans ce dernier cas, le gérant ne peut
avoir eu en vue que son propre intérêt. On peut en conclure que la
catégorie de la gestion altruiste exclut l'idée de négligence, c'est-à-dire
du défaut inexcusable de la conscience du caractère étranger de
l'affaire.
Le Tribunal fédéral pose deux exigences supplémentaires quant
au contenu de la volonté du gérant. En premier lieu, le gérant devrait
agir avec l'intention d'engager le maître («Verpflichtungswille») 111 .

109
ATF 41 II 387, 392. HOFSTETIER SP, p. 202; BUCHER B.T., p. 256; GUHL/
MERz/KuMMER, p. 468; 0sER/ScH6NENBERGER n. 9 ad art. 419; SuTER, p. 25,
115 ss.
110 HoFSTEITER SP, p. 204; 0sER/ScH6NENBERGER n. 10 ad art. 419; v. BüREN B.T.,
p. 331; GUHL/MERZ/KUMMER, p. 469.
111 Par opposition au «Geschaftsführungswille» dont il a été question supra §II/
Cil. Cf. ATF 86 II 18, 25; 19 843, 845; 16 805, 811. Dans le même sens:
BECKER n. 9 ad art. 419; SUTER, p. 57 ss.

29
Certains auteurs 112 contestent à juste titre le bien-fondé de cette opi-
nion. Il se peut que le gérant ait l'intention de faire une libéralité au
maître. Sa volonté à ce sujet a seulement une influence sur les préten-
tions dont il dispose contre le maître, mais non sur sa qualité de
gérant. La question a son importance, au cas où le gérant subit un
dommage (art. 422 al. 1 in fine).
En second lieu, le Tribunal fédéral exige que le gérant ait l'inten-
tion d'agir sans mandat 113 , ce qui exclut l'application des règles sur la
gestion d'affaires lorsque le gérant croit par erreur être obligé envers
le maître par un mandat 114 • Cette solution peut paraître dure pour le
«gérant», mais elle se justifie dans la mesure où la loi tend à protéger
le maître contre l'ingérence non désirée de tiers. Voulût-on même
admettre l'application des art. 419 ss au mandat putatif que le gérant
risquerait de toute façon d'échouer dans son action en remboursement
des impenses faute d'intérêt commandant la gestion. Cette seconde
exigence du Tribunal fédéral a également pour conséquence d'exclure
les prestations de services faites sur la base d'un contrat nul ou inva-
lidé du champ d'application des art. 419 ss. HoFsTETIER 115 conteste
cette opinion, car, selon cet auteur, il suffirait que le gérant ait la
conscience et la volonté d'agir pour autrui. Or, la loi, aux art. 419 ss,
a en vue la personne qui agit non sous l'impulsion d'autrui, mais
de son propre mouvement 116 , que ce soit dans un mobile altruiste
(art. 422) ou égoïste (art. 423). De plus, l'attitude d'un gérant sachant
qu'il agit sans mandat n'est pas du tout la même que celle de qui
croit se conformer à un contrat valable se révélant par la suite nul ou
invalidé. Le premier intervient dans une situation d'urgence et doit
tenir compte des intérêts et intentions présumables du maître. Le
second apporte sa prestation conformément aux instructions effec-
tivement reçues de son «cocontractant», nonobstant l'invalidité
du contrat. Les art. 419 ss visent le premier cas où les circonstances
ont précisément interdit au gérant de rechercher les instructions du
maître. C'est ainsi que peut s'expliquer l'affirmation non motivée du

112
HoFSTETIER SP, p. 202 n. 15; OsER/ScHoNENBERGER n. 22 ad art. 419.
113
ATF 99 II 131, JT 1974 1 130, 134.
114
ATF 75 Il 225, 226. Contra: v. BüREN B.T., p. 332.
115
SP, p. 202. Cf. également TERCIER PS, n. 3310; PoLYDOR-WERNER th., p. 74
et réf. cit. n. 10.
116
HAGENBÜCHLI, p. 50 SS.

30
Tribunal fédéraP 17 selon laquelle le gérant doit avoir l'intention d'agir
sans mandat. Pour ces raisons, les rapports découlant de contrats
nuls ou invalidés 118 ne peuvent être liquidés selon les art. 419 ss,
mais doivent être soumis notamment aux règles sur l'enrichissement
illégitime.
Cette conséquence n'est pas choquante au vu des résultats de
l'étude de Suzanne PoLYDOR-WERNER à ce sujet. Cette dernière
constate en effet que, lors même qu'on interpréterait largement la
notion de «dépense» au sens de l'art. 422 pour y englober le prix de
la prestation de services, les possibilités d'application de cette dispo-
sition restent très limitées, car une condition stricte posée à la pré-
tention en remboursement est que la gestion soit commandée par
l'intérêt du maître. Cette notion ne doit pas être restreinte uniquement
à la menace d'un dommage (art. 420 al. 2), mais ne doit pas être par
trop étendue 119 •
Il faut noter pour terminer que l'acte peut être accompli aussi
bien dans l'intérêt du maître que dans celui du gérant 120 • Si l'in-
térêt directement favorisé 121 est celui du maître, la gestion est par-
faite et le gérant dispose, le cas échéant, des prétentions de l'art. 422
al. 1.

b) Gestion commandée («geboten») par l'intérêt du maître

Les obligations du gérant naissent dès que celui-ci intervient, en

le sachant, dans la sphère juridique d'autrui. En revanche, ses
droits sont soumis à des conditions très strictes 122 • La loi veut ainsi
protéger le maître contre l'immixtion indésirée de tiers dans ses
affaires 123 •

117
ATF 75 II 225, 226.
118
Cf. supra § Il/B.
119
POLYDOR/WERNER th., p. 73 SS et 103 ss, not. 106.
120
Exemple: l'extinction d'un incendie dans l'immeuble voisin permet d'éviter
qu'il ne se propage à celui du gérant.
121
V. BüREN B.T., p. 330; intérêt prépondérant ( «wo das eigene Interesse des
Geschaftsführers vorherrscht», il n'y a pas gestion parfaite): ÜSER/ScHë>NEN-
BERGER n. 13 ad art. 419. Cf. également BECKER n. 6 ad art. 419.
122
ÜSER/ScHë>NENBERGER n. 3 ad art. 422; SUTER, p. 61.
123
Cf. supra § II/C/2/c) n. 91.

31
 L'art. 422 subordonne les droits du gérant à la condition que la
gestion soit commandée par l'intérêt du maître. Tel est le cas lorsque
l'acte du gérant, eu égard à la conception en affaires et aux cir-
constances propres au maître, apparaît comme nécessaire ou utile, et
présentant un certain caractère d'urgence 124 • Il faut en effet que le
maître lui-même soit empêché d'agir et n'ait pas pris les mesures
nécessaires 125 , à défaut de quoi l'intervention d'un tiers ne se jus-
tifie pas.
L'intérêt du maître doit être apprécié de manière objective, comme
l'indique la référence à la conception en affaires, par opposition à un
critère subjectif qui tiendrait compte de ce que le maître aurait fait s'il
avait agi lui-même 126 . Cependant, si l'appréciation se fonde sur un
homme raisonnable et moyen, il s'agit toute de même de tenir compte
des circonstances qui sont propres au maître, pour autant que celles-ci
soient reconnaissables 127 •
Cette condition objective, gestion commandée par l'intérêt du maî-
tre, doit effectivement exister. Une erreur du gérant à cet égard, ne
suffit pas à rendre l'art. 422 applicable 128 • Cela s'explique par l'impé-
ratif de protection de la sphère juridique du maître contre l'ingérence
de tiers.
Lorsque la gestion n'est pas commandée par l'intérêt du maître
(gestion altruiste irrégulière), celui-ci peut la ratifier conformé-
ment à l'art. 424. Elle déploie alors les effets d'une gestion par-
faite129.

124
ÜSER/ScHONENBERGER n. 3 ad art. 422; HoFSTETIER SP, p. 203. ATF 95 II 93,
JT 1970 I 330, 335 ss: toute gestion utile n'est pas forcément commandée par
l'intérêt du maître.
125
V. BüREN B.T., p. 328; TERCIER PS, n. 3312. ATF 95 II 93, JT 1970 I 330,335 ss.
Exemples de gestion parfaite: SuTER, p. 79 ss. Le paiement d'une dette contes-
tée n'est pas commandé par l'intérêt du maître: ATF 86 II 18, 25.
126
Cf. SUTER, p. 63 ss, 65 ss; ÜSER/ScHONENBERGER n. 3 ad art. 422; BECKER n. 2
ad art. 422.
127
SUTER, p. 66.
128
HoFSTETIER SP, p. 203 ch. 5 et réf. cit. n. 22. Cf. cependant le cas où l'appa-
rente situation de détresse est imputable au maître: RSJ 1950 208 (mentionné
par HoFSTETIER SP, p. 204 n. 24).
129
HoFSTETIER SP, p. 194. Il y a controverse sur les règles applicables à la gestion
altruiste irrégulière non ratifiée: cf. infra B.

32
2. La ratification (art. 424)

Lorsque l'une des conditions de la gestion parfaite fait défaut, soit

que la gestion ne soit pas commandée par l'intérêt du maître, soit
qu'elle n'ait pas du tout été entreprise dans l'intérêt de celui-ci 130 ,
l'art. 422 est tout de même applicable en cas de ratification de la
gestion par le maître.

a) Objet
La gestion altruiste, qu'elle soit régulière ou non, est susceptible de
ratification. Selon HoFSTETIER 13 \ la gestion intéressée ne peut être
ratifiée pour éviter que soit donné au maître le choix entre le droit du
mandat (art. 402 applicable par renvoi de l'art. 424) et l'enrichisse-
ment illégitime (auquel renvoie l'art. 423 al. 2 d'après cet auteur) 132
quant à son obligation d'indemniser le gérant. Cette restriction ne se
justifie pas, car la ratification relève du libre choix du maître qui pro-
cède dans chaque cas à une évaluation des avantages et des inconvé-
nients qu'elle comporte. Etant donné que le gérant intéressé mérite
moins d'égards que le gérant altruiste, il n'y a pas lieu de restreindre
la liberté de ratifier dont jouit le maître.

b) Forme
La ratification s'exerce par déclaration unilatérale de volonté
sujette à réception. Cette déclaration peut se faire par acte concluant.
HoFSTETIER 133 voit un tel acte concluant dans l'appropriation des
profits par le maître. L'équivalence automatique entre appropriation
des profits et ratification n'est cependant pas souhaitable. Il s'agit
d'un problème d'interprétation de la manifestation de volonté du
maître, dont l'appropriation n'a que valeur d'indice 134 •

130
A ces cas peut être ajoutée l'affaire dite subjectivement d'autrui qui, à défaut
de ratification, n'est pas nécessairement du domaine de la gestion d'affaires.
Cf. supra § Il/ A/2.
131
HoFSTETTER SP, p. 193 ss. Dans le même sens, BECKER n. 2 ad art. 424. Contra:
OsER/ScHûNENBERGER n. 1 ad art. 422, n. 1 ad art. 424. ScHULIN/VoGT, T. 56
D, E.
132
Cf. infra § IV1A/3/b ).
133
HoFSTETTER SP, p. 196 (cf. réf. cit. n. 87). Contra: OsER/ScHûNENBERGER n. 4 ad
art. 423, n. 5 ad art. 424.
134
Cf. SUTER, p. 85-86.

33
c) Effets

Le champ d'application et la portée de l'art. 424 ne sont pas

clairs 135 • Ce qui est certain c'est que la ratification n'a pas pour effet
de transformer la gestion d'affaires sans mandat en un rapport
contractuel de mandat 136 •
Ratifier n'implique pas la renonciation du maître aux dommages-
intérêts (art. 420) 137 . Certains auteurs 138 considèrent au contraire que
la ratification s'étend à l'exécution de l'affaire. Mais on voit mal
pourquoi la ratification serait propre à supprimer la responsabilité qui
incombe tout naturellement au mandataire (art. 398) comme au gérant
dont la gestion n'est pas ratifiée (art. 420). La ratification ne doit pas
conduire à mieux traiter le gérant sans mandat dont l'acte est ratifié
que le mandataire qui agit conformément à un contrat initialement
conclu.
Positivement, la ratification entraîne l'application de celles des
règles du mandat 139 qui sont compatibles avec les art. 419 ss. La doc-
trine140 ajoute une autre restriction à l'application des règles du man-
dat: n'entreraient en ligne de compte que celles qui n'aggravent pas
la position du gérant. Cette restriction est contestable à deux égards.
Elle limiterait premièrement la portée du renvoi de l'art. 424 d'une
manière qui reviendrait à vider quasiment cette disposition de son
sens. En second lieu, le gérant qui intervient dans les affaires du maî-
tre, en sachant ou devant savoir ce qu'il en est, prend un certain
risque. Il n'y a par conséquent pas lieu de le protéger à 1'excès, ce
d'autant moins que le titre xrve est censé défendre le maître contre
l'ingérence des tiers.

135
HoFSTETIER SP, p. 191 ss.
136 HoFSTETIER SP, p. 191; BECKER n. 3 ad art. 424; ÜSER/ScHùNENBERGER n. 1 ad
art. 424; SuTER, p. 86-87. Contra cependant, GAUTSCHI (n. 1 b ad art. 424)
qui considère que la ratification est l'acceptation d'une offre ( « Realofferte»)
émanant du gérant; elle a la conclusion d'un contrat de mandat pour
effet.
137 HoFSTETIER SP, p. 193; GAUTSCHI n. 5 a ad art. 424; BECKER n. 5 ad a ti. 424.
138
OsER/ScHONENBERGER n. 3 ad art. 424; SuTER, p. 90-91.
139
Selon GAUTSCHI n. 6 V orb., les règles du contrat d'entreprise peuvent également
trouver application dans certains cas.
140
HoFSTEITER SP, p. 192; OsER/ScHùNENBERGER n. 1 ad a1i 424; SuTER,
p. 88.

34
 La ratification ne peut toucher les prétentions du gérant fondées
sur les art. 419 ss et nées avant qu'elle intervienne 141 • Ainsi la préten-
tion en dommages-intérêts du gérant fondée sur l'art. 422 al. 1 in fine
ne pourrait être supprimée par application de l'art. 402 al. 2 142 • La
règle la plus importante du mandat qui devienne applicable est le
transfert au maître des droits acquis par le gérant (art. 401) 143 •
L'un des effets principaux de la ratification est de lever tout doute
sur la question de l'utilité de la gestion: toute gestion ratifiée est consi-
dérée comme commandée par l'intérêt du maître. L'art. 422 est donc
applicable à un acte de gestion ratifié 144 / 145 •

3. Conséquences

L'acte de gestion est considéré comme autorisé, ce qui supprime

son éventuelle illicéité 146 •

a) Prétentions du gérant (art. 422)1 47

L'art. 422 confère au gérant le droit au remboursement de ses
dépenses, le droit à la libération des engagements qu'il a pris et à la
réparation du dommage qu'il a subi.

141
BECKER n. 1 (in fine) ad art. 424.
142
HoFSTEITER SP, p. 192; SUTER, p. 88. Selon SuTER, p. 88, la ratification entraîne
l'application de l'art. 403; contra: HoFSTEITER SP, p. 192, car l'art. 403 institue-
rait la solidarité entre cogérants, ce qui constituerait une aggravation non
admissible de leur situation.
143
HoFSTETTER SP, p. 193. L'art. 401 vise un cas de représentation indirecte; trans-
posée à la gestion d'affaires, cette disposition pourrait régler les affaires qui
sont subjectivement celles d'autrui, c'est-à-dire celles qui n'ont pas un effet
direct sur le patrimoine d'autrui.
144 HoFSTEITER SP, p. 192/5/a), p. 194; SuTER, p. 89; BECKER n. 2 ad art. 424.
145
Selon GAUTSCHI n. 6 Vorb., n. 10 a ss ad art. 424, la ratification peut exception-
nellement avoir pour effet de faire naître une prétention en rémunération du
gérant, à condition qu'il s'agisse d'une prestation qui n'est usuellement appor-
tée que contre rémunération.
146
HOFSTEITER SP, p. 188, 204.
147
Ces prétentions sont soumises aux conditions générales exposées supra § II
(acte de gestion, absence de mandat, conscience de gérer l'affaire d'autrui) et
aux conditions particulières figurant au point 1. ci-dessus (intention de favori-
ser le maître, gestion commandée par l'intérêt du maître).

35
aa) Le remboursement des dépenses nécessaires ou utiles et justi-
fiées par les circonstances
Est considéré comme une dépense le sacrifice de tout avantage
économique que le gérant fait de son plein gré dans l'intention de
favoriser la réalisation du but de la gestion d'affaires (par opposition
au dommage qui est défini comme une diminution involontaire du
patrimoine) 148 • Le critère permettant de déterminer si une dépense est
nécessaire 149 ou utile et justifiée par les circonstances est un critère
objectif basé sur la conception en affaires 150 • Selon GAUTSCHI 15 \ c'est
le critère subjectif de la volonté présumée du maître qui prévaut. Les
deux aspects objectif et subjectif se rejoignent dans une certaine
mesure. En effet, si l'on part de la conception en affaires, il ne faut
cependant jamais perdre de vue les circonstances propres au maître à
condition qu'elles soient reconnaissables pour le gérant. C'est pour-
quoi, on retiendra ici un critère objectif subjectivisé pour apprécier le
caractère des dépenses. Il apparaît que le type d'approche est le même
que celle permettant de déterminer si la gestion est commandée par
l'intérêt du maître. On doit cependant se garder de confondre les deux
problèmes. Il se peut que l'intervention du gérant soit parfaitement
justifiée mais que les moyens mis en oeuvre soient excessifs (ex. : pour
une réparation urgente, le gérant utilise un matériau inutilement
luxueux et cher).
Est discutée la question de savoir si les dépenses comprennent
la rémunération des services effectués. Certains auteurs l'admet-
tent sans discussion dans les cas où la rémunération est usuelle 152 •
Selon une opinion plus restrictive, l'absence de rémunération est
le principe, sauf si les services du gérant entrent dans le cadre de
son activité professionnelle 153 ou que le gérant subit un gain man-

148
SUTER, p. 95.
149
Exemple: un artisan utilise, pour une réparation, un matériau exceptionnelle-
ment cher alors qu'un matériau ordinaire aurait suffi; sa prétention est limitée
au prix du matériau ordinaire (BECKER n. 5 ad art. 422).
150
SUTER, p. 98.
151
GAUTSCHI n. 7 d ad art. 422.
152
HoFSTETIER SP, p. 206 (9); v. BüREN B.T., p. 334 i); PoLYDOR-WERNER th., p. 75.
153
ÜSER/ScHONENBERGER n. 8 ad art. 422; SuTER, p. 96. Selon GAUTSCHI, le Code
des obligations pose une présomption de gratuité de la gestion d'affaires sans
mandat (n. lO a ad art. 424); il admet néanmoins la rémunération des services
si celle-ci est usuelle (n. 6 b in fine ad art. 422, n. lO c ad art. 424).

36
qué 1541155 . Mais, de manière générale, tous les auteurs admettent une
certaine rémunération des services rendus. A juste titre, si l'on se
réfère à la définition de la dépense. Le temps de travail, la prestation
de services correspondent au sacrifice d'un avantage économique et,
partant, représentent une dépense au sens de l'art. 422. Le montant de
la rémunération due peut être fixé d'une manière analogue à celle qui
prévaut en matière de mandat 156 •
Le gérant n'a pas droit au remboursement des dépenses utiles
mais non justifiées par les circonstances ou des dépenses voluptuaires.
En revanche, il a le droit d'enlever, avant toute restitution, ce qu'il a
uni à la chose et qui en peut être séparé sans dommage pour elle, si le
demandeur ne lui offre la contre-valeur de ses impenses (art. 65 al. 2
auquel renvoie l'art. 422 al. 3).

bb) La libération des engagements

Le gérant a droit à la décharge des engagements pris, dans la
mesure où ces engagements sont nécessaires ou utiles et justifiés par
les circonstances; il s'agit des obligations que le gérant a contractées
en son propre nom 157 et dont il répond personnellement envers le
tiers; la libération a lieu par reprise privative de dette, octroi de garan-
tie ou paiement 158 •

cc) La réparation du dommage

Le gérant peut réclamer l'indemnisation de «tout autre dom-
mage»159 dont la fixation est laissée à l'appréciation du juge

154 BECKER n. 4 ad art. 422; SUTER, p. 96-97. BucHER B.T., p. 260, ne retient que
l'hypothèse du gain manqué.
155
Exemples: une rémunération est due pour les travaux d'une colonne de
secours, pour l'activité d'un avocat ou d'un médecin agissant sans mandat.
156 Art. 394 al. 3; ATF 101 II 109, JT 1976 I 333.
157 GAUTSCHI n. 9 ad art. 422. Le gérant agissant en son propre nom mais dans
l'intérêt du maître gère une affaire qui est subjectivement d'autrui, étant donné
que son acte n'a pas d'effet direct sur le patrimoine du maître.
158 ÜSER/SCHONENBERGER n. 6 ad art. 422.
159 La jurisprudence a comblé une lacune quant aux règles applicables à la res-
ponsabilité du mandant en cas de gratuité du mandat. L'art. 422 al. 1, et non
l'art. 402 al. 2, régit cette responsabilité pour éviter que le gérant sans mandat
ne soit mieux traité qu'un mandataire agissant à titre gratuit (ATF 61 II 95,
JT 1935 I 615; ATF 48 II 490). Faut-il tirer de ces arrêts la conclusion
que, selon le Tribunal fédéral, le gérant sans mandat n'est en principe pas
rémunéré?

37
(exemple: blessures subies lors d'une opération de sauvetage). La
responsabilité du maître est de type causaF 60 .
Comme en matière de mandat, ces prétentions sont subordonnées
à l'exécution régulière de l'affaire dont le gérant s'est chargé, mais ne
dépendent pas du résultat (art. 422 al. 2).

b) Prétentions du maître 161

aa) La réparation du dommage (art. 420)
Le maître a droit à la réparation du dommage découlant de l'acte
de gestion en cas de faute même légère du gérant (art. 420 al. 1), car
qui se mêle de gérer les affaires d'autrui doit le faire convenable-
ment162. L'ati. 420 renvoie aux principes généraux de la responsabi-
lité contractuelle (art. 97 ss) 163 . Toutefois, cette disposition déroge à
l'art. 99 al. 2 164 selon lequel la responsabilité du débiteur est appréciée
avec moins de rigueur lorsque l'affaire n'est pas destinée à lui procu-
rer un avantage. Tel est bien le cas d'un acte de gestion parfaite. Mais
l'une des idées sous-tendant le titre xrve est la protection contre
l'ingérence de tiers dans la sphère juridique du maître. Cette protec-
tion est notamment assurée par une norme rendant le gérant responsa-
ble de la même manière qu'en matière contractuelle, ce qui exclut
l'atténuation de sa responsabilité selon l'art. 99 al. 2. Cela étant,
l'art. 420, en son alinéa 2, prévoit un cas d'atténuation de responsabi-
lité, lorsque la gestion d'affaires a pour but de prévenir un dommage
dont le maître est menacé.

bb) La délivrance des profits

Le droit du maître de s'approprier les profits de la gestion
( « Vorteilsaneignung») est mentionné, pour la gestion parfaite, de
manière indirecte à l'art. 423 qui stipule que le maître n'a «pas

16
° Cf. ATF 48 II 487, JT 1923 1 304.
161
Ces prétentions sont soumises aux conditions générales et particulières expo-
sées plus haut (Cf. supra § II et §III/Ail).
162
BECKER n. 1 ad art. 420. Le gérant a notamment l'obligation de mener l'affaire
à son terme: HoFSTETIER SP, p. 204 11/2; ÜSER/ScHONENBERGER n. 28 ad
art. 419; BECKER n. 14 ad art. 419. Contra: SUTER, p. 33, qui admet certaines
exceptions. Pour les autres obligations du gérant, cf. infra cc).
163
ÜSER/SCHÜNENBERGER n. 1 ad art. 420.
164
SUTER, p. 48-49.

38
moins le droit» ( «gleichwohl») de s'approprier les profits de la ges-
tion lorsque celle-ci n'est pas entreprise dans l'intérêt du maître.
Si donc celui qui ne veut pas agir en faveur d'autrui doit restituer
les profits, a fortiori le véritable gérant est-il soumis à cette obliga-
tion 165 •
La base légale de cette obligation du gérant n'est pas indiscutée.
Pour certains auteurs, l'obligation de délivrance des profits incombant
au gérant n'est pas exprimée par la loil 66 , mais résulte de la similitude
entre la gestion d'affaires sans mandat et le mandat 167 ou de l'art. 400
par analogie 168 • Selon HoFSTEITER 169 , cette obligation se fonde sur
l'art. 400, car demander la délivrance des profits revient à ratifier la
gestion par acte concluant, ce qui rend applicables les règles sur le
mandat (art. 424).
Quelle que soit la base légale de la prétention du maître, son objet
est le même que celui visé à l'art. 400 al. 1. Le gérant doit restituer au
maître «tout ce qu'il a reçu» du chef de la gestion «à quelque titre que
ce soit».

cc) Autres obligations du gérant

Par ailleurs incombent au gérant les mêmes obligations que celles
du mandataire: fidélité et discrétion, information et reddition de
compte 170 •

c) Prescription
En l'absence de dispositions contraires, les prétentions issues de la
gestion parfaite se prescrivent par 10 ans (art. 127) 171 •

165
GAUTSCHI n. 17 a Vorb., n. 5, 9 a-c ad art. 419; SuTER, p. 135.
166
BECKER n. 17 ad art. 420; OsER/ScHbNENBERGER n. 26 ad art. 419; GuRLI
MERZ/KUMMER, p. 468.
167
V. TuHRIPETER § 54 IV 4, p. 523 n. 42.
168
BUCHER B.T., p. 259; v. BüREN B.T., p. 335.
169
HoFSTETIER SP, p. 196, 207.
170
HoFSTETIER SP, p. 205; BucHER B.T., p. 259; OsERISCHONENBERGER n. 24 ss ad
art. 419; BECKER n. 14 ss ad art. 419; SuTER, p. 43 ss.
171
ATF 55 II 262, 265; HoFSTEITER SP, p. 196. Contra: SPIRO Bd. I, p. 723 ss,
729.

39
B. LA GESTION ALTRUISTE IRRÉGULIÈRE

Il est question ici de la gestion entreprise dans l'intérêt du maître,

mais non commandée par cet intérêt. Par exemple, le paiement de la
dette d'un tiers est toujours accompli dans l'intérêt du tiers (maître),
car ce paiement a un effet libératoire pour le débiteur-maître. C'est la
condition d'urgence qui n'est généralement pas réalisée 172 , raison
pour laquelle la gestion ne peut être considérée comme commandée
par l'intérêt du maître. Un autre exemple de gestion altruiste irrégu-
lière donné par HoFSTETIER 173 est l'affaire subjectivement d'autrui. Or,
comme on l'a déjà vu 174, l'affaire subjectivement d'autrui est en réalité
l'affaire propre du gérant, qui tant qu'elle n'appartient pas à un cer-
tain cadre intéressant le maître ou n'a pas été ratifiée (ati. 424) reste
en-dehors du champ d'application des art. 419 ss. Les prétentions
issues d'une gestion irrégulière qui ne sont pas réglées par l'art. 422
(faute d'urgence), ni par l'art. 423 (le gérant ne voulant pas agir à son
propre profit), ne peuvent l'être que par les dispositions régissant
l'enrichissement illégitime 175 • Pour le surplus, la gestion irrégulière
reste soumise au titre XIVe, puisque le gérant agit, avec conscience,
dans l'intérêt du maître, donc aux art. 419 à 421 et 424.

1. Prétentions du maître

aa) Le maître a droit à la réparation du dommage résultant de la

gestion (art. 420). L'alinéa 3 de cette disposition est susceptible de
trouver application en l'espèce. En effet, l'irrégularité de la gestion
peut être liée au fait qu'elle est entreprise contre la volonté du maître,
quoique dans son intérêt.

bb) En ce qui concerne la délivrance des profits, la controverse

déjà mentionnée 176 est déterminante pour la base légale de ~ette

172
HoFSTEITER SP, p. 208.
173
Ibid.
174
Cf. supra § II/ A/2.
175
Dans ce sens, HoFSTEITER SP, p. 203, 208; KELLER/ScHAUFELBERGER Bd. III,
p. 16; SuTER, p. 61. Cette dernière opinion correspond à la thèse ici soutenue,
mais entre en contradiction avec l'idée du même auteur (p. 122) que l'art. 423
s'applique dans tous les cas où l'art. 422 n'est pas réalisé.
176 Cf. supra § Il A.

40
prétention. Selon la doctrine dominante, la délivrance des profits se
fonde sur l'art. 423 al. 1, alors que d'après HoFSTETIER et la concep-
tion ici préconisée, les profits doivent être restitués conformément à
l'art. 62 et sont donc limités par l'appauvrissement du maître.

2. Prétentions du gérant

Le gérant ne dispose pas d'une prétention en dommages-intérêts,

l'art. 422 al. 1 (in fine) étant inapplicable.
En revanche, il peut agir contre le maître en remboursement des
frais occasionnés par la gestion. La doctrine dominante 177 fonde cette
prétention sur l'art. 423 al. 2, HoFSTETIER 178 , sur l'art. 62.
Cette divergence est sans po1tée pour la conception dominante qui
comprend l'art. 423 al. 2 comme un simple renvoi à l'enrichissement
illégitime 179 • En revanche, si comme GAUTSCHI 180 , on considère
l'art. 423 al. 2 comme une base légale propre, indépendante de l'enri-
chissement illégitime, il est plus juste de fonder la prétention du
gérant sur l'art. 62 que sur l'art. 423 al. 2. En effet, l'enrichissement
illégitime est plus favorable au gérant que l'art. 423. Dans le cadre de
l'art. 62, tout l'appauvrissement du gérant est couvert, au-delà des
limites posées par l'art. 422 al. 1, limites valant également pour
l'mt. 423 al. 2 181 et qui restreignent le montant de l'indemnité aux
dépenses nécessaires ou utiles et justifiées par les circonstances. Or, le
gérant irrégulier, quoique maladroitement, agit de manière altruiste. Il
ne mérite pas d'être traité aussi durement que le faux gérant qui, lui, a
conscience ou doit avoir conscience de gérer l'affaire d'autrui. Sa pré-
tention doit par conséquent être soumise à l'enrichissement illégitime
et non à l'art. 423 al. 2.

177
Cf. supra § Il A.
178 Cf. HoFSTEITER SP, p. 203, 208.
179 Cf. infra§ IV/A/3/b).
180
GAUTSCHI n. 7 c, 9 a ad art. 423.
18 1 Cf. infra§ IV/A/3/b).

41
§ IV LA GESTION INTÉRESSÉE

A. LA GESTION INTÉRESSÉE CONSCIENTE

(IMPARFAITE): ART 423

1. Remarques préliminaires

Comme il a été exposé plus haut 182 , l'art 423 s'applique sans doute
possible à la gestion imparfaite, c'est-à-dire intéressée consciente, cas
auquel il faut assimiler l'absence inexcusable de conscience 183 • Selon
la conception qui est ici préconisée, l'application de l'art 423 est limi-
tée à ce seul cas. Pour le Tribunal fédéral et une partie de la doc-
trine18\ cette disposition viserait tous les cas non réglés par l'art. 422,
c'est-à-dire aussi bien la gestion imparfaite, que la gestion intéressée
non consciente (excusable) et la gestion altruiste irrégulière 185 •
On rappellera également les restrictions qu'apportent certains
auteurs à la définition générale de la gestion d'affaires, restrictions
ayant pour effet d'exclure les droits à contenu négatif du champ
d'application de l'art. 423, ainsi que l'incompatibilité entre la notion
d'affaire subjectivement d'auttui et de gestion imparfaite 186 .
Etant donné que le gérant agit dans son propre intérêt et non dans
celui du maître, il n'intervient pas comme un véritable gérant
d'affaires. La loi le traite néanmoins comme teP 87 .
Il convient d'ajouter que l'art. 423 al. 1 institue à charge du gérant
une obligation qui n'a pas sa source dans la volonté des parties, mais
dans la loi, de même que les art. 41 ou 62. C'est pourquoi on peut
considérer que cette disposition fonde une source propre d'obliga-
tions. A ce titre, l'art. 423 relève, d'un point de vue systématique, de la
partie générale du Code des obligations 188 . C'est à cette mauvaise

182
Cf. supra § I.
183
Cf. supra§ II/C/2/c).
18 4 Cf. supra§ Il A,§ II/C/2/a).
185
Sur les règles applicables à la gestion altruiste irrégulière, cf. supra § II liB;
à la gestion intéressée non consciente, cf. infra B.
186
Cf. supra § II/ A/3.
187
HoFSTETIER SP, p. 215 (2); GAUTSCHI n. 3 ad art. 423; v. BüREN B.T., p. 336 e).
188
HoFSTETIER SP, p. 177-178; WoLF FJS N° 1077 p. 3; n. 1079 p. 1; HoLENSTEIN,
p. 161 ; FRIEDRICH, p. 20 SS; MOSER th., p. 118; DESCHENAUX, p. 51.

42
place dans la loi que certains 189 attribuent l'oubli relatif dans lequel
est tombée cette disposition, alors que ses possibilités d'application
dépassent largement le domaine «des diverses espèces de contrats».
Les exemples d'application de l'art. 423 qu'on peut tirer de la
jurisprudence relèvent aussi bien de l'acte illicite que de la violation
d'une obligation 190 •

a) Propriété intellectuelle
Le Tribunal fédéral admet l'application de l'art. 423 en matière de
brevets d'invention 191 • Il n'a jamais jugé la question de la délivrance
des profits en relation avec les lois sur le droit d'auteur et sur les
dessins et modèles 192 • En outre, il a toujours refusé d'étendre l'art. 423
à la loi sur les marques. Le Tribunal fédéral n'admettait pas non plus
que l'art. 423 fût applicable en matière de concurrence déloyale 193 • La
question était vivement controversée en doctrine 194 • Le législateur a
tranché en prévoyant à l'art. 9 al. 3 LCD du 19 décembre 1986, «la
remise du gain selon les dispositions sur la gestion d'affaires».

b) Disposition de la chose d'autrui

L'engagement puis la vente par le créancier-gagiste de la chose
remise en nantissement constituent une gestion d'affaires au sens de
l'art 423 195 • Il en va de même de la vente d'une chose pour laquelle le
commissionnaire s'est indûment porté acquéreur (art. 436, art. 444
aC0) 196 • En revanche, dans les cas où les art. 938-940 CC sont appli-
cables, le Tribunal fédéral considère que ces dispositions écartent
celles du Code des obligations 197 •

189
FRIEDRICH, p. 23; WOLF FJS N° 1077 p. 3, qui donne en exemple l'ATF 75 II
204. Récemment, dans une affaire de droits de la personnalité, la délivrance
des profits figurait au nombre des conclusions du demandeur; mais le Tribu-
nal fédéral n'a pas reconnu l'existence d'une violation d'un droit de la person-
nalité et a rejeté la demande (ATF 108 II 241, JT 1984 I 66, concl. n. 5)
19
° Cf. l'énumération détaillée de GAUTSCHI n. 2 a ad art. 423.
191
ATF 97 II 169, JT 1971 I 612 (rés); ATF 98 II 325.
192 Cf. DESSEMONTET JT, p. 334 ss, p. 340 ss.

193
ATF 73 II 191, JT 1948 1 271, 274-275; ATF 83 II 154, 165.
194 Cf. TROLLER II, p. 997 ss et réf. cit.

195 ATF 51 II 575, Pr. 15/1926 n. 34. Arrêt examiné infra chap. IV/§ II/B/5.

196
ATF 26 II 33, JT 1900 242. Arrêt examiné infra chap. IV/§ II/B/1.
197 ATF 71 II 90, JT 1945 I 521. Cf. infra chap. Il.

43
c) Droits de la personnalité
La délivrance des profits en matière de violations des droits de la
personnalité a fait l'objet de controverses 198 • Le législateur lui-même a
tranché en réservant, à l'art. 28a al. 3 CC (nouveau), la remise des
gains à côté de l'action en dommages-intérêts et en réparation du tort
moraF 99 •
Deux affaires récentes relatives aux droits de la personnalité
auraient pu être intéressantes du point de vue de la délivrance des
profits. Dans la cause Compagnie Internationale des Wagons-Lits et
du Tourisme contre Biregg Verlag AG 200, la demanderesse avait
notamment demandé la délivrance du bénéfice provenant de la repro-
duction de ses anciennes affiches par la défenderesse sous forme de
cartes postales. Sa raison sociale y étant apparente, la demanderesse
invoquait une atteinte à son droit au nom et à ses intérêts personnels.
Le Tribunal fédéral n'a admis ni l'une ni l'autre et, partant, n'est pas
entré en matière sur la gestion intéressée. Dans la seconde affaire
(Frischknecht et cons. c. Eibel)2° 1, le Tribunal fédéral admet l'exis-
tence d'une atteinte aux intérêts personnels résultant de la parution
d'un livre dont certains passages accusent le demandeur d'actes de
haute trahison commis pendant la ne guerre mondiale et qui ne cor-
respondent pas à la vérité. L'arrêt ne mentionne pas - le demandeur
n'y ayant probablement pas conclu - une éventuelle prétention en
délivrance des profits. Celle-ci aurait été envisageable, nonobstant la
difficulté qu'aurait représenté le calcul de la part du chiffre d'affaires
attribuable à la seule violation des droits du demandeur.

d) Violation contractuelle
La jurisprudence a admis, dans certains cas, qu'une violation
contractuelle puisse donner lieu à une action en délivrance des pro-
fits. Par exemple: l'utilisation par l'employé à son propre profit du

198
Admis not. par: HoFSTETIER SP, p. 209 n. 6; RSJB, p. 225, 239, 241; ÜFTINGER,
p. 109-110; MERZ RDS, p. 673 a, 676 a; RSJ, p. 65 ss, 85 ss, 91; ScHUMACHER,
p. 213 SS. Admettent not. l'application de l'art. 62: SCHAUFELBERGER,
p. 135 ss, 160 ss, 239 ss; PEDRAZZINJ/ÜBERHOLZER, p. 149 ss; BUCHER E. A.T.,
p. 685; n'admet ni l'art. 62, ni l'art. 423: HoLENSTEIN, p. 162-163, 89 ss.
199
BucHER A., N° 570; TERCIER, n. 2101 ss.
2 oo ATF 108 II 241, JT 1984 1 66.

201
ATF Ill II 209, JT 1986 1 600.

44
matériel mis à disposition par l'employeur 202 ; le réaffermage d'un pré
par le bailleur pour un montant supérieur (délivrance des profits
admise pour la différence entre le premier et le second fermage 203 );
l'utilisation contraire au contrat de plans faits par le cocontractant 204 •
En revanche, l'application de l'art. 423 a été refusée à la sous-location
violant une interdiction contractuelle de sous-louer 205 et à l'accepta-
tion d'un paiement destiné à un tiers 206 •

2. Condition particulière

L'élément qui distingue la gestion intéressée consciente (et non

consciente mais inexcusable) de la gestion altruiste (not. parfaite) est
la volonté du gérant de traiter l'affaire d'autrui comme la sienne
propre et de s'en approprier les profits, donc d'agir dans son propre
intérêt 207 et non dans celui du maître 208 •
Dans l'optique ici défendue, l'art. 423 ne pose pas de condition
subjective particulière (faute ou mauvaise foi) qui ne soit déjà énoncée
à l'art. 419. La conscience (à laquelle est assimilée l'absence inexcusa-
ble de conscience) de gérer l'affaire d'autrui étant une condition géné-
rale des art. 419 ss 209 , elle n'a pas à être traitée spécialement dans ce
cadre.

3. Conséquences

a) Prétentions du maître (art. 420, 423 al. 1)

aa) De même que le gérant «parfait», le «faux» gérant a l'obliga-
tion de réparer le dommage résultant de la gestion conformément à
l'art. 420 al. 1. Les conditions de cette prétention sont: un acte de

202
ATF 34 II 694. Cf. infra cha p. IV/§ II/B/2.
203
ATF 47 II 195, JT 1921 I 503. Cf. infra chap. IV/§ II/B/4.
204
ATF 45 II 202. Cf. infra cha p. IV/§ II/B/3.
205
ATF 39 II 702, JT 1915 I 39. Cf. infra chap. IV/§ II/C/1.
206
ATF 68 II 29, JT 1942 I 308. Cf. infra chap. IV/§ II/C/2.
207
HoFSTETIER SP, p. 177; BECKER n. 1 ad art. 422; SuTER, p. 115 ss.
208
Sur l'acte accompli à la fois dans l'intérêt du maître et dans celui du gérant,
cf. supra§ III/ A/lia).
209
Cf. supra § I, § II/C.

45
gestion, un dommage subi par le maître, un lien de causalité entre
l'acte de gestion et le dommage, la faute du gérant (quant à la surve-
nance du dommage) 210 • Le gérant répond ainsi du gain qu'il aurait
pu _tirer de la gestion au titre de violation de son obligation de
diligence. De plus, il a l'obligation de mener l'affaire à son terme
( « Fmiführungspflicht» ) 211 , obligation dont la violation oblige au
paiement de dommages-intérêts. D'un avis opposé, HoFSTETIER 212
considère que ces obligations n'incombent pas au «faux» gérant, car
il serait contradictoire de lui reprocher à la fois d'avoir agi alors qu'il
aurait dû s'abstenir et de ne pas avoir agi de manière diligente. Une
telle mansuétude à l'égard du gérant imparfait est difficilement com-
préhensible. Premièrement, il n'est nullement contradictoire de repro-
cher au gérant d'avoir agi et, dans la mesure où il décide d'agir, de lui
imposer certaines obligations. En second lieu, les art. 419 et 420 sont
applicables à tous les cas de gestion prévus par le titre xrvem et il n'y
a pas lieu de faire une exception en ce qui concerne la gestion inté-
ressée consciente. Cela se justifierait d'autant moins que le «faux»
gérant agit de façon consciente (ou en l'absence inexcusable de
conscience), donc répréhensible. HoFSTETIER 214 admet cependant, par
exemple, sans indiquer la base légale de cette prétention, que le
contrefacteur qui cause une diminution de la clientèle du maître est
tenu de réparer le dommage. On peut, à juste titre, reprocher au
contrefacteur de ne pas s'être abstenu d'agir et, puisqu'il a choisi
d'intervenir, de ne pas avoir mieux fait. C'est pourquoi le «faux»
gérant doit être soumis à la responsabilité de l'art. 420.
Il convient d'ajouter que l'alinéa 2 de cette disposition (responsa-
bilité appréciée avec moins de rigueur) n'a pas sa place dans le cadre
de la gestion intéressée, car le «faux» gérant qui agit dans son propre
intérêt, n'intervient pas pour «prévenir un danger» dont le maître est
menacé. En revanche, l'hypothèse de l'alinéa 3 - responsabilité pour
cas fortuit en cas de gestion entreprise contre la volonté manifestée

21
° Ces prétentions sont soumises aux conditions générales et particulières expo-
sées plus haut (supra § II et § IV/2).
211
ÜSER/SCHONENBERGER n. 28, 29 ad art. 419, n. 2 ad art. 423; BECKER n. 3 ad
art. 423; ÜAUTSCHI n. 4 a-b ad art. 423; MosER th., p. 242; cf. également SuTER,
p. 137.
212
HoFSTETTER SP, p. 215 ss; RSJB, p. 223 ss.
213
MosER th., p. 242. Cf. supra§ 11/C/2/c).
214
HoFSTETTER SP, p. 216 n. 28.

46
par le maître - est susceptible de trouver application. Cela suppose
que se soient produits des contacts antérieurs à l'acte de gestion entre
le gérant et le maître, à défaut de quoi le maître ne peut avoir mani-
festé au gérant sa volonté que ce dernier n'intervienne pas. Que l'on
imagine par exemple des négociations relatives à la conclusion d'un
contrat de licence portant sur un brevet. Nonobstant l'échec des négo-
ciations, le «faux» gérant utilise l'invention du titulaire du brevet
(maître) et lui cause un dommage. Dans ce cas, le gérant agit contre la
volonté que le maître a manifestée «de quelque autre manière recon-
naissable», voire «en termes exprès» selon les circonstances.
L'art. 420 qui règle l'action en dommages-intérêts du maître peut
entrer en concours avec l'art. 52 al. 2 concernant les dommages-inté-
rêts délictuels dus dans un cas de nécessité. Les deux dispositions sont
susceptibles de trouver application lorsqu'une personne, lésant,
gérant, porte atteinte aux biens d'autrui, lésé, maître, pour se 215 préser-
ver d'un dommage ou d'un danger imminent. L'art 52 al. 2 permet au
juge de déterminer le montant de la réparation due selon les règles de
l'équité (art. 4 CC), alors que, conformément à l'art. 420 al. 1, le
gérant répond de toute négligence. Cette situation d'intervention par
nécessité dans la sphère juridique d'autrui n'a pas été prévue par le
titre XIVe. Or, le gérant par nécessité mérite d'être traité différemment
de celui que n'excusent pas les même circonstances; une idée simi-
laire sous-tend d'ailleurs l'art. 420 al. 2. C'est pourquoi il se justifie
d'appliquer par analogie (art. 1 al. 2 CC) les règles relatives à la
responsabilité pour acte illicite, plus particulièrement l'art. 52 al. 2.

bb) Le maître a le droit de s'approprier les profits résultant de la

gestion (art. 423 al. 1).
Les conditions particulières de cette prétention sont la réalisation
de profits et l'existence d'un lien de causalité entre l'acte de gestion et
les profits. La notion de profits peut être définie de manière large
comme tout avantage pécuniaire découlant de la gestion 216 , quelle que
soit la forme que prend cet avantage. Sont compris la diminution
d'une dette et l'économie d'une dépense 217 •

215
Non le maître: art. 420 al. 2.
216
Cf. par ex. ÜSER/ScHëlNENBERGER n. 3 ad art. 423; BECKER n. 2 ad art. 423;
v. BüREN B.T., p. 337.
217 HoFSTETIER SP, p. 216; WOLF FJS N° 1079 p. 4; Th. FISCHER, p. 112 ss.

47
 La doctrine s'attarde peu à préciser la notion de profits en-dehors
des quelques références déjà citées. Il en ressort cependant l'idée, qui
peut être retenue, que cette définition doit être large. Le mot même de
«profits» («Vorteil») utilisé par la loi le laisse entendre. De plus, si
l'art. 423 doit remplir sa fonction de sanction et de prévention 218 , il
faut éviter de laisser subsister dans le patrimoine du gérant la moindre
trace positive de son acte. Ainsi, par comparaison, on admettra que
tout ce qui peut constituer un enrichissement au sens de l'art. 62 al. 1
est également un profit au sens de l'art. 423 al. 1. Néanmoins, il faut
se garder de se laisser enfermer dans les débats doctrinaux qu'a susci-
tés la notion d'enrichissement 219 • C'est pourquoi, les profits seront ici
définis comme tout avantage pécuniaire, c'est-à-dire toute valeur sus-
ceptible d'appréciation pécuniaire, que l'acte de gestion fait entrer
dans le patrimoine du maître.
Pour qu'il se justifie d'attribuer cet avantage au maître plutôt
qu'au gérant, il faut encore que l'avantage découle de l'acte de ges-
tion. Cela implique l'existence d'un certain lien de causalité 220 entre
l'acte de gestion et les profits. Le cas simple, ne posant aucun pro-
blème de causalité, est celui dans lequel l'acte de gestion est la cause
unique du profit221 • Ainsi la vente d'une chose confiée est la seule ori-
gine du profit consistant dans le prix de vente 222 • En revanche, le pro-
blème est plus complexe lorsque les profits ont différentes origines
conformes au droit (activité personnelle, exploitation d'inventions
brevetées dont le gérant est titulaire, know-how, etc.), outre l'atteinte
à la sphère juridique du maître (utilisation sans droit de son brevet,
par exemple). La doctrine a nommé cette situation «Kombinations-
eingriff»223. Dans ces cas, le calcul du profit attribuable au seul acte

218
Cf. infra chap. IV/§ III.
219
Cf. infra chap. III/§ II.
220
Sur la notion de causalité: cf. MosER th., p. 177 ss, 189 ss, 200 ss ; Th. FISCHER,
p. 108 ss; WmMER, p. 94; ATF 35 II 643, 660: «Il faudra rechercher quelle est
la part de bénéfices que le contrefacteur n'a pu réaliser que grâce à l'invention
même. C'est cette part seule qu'il devra restituer, le surplus n'ayant pas sa
source dans l'invention brevetée et ne devant donc pas revenir au titulaire du
brevet».
22 1 MosER th., p. 194.
222
Sous réserve des cas dans lesquels le gérant doit déployer une certaine activité
en vue de la vente.
223 HoFSTETIER SP, p. 216; MosER th., p. 194; AMREJN, p. 42.

48
de gestion relève notamment de la notion de causalité. Selon
MosER 22 4, il ne s'agirait pas, comme en matière de responsabilité
civile, de causalité adéquate. La causalité naturelle suffirait, car la
question ne serait pas de savoir si, selon le cours ordinaire des choses,
tel acte de gestion était «généralement» propre à engendrer tel profit,
mais quel profit a effectivement été réalisé grâce à l'acte en cause.
L'acte de gestion devrait être la condictio sine qua non du profit. Cette
théorie présente pour la gestion intéressée le même défaut que pour la
responsabilité civile 225 : elle porte trop loin les limites de l'obligation
de restituer les profits illégitimes. Ainsi, si A achète un billet de loterie
avec les Fr. 5.- qu'il a volés à X, il ne se justifierait pas d'attribuer à
X les Fr. 5000.- gagnés par A, pas plus, évidemment, que le profit
réalisé sur d'autres affaires conclues grâce à ce dernier montant.
Quoique chaque événement soit bien la cause du précédent, il s'agit de
tracer une limite au-delà de laquelle les profits ne peuvent plus être
considérés comme le résultat de 1'acte de gestion. La théorie de la cau-
salité adéquate, malgré res critiques dont elle est l'objet 226 , est suscep-
tible de résoudre les difficultés qui se posent. Selon cette théorie, un
acte de gestion est la cause adéquate des profits si, d'après le cours
ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, cet acte était en
soi propre à entraîner un résultat (profits) du genre de celui qui s'est
produit, en sorte que sa survenance paraît, de façon générale, favori-
sée par le fait en question 227 •
Il faut donc se demander si tel acte était normalement propre
à causer le profit considéré. Ainsi, le fait de voler une pièce de

224
MosER th., p. 189 ss. Cf. également Th. FisCHER, p. 109.
225
GmvANNONI Pierre, La causalité dans la responsabilité civile extracontrac-
tuelle, RSJB 1962 249, 253 ss. Cf. également DESCHENAUX Norme, p. 400.
226
Cf. DESCHENAUX/TERCIER, n. 44 ss; DESCHENAUX Norme, p. 408 SS, soutient
not. que certains des problèmes traditionnellement examinés sous l'angle de la
causalité adéquate en termes de prévisibilité du résultat dommageable, relèvent
en réalité du rapport d'illicéité défini comme <<nne connexité entre la transgres-
sion de la norme et l'atteinte» (p. 414). Selon cette théorie, la norme instituant
la responsabilité doit être interprétée pour déterminer si elle couvre le cas
concret, partant si l'atteinte donne droit à des dommages-intérêts. Une idée
semblable peut être utile en matière de gestion intéressée, lorsque, une fois la
causalité adéquate entre l'acte de gestion et les profits admise, la délivrance des
profits paraît douteuse. La question est dès lors de savoir si l'acte du gérant est
dans un rapport tel avec le patrimoine du maître, que l'attribution des profits à
ce dernier se justifie.
227
DESCHENAUX Norme, p. 406 et réf. cit. n. 28.

49
Fr. 5.- ne conduit normalement pas à un gain de loterie de
Fr. 5000.-, ce qui justifie, en droit, que le gain de loterie ne soit pas
attribué à X.
A la différence cependant de la responsabilité civile, il ne s'agit
pas de retenir dans un premier temps la causalité pour l'intégralité des
profits, puis de diminuer ce montant conformément à l'art. 43 al. F 28 •
En effet, cette disposition, qui impose un tel raisonnement, n'est pas
applicable à la gestion intéressée. C'est pourquoi, l'examen de la
condition de causalité peut conduire à n'admettre l'action du maître
que pour une partie du profit réalisé 229 •
L'époque déterminante pour le calcul des profits est l'époque à
laquelle l'acte de gestion se produit. Lorsque l'acte n'est pas unique,
mais qu'il s'agit d'une série d'actes s'étendant sur une certaine durée,
les profits doivent être calculés au moment de l'accomplissement du
dernier acte.
Malgré la notion large des profits que la doctrine elle-même
retient, celle-ci réduit généralement la prétention du maître au béné-
fice de la gestion, c'est-à-dire au résultat obtenu après déduction des
frais et des dépenses, que ce soit expressément 230 ou de manière impli-
cite, comme en témoignent les termes de gain ou bénéfice ( «Gewinn»)
utilisés au lieu du terme légal de «profits» («Vorteil»)2 31 • Or, rien
dans la loi n'autorise un tel raccourci. L'alinéa 1er de l'art. 423 fonde
la prétention du maître contre le gérant, l'alinéa 2 celle du gérant
contre le maître. Il s'agit de deux prétentions distinctes, lors même
qu'elles sont compensables 232 • La question est d'importance, notam-
ment en matière de preuve et de procédure. C'est au maître qu'il

228
DESCHENAUX Norme, p. 428.
229
Exemple: arrêt Mégevet (ATF 35 II 643) examiné infra bi cc).
230
HoFSTETIER SP, p. 216; TERCIER n. 2133.
231
Par ex. BECKER n. 2 ad art. 423; V. TUHR/PETER § 54, p. 523; DESSEMONTET
Fest., p. 194; JT, p. 329; TROLLER II, p. 977; BwM/PEDRAZZINI, p. 558. Même
les nouvelles dispositions de la LCD (art. 9 al. 3) et du Code civil (art. 28a
al. 3), utilisent le mot «gain». Cependant, étant donné le renvoi à l'art. 423
(«selon les dispositions sur la gestion d'affaires») que contiennent ces disposi-
tions et vu, d'autre part, l'absence de toute explication des messages du Conseil
fédéral à ce propos, il est hors de doute que le législateur n'avait pas l'intention
d'attacher une signification particulière à cette disparité (regrettable!) de
langage.
232
GAUTSCHI n. 8 d, 11 a ad art. 423; MosER th., p. 183.

50
appartient de prouver le montant des profits réalisés, tâche en elle-
même suffisamment ardue. Par contre, au gérant revient la charge de
la preuve de ses frais et dépenses qui n'ont pas à être inventés, imagi-
nés par le maître pour chiffrer son action. En outre, aussi bien le maî-
tre que le gérant 233 doivent prendre des conclusions conformément
aux règles cantonales de procédure pour faire valoir leurs droits. En
conséquence, on ne voit que le maître soit obligé à limiter sa préten-
tion au bénéfice net du gérant, calcul, pour lui, doublement hypothéti-
que. Au contraire, à chacun de faire valoir sa propre prétention,
comme par exemple en matière de mandat. Nul ne songerait, dans ce
cadre, à imposer au mandant le calcul des «avances et frais» du man-
dataire (art. 402 al. 1), pour faire valoir une prétention en restitution
réduite (art. 400 al. 1). En conclusion, le maître dispose d'une préten-
tion en délivrance du profit brut réalisé par le gérant, ce qui signifie
que ce dernier doit lui restituer tout ce qu'il a reçu du chef de la
gestion (art. 400 al. 1) 23 4.
Le calcul des profits peut présenter certaines difficultés pour le
maître, si les éléments à la base de ce calcul (par. ex. des documents
comptables) sont en mains du gérant. De plus, selon les circonstances,
la détermination exacte des profits peut échouer, comme échoue par-
fois celle du dommage. Deux remèdes, l'un de procédure, l'autre de
fond, sont à disposition du demandeur. En procédure genevoise, «le
juge peut ordonner à la partie qui détient une pièce utile à la solution
du litige de la produire, même si le fardeau de la preuve ne lui incombe
pas. En cas de refus sans motif légitime, le fait allégué par la partie
adverse peut être tenu pour avéré» (art. 186 al. 2 LPC). Cette disposi-
tion est l'expression d'un principe général de procédure235 • Cepen-
dant, même l'apport des pièces nécessaires peut se révéler insuffisant
pour prouver exactement les profits. La loi n'ayant pas prévu cette
situation, on se trouve en présence d'une lacune qui peut être comblée
en appliquant l'art. 42 al. 2 par analogie (art. 1 al. 2 CC) 236 • Etant
donné que le problème est très semblable à celui de la fixation du

233
Par ex. sous forme reconventionnelle.
234
WOLF FJS N° 1078 p. 3.
235
Cf. art. 40 et 50 LPCF. Cf. d'autre part sur cette question: GuLDENER Max,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurich 1979, p. 333 ss; HABSCHEID Walter,
Droit judiciaire privé suisse, Genève 1975, p. 412 ss.
236
Dans ce sens: TERCIER, p. 282 n. 2133; MERZ RSJ, p. 91; BucHER A., p. 147
N° 570.

51
dommage, il se justifie également ici de permettre au juge «de déter-
miner équitablement» les profits «en considération du cours ordi-
naire des choses» (mais non «des mesures prises par la partie lésée»).
C'est d'ailleurs la solution qui prévaut en matière de brevets, puisque
le «lésé peut demander au juge de fixer l'indemnité selon sa libre
appréciation ... » (art. 73 al. 2 LBI).

b) Prétentions du gérant (art. 423 al. 2)

aa) Si comme on vient de le voir l'action du gérant fondée sur
l'art. 423 al. 2 est indépendante de celle du maître, elle n'est pas pour
autant autonome. En effet, la prétention du gérant est subordonnée à
la condition que le maître réclame la délivrance des profits conformé-
ment à l'art. 423 al. 1237 • L'art. 423 al. 2 confère ainsi au gérant une
«contre-prétention» ( «Gegenanspruch») que ce dernier peut opposer
en compensation (art. 124 al. 1) à l'action du maître, mais non exercer
de manière autonome 238 • Le résultat est le même que celui auquel
aboutit la doctrine dominante, en ce sens que le gérant ne doit au
maître que le gain net de la gestion. Mais comme on l'a vu, il est
important de distinguer les deux prétentions 239 •

bb) L'art. 423 al. 2 prévoit que le maître doit «indemniser le gérant
ou (... ) lui donner décharge (... )». Pour déterminer le sens de cette
disposition visant le gérant imparfait, il est utile de la comparer à
l'art. 422 al. 1 concernant le gérant parfait. Cette dernière disposition
impose trois obligations au maître: rembourser les dépenses, déchar-
ger des engagements et indemniser de tout autre dommage.
Les termes «donner décharge» (art. 423 al. 2) et «décharger» des
engagements (art. 422 al. 1) règlent la même situation, c'est-à-dire les
engagements pris par le gérant en son propre nom et qui sont néces-
saires ou utiles et justifiés par les circonstances. Les critères de néces-
sité ou d'utilité valant pour le gérant parfait240 doivent également
s'imposer au gérant imparfait pour éviter que celui-ci ne soit mieux
traité que le gérant parfait241 • Ce renvoi implicite est confirmé par les

237
GAUTSCHI n. 7 c, 8 a, 10 a ad art. 423.
238
GAUTSCHI n. 8 d, 10 a, 11 a ad art. 423.
239
Cf. supra a/bb ).
24
° Cf. supra§ III/ A/3/a/bb).
241
GAUTSCHI n. 9 c, d ad art. 423.

52
travaux préparatoires. Le Projet de 1876 242 prévoyait à son art. 479
(art. 423 actuel) un renvoi exprès à l'art. 477 (art. 422 actuel), en stipu-
lant que le maître «n'est tenu que jusqu'à concurrence de ce dont il
s'est enrichi, à décharger le gérant de ses engagements et à l'indemni-
ser de sa gestion (art. 477, alinéa 1)» 243 • Le texte voté le 14 juin 1881
n'a pas conservé ce renvoi exprès, mais rien n'indique que le législa-
teur ait voulu poser des limites uniquement à la prétention du gérant
parfait et non à celle du gérant imparfait. La mesure de l'art. 422 al. 1
quant aux engagements dont le gérant parfait peut être libéré vaut
donc également pour le gérant imparfait. C'est ainsi que peut être
interprété le second membre de phrase de l'art. 423 al. 2.
Reste la première partie de l'alinéa. Les termes «indemniser le
gérant» (art. 423 al. 2) couvrent-ils à la fois l'indemnisation du dom-
mage et le remboursement des dépenses (art. 422 al. 1)2 44 ? Le Code de
1881 ne prévoyait pas, à son art. 472 al. 1, la réparation du dommage.
Le verbe «indemniser» utilisé à l'art. 473 al. 2 (art. 423 al. 2 CO) ne
pouvait donc correspondre qu'au remboursement des dépenses de
l'art. 472 al. 1 (art. 422 al. 1 CO). La révision de 1911 a introduit une
prétention en dommages-intérêts à l'art. 422 al. 1 CO. Cette préten-
tion est-elle également visée par le mot «indemniser» utilisé à
l'art. 423 al. 2 CO et, partant, accordée au gérant imparfait comme au
gérant parfait? Selon le Conseil fédéra1 245 , «le titre de la gestion
d'affaires n'a éprouvé que des changements légers et de pure forme».
Il s'agit là du seul commentaire du message qui a trait au titre XIVe.
L'histoire de l'art. 423 ne permet par conséquent pas de trancher la
question posée. Il sera cependant rappelé que le gérant imparfait a ou
doit avoir conscience246 de gérer l'affaire d'autrui. Il commet ainsi une
faute du point de vue de la responsabilité, qui l'exclut du droit à la
réparation. Sa situation est d'ailleurs très différente de celle du gérant

242 Elaboré sur les bases arrêtées par une commission, 16-21 mai, 18 sept.-21 oct.
1876.
243 Art. 477 al. 1 du même Projet: «Lorsque la gestion a été entreprise dans l'inté-
rêt du maître, celui-ci doit décharger le gérant des engagements qu'il a pris et
lui rembourser, avec intérêts, toutes dépenses utiles ou nécessaires, et équita-
bles eu égard aux circonstances».
244 Le texte allemand reproduit la même ambiguïté en utilisant à l'art. 422 al. 1 les
mots suivants: «Verwendungen ( ...) zu ersetzen», «für andern Schaden (... )
Ersatz zu leisten» et à l'art. 423 al. 2 l'expression «Ersatzleistung».
245
Message du 3 mars 1905, FF 1905 II 1 ss, 36.
246 Cf. supra § II/C.

53
parfait. Ce dernier fait pour le mieux dans l'intérêt du maître, c'est
pourquoi il est équitable que lui soit réparé le dommage qui peut
lui advenir. En revanche, le gérant imparfait agit dans son propre
intérêt, tout en sachant ou devant savoir qu'il empiète sur la sphère
juridique d'autrui. En raison de cette faute, il ne mérite pas d'être
protégé 247 •
En conclusion, le gérant imparfait dispose de deux prétentions
contre le maître, tirées de l'art. 423 al. 2: le remboursement des
dépenses nécessaires ou utiles et justifiées par les circonstances et la
décharge des engagements qu'il a pris, dans la même mesure.
La question controversée de savoir si le gérant peut inclure la
rémunération de son activité dans les dépenses remboursables sera
traitée ci-dessous (c).

cc) La jurisprudence et la doctrine considèrent que la gestion

d'affaires n'engendre aucun droit véritable en faveur du «faux»
gérant. Celui-ci aurait toutes les obligations du véritable gérant sans
en avoir les droits. Selon le Tribunal fédéral, l'art. 423 al. 2 «contient
en réalité un renvoi au droit commun, plus précisément aux principes
régissant l'action pour cause d'enrichissement illégitime» 248 • Toute-
fois, le texte même de l'art. 423 al. 2 exclut une telle interprétation
lorsqu'il dit que «Il (le maître) n'est tenu d'indemniser le gérant ou de
lui donner décharge que jusqu'à concurrence de son (du maître) enri-
chissement». Cette référence à l'enrichissement du maître ne concerne
pas l'objet de la prétention du gérant - remboursement des dépenses
et libération des engagements - mais son montant, en lui fixant une
limite supérieure ( «Hôchstmass» ) 249 , celle de l'enrichissement du maî-
tre. Les mêmes termes «que jusqu'à concurrence de son enrichisse-
ment» figurent à l'art. 421. Or, cette disposition ne vise à l'évidence
pas une prétention en enrichissement illégitime, mais une prétention
en dommages-intérêts, remplaçant pour le gérant incapable la respon-
sabilité quasi-contractuelle prévue à l'art. 420 pour le gérant capable.
Là également, la référence à l'enrichissement a simplement pour but

247
Dans le même sens, GAUTSCHI n. 9 a ad art. 423.
248
ATF 86 II 18, 26. Cf. également, HoFSTETTER SP, p. 185; ÜSER/ScH6NENBER-
GER n. 5 ad art. 423; BECKER n. 4 ad art. 423; V. TUHR/PETER § 54, p. 523
n. 41; FRIEDRICH, p. 53.
249
GAUTSCHI n. 7 c, 9 a ad art. 423.

54
de limiter la prétention du demandeur au montant de l'enrichissement
du défendeur, pour éviter que ce dernier ne se trouve appauvri par
l'action du demandeur.
Il s'ensuit que le gérant ne peut réclamer le remboursement de ses
dépenses et la libération de ses engagements établis conformément
aux principes de l'art. 422 al. 1 - que jusqu'à concurrence des profits
(correspondants à «l'enrichissement») dont le maître a obtenu la déli-
vrance. La différence de qualification n'est pas sans importance. En
effet, le gérant pourrait obtenir davantage si son action était une
action pour enrichissement illégitime. Des dépenses voluptuaires ou
utiles mais non justifiées par les circonstances constituent effective-
ment un appauvrissement du gérant qui serait couvert par l'art. 62.
Ces mêmes dépenses n'étant pas nécessaires, ni utiles et justifiées par
les circonstances (cf. art. 422 al. 1) ne seraient pas remboursables sur
la base de l'art. 423 al. 2.
Pour ces motifs, il n'y a pas lieu d'assimiler la prétention fondée
sur l'art. 423 al. 2 à une prétention en enrichissement illégitime.

c) Rémunération du gérant

Le gérant imparfait peut-il prétendre à une rémunération si son

activité personnelle a contribué à la réalisation des profits? Pour
le Tribunal fédéraF 50 et certains auteurs 251 , la réponse est positive.
D'autres auteurs estiment que le gérant imparfait n'a pas droit à une
rémunération, car une activité contraire au droit ne mérite aucun
salaire 252 •

250
ATF 34 II 694, 700; ATF 35 II 643,660. Dans l'ATF 36 II 598,601, on lit «le
contrefacteur est tenu à la restitution des bénéfices par lui réalisés, sans déduc-
tion du gain n'ayant pas sa source dans l'invention brevetée, mais provenant de
l'activité personnelle du contrefacteur». Le mot «sans» doit être le fait d'une
erreur d'imprimerie, car l'arrêt cité en référence (ATF 35 II 643, 658 ss) dit pré-
cisément le contraire. C'est pourquoi «sans» doit sans doute être corrigé par
«SOUS».
251
WIDMER, p. 94; TROLLER II (2° éd.), p. 1133 n. 96; MosER th., p. 125. AMREIN,
p. 42 ss, 53, n'admet une rémunération dans certaines situations qu'en cas de
bonne foi du gérant, ce qui, par définition, n'est pas le cas du gérant imparfait,
selon la conception ici préconisée. HoFSTETIER SP, p. 216, mentionne le pro-
blème, sans le trancher.
252 «Das rechtswidrige Handeln verdient kein Honorar»: Th. FISCHER, p. 114 ss,
116; ScHNEIDER, p. 162. Cf. également, GAUTSCHI n. 7 c ad art. 423.

55
 La rémunération de l'activité personnelle du gérant a deux fonde-
ments théoriques possibles: l'un est tiré de la notion de «profits» et
de causalité qui lui est liée (art. 423 al. 1), l'autre de la notion de
dépense ( «Zeitaufwand») relevant de l'art. 423 al. 2.

aa) On l'a vu 253 , les profits doivent être en lien de causalité adé-
quate avec l'acte de gestion. Or, l'activité personnelle du gérant peut
être considérée comme un facteur causal intervenant à côté d'autres
faits dans la chaîne de causalité. C'est d'ailleurs sur ce terrain que
se place le Tribunal fédéral, lorsqu 'il dit 254 : «Il ne serait pas juste
de condamner le contrefacteur à restituer la totalité des bénéfices. En
effet, le plus souvent, ils ne seront pas attribuables uniquement à
l'objet ou au procédé breveté. Ils seront dus pour partie aussi à l'acti-
vité, aux efforts du contrefacteur, lequel, même s'il n'avait pas utilisé
indûment l'invention, aurait pu réaliser certains gains en employant
un autre procédé. Il faudra rechercher quelle est la part des bénéfices
que le contrefacteur n'a pu faire que grâce à l'invention même. C'est
cette part seule qu'il devra restituer, le surplus des bénéfices n'ayant
pas sa source dans l'invention brevetée et ne devant donc pas revenir
au titulaire du brevet».
Ainsi, le maître n'a pas droit à la part des profits attribuable à
l'activité du gérant, faute d'un lien de causalité avec l'atteinte portée à
sa sphère juridique. Il faut souligner que, vu sous cet angle, le pro-
blème n'est pas directement celui de la rémunération du gérant, mais
celui du calcul des profits.

bb) La rémunération de l'activité du gérant peut également être

englobée dans les «dépenses» dont celui-ci peut réclamer le rembour-
sement conformément à l'art. 423 al. 2255 • Dans l'hypothèse où le
gérant est une personne morale, le salaire des personnes dont l'acti-
vité a contribué au résultat est tout naturellement déductible au titre
de frais de production 256 • Certains auteurs 257 ont tiré argument de

253
Cf. supra a/bb).
254 ATF 35 II 643, 660.
255
Sur la rémunération du gérant parfait (art. 422 al. 1), cf. supra§ III!A/3/a).
256
MOSER th., p. 185-186; Th. FISCHER, p. 116; SCHNEIDER, p. 162; TROLLER II
(2° éd.), p. 1133 n. 96.
257
MOSER th., p. 186; TROLLER II (2° éd.), p. 1133 n. 96.

56
cette constatation pour qu'il soit également permis au gérant indépen-
dant de déduire sa rémunération des profits à restituer. Il n'y a, en
effet, pas lieu de traiter différemment, quant au résultat, les deux
situations. En revanche, le fondement de cette déduction du salaire
n'est pas le même dans les deux cas. Dans le premier, la rémunération
de l'activité entre dans les frais de production et, partant, est déducti-
ble comme une «dépense» (art. 423 al. 2). Dans le second cas, l'acti-
vité du gérant indépendant est considérée comme un facteur causal
d'une partie du profit réalisé, partie ne revenant pas au maître qui n'a
droit qu'à la part trouvant sa source dans l'atteinte (art. 423 al. 1;
cf. point aa] ci-dessus).

cc) Le jeu des deux alinéas de l'art. 423 sera illustré à l'aide
de l'arrêt J. MEGEVET & Cie contre société des moteurs DAIMLER258 •
DAIMLER est titulaire d'un brevet concernant un appareil réfrigérant et
condenseur destiné à refroidir l'eau de réfrigération pour moteurs à
explosion («radiateurs nid d'abeilles»). MEGEVET fabrique et met en
vente des radiateurs imitant le radiateur breveté. DAIMLER conclut,
notamment, à la restitution du bénéfice réalisé sur la vente de tous les
radiateurs durant une certaine période. Sur le plan du calcul des pro-
fits proprement dit, le Tribunal fédéral déduit du chiffre retenu par
DAIMLER la vente d'un certain nombre de radiateurs fabriqués en
France 259 , ainsi que ceux fabriqués avant la date de délivrance du bre-
vet suisse 260 . La vente de ces radiateurs ne constitue pas une violation
du brevet de DAIMLER et n'est donc pas un acte de gestion d'où résulte-
raient des profits à restituer au maître. En outre, le Tribunal fédéral
porte en déduction les bénéfices que MEGEVET «aurait pu faire, sans
utiliser le procédé DAIMLER, en se consacrant à la fabrication et à la
vente d'un autre type de radiateur» 26 \ parce que «cette invention
n'est ( ... ) pas la source unique de ses (MEGEVET) bénéfices» 262 . En fin
de compte, le Tribunal fédéral estime qu'il est «équitable d'évaluer à
la moitié des bénéfices totaux( ... ), la part des bénéfices dus à l'inven-
tion»263. Ce qui signifie, sans que cela soit dit, que le juge exerce son

258 ATF 35 II 643.

259 ATF cité c. 12.
260 ATF cité c. 13, p. 662.
261
ATF cité c. 13, p. 662.
262
ATF cité c. 13, p. 663.
263 ATF cité c. 13, p. 663.

57
pouvoir d'appréciation (art. 4 CC), conformément à l'ati. 42 al. 2264
applicable par analogie à la détermination du profit 265 • Par ailleurs,
cette dernière défalcation correspond à la rémunération impropre de
l'activité du gérant qui a été décrite ci-dessus (aa). Toutes ces déduc-
tions relèvent de l'art. 423 al. 1 et découlent de la définition même de
la notion de «profits».
Une autre opération, que le Tribunal fédéral ne distingue pas
de la première, consiste à calculer le bénéfice moyen par radia-
teur. Pour arriver à ce résultat, il faut déduire «du prix de vente, le
prix de revient proprement dit, majoré de 15% pour tenir compte
des frais généraux» 266 • On reconnaît là les dépenses nécessaires
dont le gérant peut demander le remboursement conformément à
l'art. 423 al. 2.
Les deux étapes, calcul des profits et déduction des dépenses, se
confondent dans l'arrêt du Tribunal fédéral. Ce n'est que la consé-
quence nécessaire des difficultés inhérentes à un procès en matière
de propriété intellectuelle. Le demandeur ne connaît évidemment
pas les chiffres du défendeur, alors qu'il lui appartient de prouver
les profits réalisés par ce dernier. Il lui est impossible de fournir
les preuves qui lui incombent s'il n'a accès aux livres du défendeur.
C'est pourquoi, il conclut au paiement d'un montant grossièrement
évalué. A la suite de quoi, le juge désigne des experts 267 afin de
fixer le montant des profits, experts qui, en même temps, déter-
minent le profit net, c'est-à-dire le bénéfice net réalisé sur la vente
des objets contrefaits.
Cette difficulté de fait peut expliquer pourquoi les prétentions du
maître (art. 423 al. 1) et du gérant (art. 423 al. 2) ne sont généralement
pas distinguées.
En conclusion, le gérant, selon qu'il est ou non astreint à comp-
tabilité, obtiendra une rémunération de son activité fondée soit sur

264 Selon ENGEL, p. 340, l'art. 42 al. 2 contient un renvoi à l'art. 4 CC. Contra:
DESCHENAUX, p. 124-125, qui considère que l'art. 42 al. 2 permet au juge
d'apprécier librement les preuves, mais non d'exercer son pouvoir d'appré-
ciation.
265
Cf. supra a/bb).
266 ATF cité p. 656: calcul des expetis adopté par le TF en p. 662.
267 ATF cité p. 645.

58
l'att. 423 al. 1, en invoquant l'absence de lien de causalité entre son
activité propre et le profit, soit sur l'art. 423 al. 2, par le biais de la
déduction des frais généraux.

d) Prescription
En l'absence de dispositions contraires, les prétentions issues
d'une gestion imparfaite devraient se prescrire par 10 ans (art. 127).
La prescription courte est néanmoins admise par l'opinion domi-
nante, vu l'analogie avec l'enrichissement illégitime et la responsabi-
lité aquilienne 268 •

B. LA GESTION ImÉRESSÉE NON CONSCIEmE

(EXCUSABLE)

Dans cette hypothèse, le «gérant» agit dans son propre intérêt tout
en ne sachant, ni ne devant savoir qu'il gère l'affaire d'autrui. Par
exemple, le gérant vend une chose dont il croit à tort être propriétaire
ou viole un brevet dont il ignore l'existence.
C'est dans ce domaine que la controverse portant sur l'existence
d'une condition subjective à l'art. 423 prend toute son importance.
Dans l'optique dominante selon laquelle toute gestion qui n'est pas
parfaite est imparfaite 269 , cette situation est réglée par l'art. 423. Cette
solution peut frapper durement le «gérant» qui doit restituer au maî-
tre tous les profits réalisés (par ex. le prix de vente), et non seulement
la valeur de la chose aliénée, alors qu'aucun reproche ne peut lui
être adressé. Suivant l'opinion préconisée ici 270 , la conscience (ou
l'absence inexcusable de conscience) que l'affaire est celle d'autrui est
une condition générale des art. 419 ss. Par conséquent, la gestion inté-
ressée non consciente (excusable) échappe au titre XIVe dans son
entier, les rapports entre parties étant liquidés selon les règles de
1' enrichissement illégitime.

268 HOFSTEITER SP, p. 196-197; WIDMER, p. 96-97; MOSER th., p. 228; Th. FISCHER,
p. 122; SPIRO Bd. I, p. 729. ATF 86 II 18, 26 concernant l'art. 423 al. 2. Contra:
ÜSER/SCHONENBERGER n. 3 ad art. 423; GAUTSCHI n. 8 d ad art. 423;
FRIEDRICH, p. 52; V. ÜRELLI, p. 61.
269
Cf. supra § Il A.
21o Cf. supra§ II/C/2/c).

59
1. Prétentions du maître

Selon l'opinion dominante, le «gérant» est responsable de sa ges-

tion conformément à l'art. 420 al. 1 (ex.: il aurait pu vendre la chose
d'autrui à un meilleur prix) et doit lui délivrer tous les profits de la
gestion (art. 423 al. 1).
Dans l'optique de la présente étude, le maître ne peut faire valoir
qu'une prétention en enrichissement illégitime (art. 62 ss) contre
le gérant. Cette prétention est limitée par l'appauvrissement du
maître 271 •

2. Prétentions du gérant

Selon l'opinion dominante, le maître peut être recherché sur la

base de l'art. 423 al. 2, renvoyant, suivant cette même tendance 272 , à
1' enrichissement illégitime.
Selon l'optique ici préconisée, le gérant - comme le maître - est
limité au moyen tiré de l'enrichissement illégitime, l'art. 62 étant
applicable directement.
On le voit, cette divergence d'opinions n'a aucune importance
quant au résultat puisque, dans le premier cas, l'art. 62 est applicable
par renvoi, dans le second, il l'est directement.

§ V. CONCLUSION

Pour rendre à l'art. 423 la place qui lui revient, sans trop le res-
treindre ni l'élargir démesurément, certaines distances par rapport à
la doctrine traditionnelle ont été prises.
Premièrement, il n'y a pas lieu, la loi ne l'exige nullement, de limi-
ter la définition même de l'affaire d'autrui à l'exercice (violation)

271 Pour une illustration de la différence entre les art. 62 et 423 quant aux consé-
quences de leur application, cf. infra chap. II/§ III et § IV.
272
Cf. supra A/3/b).

60
d'un droit subjectif d'autrui et d'exclure du champ d'application de
l'art. 423 les droits à contenu négatif. C'est pourquoi une acception
large de la gestion d'affaires a été retenue. Ainsi, est constitutif d'une
gestion d'affaires tout acte touchant à la sphère juridique d'autrui. Les
résultats éventuellement choquants pour le gérant seront évités par
l'exigence claire d'un lien de causalité entre l'acte de gestion et les
profits.
En second lieu, seul celui qui sait ou doit savoir qu'il gère l'affaire
d'autrui est soumis au titre XIVe. Il s'ensuit que l'art. 423 ne vise que
le gérant intéressé conscient, ou devant l'être, que l'affaire est celle
d'autrui. Cette interprétation soustrait le gérant non conscient (dit de
bonne foi) à la sanction très dure de l'art. 423. Cette disposition peut
ainsi être intégrée plus harmonieusement dans le système général de
la responsabilité civile.
Le dernier point permettant de clarifier les rapports issus de
l'art. 423 al. 1 et 2 concerne la définition de la notion de profits et la
contre-prétention du gérant. Il faut comprendre comme profit le mon-
tant brut tiré de la gestion, montant qui doit se trouver en lien de cau-
salité avec l'acte de gestion. Au gérant, et non au maître, d'invoquer et
de prouver les faits à la base de sa propre prétention en rembourse-
ment. Les deux prétentions sont évidemment compensables. Mais
elles ne doivent pas être fondues en une seule prétention du maître en
délivrance des profits nets. Un tel raccourci n'est pas conforme à
l'art. 423 et conduit à certains problèmes de procédure et de preuve.
L'art. 423 ayant été étudié dans son contexte général, il convient à
présent de le comparer avec les autres principales sources d'obliga-
tions.

61
DEUXIÈME PARTIE
 Chapitre II

Possession sans titre et gestion intéressée

§I REMARQUES PRÉLIMINAIRES

Les art. 938-940 CC règlent les rapports entre le propriétaire et le

possesseur sans titre. Les prétentions qui découlent de ces dispo-
sitions sont de nature quasi-accessoire\ en ce sens que l'action en
revendication contre le défendeur doit exister ou avoir existé. Cela
signifie notamment que la possession ne doit pas reposer sur un titre
juridique valable 2 • Sont donc exclus du champ d'application des
art. 938-940 CC les cas où possesseur et propriétaire sont liés par un
contrat relatif à la possession de la chose. Le défaut de titre juridique
peut résulter soit de la nullité ou de l'invalidité d'un contrat préala-
blement conclu (art. 18, 19 CC; art. 11, 20, 21, 31 CO, etc.), soit de
l'absence totale de convention (p. ex. en cas de vol de la chose) 3 •
L'invalidité ou l'inexistence du titre juridique sera considérée comme
admise tout au long de ce chapitre.
La possession sans titre (usage, jouissance) constitue toujours,
d'un point de vue purement objectif, une gestion de l'affaire d'au-
trui\ et ce même dans l'acception la plus restrictive de cette notion.
En effet, en usant du bien d'autrui, en jouissant, éventuellement en
disposant de ce bien, le possesseur exerce un droit, la propriété,
reconnu au seul propriétaire. Or, l'exercice (lésion) du droit subjectif
d'autrui est précisément la définition que donnent HoFSTETIER 5 et

1
STARK n. 9 Vorb. art. 938-940 CC.
2
ATF 75 II 38, 43-44 (fr.), JT 1950 I 90.
3
STARK n. 16 Vorb. art. 938-940 CC.
4
STARK n. 8 Vorb. art. 938-940 CC; GAUTSCHI n. 4 a ad art. 419 ss.
5
HoFSTETTER SP, p. 209; RSJB, p. 239 ss.

65
HoLENSTEIN 6, représentants de la tendance restrictive, de la gestion
d'affaires. Ainsi, abstraction faite de tout élément subjectif, les cas
visés par les art. 938-940 CC sont également des cas de gestion
d'affaires au sens de l'art. 423. La réciproque n'est pas vraie, puisque
l'art. 423 est d'application plus large.
Ce chevauchement oblige à définir les rapports entre ces normes,
de manière plus générale entre les art. 938-940 CC et les art. 41 al. 1,
62 et 423, particulièrement en ce qui concerne le produit de l'aliéna-
tion de la chose d'autrui par un possesseur de bonne ou de mauvaise
foi. Le possesseur sans droit peut-il conserver le «Verausserungs-
erlôs»? Dans la négative, quelle base légale fonderait son obligation
de remettre à l'ayant droit le produit tiré de l'aliénation?
Ces questions soulèvent deux problèmes distincts. Il s'agit en pre-
mier lieu de déterminer si les art. 938-940 CC sont des règles spéciales
par rapport aux normes du Code des obligations. L'unanimité semble
presque règner, dans la jurisprudence et la doctrine 8 , sur ce point.
Les art. 938-940 CC sont des leges speciales. C'est dire notamment que
le possesseur de bonne foi n'a aucune obligation de restituer l'enri-
chissement résultant pour lui de l'usage d'une chose appartenant à
autrui (art. 938 al. 1 CC).
Les opinions divergent en revanche quant à l'étendue des art. 938-
940 CC et, partant, à l'interprétation de la notion de jouissance à
laquelle ces dispositions se réfèrent.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral 9 et l'opinion minori-
taire10, la notion de jouissance comprend l'aliénation de la chose,
ce qui revient à libérer le possesseur intermédiaire de bonne foi de
toute obligation envers l'ayant droit (art. 938 al. 1 et 2 CC). Le pos-
sesseur de mauvaise foi, dans cette optique, doit au propriétaire la

6
HoLENSTEIN, p. 161 ss. Cf. supra chap. Il§ Il/ A/3/b).
7
ATF 110 Il244, SJ 1985 155, 158 ss; ATF 84 Il 369, 377-378; 71 II 90, JT 1945
1 521, 527-528.
8 HoFSTETTER SP, p. 186-187; GuHL/MERz/KuMMER, p. 202 a); v. BOREN A.T.,
p. 310 b; v. TuHRIPETER § 54, p. 521 n. 34; ÜSER/ScHüNENBERGER n. 1 ad
art. 64; STARK n. 7 Vorb. art. 938-940 CC; HINDERLING, p. 508-509; STEINAUER,
p. 128 N° 496. Contra: HOLENSTEIN, p. 140.
9 ATF 45 II 263; 79 Il 59, JT 1954 1 45; ATF 84 Il 253, JT 1959 1 115.
10
STARK n. 8-18 d ad art. 938 CC. «Im Ergebnis», ÜSTERTAG n. 16 ad art. 938 CC;
STEINAUER, p. 129 N° 500, p. 131 n. 506-508.

66
contre-valeur de la chose qu'il a aliénée (art. 940 al. 1 CC). Cepen-
dant, pour la majeure pattie de la doctrine 11 , la jouissance est exclu-
sive de l'aliénation de la chose qui n'entre pas dans les prévisions des
art. 938-940 CC. C'est donc au Code des obligations qu'il incombe de
régler le sort du produit de l'aliénation. Il s'ensuit que le possesseur
intermédiaire de bonne foi peut être recherché en vertu de l'art. 62;
s'il est de mauvaise foi, le possesseur répond en outre sur la base des
art. 41 al. 1 et 423 al. 1.
D'après la conception qui sera ici défendue, les art. 938-940 CC
sont indéniablement des leges speciales, mais les conséquences de
l'aliénation de la chose, non réglées par ces dispositions, restent sou-
mises au Code des obligations, comme l'enseigne la doctrine domi-
nante.

§ II RAPPORTS ENTRE LES ART. 938-940 CC

ET LE CODE DES OBLIGATIONS

A. LA JURISPRUDENCE DU TRIBUNAL FÉDÉRAL

Il est de jurisprudence constante que le possesseur de mauvaise foi

qui s'est dessaisi de la chose en doit la contre-valeur, du moins quand
elle a été acquise par un tiers de bonne foi auquel elle ne peut être
réclamée que contre paiement. Le possesseur de bonne foi, quant à
lui, est libéré de toute obligation 12 • Le Tribunal fédéral inclut donc
implicitement l'aliénation de la chose dans la notion de jouissance
et règle le problème par application exclusive des art. 938-940 CC.
La jurisprudence est avare d'explications sur cette prise de position
répétée; c'est à 1919 13 qu'il faut remonter pour en trouver les fonde-
ments. La situation de l'arrêt est la suivante: le défendeur, fondeur de

11
SIMONIUS Fest., p. 62 ss; HoFSTETIER SP, p. 186; HoLENSTEIN, p. 138 ss;
v. TuHR/PETER § 52, p. 495 n. 126; v. BüREN A.T., p. 310 ss, ne tranche pas;
KELLERISCHAUFELBERGER Bd. III, p. 77; PIOTET TDP IV, p. 686; RSJ, p. 190
n. 6; HJNDERLJNG, p. 512 n. 2; WIELAND n. 6 ad art. 938 CC; HOMBERGER
n. 12 ad art. 938 CC; GILLIARD RDS, p. 25.
12
ATF 38 II 465; 45 II 263; 71 II 90, JT 1945 I 521; ATF 79 II 59, JT 1954 I 45;
ATF 84 II 253, JT 1959 I 115.
13 ATF 45 II 263.

67
métaux précieux, achète des montres à un tiers qui les vend comme
commissionnaire. Le demandeur, propriétaire, agit en restitution des
montres que le défendeur a acquises de mauvaise foi auprès du
prétendu commissionnaire qui, en réalité, n'était pas légitimé à les
vendre. Comme les objets ont été fondus ou revendus, la restitution
en nature est impossible. La Cour cantonale soutient que l'art. 940
al. 1 CC n'est pas applicable, cette disposition ne prévoyant que la
réparation du dommage provenant de l'indue détention, non celui
provenant de l'aliénation. Pour le Tribunal fédéral, cette interpréta-
tion conduirait à un résultat inacceptable, car le défendeur échap-
perait à toute sanction si l'art. 940 al. 1 CC n'était pas applicable 14 •
Pour justifier une conclusion contraire à celle de la Cour cantonale,
le Tribunal fédéral est contraint d'intégrer la valeur de la chose au
«dommage résultant de l'indue détention» (art. 940 al. 1). Considé-
rant que la perte et la détérioration font partie du dommage à réparer
(art. 940 al. 1 et 938 al. 2 CC a contrario), le Tribunal fédéral traite,
sans le dire, l'aliénation comme une perte.

B. LA DOCTRINE MINORITAIRE

Rares sont les auteurs qui partagent l'opinion du Tribunal fédéral.

STARK 15 est le principal représentant de la tendance minoritaire. Son
argumentation repose essentiellement sur l'idée que le produit de la

14
Selon PIOTET (TDP IV, p. 686/2), le Tribunal fédéral semblerait s'être rallié à
l'opinion dominante dans un arrêt de 1958 (ATF 84 II 369 c. 4a). Il y est notam-
ment exposé que «les dispositions sur l'enrichissement illégitime ne sont pri-
mairement applicables que si la restitution de la chose elle-même ne peut être
demandée, par exemple au cas où, malgré l'invalidité du titre, la propriété est
passée au possesseur en raison d'un mélange de choses fongibles». Puis, le Tri-
bunal fédéral rappelle que les art. 938-940 CC sont leges speciales tant que la
propriété n'a pas été transférée. Cet arrêt ne paraît pas significatif d'un change-
ment de jurisprudence, car il vise le cas d'un possesseur qui ne s'est pas dessaisi
de la chose au profit d'un tiers, mais en est lui-même devenu propriétaire, situa-
tion où l'enrichissement illégitime prend le relais de la revendication. Le Tribu-
nal fédéral ne fait aucune allusion à l'aliénation de la chose. De plus, sont
indifféremment cités dans le même passage un tenant de l'opinion majoritaire
(HoMBERGER n. 12 ad art. 938 CC) et un arrêt (ATF 71 II 90, JT 1945 1 521)
manifestement contraire. Il n'est donc pas possible de considérer que le Tribu-
nal fédéral est revenu sur sa jurisprudence antérieure.
15
N. 18 à 18 a ad art. 938 CC. Cf. également STEINAUER, p. 129 N° 500, p. 131
n. 506 SS; ÜSTERTAG n. 16 ad art. 938 CC.

68
vente est un fruit de la chose qui doit rester acquis au possesseur de
bonne foil 6 • Il est d'avis que rien ne justifie que le produit de la vente
des fruits soit traité différemment de celui de la vente de la chose elle-
même17. De plus, il estime que la thèse dominante serait d'application
malaisée, car le propriétaire pourrait d'abord réclamer au possesseur
intermédiaire son bénéfice de revente et ensuite revendiquer la chose
contre le possesseur actuel.

C. RÉFUTATION DE LA JURISPRUDENCE DU TRIBUNAL

FÉDÉRAL ET DE LA DOCTRINE MINORITAIRE

1. Les notions d'usage et de jouissance

La thèse qui veut inclure l'aliénation de la chose dans l'usage ou la

jouissance, appelle une clarification de ces notions qui sont mention-
nées par les textes allemand et italien, alors que le texte français se
contente d'une référence à la jouissance de la chose. La propriété
(pouvoir de disposer au sens large, art. 641 al. 1 CC) peut être divisée
en trois facultés 18 :
- uti: l'usage de la chose (Gebrauch). Exemples: le cheval est monté,
la voiture conduite, la maison habitée, etc.,
- frui: la jouissance (Nutzung), permettant de tirer les fruits naturels
et civils de la chose. Exemples: la jument met bas; la voiture, la
maison sont louées, etc.,
abuti: la disposition au sens étroit (Verfügung) tant matérielle
(destruction, spécification) que juridique (aliénation, déréliction,
constitution d'un droit réel limité, etc.).
Cette classification est actuellement remise en question 19 • S'il est
vrai qu'elle n'a peut-être pas une valeur absolue, elle n'en garde pas
moins toute son utilité lorsqu'il s'agit de décrire les différentes
facettes du droit de propriété, notamment en vue d'interpréter des

16
STARK n. 18 a ad art. 938 CC.
17
STARK n. 18 bad art. 938 CC.
18
Cf. STEINAUER, p. 18 N° 30, p. 261 N° 1005; LIVER, p. 16; HAAB n. 6 ad art. 641
CC; HoLENSTEIN, p. 11, 81, 159; ScHAUFELBERGER, p. 79.
19
HAAB n. 6 ad art. 641 CC; LIVER, p. 16.

69
dispositions qui, comme les art. 938-940 CC, s'y réfèrent. A noter que
la loi ne distingue pas toujours l'usage de la jouissance, car ils vont
généralement, mais pas nécessairement, de pair (exemples: l'art. 755
al. 1 CC parle d'usage et de jouissance, les art. 745 al. 2, 768 al. 1 et
778 al. 1 CC de jouissance seulement, mais l'usage est implicitement
englobé; la distinction apparaît plus nettement en matière de bail à
ferme, l'art. 275 al. 1 accordant au fermier aussi bien l'usage du bien,
c'est-à-dire le droit de s'en servir - art. 279 al. 1 - que la jouissance,
droit d'en «percevoir les fruits ou les produits»). C'est sans doute
pourquoi la doctrine 20 voit dans l'usage un aspect de la jouissance.
La consommation 21 se situe à la limite entre le jus abutendi et le
jus utendi vel fruendi. Tant les notions d'usage que de jouissance
impliquent l'idée que la substance de la chose doit être préservée 22 •
Or, cela n'est précisément pas possible en cas de consommation d'une
chose, qui fait disparaître celle-ci. Pour cette raison, la loi prévoit que
les choses consomptibles qui sont l'objet d'un droit d'usufruit, devien-
nent la propriété de l'usufruitier (quasi-usufruit, art. 772 al. 1 CC), car
seul un propriétaire, non celui qui n'a que la jouissance d'une chose,
est autorisé à la consommer23 • La consommation, comme la disposi-
tion au sens étroit, ayant pour conséquence de faire disparaître la
chose du patrimoine de celui qui la consomme, il faut admettre que la
consommation relève du jus abutendi 24 •
L'aliénation de la chose, elle aussi, touche au jus abutendi donc à
la disposition en sens étroit. En effet, il est impossible d'intégrer cette
notion à celles d'usage ou de jouissance, comme le voudraient le
Tribunal fédéral et l'opinion minoritaire, en considérant le produit
de l'aliénation comme un fruit. Des indications intéressantes sur les
notions de jouissance et de fruit peuvent être tirées des art. 745 ss CC
relatifs à l'usufruit. Droit réel limité qui se rapproche le plus du droit
de propriété, l'usufruit confère au titulaire «un droit de jouissance

2
° Cf. par exemple LEEMANN n. 1 ad art. 745 CC, n. 6 ad art. 755 CC; PIOTET SP
V/1, p. 609.
21
«Verbrauchbar sind diejenigen beweglichen Sachen, deren bestimmungsgemas-
ser Gebrauch im Verbrauch oder in der Verausserung besteht»: MEIER-HAYOZ,
Syst. Teil n. 183.
22
PIOTET TDP v/3, p. 90.
23
LEEMANN n. 7 ad art. 772 CC.
24
LIVER, p. 46. Contra: implicitement, ATF 71 II 90, JT 1945 I 521, 527. RoMBER-
GER n. 12 ad art. 938 CC.

70
complet» (art. 745 al. 2 CC) comprenant «la possession, l'usage et la
jouissance» d'une chose (art. 755 al. 1 CC). Les termes sont les mêmes
que ceux de l'art. 938 CC dans ses versions allemande et italienne. Or,
le droit d'usufruit, si complet soit-il, ne donne pas à l'usufruitier le
droit de disposer de la chose (transfert de la propriété, par exemple),
faculté qui reste acquise au nu-propriétaire 25 • De première importance
en cette matière, est la distinction entre le fruit proprement dit et la
substance de la chose qui ne doit pas être entamée par la jouissance
(art. 764 al. 1 CC) 26 • Comme le constate LEEMANN 27 , le produit de
l'aliénation remplace la chose, donc représente sa substance, alors que
le propre du fruit est de s'ajouter à la chose. C'est pourquoi le produit
de l'aliénation ne peut être qualifié de fruit.
Cette analyse des notions d'usage et de jouissance permet d'inter-
préter l'art. 938 CC en ce sens que la disposition tant matérielle
(consommation) que juridique (aliénation) n'entre pas dans son
champ d'application. L'art. 940 al. 1 CC confirme cette thèse lorsqu'il
se réfère au «dommage résultant de l'indue détention». Aliéner n'est
pas détenir. Bien au contraire, car l'aliénation met fin à la détention.
La disposition au sens étroit échappe par conséquent aux art. 938-
940 cc.

2. Arguments du Tribunal fédéral et de l'opinion minoritaire,

et réfutation

Cela posé, il convient de répondre aux arguments et objections de

l'opinion minoritaire.
Tout d'abord, on pourra écarter le motif qui semble avoir poussé
le Tribunal fédéral à adopter la solution de l'arrêt mentionné plus
haut 28 • L'art. 940 al. 1 CC n'était pas l'unique moyen de sanctionner

25
Ceci sous réserve du quasi-usufruit des choses consomptibles (art. 772 al. 1 CC)
qui, comme son nom l'indique, n'est pas conforme au modèle habituel de
1'usufruit.
26
PIOTET TDP V/3, p. 90; HAAB n. 6 ad art. 643 CC.
27
LEEMANN n. 7 ad art. 643 CC.
28
Cf. supra I; ATF 45 II 263, 265: «L'interprétation de l'art. 940 CC admise par
l'instance cantonale conduit à ce résultat inadmissible que l'acquéreur de mau-
vaise foi, à moins qu'il participe à l'acte illicite de l'aliénateur, échapperait aux
conséquences de sa mauvaise foi en revendant immédiatement les objets à un
tiers de bonne foi ( ... ). Telle n'a pu être l'intention du législateur».

71
le comportement du possesseur intermédiaire de mauvaise foi, com-
portement qui serait resté sans sanction, n'était cette disposition. Le
demandeur disposait en réalité de trois actions tirées du Code des
obligations: en dommages-intérêts (art. 41 al. 1), en enrichissement
illégitime (art. 62 al. 1) et en délivrance des profits (art. 423 al. 1). Les
conditions et le résultat de ces différentes actions seront examinés
plus loin 29 • C'est ainsi que la jurisprudence critiquée perd sa raison
d'être.
Par ailleurs, le Tribunal fédéral met sur le même plan l'aliénation
et la perte ou la détérioration pour inclure la valeur de la chose dans
le dommage (art. 940 al. 1 CC) 30 • Ce faisant, il compare l'incompara-
ble. La perte ou la détérioration relèvent de l'usage de la chose (jus
utendi) couvert par les art. 938-940 CC, alors que l'aliénation est un
acte de disposition (jus abutendi) dont les effets ne sont pas statués
par ces normes. D'ailleurs, le Tribunal fédéral paraît gêné par son
propre raisonnement puisque, dans un arrêt postérieur 31 , il est dit que
le possesseur de mauvaise foi doit la valeur de la chose «à côté
du dommage causé par l'indue détention» («neben dem [übrigen] ...
Schaden» ). C'est avouer qu'il faut faire violence à la notion de «dom-
mage résultant de l'indue détention» pour y englober la valeur de la
chose aliénée.
Les objections de STARK à l'opinion majoritaire peuvent également
être réfutées. Cet auteur se demande pourquoi l'héritier présumé qui
laisse périr le vin ne devrait rien de ce chef, alors que s'ille vend, il en
devrait la contre-valeur 32 • La différence de traitement s'explique: lais-
ser périr le vin est une manière d'usage qui est couverte par l'art. 938
al. 2 CC. Le possesseur de bonne foi est donc libéré de toute responsa-
bilité. L'aliénation, en revanche, n'étant pas un usage ni une jouis-
sance de la chose, échappe à l'art. 938 CC. C'est en vertu de l'art. 62
(sous réserve d'un dessaisissement de bonne foi, art. 64) que l'héritier
doit la contre-valeur du vin qu'il a vendu. En outre, la consommation
du vin que STARK place à côté de la perte ou de la détérioration, est, on
l'a vu, un acte de disposition matériel non réglé par l'art. 938 CC.
L'héritier qui boit le vin doit être traité comme celui qui vend, à cette

29 Cf. infi'a § III.

30 ATF 45 II 263, 265.
31 ATF 79 II 59, 61, JT 1954 1 45, 47.
32 STARK n. 18 a ad art. 938 CC. Exemple tiré de HoMBERGER n. 12 ad art. 938 CC.

72
réserve près que l'objection de l'art. 64 sera susceptible d'être plus
souvent réalisée. La distinction opérée entre l'usage ou la jouissance
d'une part, et la disposition au sens étroit (aliénation, consommation,
etc.) d'autre part, fournit une clé d'interprétation satisfaisante quant
au champ d'application des art. 938-940 CC et donne à STARK l'expli-
cation plausible qu'il semble attendre 33 pour justifier la différence de
traitement qu'il conteste.
Un autre argument mérite d'être mentionné, qui est avancé par
SIMONIUS 34 contre la jurisprudence du Tribunal fédéral et qui est tiré
du caractère d'exception de la réglementation des art. 938-940 CC. Le
principe général voudrait que le p·ossesseur sans droit restitue aussi
bien la chose que ses fruits (art. 641 al. 2 CC) et rembourse au pro-
priétaire un montant correspondant à la valeur d'usage de la chose
(art. 62), car la possession est illégitime. L'art. 938 CC déroge à ce
principe en ce sens que le possesseur de bonne foi est fondé à conser-
ver les fruits perçus et ne doit rien pour l'usage qu'il fait de la chose.
Le caractère d'exception des art. 938-940 CC exclut l'interprétation
extensive du Tribunal fédéral qui, seule, permettrait de traiter le pro-
duit de la vente comme un fruit, de telle sorte que ces dispositions
soient rendues applicables.
L'absence de réglementation par le Code civil de l'aliénation de la
chose par le possesseur sans droit n'est d'ailleurs, en soi, pas éton-
nante. En effet, la protection de la propriété résulte de dispositions
éparses et n'est pas réglée de manière exhaustive par le Code civil qui
renvoie souvent aux art. 41, 62, voire art. 423, de manière expresse ou
tacite 35 • La manière dont s'articulent le Code civil et le Code des

33
«Die verschiedene Behandlung von Verkauf einerseits und Verbrauch, Nutzung
und Zerstôrung andererseits ist nur baltbar, wenn dafür eine plausibele Erklii-
rung gegeben werden kann, was nicht der Fall ist»: STARK n. 18 bad art. 938 CC.
34
SIMONIUS Fest., p. 62 ss.
35 Renvois exprès: art. 726 al. 3, 727 al. 3 CC. Les art. 927 al. 3 et 928 al. 2 CC
contiennent un simple rappel de l'art. 41 CO d'après le Tribunal fédéral (ATF
66 I 228, JT 1941 I 115, 122) et la doctrine majoritaire (HINDERLING, p. 445;
HoMBERGER n. 27 ad art. 927 CC). Pour OsTERTAG (n. 22 ad art. 927 CC, n. 20
ad art. 928 CC), ces normes instituent des actions en dommages-intérêts «sui
generis». Quant à STARK (n. 26 ss ad art. 927 CC), il estime que l'art. 927
al. 3 CC renvoie aux art. 938-940 CC et l'art. 928 al. 3 CC à l'art. 41 CO (n. 46
ad art. 928 CC). La prescription acquisitive (art. 728 CC) ne donne pas lieu à
une action en enrichissement illégitime (HAAB n. 66 ad art. 729 CC), car
(Suite en page 74)

73
obligations apparaît de manière frappante en ce qui concerne la pro-
tection de la propriété. L'art. 641 al. 2 CC prévoit notamment l'action
en revendication du propriétaire dépossédé sans droit. Celle-ci s'éteint
lorsque celui qui détient la chose sans droit la détruit, l'aliène ou s'en
dessaisi de tout autre façon. Si l'on s'en tenait au texte de l'art. 641
al. 2 CC, il semblerait que le propriétaire soit démuni de tous moyens.
Personne, cependant, ne met en doute l'application du Code des obli-
gations à ce cas, en dépit du silence des droits réels. C'est l'art. 7 CC
qui impose l'application de certaines dispositions de la partie géné-
rale du Code des obligations. L'art. 7 CC n'est pas exhaustif en ce
sens que d'autres dispositions que celles mentionnées «relatives à la
conclusion, aux effets et à l'extinction des contrats» - c'est-à-dire les
dispositions «de la partie générale avant tout, mais aussi de la partie
spéciale, telles que les règles sur la gestion sans mandat sont applica-
bles aux matières du Code civil» 36 • Ainsi, le Code civil, en son article
641 al. 2, règle la protection du droit de propriété alors que celle de la
valeur de la propriété relève du Code des obligations 37 • Cette distinc-
tion entre propriété et valeur de la propriété peut également servir à
délimiter le champ d'application des art. 938-940 CC. Ces disposi-
tions instituant des prétentions accessoires à l'action en revendication,
l'ayant droit ne peut les faire valoir que si et aussi longtemps -
période de «l'indue détention» - que l'action en revendication est
donnée. La perte de celle-ci entraîne la fin de celles-là. Et, de même
que pour l'art. 641 al. 2 CC, le Code des obligations prend le relais
des art. 938-940 CC lorsque ces normes cessent d'être applicables.
Aussi, d'un silence du Code Civil en matière de droits réels, il faut se
garder de conclure à une absence totale de protection 38 •
Par ces motifs, il convient d'admettre, avec la doctrine dominante,
que le sort du produit de l'aliénation échappe aux art. 938-940 CC et
appelle l'application des dispositions du Code des obligations (art. 41
al. 1, 62 al. 1, 423 al. 1).

l'enrichissement trouve sa cause dans la loi. L'art. 933 CC appelle le même rai-
sonnement. Renvois tacites: ils sont aussi nombreux que les cas imaginables.
Les art. 889 ss CC, p. ex., ne mentionnent pas le dommage pouvant résulter de
«l'indue rétention», etc.
36
ATF 81 II 431, JT 1956 1 194, 199.
3
7
HAAB n. 49 ad art. 641 CC.
38 SJMONIUS Fest., p. 58; HoLENSTEIN, p. 141.

74
§ HI SOLUTION PRÉCONISÉE QUANT
À LA DISPOSITION DE LA CHOSE D'AUTRUI

La disposition de la chose d'autrui fait naître des rapports juridi-

ques entre trois personnes, rapports qui font l'objet du présent para-
graphe. Ces personnes sont le propriétaire dépossédé, lésé, appauvri
et maître; le possesseur intermédiaire aliénateur, lésant, enrichi et
gérant; enfin, le possesseur actuel, tiers acquéreur.

A. CONDITIONS OBJECTIVES DES ART 41 al. 1,

423 al. 1 ET 62 al. 1

Etant admis que les règles du Code des obligations sont applica-
bles aux conséquences financières de l'aliénation de la chose d'autrui,
il s'agit d'en examiner les conditions.
Celui qui dispose, sans y être légitimé, d'une chose appartenant à
autrui, porte atteinte à un droit subjectif absolu, la propriété 39 • Or,
toute atteinte à un droit subjectif absolu est illicite et donne lieu à
réparation (art. 41 al. 1).
Le même acte constitue une gestion d'affaires, quelle que soit la
définition adoptée, car la vente d'une chose appartenant à autrui
porte atteinte à la sphère juridique de ce dernier 40 et correspond à
l'exercice d'un droit subjectif dont celui-ci est titulaire 41 •
La situation se présente de manière différente en matière d'enri-
chissement illégitime, car ce n'est pas l'acte de disposition en tant que
tel qui est appréhendé par l'art. 62, mais son résultat tant sur le patri-
moine de l'enrichi que sur celui de l'appauvri. L'acte doit donc avoir
été fait à titre onéreux et entraîné un préjudice pour le créancier.
Tel est le cas lorsque, malgré l'absence du pouvoir de disposer, le

39 SIMONIUS Fest., p. 58; PIOTET RSJ, p. 89.

40
Définition large: v. BüREN B.T., p. 338 n. 102; BucHER B.T., p. 261; FRIEDRICH,
p. 15, 34; BECKER n. 13 ad art. 419; ÜSER/SCHÔNENBERGER n. 8 ad art. 419.
41 Définition étroite: HoFSTEITER SP, p. 209-211; HoLENSTEIN, p. 161-163; GuHL/
MERz/KuMMER, p. 470.

75
transfert de propriété a été valablement opéré (par exemple, art. 933 et
935 CC) ou lorsque le propriétaire ne peut revendiquer sa chose que
contre remboursement (art. 934 al. 2 CC).

B. CONDITION SUBJECTIVE

L'art. 41 al. 1 pose l'exigence de la faute, l'art. 940 al. 1 CC celle

de la mauvaise foi et l'art. 423 celle de la conscience que l'affaire est
celle d'autrui 42 . Seule l'action en enrichissement illégitime est indé-
pendante de toute condition subjective (sous réserve de l'objection du
dessaisissement de bonne foi, art. 64).
La faute, la mauvaise foi et la conscience du caractère étranger
de l'affaire se rapportent en l'espèce au même fait, c'est-à-dire
que la chose appartient à autrui. La faute, sous ses deux aspects de
l'intention et de la négligence 43 , et la mauvaise foi, définie comme
connaissance positive ou ignorance fautive (art. 3 al. 2 CC) d'un
vice juridique 44, se recoupent. En effet, les formes de l'intention
(dol simple, dol éventuel) et le dolus au sens large d'une part, le man-
quement à la diligence due et l'incompatibilité avec l'attention
que les circonstances permettent d'exiger d'autre part, recouvrent
le même contenu subjectif. De même, à la conscience du caractère
étranger de l'affaire, il faut, on l'a vu 45 , assimiler l'absence fautive
de conscience (art. 3 al. 2 CC par analogie). C'est pourquoi, admet-
tre l'exigence de la faute conduit à reconnaître celle de la mau-
vaise foi et de la conscience du caractère étranger de l'affaire, et
inversement.
Il résulte de ce qui précède que seule l'action en enrichissement
illégitime est ouverte contre le possesseur intermédiaire de bonne foi.
Celui-ci pourra se libérer s'il prouve avoir fait des dépenses extra-

42
Ou celle de l'absence inexcusable de la conscience, cf. supra chap. Il§ II/C.
43
ENGEL, p. 317-318.
44
Cf. supra chap. Il§ II/C/2/c). Selon PIOTET (RSJ, p. 86-87), la mauvaise foi est
réalisée en cas de dol ou d'erreur fautive, contrairement à Ji\GGI (n. 44, 104 ss ad
art. 3 CC) et DESCHENAUX (p. 200 n. 28, p. 212 n. 32) qui distinguent la mau-
vaise foi proprement dite, définie comme dolus au sens large, de la bonne foi
fautive, assimilée à la mauvaise foi par l'art. 3 al. 2 CC.
45
Cf. supra chap. Il§ II/C/2/c).

76
ordinaires (art. 64). En revanche, le possesseur aliénateur de mauvaise
foi peut être recherché en vertu des trois dispositions (art. 41 al. 1, 423
al. 1 et 62 al. 1).

C. OBJET DES ACTIONS

Les art. 41 al. 1, 62 al. 1 et 423 al. 1 divergent quant au montant

qu'ils permettent au propriétaire de réclamer au possesseur aliénateur
(intermédiaire). L'art. 41 al. 1 oblige à la réparation d'un dommage
(dans les limites du lien de causalité avec l'acte illicite). Le patrimoine
du lésé propriétaire est seul en cause. L'art. 62 al. 1 prévoit la restitu-
tion d'un enrichissement, mais dans les limites de l'appauvrisse-
ment46. Sont donc à considérer aussi bien le patrimoine de l'appauvri
(propriétaire) que celui de l'enrichi (aliénateur). Quant à la gestion
imparfaite, l'art. 423 al. 1 permet, indépendamment de toute diminu-
tion patrimoniale de l'ayant droit (propriétaire), d'attribuer à celui-ci
les profits tirés de la gestion. Dans cette optique, c'est uniquement le
patrimoine du gérant (aliénateur) qui doit être pris en compte.
Cela étant, il apparaît que les actions délictuelle et en enrichis-
sement illégitime dépendent de manière immédiate des rapports du
propriétaire avec le possesseur actuel 47 car ceux-ci sont déterminants
pour la condition commune aux art. 41 al. 1 et 62 al. 1, celle de la
diminution patrimoniale. Dans le cadre de la gestion imparfaite, cette
dépendance est moins directe: c'est, par ricochet, la réaction du pos-
sesseur actuel à l'égard de l'aliénateur (éviction, invalidation), ensuite
de l'action du propriétaire, qui est de nature à influencer le calcul des
profits.

1. Le dommage, l'appauvrissement

Pour que le propriétaire subisse une diminution patrimoniale

(dommage ou appauvrissement), il faut que la chose dont il a été dis-
posé, soit définitivement sortie de son patrimoine. Tel est par exemple
le cas lorsqu'il perd son action en revendication par l'effet des art. 933

46
Cette exigence n'est pas posée par la tendance récente en matière d'enrichisse-
ment illégitime. Cf. infra chap. III/§ III/B.
47 Cf. pour l'art. 41, SIMONIUS Fest., p. 58.

77
ou 935 CC, de l'écoulement du délai de 5 ans prévu par l'art. 934
al. 1 CC ou que la chose disparaît matériellement (destruction, voleur
introuvable, etc.). La diminution patrimoniale est alors égale à la
valeur de l'objet; elle atteint le montant du prix que peut réclamer le
possesseur actuel au propriétaire conformément à l'art. 934 al. 2 CC.
Cette diminution ne donne cependant pas nécessairement lieu à une
prétention correspondante, qui dépend en outre de la réalisation des
conditions de causalité adéquate ou de connexité, la première étant
plus large que la seconde.
Ainsi, on peut considérer qu'il n'est pas hors de toute probabi-
lité48, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, que
la vente par le possesseur intermédiaire ait pour conséquence de faire
perdre sa chose au propriétaire pour l'un des motifs mentionnés
(art. 933, 935, 934 al. 2 CC; écoulement du délai de 5 ans: art. 934
al. 1 CC, etc.). En matière d'enrichissement illégitime, la construction
est plus délicate car, dans chaque cas, il s'agit de vérifier si l'enrichis-
sement et l'appauvrissement résultent du même fait 49 . En cas de vente
de la chose d'autrui, le fait connexe est la disposition en faveur du
tiers qui procure au possesseur intermédiaire une créance définitive,
c'est-à-dire non soumise à l'exceptio non adimpleti contractus (art. 82),
en paiement du prix et, partant, l'enrichit. Lorsque la propriété est
perdue en raison de l'application des art. 933 ou 935 CC, l'appauvris-
sement égal à la valeur de l'objet trouve également sa cause dans la
disposition 50 en faveur du tiers de bonne foi. La connexité étant réali-
sée, la prétention en enrichissement illégitime du propriétaire est fon-
dée, mais limitée au montant inférieur du prix ou de la valeur de
l'objet51 • En revanche, lorsque l'appauvrissement ne résulte pas de la
disposition en faveur du tiers de bonne foi, mais d'un autre fait tel que
l'écoulement du délai de 5 ans (art. 934 al. 1 CC) ou l'impossibilité
de retrouver le voleur, il n'y a pas connexité avec l'enrichissement 52
et l'action n'est pas fondée.

48
Cf. par ex. DESCHENAUX/TERCIER,p. 53 ss.
49 Cf. WENNER, p. 59 ss, 63, qui admet que la connexité existe lorsque l'enrichisse-
ment et l'appauvrissement peuvent être considérés comme le résultat d'une
seule et même cause.
5
° CARRY, p. 211 ss, 213.
51 En cas d'application de l'art. 934 al. 2 CC, l'appauvrissement et l'enrichisse-
ment sont de même montant, c'est-à-dire celui du prix de vente.
52 CARRY, p. 212.

78
 L'art. 62 peut donc uniquement trouver application lorsque la pro-
priété est perdue dans le cadre des art. 933 et 935 CC ou que le
propriétaire doit indemniser l'ayant droit conformément à l'art. 934
al. 2 CC. Autrement dit «seule une disposition valable dès l'origine
peut engendrer une action en enrichissement illégitime (... ), mais non
une disposition nulle à l'origine et devenue valable dans la suite» 53 •

2. Les profits

A priori, la prétention en délivrance des profits est indépendante

de toutes ces questions. Pour qu'il ait «profits», il suffit que le pos-
sesseur intermédiaire (gérant) ait disposé de la chose à titre onéreux,
le fait que le propriétaire ait perdu ou non sa propriété étant sans
importance à cet égard.
Pour peu, cependant, que le propriétaire agisse avec succès en
revendication contre le possesseur actuel, ce dernier se retournera
contre son vendeur (gérant) et réclamera la restitution du prix payé,
soit qu'il ait résolu la vente conformément aux dispositions sur la
garantie en cas d'éviction (art. 195 al. 1 ch. !5 4), soit qu'il l'ait inva-
lidée pour erreur essentielle sur les motifs (art. 24 al. 1 ch. 4, 31 al. 1,
62 al. 15 5). Les «profits» (prix de vente) du vendeur/gérant, ainsi
obligé à restituer le prix, disparaissent. L'action du maître (art. 423
al. 1) devient sans objet. Il faut souligner que cette disparition des
profits n'est pas comparable au dessaisissement de l'enrichissement
prévu à l'art. 64. En réalité, une fois le contrat invalidé ou résolu et le
prix restitué, l'acte de gestion (la vente) est «rückgangig gemacht» et
les profits sont rétroactivement supprimés.
On peut se demander à cet égard si le fait que le contrat, liant le
possesseur actuel (obligé à restitution envers le propriétaire) au

5l CARRY, p. 213.
54
Il faut relever un curieux chevauchement des dispositions du Code civil et du
Code des obligations en cette matière. L'acheteur qui doit restituer la chose au
propriétaire dans les conditions de l'art. 934 al. 2 CC a deux prétentions en
remboursement du prix: contre l'ayant droit sur la base de l'art. 934 al. 2 CC et
contre son vendeur sur la base de l'art. 195 al. 1 ch. 1 CO (cf. implicitement
HoMBERGER n. 29 ad art. 934 CC, dans la mesure où il n'admet pas la subroga-
tion en faveur du propriétaire qui a payé conformément à l'art. 934 al. 2 CC).
55 Le concours alternatif entre les deux moyens est admis: ATF 109 II 319,
JT 1984 I 139.

79
gérant, soit résolu plutôt qu'invalidé a une influence sur le calcul des
profits. Il ne fait aucun doute qu'en cas d'invalidation tout se passe
comme s'il n'y avait jamais eu acte de gestion, ni profits, étant donné
que la cause est supprimée ex tune avec effets ex tune. En revanche, la
résolution (art. 195 al. 1) laisse subsister la cause 56 jusqu'à sa déclara-
tion; l'acte de gestion (c'est-à-dire l'acte de disposition en faveur du
possesseur actuel) reste donc valable, les rapports qui en résultent
devant toutefois être liquidés de manière à recréer la situation initiale.
Faut-il en conclure que le gérant devrait le prix deux fois: l'une au
possesseur évincé conformément à l'art. 195 al. 1 ch. 1 ou 62 al. 1,
l'autre au maître en vertu de l'art. 423 al. 1? Cette question dépend de
l'époque déterminante pour le calcul des profits. Or, on l'a vu 57 , les
profits sont calculés au moment de l'accomplissement de l'acte de ges-
tion, non au moment de la délivrance des profits. Puisque la résolu-
tion n'est pas susceptible de porter atteinte à l'acte de disposition,
c'est-à-dire à l'acte de gestion, les profits existent et ne peuvent être
affectés par le fait que le prix doive ultérieurement être rendu.
Cependant de pareilles divergences dans les solutions ne se justi-
fient pas. La situation juridique ne doit pas dépendre du choix arbi-
traire du possesseur évincé entre l'invalidation et la résolution. La
résolution doit, sur cette question, être traitée comme l'invalidation
pour éviter que le gérant ne soit tenu de restituer deux fois le prix qu'il
a reçu du possesseur évincé. Ce qui importe, c'est l'annulation des
effets de l'acte de gestion. On considérera dès lors que les profits
n'existent plus, en cas d'invalidation comme de résolution, et que,
partant, l'action du propriétaire (maître) en délivrance des profits
n'est pas fondée ou que le gérant dispose d'une prétention en enrichis-
sement illégitime pour le montant qu'il aurait déjà versé sur la base de
l'art. 423 al. 1. A remarquer que les mêmes considérations valent pour
l'existence de l'enrichissement dans l'action fondée sur l'art. 62, sans
que l'on puisse parler de dessaisissement au sens de l'art. 64.
Il découle de ce qui précède que l'établissement des profits dépend
des rapports entre le tiers (possesseur évincé) et le gérant (aliénateur),
rapports eux-mêmes dépendants des rapports entre le propriétaire
(maître) et le tiers (possesseur évincé). En effet, lorsque le propriétaire
(maître) peut revendiquer la chose parce que la disposition en faveur

56
Cf. STANISLAS, p. 21 et réf. cit. n. 2. Contra: ATF 109 II 319, JT 1984 I 139.
57 Cf. supra chap. Il§ IV/3/a/bb).

80
du tiers (possesseur évincé) est sans effet, celui-ci peut se retourner
contre le gérant (art. 195 al. 1 ch. 1 ou art. 31 al. 1 et 62 al. 1). Dans ce
cas, l'action en délivrance des profits n'est pas ouverte, pas plus que
ne le sont l'action en dommages-intérêts ou l'action en enrichissement
illégitime.

§ IV QUESTIONS P ARTICULIERES

A. LA POSSESSION INTERMÉDIAIRE DE BONNE FOI

Le problème de la possession intermédiaire de bonne foi suppose

l'intervention de quatre personnes: le propriétaire (maître) à qui une
chose a par exemple été volée, le gérant qui vend la chose à un tiers de
bonne foi (possesseur intermédiaire) lequel la vend à son tour à une
autre personne.
On se souviendra que le Tribunal fédéraP 8 considère que le pos-
sesseur intermédiaire de bonne foi échappe à toute responsabilité
conformément à l'art. 938 CC. Cette thèse, largement minoritaire en
doctrine, repose implicitement sur l'idée que rien ne doit être exigé du
tiers en raison même de sa bonne foi. Cependant, il convient de sou-
ligner que la solution majoritaire ne porte pas indûment préjudice
au tiers de bonne foi. En effet, une fois admis le principe que les
art. 938-940 CC ne visent pas la disposition de la chose, la seule
norme qui permette de rechercher le possesseur intermédiaire de
bonne foi est l'art. 62 59 , dans la mesure où est reconnue l'exigence
de la conscience que l'affaire est celle d'autrui dans le cadre de
l'art. 423 60 • Or, les cas dans lesquels l'art. 62 est applicable au posses-
seur intermédiaire de bonne foi sont en réalité extrêmement limités.
En effet, en matière de disposition par une personne non légitimée,
deux hypothèses seulement sont envisageables: soit la chose a été
confiée au premier disposant (gérant), soit le possesseur antérieur
(maître) en a été dessaisi sans sa volonté.

58 Cf. supra § II/ A.

59 HOLENSTEIN, p. 61-62, 137-143; SIMONIUS Fest., p. 59.
6° Cf. supra chap. Il§ II/C/2/c). HoFSTETTER SP, p. 186-187 (III.l.b.). Contra:

SIMONIUs Fest., p. 59-60.

81
 Lorsqu'il s'agit d'une chose confiée, le possesseur (intermédiaire)
de bonne foi en devient propriétaire conformément à l'art. 933 CC.
En disposant, il le fait légitimement. Il n'est donc pas soumis à
l'action pour enrichissement illégitime.
Si la chose a été volée ou que le possesseur antérieur (maître) en
est dessaisi sans sa volonté, toute acquisition de la propriété par
un possesseur subséquent, même de bonne foi, est exclue (art. 934
al. 1 CC). Le possesseur antérieur garde son droit de propriété sur la
chose et n'est pas appauvri. L'art. 62 est à nouveau exclu. Par l'effet
de l'écoulement du délai de 5 ans prévu à l'art. 934 al. 1 CC, le posses-
seur antérieur perd son droit de propriété. Mais l'enrichissement du
possesseur intermédiaire provenant de la vente de la chose n'est pas
en lien de connexité avec l'appauvrissement résultant de l'application
de l'art. 934 al. 1 CC. C'est pourquoi l'action en enrichissement illégi-
time n'est toujours pas fondée 61 • Il en va de même dans les cas où la
chose est détruite ou disparaît. Le possesseur antérieur est effective-
ment appauvri, mais ne peut rechercher le possesseur intermédiaire de
bonne foi enrichi faute, encore, de connexité.
L'unique hypothèse dans laquelle l'enrichissement et l'appauvris-
sement reposent sur le même fait est celle d'une vente par le posses-
seur intermédiaire de bonne foi dans les conditions de l'art. 934
al. 2 CC 62 • C'est l'acte de disposition du possesseur intermédiaire de
bonne foi (enrichi) qui fait naître à charge du possesseur antérieur
(propriétaire, appauvri) l'obligation d'indemniser le possesseur actuel
de bonne foi et appauvrit celui-là d'un montant correspondant. Le
même acte procure au possesseur intermédiaire un enrichissement
égal au prix payé ou à la créance définitive en paiement du prix par
son cocontractant.
Cela signifie que le possesseur intermédiaire de bonne foi n'est
pas soumis à l'action en enrichissement illégitime, à moins qu'il soit
un marchand d'objets de même espèce ou qu'il ait vendu la chose
dans des enchères publiques ou un marché et que son cocontractant
soit de bonne foi.
Il faut noter pour terminer que la répétition ne doit pas appauvrir
l'enrichi, conformément au principe posé par l'art. 64. L'enrichi est

61
Dans le même sens, CARRY, p. 212. Contra: v. TUHRIPETER § 52, p. 495 n. 129.
62
CARRY, p. 213.

82
simplement replacé dans la situation patrimoniale qui était la sienne
avant l'aliénation. C'est pourquoi, la solution apportée par l'opinion
dominante aux rares cas où le problème de la possession intermé-
diaire de bonne foi se pose, n'apparaît pas comme inéquitable. C'est
ainsi que tombe le principal motif sur lequel se fonde le raisonnement
du Tribunal fédéral.

B. LA DÉDUCTION DU PRIX D'ACHAT DANS

LES RAPPORTS ENTRE LE PROPRIÉTAIRE
ET LES POSSESSEURS SUBSÉQUENTS

Lorsque l'aliénateur de la chose d'autrui l'a lui-même acquise à

titre onéreux 6 \ se pose le délicat problème d'une éventuelle déduction
du prix d'achat qui pourrait être opérée sur le montant réclamé par le
propriétaire dépossédé 64 • Un examen séparé de chacune des normes
invocables à cet égard s'impose.

1. Art. 41 al. 1 CO

Le dommage dont le propriétaire dépossédé peut demander répa-

ration sur la base de l'art. 41 al. 1 correspond à la diminution de son
patrimoine. Or ce patrimoine n'est en rien touché par le prix qu'a pu
payer l'aliénateur (lésant) pour acquérir la chose. La déduction du
prix d'achat n'est par conséquent pas possible.

2. Art. 62 al. 1 CO

Dans le cadre de l'enrichissement illégitime, plusieurs conditions

doivent être cumulativement réalisées pour qu'apparaisse la question
de l'imputation du prix d'acquisition. Il faut en premier lieu que le
possesseur intermédiaire (aliénateur) ait acquis la chose à titre oné-
reux, sans devenir lui-même propriétaire. En second lieu, la chose doit

63 Cette hypothèse suppose l'intervention d'au moins quatre personnes: le proprié-

taire (maître) qui confie sa chose ou à qui celle-ci est volée, celui à qui la chose a
été confiée ou le voleur qui vend la chose, un premier acheteur qui la revend, un
second acheteur.
64
Au premier acheteur (ou à tout possesseur subséquent qui a revendu la chose).

83
être revendue dans des circonstances telles que le possesseur antérieur
soit appauvri. Tel est le cas dans deux situations. Soit le propriétaire
se trouve dessaisi de la chose sans sa volonté et la vente de celle-ci par
un possesseur intermédiaire de bonne ou de mauvaise foi à un tiers de
bonne foi entraîne l'application de l'art. 934 al. 2 ou 935. Soit la chose
a été confiée auquel cas la vente par un possesseur intermédiaire
de mauvaise foi 65 procure la propriété à l'acquéreur de bonne foi
(art. 933 CC).
Cela étant, la doctrine semble généralement admettre sans discus-
sion l'imputation du prix d'achat dans la mesure où elle soumet à
l'action en enrichissement illégitime le seul bénéfice - et non le pro-
duit - résultant de la disposition de la chose d'autrui ( « Verausse-
rungsgewinn» au lieu du «Verausserungserlôs») 66 • Pourtant, l'imputa-
tion ainsi opérée n'est pas conforme aux conditions très strictes de
l'art. 62 al. 1. En effet, il s'agit de considérer l'acte se trouvant à la
base du déplacement patrimonial injustifié, c'est-à-dire la disposition
en faveur d'un tiers de bonne foi dans les conditions des art. 933, 934
al. 2 ou 935 CC. L'enrichissement issu de cet acte est la créance en
paiement du prix ou le prix déjà versé, dans son entier. Or, le contrat
conclu entre le disposant (enrichi) et son propre vendeur est une res
inter alios acta sortant du cadre des relations fondées sur l'enrichisse-
ment illégitime qui sont étroitement limitées par la nécessité d'un lien
de connexité 67 entre l'enrichissement du disposant et l'appauvrisse-
ment du propriétaire dépossédé. Ce contrat ne doit par conséquent
pas entrer en considération dans le calcul de l'enrichissement.
Ce raisonnement se heurte à l'opinion dominante selon laquelle
l'enrichissement se détermine à l'époque de la restitution 68 • Cette
méthode de calcul, qui permet de sortir du cadre imposé par la

65 Si le possesseur intermédiaire est de bonne foi, il acquiert lui-même la propriété

(art. 933 CC) et le problème ne se pose pas.
66 SIMONIUS Fest., p. 59; WIELAND n. 6 ad art. 938 CC; HOMBERGER n. 12 ad
art. 938 CC; HINDERLING, p. 512; EN GEL, p. 406; V. TUHR/PETER § 53,
p. 506. Contra: CARRY, p. 213 ss; PIOTET TDP IV, p. 686 n. 48. La jurisprudence
est muette sur ce point étant donné qu'elle considère que la question est exclusi-
vement réglée par l'art. 938 CC.
67 Pour une définition de cette notion: cf. WENNER, p. 59 ss, 63.
68 BucHER A.T., p. 691; v. BüREN A.T., p. 312; KELLER/ScHAUFELBERGER Bd. III,
p. 81, parlent de «Zeitpunkt der Herausgabe» par opposition à «Rückforde-
rung». Contra: GAucH/ScHLUEP/TERCIER n. 1133 ss.

84
connexité, est contestable, vu le fondement légal que lui donnent les
auteurs. Ils tirent de l'art. 64 l'idée que doit seulement être restitué
l'enrichissement existant au moment de la restitution. Or cette disposi-
tion, par les termes employés («celui qui a reçu indûment établit qu'il
n'est plus enrichi lors de la répétition»), se réfère implicitement à
deux moments possibles pour déterminer l'enrichissement: celui de la
naissance de l'enrichissement- moment où le débiteur «a reçu indû-
ment» et a été enrichi - et celui de la répétition - moment où le
débiteur «n'est plus enrichi».
La règle instituée par l'art. 64 est bien celle du calcul à l'époque de
la restitution, mais cette règle ne vaut que pour l'enrichi de bonne foi.
Celui qui est de mauvaise foi ne peut s'en prévaloir. Pour lui, seul
l'enrichissement initial compte. C'est pourquoi il n'est pas admissible
de poser comme une règle générale le calcul à l'époque de la restitu-
tion, ce qui reviendrait à faire bénéficier également l'enrichi de mau-
vaise foi du régime de faveur institué par l'art. 64. Tel n'est pas le sens
de cette disposition.
D'un point de vue logique, il faut procéder en deux étapes. En pre-
mier lieu et dans tous les cas, il s'agit de déterminer l'enrichissement
initial. Ensuite, mais uniquement lorsque l'enrichi est de bonne foi, on
tiendra compte de facteurs qui, ultérieurement, ont provoqué une
diminution de l'enrichissement. Ainsi, ni l'enrichi de mauvaise foi, ni
même l'enrichi de bonne foi ne peuvent se prévaloir d'un fait -
acquisition à titre onéreux - antérieur au déplacement patrimonial
injustifié, déplacement qui fixe le moment précis auquel l'enrichisse-
ment est arrêté dans le premier calcul.
L'impossibilité d'imputer le prix d'acquisition sur l'enrichissement
à restituer, d'ailleurs admise par certains auteurs 69 , n'apparaît pas
comme spécialement inéquitable pour l'enrichi. Si celui-ci n'avait pas
revendu la chose, il aurait dû subir la revendication du possesseur
antérieur conformément à l'art. 934 al. 1 CC sans pouvoir opposer
aucun droit à ce dernier. Il lui appartiendrait alors de se retourner
contre son vendeur sur la base des dispositions régissant l'éviction
(art. 192 ss) ou l'erreur essentielle sur les motifs (art. 23, 24 al. 1 ch. 4,
31 et 62). La revente de la chose ne justifie pas une solution différente.
L'enrichi de bonne foi conserve également dans ce cas son recours
contre le vendeur, soit qu'il se prévale des art. 192 ss applicables par

69
CARRY, p. 213 ss; ProTET TDP IV, p. 686 n. 48.

85
analogie 70 , soit qu'il invalide le contrat pour erreur essentielle (art. 24
al. 1 ch. 4) et agisse en enrichissement illégitime pour le prix payé
(art. 62). Par conséquent, l'imputation du prix d'achat n'est pas
admissible dans le cadre d'une prétention fondée sur l'art. 62.

3. Art. 423 CO

La seule action qui permette la déduction du prix d'achat est celle

prévue par l'art. 423. Le gérant doit restituer, en vertu de l'al. 1 de
cette disposition, les profits qu'il a tirés de la gestion, c'est-à-dire le
prix de vente dans son intégralité. La déduction s'opère conformé-
ment à l'art. 423 al. 2 qui confère au gérant le droit de se faire
«indemniser», donc de réclamer le remboursement de ses dépenses 71 •
Les frais d'acquisition de la chose sont couverts. Ainsi, le gérant, tenu
de verser au maître la somme tirée de la vente, pourra compenser cette
dette avec sa créance résultant de l'art. 423 al. 2. En fin de compte, il
n'est tenu que du bénéfice tiré de la vente.
A première vue, il peut paraître paradoxal que le disposant cons-
cient de la situation réelle 72 , donc de mauvaise foi, puisse imputer le
prix d'achat conformément à l'art. 423 al. 2, alors que l'enrichi de
bonne foi, actionné sur la base de l'art. 62, ne le peut pas. En réalité,
cette solution est logique si l'on considère que l'enrichi de bonne foi
peut obtenir de son vendeur le remboursement du prix payé (art. 195
al. 1 ch. 1 ou art. 31 et 62), alors que l'aliénateur de mauvaise foi ne
dispose pas des mêmes moyens. En effet, vu sa mauvaise foi, les ris-
ques d'éviction lui sont connus (art. 192 al. 2) d'une part, et il n'est
pas victime d'une erreur quant à la qualité de propriétaire du vendeur
(art. 24 al. 1 ch. 4) d'autre part. Ce nonobstant, il faut admettre que la
situation du disposant de mauvaise foi est plus avantageuse, étant
donné qu'il peut opposer la compensation à l'action du propriétaire.
Au contraire, l'enrichi de bonne foi se voit dans l'obligation d'agir
contre un tiers (son vendeur) pour obtenir la restitution du prix de

70 Par analogie, car l'acheteur (enrichi) n'est plus soumis à l'action en revendica-
tion du propriétaire dépossédé étant donné la revente de la chose. Cf. à ce sujet,
CARRY, p. 215.
71 MosER th., p. 183. Cf. supra chap. Il§ IV1A/3/b).
72
Dans la mesure où est exigée la conscience du caractère étranger de l'affaire
dans le cadre de l'art. 423, cf. supra chap. Il§ II/C/2.

86
vente. D'un autre côté, la «responsabilité» du gérant sur la base
de l'art. 423 al. 1 est plus étendue que celle de l'enrichi (art. 62),
puisqu'elle n'est pas limitée par l'appauvrissement du demandeur.
La raison pour laquelle il ne convient pas, en définitive, de favori-
ser le possesseur intermédiaire au détriment du propriétaire touche à
une question fondamentale de principe. Il s'agit du choix entre la pro-
tection du tiers acquéreur et celle du propriétaire. Le législateur a posé
en principe que la propriété n'est pas transférée en l'absence du pou-
voir de disposer de l'aliénateur. Une exception est faite pour les
choses confiées (art. 933 CC), ainsi que la monnaie et les titres au por-
teur (art. 935 CC). L'art. 934 al. 2 CC accorde une protection moindre
au tiers acquéreur, visant non le droit de propriété comme tel, mais sa
valeur. En-dehors de ces hypothèses, le tiers, quelque de bonne foi
qu'il puisse être, n'est pas protégé. Il faut en conclure que les intérêts
du propriétaire prévalent lorsqu'aucune exception n'est réalisée. Tel
est le choix du législateur, qu'il ne s'agit pas de contourner en forçant
l'interprétation des textes du Code des obligations.
En conclusion, on retiendra ici que le prix d'achat peut être
imputé dans le cadre de la gestion intéressée, mais non lorsqu'il s'agit
d'une action en dommages-intérêts ou en enrichissement illégitime.

C. LA CONSOMMATION DE LA CHOSE D'AUTRUI

Dans l'optique du Tribunal fédéral, la consommation de la chose

d'autrui est, au même titre que l'aliénation, réglée par les art. 938-
940 CC 73 • Toutefois, on a retenu, d'une part, que la consommation est
un acte de disposition matériel (jus abutl) et, d'autre part, que les
art. 938-940 CC ne couvrent pas la disposition au sens étroit. La
consommation de la chose d'autrui, comme son aliénation, appelle
donc l'application des règles du Code des obligations.

1. Art. 41 al. 1 CO

La consommation en tant qu'acte de disposition constitue une

atteinte illicite au droit de propriété d'autrui. Le dommage qui en
résulte est égal à la valeur objective de la chose consommée. La faute,

73
ATF 71 II 90, JT 1945 1521, 527. Cf. supra§ II/A et C/1.

87
dernière condition de l'art. 41 al. 1, implique que celui qui a
consommé, a su ou dû savoir que la chose appartenait à autrui. Ces
conditions réalisées, le propriétaire dispose d'une action en rembour-
sement de la valeur de la chose consommée.

2. Art. 62 al. 1 CO

a) En général

Contrairement à la responsabilité aquilienne, l'enrichissement

illégitime permet d'appréhender le comportement de celui qui n'est
pas fautif, de celui donc qui consomme sans savoir et sans avoir dû
savoir que la chose consommée appartenait à autrui. A noter que
l'appauvrissement correspond au dommage 74, c'est-à-dire à la valeur
de la chose que la consommation fait disparaître du patrimoine de
l'appauvri.

b) L'enrichissement
En revanche, le calcul de l'enrichissement ne va pas sans quelques
difficultés. L'enrichissement résulte de la comparaison de deux états
du patrimoine: celui avant et celui après le déplacement patrimo-
niaF5. Ou, autrement dit, l'état du patrimoine sans et celui avec l'évé-
nement en cause. Le patrimoine peut être directement augmenté par la
réalisation d'un gain effectif (lucrum emergens). Dans cette hypothèse,
les deux états du patrimoine (avant, après) sont des valeurs consta-
tables (la première, un fait passé; la seconde, un fait actuel) qui per-
mettent un calcul relativement aisé de l'enrichissement.
Il existe une autre forme d'enrichissement, la perte évitée (damnun
cessans qui se réalise par la non-diminution du patrimoine 76 • La
consommation de la chose d'autrui en est une illustration. Dans ce
cas, le patrimoine de l'enrichi n'est apparemment pas touché par
l'événement considéré (la consommation). L'état du patrimoine avant
la consommation semble être le même que celui après la consomma-
tion. Ainsi par exemple le fait de boire une bouteille appartenant à

74
Cf. infra chap. III/§ III/ A.
75
GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, n. 1076. Contra: HOLENSTEIN, p. 67 ss, 71 ss.
76
ENGEL, p. 395-396.

88
autrui n'a pas d'effet sur le patrimoine de celui qui la consomme. En
seconde analyse seulement, il apparaît que le patrimoine aurait été
inférieur sans l'événement en cause, car des dépenses auraient dû être
faites qui ont pu être économisées. Il ne s'agit donc plus de constater
une valeur qui existe ou a existé, mais d'évaluer un patrimoine hypo-
thétique, tel qu'il aurait existé si la bouteille d'autrui n'avait pas été
bue. C'est ce que la jurisprudence et la doctrine nomment «enrichisse-
ment par économie de dépenses» («Ersparnisbereicherung») 77 •

c) L'enrichissement par économie d'une dépense et l'art. 64 CO

A ce stade, deux imprécisions méritent d'être signalées qui rendent
toute discussion malaisée en ce domaine. Premièrement, la consom-
mation est souvent, à tort, considérée principalement comme un fac-
teur de disparition de l'enrichissement et, partant, liée à l'art. 64. Or,
dans la majorité des cas, c'est la consommation elle-même qui est
à l'origine de l'enrichissement. En effet, vu le principe de la causalité
du transfert de la propriété, aucune valeur 78 n'est acquise à celui qui
consomme la chose d'autrui avant son acte, si la chose n'a pas été
valablement acquise au préalable. Il n'y a réellement disparition de
l'enrichissement par consommation que dans les rares cas où la pro-
priété de la chose a valablement passé, mais devait être retransférée
conformément aux règles sur l'enrichissement illégitime, suite à la
résolution du contrat (par exemple, art. 109)19 • Il est donc important
d'examiner la consommation indépendamment de toute référence à
l'art. 64.
En second lieu et de manière plus générale, l'existence de l'enri-
chissement et sa disparition ne sont pas suffisamment distinguées, ce
qui n'est qu'une conséquence de la méthode déjà décrite 80 selon
laquelle l'enrichissement est calculé à l'époque de la restitution. Cette
confusion est sans doute à l'origine de l'exigence posée par une partie

77 ATF 31 II 134, 140-141. Cf. en outre, réf. cit. chez GILLIARD, p. 138-141; GuHLI
MERZ/KUMMER, p. 202 c).
78
Sous réserve de la possession, mais la valeur de celle-ci n'égale en tout cas pas
la valeur de la chose elle-même.
79
A noter que la voie de la résolution n'est pas ouverte à l'acheteur qui a
consommé une chose défectueuse. En effet, la consommation doit être assimilée
à la perte imputable à l'acheteur, cas dans lequel l'art. 207 al. 3 exclut l'action
rédhibitoire (cf. PIOTET TDP VII/1, p. 97).
8
° Cf. supra B/2, n. 68.

89
de la doctrine 81 selon laquelle la dépense économisée doit avoir
été nécessaire pour que le patrimoine de l'enrichi soit augmenté.
Cette idée de nécessité a initialement été développée à propos de la
disparition (art. 64), non de l'existence, d'un enrichissement con-
sistant en une somme d'argent 82 • Si l'argent a, par exemple, été dé-
pensé pour faire face à des besoins courants (loyer, nourriture, etc.),
le patrimoine en garde une trace positive, car l'enrichi a ainsi évité
d'utiliser ses propres moyens pour acquérir un bien nécessaire. Seule
une dépense non nécessaire, procurant un avantage non durable,
est propre à faire disparaître l'enrichissement. Or, c'est du téles-
copage entre la naissance de l'enrichissement par l'économie d'une
dépense et sa disparition par une dépense non nécessaire qu'est
né le faux problème de l'enrichissement par économie d'une dé-
pense nécessaire 83 • En réalité, l'idée de nécessité - plus juste-
ment du caractère ordinaire 84 - de la dépense doit être réservée à
l'ati. 64 85 •
Lorsque la doctrine exige que la dépense économisée soit néces-
saire, elle pose, au fond, la question suivante: si le vin n'avait pas été
bu, quel serait l'état du patrimoine du débiteur? On doit constater que
le patrimoine serait le même, sauf si l'on peut admettre que le débiteur
aurait été obligé de dépenser ses propres moyens pour acquérir le vin.
Le principal reproche adressé à ce raisonnement est qu'il permet à
l'enrichi de mauvaise foi d'objecter l'absence de nécessité de la
dépense économisée et d'échapper ainsi à l'action pour enrichisse-
ment illégitime 86 •

81 AEnu, p. 53-54; CARRY, p. 71; JANNER, p. 77; WnTMANN, p. 33 ss; GuRLI

MERz/KuMMER, p. 202 c); v. BüREN AT, p. 313; KELLERIScHAUFELBERGER
Bd. III, p. 28-29. Contra: WENNER, p. 44-45.
82
ATF 102 V 91, 99-100; 82 II 439, JT 1957 1 144, 152; ATF 19 300, 304. ENGEL,
p. 405-406; BussY, p. 119 N° 200.
83 La confusion entre naissance et disparition de l'enrichissement est particu-
lièrement apparente chez v. BüREN A.T., p. 313; elle ressort également de la
manière dont GILLIARD (p. 138-141) mélange les citations relatives à l'une et
à l'autre.
84
Cf. infra d).
85
Il est intéressant de remarquer que le Tribunal fédéral n'a jamais confondu
l'enrichissement par économie de dépenses (ATF 31 II 134, 140-141) et sa dis-
parition par une dépense non nécessaire (ATF 102 V 91, 99-100; 82 II 439,
JT 1957 1 144, 152; ATF 19 300, 304).
86
HOLENSTEIN, p. 69 SS.

90
 L'argument n'est qu'à moitié pertinent, car, d'une part, il n'est pas
judicieux d'élargir indéfiniment le champ d'application de l'art. 62
pour appréhender toutes les situations imaginables, d'autre part, le
comportement du débiteur reste sanctionné par l'art. 41 al. 1.
Cela étant, il existe une autre méthode, plus satisfaisante parce
que plus objective, pour calculer l'enrichissement initial. Il ne s'agit
pas tant de savoir quel serait l'état du patrimoine si la chose n'avait
pas été consommée du tout, mais quel serait l'état du patrimoine si la
chose n'avait pas été consommée gratuitement. Cela ne revient pas à
poser la fiction d'un contrat, étant donné que la chose n'est pas éva-
luée d'après le prix qu'auraient - ont, si le contrat est nul ou invalidé
- fixé les parties, mais en fonction de sa valeur usuelle sur le marché.
Il s'ensuit que celui qui boit une bouteille de Romanée Conti 1983 est
enrichi du prix qu'il n'a pas payé pour acheter cette bouteille, quelle
que soit sa situation financière. L'enrichissement consiste à consom-
mer sans payer.
A première vue, l'enrichissement ainsi calculé objectivement n'est
pas susceptible de disparaître ultérieurement. Il convient néanmoins
de sauvegarder le principe selon lequel l'enrichi de bonne foi ne doit
pas être appauvri par la restitution. Pour ce faire, il faut admettre
l'existence d'une lacune concernant l'enrichissement par économie
d'une dépense en cas de bonne foi de l'enrichi. Lacune qui peut être
comblée en appliquant par analogie l'art. 64 (art. 1 al. 2 CC). L'effet
de ce raisonnement est de faire coïncider la naissance de l'enrichisse-
ment avec sa disparition 87 • On en revient par ce biais à la notion de
nécessité de la dépense économisée, pour retenir la fiction que l'en-
richissement «disparaît» lorsque la dépense n'a pas ce caractère,
objection ainsi limitée à l'enrichi de bonne foi puisqu'elle résulte de
l'art. 64 appliqué par analogie.

d) Critique de l'exigence du caractère nécessaire de la dépense

Il convient à présent de s'interroger sur le bien-fondé du critère
de la nécessité de la dépense économisée. La doctrine explique cette
exigence par le fait que «des dépenses non nécessaires ou consa-
crées à des avantages non durables (voyage d'agrément, concerts,

87 A cet égard, GILLIARD (p. 143 n. 35) parle fort justement d'enrichissement
«mort-né».

91
spectacles ... )» 88 ne laissent aucune trace positive dans le patrimoine
sous forme d'une valeur de remplacement ( « Surrogat» )89 • Par contre,
au cas où l'enrichi aurait dû subvenir de toute façon par ses propres
moyens à des dépenses nécessaires 90 , l'enrichissement subsiste sous
forme de non-diminution de l'actif ou de non-augmentation du pas-
sif. BucHER 91 , bien qu'il prenne également l'exemple du voyage de
vacances, constate que «das Vergnügen der Ferienreise und die Stil-
lung des (vielleicht sonst auf anderer Weise befriedigten) Reisenbe-
dürfnisses verbleibt dem Bereicherten».
Si le «Vergnügen» et la «Stillung des Reisenbedürfnisses» ne sont
pas susceptibles d'une appréciation pécuniaire, donc ne sont pas
des éléments de l'enrichissement, il n'en demeure pas moins que
les dépenses «non utiles» liées à un voyage d'agrément ne font
pas nécessairement disparaître l'enrichissement. En effet, le voyage
aurait peut-être été entrepris quoiqu'il en soit à l'aide d'autres
moyens. La pertinence du critère de nécessité ou d'utilité doit être
remise en question. N'est-il pas plus opportun de parler de dé-
pense anormale ou inhabituelle, plutôt que de dépense nécessaire,
par rapport à une situation donnée? Ainsi, le fait que le voyage
de vacances annuel soit payé en 1990 au moyen de l'enrichissement
ne permet pas de conclure au dessaisissement, car l'enrichi aurait
affecté d'autres moyens à ce voyage s'il n'avait eu à disposition
l'argent reçu sans cause. Il s'agit d'une dépense «normale», quoique
non nécessaire, conforme au cours habituel des choses et qui aurait
de toute façon diminué le patrimoine de l'enrichi, indépendam-
ment de l'attribution sans cause. L'enrichissement subsiste sous
forme d'une économie.
L'art. 64 n'est en réalité invocable que si le voyage en question
avait été entrepris en plus du voyage habituel de vacances, en raison
précisément du fait que l'enrichi croyait disposer de moyens supplé-
mentaires, de telle sorte que la dépense n'aurait pas été faite si ce
dernier n'avait eu l'enrichissement à sa disposition. Dans ce cas, la

88 ENGEL, p. 405; BussY, p. 121 N° 206, utilise l'expression «d'usage impro-

ductif».
89 Terme utilisé par v. TUHRIPETER § 53, p. 504.
90
ATF 71 II 147, JT 1945 1 612, 617.
91 BUCHER A.T., p. 694.

92
dépense peut être qualifiée «d'extraordinaire» et vient en diminution
de ce qui a été reçu sans cause. Le critère n'est donc pas celui du
«nécessaire», mais celui de «l'ordinaire» 92 •
Ce raisonnement peut paraître choquant dans la mesure où est
favorisé celui qui fait des dépenses extravagantes supprimant son
enrichissement, au détriment du bon père de famille qui ne dé-
pense qu'à bon escient. Cependant, l'art. 64 lui-même impose cette
discrimination puisqu'il tend à éviter que l'enrichi de bonne foi ne
soit appauvri par la restitution 93 • Or, tel n'est le cas que si l'enri-
chissement disparaît sans contre-partie dans le patrimoine du débi-
teur, c'est-à-dire lorsque l'argent est gaspillé d'une manière qui sort
de l'ordinaire.
En résumé, celui qui consomme une caisse de Romanée Conti
1983 est enrichi de la valeur objective des bouteilles. S'il est de
bonne foi, il peut objecter que, normalement, il n'aurait pas acheté
un grand cru, mais se serait contenté de son vin de table ordinaire;
il n'est alors enrichi que de la valeur du vin ordinaire (art. 64 par
analogie). Cette objection n'est pas ouverte à l'enrichi de mauvaise
foi; celui-ci est débiteur de la valeur objective des Romanée Conti
1983 (art. 62)9 4 •

3. Art. 423 al. 1 CO

Celui qui consomme la chose d'autrui est un gérant d'affaires,

étant donné qu'il viole le droit subjectif d'autrui (la propriété). A ce
titre, il est tenu à la délivrance des profits consistant, comme l'enri-
chissement, dans la valeur objective de la chose consommée. Le
gérant ne peut tirer aucune objection du fait que celle-ci sortirait du
cadre de ce qui est ordinaire, car l'art. 64 n'est pas applicable en
matière de gestion d'affaires 95 et ne serait, de surcroît, pas réalisé.

92 Même idée chez GAUCH/ScHLUEP/TERCIER n. 1079: «une personne fait l'écono-

mie d'une dépense qu'elle aurait dû normalement supporter».
93 ATF 102 V 91, 99-100.
94 Le résultat est le même que celui auquel parvient HoLENSTEIN (p. 123 ss), mais le
cheminement est différent. Cf. infra chap. III/§ 11/B.
95 Controversé, cf. supra chap. Il§ II/C/2/b/dd).

93
En effet, le gérant a ou doit avoir, par définition, conscience 96 de
consommer la chose d'autrui, donc est de mauvaise foi, ce qui exclut
l'invocation de l'art. 64.

4. Synthèse

Le propriétaire peut réclamer au consommateur de bonne foi, sur

la base de l'art. 62 al. l, la valeur objective de la chose uniquement,
ceci sous réserve de la preuve que la consommation n'a évité que des
dépenses extraordinaires (art. 64 par analogie). Le consommateur de
mauvaise foi, quant à lui, peut être recherché pour la valeur objective
de la chose en vertu des art. 41 al. 1, 62 al. 1 et 423 al. 1.

96 Cf. supra chap. Il§ IIIC.

94
 Chapitre III

Enrichissement illégitime et gestion intéressée

§I REMARQUES PRÉLIMINAIRES

Le présent chapitre vise les situations auxquelles sont applica-

bles aussi bien les dispositions sur la gestion intéressée (art. 423) que
celles sur l'enrichissement illégitime (art. 62). Cela signifie que l'enri-
chi doit pouvoir être considéré comme un gérant d'affaires et l'ap-
pauvri comme le maître dans la sphère juridique duquel celui-là est
intervenu. Les principaux exemples d'une application simultanée des
art. 423 et 62 sont les suivants 97 :
la consommation (au sens large) de la chose d'autrui, comprenant
notamment la spécification (art. 726 CC) ainsi que l'adjonction et
le mélange (art. 729 CC);
la disposition (au sens étroit) de la chose ou du droit d'autrui,
dans la mesure où cette disposition intervient valablement en rai-
son de la bonne foi de l'acquéreur (art. 933, 935, 975 CC, etc.) 98 ;
la nécessité de la validité du transfert s'explique par le fait que,
dans le cas contraire, tout déplacement patrimonial est exclu, étant

97
v. TUHRIPETER § 52, p. 494-497; KELLERISCHAUFELBERGER Bd. III, p. 44-47;
SCHAUFELBERGER, p. 142-146. JANNER, p. 77, parle de «rechtswirksames Han-
deln eines Verfügungsunberechtigten». Sont donc visés, dans ce chapitre, tous
les actes accomplis par une personne qui n'en a pas le droit, mais qui ont un
effet juridique pour l'ayant droit, soit pour des raisons de fait (par exemple la
consommation de la chose d'autrui), soit pour des motifs juridiques (principe
de l'accession, art. 933, 935 CC; art. 167 CO, etc.).:
98
Autres cas: art. 722 al. 1, 725, 726, 727 al. 2, 642, 671 ss, 728, 661, 662, 973 CC
(énumération tirée de WENNER, p. 155 n. 483) et art. 966 al. 2, 976, 978 al. 1,
1006, 1110 CO (exemples donnés par MosER RSJ, p. 3, en matière de gestion
imparfaite, également valables en ce qui concerne l'art. 62).

95
 donné que le titulaire ne perd pas son droit; il s'ensuit que l'autre
partie n'a acquis aucun droit et que son patrimoine n'est pas aug-
menté malgré les apparences 99 ;
l'usage et la jouissance de la chose d'autruil 00 ;
l'atteinte aux droits immatériels d'autrui (brevets);
l'atteinte aux droits de la personnalité 101 ;
l'atteinte au patrimoine d'autrui par un acte de concurrence
déloyale Joz jl03.
Une précision s'impose au sujet des cas d'enrichissement pouvant
entrer en ligne de compte dans le cadre de ce chapitre. La doctrine 104
admet généralement une classification tripartite des possibilités de
survenance d'un enrichissement au sens de l'art. 62. Celui-ci peut être
le fait:
de l'appauvri ( «Leistung» - «Zuwendung»);
de l'enrichi («Eingriff»);
d'un tiers ou de la nature ( «Zufall» ).
L'exigence d'un acte de gestion posée par l'art. 423 implique que
seule la seconde catégorie (enrichissement par acte de l'enrichi) peut
être prise en considération. L'étude des rapports entre les art. 423 et
62 est ainsi logiquement limitée à ce que la doctrine 105 appelle la
« Eingriffskondiktion ».

99
Sous réserve, pour le transfert des choses mobilières, de la condictio possessio-
nis, largement admise en doctrine, mais dont les conséquences sont peu clari-
fiées. Cf. à ce sujet: AEBLI, p. 14, 15, 18; BussY, p. 50 N° 63-64; BECKER n. 2 ad
art. 62; ÜSERISCHONENBERGER n. 5 ad art. 62; WITIMANN, p. 31; EN GEL, p. 395.
Un peu plus clair, WENNER, p. 40-41, 156-157, qui admet le concours entre
l'action en revendication et la condictio possessionis; v. TUHRIPETER § 52,
p. 476, § 39, p. 337 n. 35 k, qui restreignent la condictio possessionis au cas du
transfert de la seule possession par un tiers non-propriétaire qui ne dispose
alors que de l'action en enrichissement illégitime pour obtenir restitution de la
chose. Plus complet sur le sujet: CARRY, p. 63-67. Cf. infra cha p. V/§ II/C/
1/b).
100
Sous réserve d'application exclusive des art. 938-940 CC.
101
Sous réserve de l'exigence de l'appauvrissement.
102
Même réserve que sous note précédente.
103
Les trois derniers exemples ne se trouvent pas chez v. TUHR/PETER § 52, p. 494 ss,
mais chez KELLER/ScHAUFELBERGER, Bd. III, p. 44 ss, et ScHAUFELBERGER,
p. 142 ss.
104
Cf. par ex. GAucH/ScHLUEPITERCIER, n. 1083-1086; v. TURHIPETER § 52,
p. 474-475; ENGEL, p. 396.
105
V. TuHRIPETER § 52, p. 474 n. 16 b); GILLIARD, p. 36.

96
 La doctrine dominante 106 enseigne que l'enrichissement illégitime
selon l'art. 62 se fonde sur un déplacement patrimonial injustifié que
l'on peut décomposer en quatre conditions:
enrichissement du débiteur;
appauvrissement du créancier;
connexité entre enrichissement et appauvrissement;
absence de cause légitime.
Les deux premières conditions seront traitées en rapport avec la
«Eingriffskondiktion», seule en cause ici, et comparées aux exigences
correspondantes en matière de gestion intéressée. Les deux autres
conditions qui n'offrent pas d'intérêt particulier dans le cadre de la
présente étude, ne seront pas abordées.

§ II L'ENRICHISSEMENT

A. GÉNÉRALITÉS

L'enrichissement est généralement défini comme une augmenta-

tion du patrimoine du débiteur ( «Vermôgensvermehrung» ) 107 • La no-
tion de patrimoine a été définie de diverses manières par la doctrine.
ScHAUFELBERGER 108met en évidence deux grandes familles de défi-
nitions: d'ordre juridique ou économique.
BECKER, VON TuHRIPETER et ÜSER/ScH6NENBERGER 109 appartien-
draient à la catégorie des auteurs préconisant une définition juri-

106
ENGEL, p. 395; WENNER, p. 36, 65 SS; WITTMANN, p. 24 ss, 47 SS, 58 ss, 79 SS;
BussY, p. 41 ss, 67 ss, 71 ss, 77 ss; GuHLIMERz/KuMMER, p. 197; CARRY,
p. 57 ss, 73, 100 ss; v. TuHRIPETER § 52, p. 472-473. Moins net, AEBLI, p. 14 ss,
21, 26. Contra: notamment quant à la condition d'appauvrissement, v. BüREN
A.T., p. 309; HOLENSTEIN, p. 4, 58, 74; SCHAUFELBERGER, p. 68 ss, 120; KELLER/
SCHAUFELBERGER Bd. III, p. 30 ss, 35.
107
«Bereicherung ist Vermogensvermehrung», v. TUHRIPETER §52, p. 472; même
expression: ScHAUFELBERGER, p. 47; KELLER/ScHAUFELBERGER Bd. III, p. 21;
ATF 71 II 90, JT 1945 I 521, 527. Contra: HoLENSTEIN, p. 60 ss; cf. infra C.
108
ScHAUFELBERGER, p. 38-39.
109
BECKER n. 2 ad art. 62; v. TuHRIPETER § 52, p. 474; OsER/ScHbNENBERGER n. 3
ad art. 62.

97
dique selon laquelle l'augmentation du patrimoine peut provenir de
l'acquisition de droits ou de leur plus-value.
Partisans de la définition économique, on trouve, selon le même
auteur, WrTTMANN, WENNER et BucHER 110 • Pourraient être ajoutés à
cette liste, AEBLI, BussY et CARRY 111 • D'après cette conception, tout
avantage économique peut être constitutif d'un enrichissement.
La définition de ScHAUFELBERGER 112 lui-même est d'ordre écono-
mique lorsqu'il écrit: « Vermôgen einer Pers on im Bereicherungsrecht
kann demnach mit dem Geldwert ausgedrückt werden, der sich aus
der Addition aller Geldwerte, der dieser Persan zugeordneten Rechts-
güter ergibt».
C'est une approche très pragmatique, proche de celle de ScHAUFEL-
BERGER, qui sera adoptée ici. En effet, seul importe, en matière d'enri-
chissement illégitime, comme d'ailleurs en matière de dommages-inté-
rêts ou de gestion imparfaite, l'aspect pécuniaire des choses: il faut et
il suffit, pour les besoins de l'ati. 62, que les valeurs, biens juridiques
ou autres en cause soient exprimables en argent. Ainsi, le patrimoine
d'une personne sera défini de la manière la plus large possible comme
composé de toutes les valeurs exprimables en argent qui sont recon-
nues à cette personne.

B. DÉFINITION

1. Opinion dominante

Selon la doctrine dominante, l'enrichissement est une augmenta-

tion du patrimoine du débiteur, résultant de la comparaison de l'état
actuel du patrimoine et de l'état du patrimoine sans le déplacement
injustifié 113 •

110 WITIMANN, p. 25 ss; WENNER, p. 33 SS; BUCHER A.T., p. 690 n. 138.

111 AEBLI, p. 14, 21; BussY, p. 42; CARRY, p. 59.
112
ScHAUFELBERGER, p. 45.
m Cf. auteurs cités supra n. 107; WENNER, p. 38, plus précis: « Bereicherung ist
der durch die Vermôgensverschiebung in den Vermôgensverhaltnissen der Par-
teien geschaffene Zustand, der darin besteht, dass irgend ein Vermôgensvorteil
erlangt wird»; AEBLI, p. 14 ( «jeder Vermôgensvorteil»); BussY, p. 42-43;
CARRY, p. 59 («toute espèce d'enrichissement suffit»). Contra: HoLENSTEIN,
p. 60 ss, 71-73.

98
 Cette augmentation peut prendre deux formes 114 :
Soit celle d'un gain effectif (lucrum emergens) qui peut provenir
d'une augmentation de l'actif 115 ou d'une diminution du passif.
Cette dernière hypothèse n'a que peu de portée en l'espèce, car un
acte de l'enrichi entraînant un tel effet est difficilement conceva-
ble. L'exemple typique d'enrichissement par diminution du passif
est la libération d'une dette, ce qui supposerait l'intervention de
l'appauvri.
Soit celle de la perte évitée (damnun cessans) se traduisant par une
non-diminution de l'actif (économie de dépenses) 116 ou une non-
augmentation du passif.

Les deux types principaux d'enrichissement à considérer en

l'espèce sont l'enrichissement par augmentation de l'actif et l'enrichis-
sement par économie de dépenses.

2. L'opinion divergente de P. Holenstein

Auteur isolé, PATRIZIA HoLENSTEIN 117 , préconise une conception

différente de l'enrichissement, proche du modèle allemand
«Erlangtes - Wertersatz - Bereicherung» (traduit par GILLIARD 118 :
«obtenu - appréciation pécuniaire - enrichissement»).
Elle relève les solutions insatisfaisantes auxquelles conduit la
théorie dominante de l'augmentation du patrimoine dans l'hypo-
thèse d'un enrichissement par économie de dépenses. Les états de
fait examinés sont ceux de l'usage ou de la consommation de
la chose d'autrui, ainsi que celui d'une prestation de services reçue
sans cause. Dans tous ces cas, le patrimoine de l'enrichi reste

114
ENGEL, p. 395; v. TUHRIPETER § 52, p. 473-474.
115
Par exemple, prix obtenu ensuite de la vente d'une chose confiée (art. 933 CC),
paiement accepté dans les conditions de l'art. 167 CO, etc.
116
L'économie peut par exemple être réalisée en raison de la consommation ou de
l'usage de la chose d'autrui: JANNER, p. 77. Sur le caractère nécessaire ou non
de la dépense économisée, cf. supra chap. II/§ IV/C/2/d).
117
HOLENSTEIN, p. 60 SS.
118
G!LLIARD, p. 29 ss.

99
apparemment inchangé. Ce n'est qu'en seconde analyse qu'apparaît
un enrichissement sous forme d'économie d'une dépense (damnun
cessans) 119 •
Selon l'auteur cité, considérer que l'enrichissement est égal aux
dépenses effectivement épargnées, reviendrait à confondre l'objet
de l'enrichissement avec son étendue 120 et aurait de fâcheuses
conséquences lorsque l'enrichi est de mauvaise foi et qu'aucune
dépense n'a effectivement été épargnée. Si, avec la doctrine domi-
nante, on calculait l'enrichissement par rapport aux dépenses effec-
tivement économisées, il serait logiquement inconcevable que
l'enrichi puisse être appauvri par la répétition. Dans les faits, un
appauvrissement résultant de la répétition se produirait cepen-
dant au cas où l'enrichi n'aurait pas, en temps normal, fait une
dépense du genre de celle économisée. Or, cette idée serait exprimée
par l'art. 64 dont l'application est limitée à l'enrichi de bonne foi.
Toutefois, grâce à la méthode de calcul que conteste HoLENSTEIN,
même le tiers de mauvaise foi pourrait se prévaloir du fait que son
patrimoine n'a pas augmenté faute de dépenses effectivement écono-
misées, objection qui devrait être réservée à l'enrichi de bonne
foi (art. 64). Ainsi, l'enrichi de mauvaise foi pourrait, en toute impu-
nité, consommer le caviar d'autruF 21 en affirmant qu'il n'est pas
enrichi.
Pour remédier à cette situation, HoLENSTEIN 122 propose de défi-
nir l'enrichissement par son objet ( «Erlangtes» ), bien utilisé ou
consommé, prestation de services reçue, dont la valeur est fixée de
manière objective, indépendamment d'une éventuelle augmentation
du patrimoine. Cette dernière question ne devrait être examinée dans
le cadre de l'art. 64 qu'en cas de bonne foi de l'enrichi.

119
HoLENSTEIN, p. 5. Sur le problème de la consommation de la chose d'autrui,
cf. supra chap. Il/§ IV/C.
120 HoLENSTEIN, p. 70 ss.
121
A relever que dans une telle hypothèse, le propriétaire dispose toutefois de
l'action en dommages-intérêts de l'art. 41.
122
HoLENSTEIN, p. 73, 113 ss, p. 114: «Bemessungsgrundlage bildet der verkehrs-
übliche Wert der nicht mehr vorhandenen Sache, bzw. das verkehrsübliche
Entgelt des erlangten Gebrauchs- oder Nutzungsvorteils oder der erlangten
Arbeitsleistung».

100
3. Opinion personnelle

Si l'on peut souscrire au résultat voulu par HoLENSTEIN - sanction de

l'enrichi de mauvaise foi, protection de l'enrichi de bonne foi - le rai-
sonnement retenu ici 123 sera plus proche de celui de la doctrine tradi-
tionnelle. On considérera ainsi que l'enrichissement, défini comme
une augmentation du patrimoine (par opposition au «Erlangtes» de
HoLENSTEIN), est égal à la dépense objectivement (non effectivement)
économisée. Cela signifie que l'enrichissement du débiteur corres-
pond au montant qu'il n'a pas payé pour obtenir la prestation de ser-
vices ou le bien en cause. Dans cette optique, la question pertinente
n'est pas de savoir quel serait l'état du patrimoine sans la prestation
de services ou le bien consommé, ce qui correspond à la méthode tra-
ditionnelle que conteste HoLENSTEIN 12\ méthode, il est vrai, insatis-
faisante lorsque l'enrichi est de mauvaise foi. Il faut bien plutôt se
demander quel serait l'état du patrimoine si la prestation ou le bien en
cause n'avaient pas été gratuits. La référence reste celle de la diffé-
rence de deux états patrimoniaux, mais le calcul est, dans un premier
temps, objectif1 25 • Dans un deuxième temps, et uniquement en cas de
bonne foi de l'enrichi (art. 64), il s'agira d'examiner si la dépense était
ordinaire (p. ex. : plat du jour) ou extraordinaire (p. ex.: boîte de
caviar), vu les habitudes et les capacités financières de l'enrichi. Dans
le premier cas, l'enrichissement subsiste, dans le second il a disparu
(fictivement, sinon réellement), du moins dans sa partie excédant
l'ordinaire, sans laisser de traces dans le patrimoine de l'ex-enrichil 26 •

C. LE GAIN COMME ÉLÉMENT DE L'ENRICHISSEMENT

La définition de l'enrichissement étant posée, il s'agit de se

demander si le gain peut en être l'une des composantes. Que l'on

123 Cf. supra cha p. II/§ IV/C.

124 HOLENSTEIN, p. 71 SS, 119 SS.
125
Cette démarche touche à un problème semblable à celui que cherchent à résou-
dre GAUCH/SCHLUEP, N° 1608 ss, par la doctrine du «normativer Schaden» en
contestant la notion classique du dommage (diminution involontaire du patri-
moine résultant de la comparaison de deux états patrimoniaux). Dans cette
optique, le dommage se calcule en fonction des «Aufwendungen (für erwarte-
ten, aber entgangenen Genuss)» (N° 1608 b).
126 Cf. supra cha p. II/§ IV/C/2/ c) et d).

101
songe, par exemple, à la vente de la chose d'autrui pour un prix supé-
rieur à son prix d'achat ou aux bénéfices nets tirés de la violation d'un
brevet.
Théoriquement, dans l'optique dominante de l'accroissement du
patrimoine, rien ne s'oppose à ce que le gain ou le bénéfice soit consi-
déré comme un élément de l'enrichissement. En effet, le gain fait par-
tie de la différence obtenue par comparaison de l'état actuel du patri-
moine et de l'état dans lequel il se trouverait sans le déplacement
injustifié. La doctrine, dans son ensemble, admet d'ailleurs ce prin-
cipe127.
Faut-il en conclure que l'art. 62 est le fondement général de
l'action en délivrance du gain?
La réponse est clairement négative pour la doctrine dominante,
étant donné la limite à toute action en enrichissement illégitime que
représente l'appauvrissement 128 • L'action ne peut jamais aller au-delà
du dommage subi qui, généralement, sera inférieur au gain qu'a pu
réaliser l'enrichi.
Or, une tendance récente de la doctrine veut se passer de la condi-
tion d'appauvrissement 129 • C'est pourquoi, très logiquement, certains
des partisans de cette nouvelle théorie 130 admettent que la délivrance
du gain peut trouver son fondement à l'art. 62.
Défenseur d'une position intermédiaire, HoLENSTEIN 131 , quoi-
que ne faisant pas dépendre l'action en enrichissement illégitime
d'un quelconque appauvrissement, ne fonde pas sur cette disposi-
tion la délivrance du gain. En effet, selon cet auteur, c'est l'objet

127
ScHAUFELBERGER, p. 163: «Bereicherung umfasst somit den gesamten tat-
siichlichen Wertzuwachs im Vermôgen des Bereicherten und zwar auch dessen
Gewinn, denn auch Gewinn ist nichts anderes ais Vermôgensvermehrung»,
cf. également p. 154 n. 390, p. 222 ss; KELLER/ScHAUFELBERGER Bd. III,
p. 70 ss, 82 ss; MosER RSJ, p. 1; AMREIN, p. 16 et 25; WIITMANN, p. 47;
GILLIARD, p. 65 n. 21.
128
V. TUHR/PETER § 52, p. 473; EN GEL, p. 395-396, 404; MOSER th., p. 44-45,
48-49.
129
KELLER/SCHAUFELBERGER Bd. III, p. 30-34; SCHAUFELBERGER, p. 68 ss, 120;
v. BüREN A.T., p. 309; HOLENSTEIN, p. 60.
13
° KELLER/SCHAUFELBERGER Bd. III, p. 70-73 ; SCHAUFELBERGER, p. 151 ss, 222 ss.
Contra: HOLENSTEIN, p. 158 ss.
131
HOLENSTEIN, p. 158 SS.

102
de l'enrichissement qui en donne le montant et non l'augmenta-
tion du patrimoine qui peut en résulter. La restitution du gain,
ainsi exclue du champ d'application de l'art. 62, est soumise à
l'art. 423 132 •

§ III L'APPAUVRISSEMENT

A. DÉFINITION

La doctrine dominante 133 tire l'exigence de l'appauvrissement

de l'expression «aux dépens d'autrui» (art. 62 al. 1). L'enrichisse-
ment est obtenu aux dépens d'autrui s'il correspond à un appauvrisse-
ment du créancier, appauvrissement qui n'est pas nécessairement
du même montant que l'enrichissement. L'expression française
«aux dépens d'autrui» doit, selon la jurisprudence 134 et certains
auteurs 135 , être préférée au texte allemand «aus dem Vermë>gen eines
andern» qui doit être lu ainsi: «auf Kosten eines anderen». En
effet, l'enrichissement peut provenir du patrimoine d'une personne
et grever en réalité celui d'une autre (problème des relations trian-
gulaires 136).
Pour définir la notion d'appauvrissement, il peut être utile de se
référer à celle de dommage, car il apparaît à la lecture de la doctrine
et de la jurisprudence qu'appauvrissement et dommage sont une seule
et même réalité juridique. Selon la définition classique de la juris-
prudence, «le dommage réside dans la diminution involontaire de

1 2
3 HoLENSTEIN, p. 159.
133
WENNER, p. 55-56; EN GEL, p. 396-397; WITTMANN, p. 48; BussY, p. 67; ÜSER/
ScHONENBERGER n. 7 ad art. 62; BECKER n. 3 ad art. 62; MosER th., p. 44.
Cf. également réf. cit. par ScHAUFELBERGER, p. 65 n. 4.
134
Cf. ATF 47 II 320, 324 ss, JT 1922 I 386, 390 et réf. cit. par WENNER, p. 56
n. 93.
135 WENNER, p. 56; AEBLI, p. 17 SS; BECKER n. 5 ad art. 62.
136
Par exemple, si C (débiteur cédé) paye entre les mains de A (cédant) dans les
conditions de l'art. 167, la créance de B (cessionnaire) est éteinte et, partant,
son patrimoine diminué. L'enrichissement de A ne provient pas du patrimoine
de C, lors même que C est l'auteur de la prestation, mais de celui de B qui voit
sa créance éteinte conformément à l'art. 167.

103
la fortune nette ( ... ); il correspond à la différence entre la situation
actuelle de fortune et celle qui existerait sans l'événement domma-
geable» 137 •
L'appauvrissement, quant à lui, est souvent défini par opposition
à l'enrichissement: WENNER 138 parle de «Gegenstück zur Bereiche-
rung». Plus loin, le même auteur mentionne le terme de «Vermogens-
verminderung» 139 • Or, l'enrichissement, on s'en souvient, est une
augmentation du patrimoine 140 • Ainsi donc, l'appauvrissement est
une diminution du patrimoine égale à la différence entre deux états
de fortune, entre le montant hypothétique sans le déplacement indu et
le montant actuel de la fortune.
On le voit, la définition du dommage est la même que celle de
l'appauvrissement. Il faut cependant se garder de confondre l'action
en enrichissement illégitime avec la responsabilité civile. En effet,
l'enrichissement illégitime ne tend pas à la réparation d'un dommage,
mais à la restitution de l'enrichissement; l'appauvrissement/ dom-
mage en fixe simplement la limite.

B. ABANDON DE LA CONDITION D'APPAUVRISSEMENT?

1. Position de la doctrine

La jurisprudence et la doctrine dominante enseignent que le mon-

tant de l'action en enrichissement illégitime est dépendant de l'appau-
vrissement, en ce sens que la plus petite des deux valeurs donne la
mesure de la prétention 141 •
La limite à l'action de l'art. 62 que constitue l'appauvrissement,
s'il est inférieur à l'enrichissement, en ferait une «sous-catégorie» de

137
ATF 104 II 199, JT 1979 I 82; cf. également DESCHENAux/TERCIER, p. 45 ss;
ENGEL, p. 323. «Schaden ist Verminderung des Vermôgens»: v. TUHRIPETER
§ 12 II, p. 83; GuHL/MERz/KuMMER, p. 60. Cette formule est actuellement
remise en cause par la doctrine du «normativer Schaden» (dommage norma-
tif): cf. GAUTH/ScHLUEP N° 1608 ss.
138 WENNER, p. 55. Cf. également WITTMANN, p. 47.
139 WENNER, 55.
14
° Cf. supra, § Il/B.
141
ATF 106 II 29, 31; 99 II 131, JT 1974 1 130, 145. WITTMANN, p. 47; ENGEL,
p. 404-405; v. TUHRIPETER § 52 I, p. 473; ÜSER/ScHONENBERGER n. 7 ad art. 62.

104
l'action en dommages-intérêts. C'est du moins l'avis de certains
auteurs récents 142 • C'est pourquoi ces auteurs professent l'abandon de
la seconde condition de l'art. 62 143 •
L'un d'entre eux, ScHAUFELBERGER 14\ propose de remplacer
l'appauvrissement par la notion de «Beeintrachtigung einer fremden
Rechtssphare». Il suffirait, pour les besoins de l'art. 62, que l'enrichis-
sement soit obtenu par une atteinte à la sphère juridique d'autrui.
Selon cette conception (préconisée également par KELLER 145 ), la
sphère juridique est définie comme la partie du monde extérieur que
l'ordre juridique attribue à un sujet de droit, en tant que domaine de
puissance réservé, par l'octroi de droits subjectifs sur des biens dans
le but de l'épanouissement de sa personnalité 146 • La sphère juridique
est atteinte, lorsque la maîtrise d'une personne sur les biens à elle
attribués est troublée d'une manière quelconque «sei es durch Entzug,
Vernichtung oder Verminderung der Substanz des Objektes, sei es
durch sonstige Stôrung in der uneingeschrankten Verfügungs-, Nut-
zungs-, Benutzungs oder Genussbefugnis darüben> 147 • Dans cette
optique, la lésion des droits de la personnalité et les actes de concur-
rence déloyale sont couverts par l'art. 62 148 • La notion de «Beeintrach-
tigung einer fremden Rechtssphare» dépasse celle de dommage qui
en est une simple forme possible.

142
KELLER/ScHAUFELBERGER Bd. III, p. 31.
143
SCHAUFELBERGER, p. 68 ss, 120; KELLER/SCHAUFELBERGER Bd. III, p. 30 ss, 35,
48; HOLENSTEIN, p. 74; v. BüREN A.T., p. 309. BucHER A.T., p. 652 («Der Berei-
cherungsanspruch ist nicht auf den Betrag der Schadigung des Entreicherten
maximiert, vielmehr ist jede Bereicherung zurückzuerstatten, sofern sie nur a us
dem Vermogen des Ansprechers stammt» ), qui est cité par les trois premiers
auteurs à l'appui de leur thèse, est loin d'être aussi clair que ne semble l'indi-
quer cette citation. En effet, à la page suivante (p. 653), il parle de «Entreiche-
rung» (d) et de «Vermogensverschiebung» (e), terminologie qu'ont abandon-
née les auteurs plus récents. D'autre part, BucHER A.T., p. 658, pose expressé-
ment comme condition de l'art. 62 l'existence d'un «Sachzusammenhang zwi-
schen Bereicherung und Entreicherung». Il ne peut donc en aucun cas être cité
au rang de ceux qui abandonnent la condition d'appauvrissement.
144
SCHAUFELBERGER, p. 120, 122 SS.
145
KELLER/ScHAUFELBERGER Bd. III, p. 35 ss.
146
«Jenen Teil der Aussenwelt der diesem Rechtssubjekt durch Gewahrung von
subjektiven Rechten an Gütern von der Rechtsordnung ais individuellen-
Machtsbereich und zur Entfaltung seiner Personlichkeit zugewiesen ist» ;
KELLER/ScHAUFELBERGER Bd. III, p. 35.
147
KELLER/ScHAUFELBERGER Bd III, p. 37; ScHAUFELBERGER, p. 130.
148
SCHAUFELBERGER, p. 236 ss, 239 SS.

105
 Le but que les auteurs cités assignent au droit de l'enrichissement
illégitime impose l'abandon de la condition d'appauvrissement. Il ne
s'agirait pas tant de remédier à un déplacement patrimonial indu, que
de fonder une action en délivrance des profits 149 • A noter que ces
auteurs soumettent cette action en délivrance des profits (enrichisse-
ment dit «subjectif») à la faute du débiteur 150, cette condition étant
couverte par la notion d'enrichissement «illégitime».
En remplaçant l'exigence de l'appauvrissement par celle d'atteinte
à la sphère juridique d'autrui et en admettant la délivrance des profits,
KELLER et ScHAUFELBERGER se placent entièrement sur le terrain
réservé à la gestion intéressée. On verra plus loin en quoi un tel glisse-
ment nuit à la cohérence du système des art. 41 al. 1, 62 al. 1 et 423
al. 1151.
Un autre auteur, HoLENSTEIN, veut également se passer d'ap-
pauvrissement dans le cadre de l'art. 62 152, mais adresse deux cri-
tiques principales à la théorie développée par ScHAUFELBERGER. Sa
délimitation de la sphère juridique d'autrui ne serait pas suffisam-
ment précise, en ce qu'il n'en exclut pas les droits subjectifs sans
« Güterzuordnungsfunktion » 153 • Sa notion de « Beeintrachtigung »
(atteinte) souffrirait du même manque de clarté 154 • HoLENSTEIN
réfute donc cette théorie 155 • Pour cet auteur, seul importe le fait que
l'objet de l'enrichissement ait été acquis de manière illégitime, c'est-
à-dire «im Widerspruch zum Zuweisungsgehalt eines subjektiven
Rechts» 156 •
C'est dans cette mesure que l'enrichissement est obtenu «aux
dépens d'autrui» 157 • Malgré l'abandon de la condition d'appauvrisse-

149
SCHAUFELBERGER, p. 7, 11, p. 163.
15
° KELLER/SCHAUFELBERGER, p. 70 SS, 73; SCHAUFELBERGER, p. 222 ss, 227 SS.
151
Cf. infi'a 3.
152
HOLENSTEIN, p. 60 SS.
153
HoLENSTEIN, p. 36, par ex. les droits de la personnalité (p. 89 ss, 92) et la
concurrence déloyale (p. 94 ss).
154
HOLENSTEIN, p. 37-38.
155
HoLENSTEIN, p. 39 ss.
156
HoLENSTEIN, p. 75 ss; GILLIARD, p. 44, traduit cette expression par «violation
du contenu d'attribution du droit subjectif d'autrui».
15 7 HOLENSTEIN, p. 110.

106
ment, HoLENSTEIN ne fonde pas sur l'art. 62, mais bien sur l'art. 423 158 ,
l'action en délivrance des profits, vu sa conception particulière de
l'enrichissement 159 •
Toutefois, pas plus que KELLER et ScHAUFELBERGER, cet auteur ne
peut être suivi dans son abandon de la condition d'appauvrissement.
Sa notion de « Widerspruch zum Zuweisungsgehalt eines subjektiven
Rechts» correspond très précisément à l'une des définitions (restric-
tive) données de la gestion de l'affaire d'autrui (art. 423)1 60 • A nou-
veau, il y a confusion entre enrichissement illégitime et gestion intéres-
sée, sinon dans le résultat des actions, du moins dans l'énoncé de
leurs conditions.

2. Critiques émises par la doctrine récente 161 et réfutation

a) L'enrichissement par économie de dépenses

Selon KELLER/ScHAUFELBERGER, il existerait des cas dans les-
quels l'enrichissement ne reposerait pas sur un déplacement patri-
monial. Par exemple, l'enrichissement par économie de dépenses ne
correspondrait souvent pas à un appauvrissement 162 • Pour appré-
hender ces cas par le biais de l'art. 62 al. 1, il s'imposerait de suppri-
mer la condition d'appauvrissement. Or, l'exemple qui est donné,
de l'usage sans droit de la voiture d'autrui, n'est pas pertinent, et
ce à double titre. D'une part, un appauvrissement n'est pas néces-
sairement inexistant: le propriétaire, privé de l'usage de sa voiture,
doit louer une voiture de remplacement. Ce sont les frais de location
qui donnent la mesure de l'appauvrissement 163 • En outre, les consé-
quences de l'usage de la chose d'autrui échappent à l'art. 62 al. 1,

158
HoLENSTEIN, p. 43, 111.

159 Cf. supra § II/B, C.

16
° Cf. supra chap.
Il§ Il/ A/3/b).
161
Le résumé des arguments contraires à la doctrine traditionnelle est tiré de
KELLER/SCHAUFELBERGER Bd. III, p. 31 ss.
162
KELLERISCHAUFELBERGER Bd. III, p. 31.
163
JT 1984 I 444, TC Neuchâtel, 2.2.1986. A noter que la réalisation de la condi-
tion de connexité entre l'appauvrissement (frais de la location d'une voiture de
remplacement) et l'enrichissement (dépenses économisées du fait de l'usage de
la voiture d'autrui) n'est pas évidente.

107
réglées qu'elles sont par les art. 938-940 CC en tant que leges spe-
ciales164 (sous réserve de l'usage d'une chose reposant sur un contrat
résolu).
Plus troublant est l'exemple de la prestation de travail 165 faite sans
cause, lorsqu'il n'est pas possible de prouver qu'une autre occasion de
travail a ét~ manquée et que, partant, l'auteur de la prestation n'est
pas réellement appauvri 166 • Ce dernier ne se trouve cependant pas
nécessairement dénué de tout moyen. Une partie des cas susceptibles
·de se présenter peuvent être résolus par l'art. 320 al. 2 et 3. Une autre
limite à application de l'art. 62 résulte de l'impossibilité de mettre fin
ex tune à un contrat de longue durée exécuté 167 ou de faire valoir sa
nullité 168 . conformément à l'art. 938 al. 1 CC. Dans cette optique,
l'art. 62 est par conséquent inapplicable pour des motifs qui ne tien-
nent pas du tout à la notion d'appauvrissement.. L'auteur de la presta-
tio-n sans cause dispose en outre des droits que confère l'art. 422 al. 1
au gérant parfait, pour autant que l'acte de gestion ait été commandé
par l'intérêt du maître.
Pour le surplus, le raisonnement est le même que celui qui a été
développé à propos de l'enrichissement par économie de dépenses 169 •
On a vu qu'il ne s'agissait pas de savoir quel serait l'état du patri-
moine de l'enrichi s'il n'avait pas reçu la prestation sans cause, mais
quel serait l'état de son patrimoine si la prestation n'avait pas été
apportée gratuitement. Ainsi, s'agissant de l'appauvrissement, il faut
se demander dans quel état serait le patrimoine de l'appauvri s'il

164
Cf. supra chap. Il/§ II.
16s HoLENSTEIN, p. 4-5.
166 OsER/ScHüNENBERGER n. 7 ad art. 62; v. TuHRIPETER § 52, p. 473 n. 3; BussY,
p. 69 N° 100.
167
ScHoNENBERGER/JAGGI n. 563 ss, 565 ad art. 1 CO; GAUCH, p. 198 n. 1,
p. 209 ss.
168 ATF 75 II 166, JT 1950 1 9; ATF 110 II 244 (fr.): théorie du contrat de fait.
S. PoLYDOR-WERNER, p. 194 ss, exclut les cas de nullité d'un contrat de bail
ou de vente du champ d'application de l'art. 62 par interprétation de
l'art. 938 CC, plus particulièrement de la notion de droit présumé. Ainsi, lors-
que la possession repose sur un contrat (nul ou invalidé) qui prévoyait une
contre-prestation, celle-ci restera due conformément à l'art. 938 al. 1 CC. Dans
cette optique, l'art. 62 est par conséquent inapplicable pour des motifs qui ne
tiennent pas du tout à la notion d'appauvrissement.
169
Cf. supra § II/B/3.

108
n'avait pas apporté gratuitement sa prestation. Le résultat est le même
que celui auquel parviennent les auteurs 170 qui postulent une fiction
d'appauvrissement d'un montant égal à la rémunération du travail ou
du service rendu sans cause.
Cette manière de raisonner permet d'éviter le bouleversement total
du système général des prétentions civiles (art. 41 al. 1, 62 al. 1,
97 al. 1, 423 al. 1) auquel aboutirait l'abandon de la condition de
l'appauvrissement dans le but de régler les cas cités qui ne sont appré-
hendés ni par l'art. 320 al. 2 et 3, ni par l'art. 422 al. 1, ni exclus du
champ d'application des art. 62 ss par interprétation.

b) Interprétation grammaticale de l'art. 62 al. 1

Selon KELLER/ScHAUFELBERGER 171 , l'interprétation dominante ne
convainc pas d'un point de vue grammatical, car jurisprudence 172 et
doctrine 173 s'accordent sur le fait que l'expression allemande «aus
dem Vermôgen eines anderen» est trop étroite et lui préfèrent la ver-
sion française «aux dépens d'autrui». On ne saurait cependant tirer
de cette expression la conclusion qu'à l'enrichissement du débiteur
doive correspondre un appauvrissement du créancier de même mon-
tant ( « dass der Bereicherung des Schuldners eine Entreicherung des
GHiubigers in gleicher Hohe entsprechen müsse» 174).
Il faut souligner en premier lieu que le problème qu'avait en vue la
doctrine lorsqu'elle donnait sa préférence aux termes français «aux
dépens d'autrui», n'est pas du tout celui qui préoccupe ScHAUFEL-
BERGER. C'est la titularité du patrimoine soumis à l'action en enri-
chissement illégitime et non l'existence d'un appauvrissement qui
est en cause. En effet, il se trouve des cas dans lesquels le patrimoine
d'une personne est apparemment diminué par une prestation, alors
que celle-ci est supportée en réalité par un autre patrimoine. L'action

170
BUCHER A.T., p. 608 ss; WENNER, p. 58 n. 101, p. 44 n. 59; ENGEL, p. 396.
171
KELLER/SCHAUFELBERGER Bd. III, p. 32.
172
ATF 47 II 320 c. 3, JT 19221 386; ATF 71 II 90, JT 1945 1 521, 527 (la nuance
n'apparaît pas dans la traduction française). Ces arrêts remplacent l'expres-
sion du texte légal «aus dem Vermôgen eines andern» par les termes «auf
Kosten eines andern».
173 BECKER n. 5 ad art. 62; ÜSER/SCHONENBERGER n. 8 ad art. 62; WENNER, p. 56;
CARRY, p. 74 ss, 77.
174
KELLER/ScHAUFELBERGER Bd. III, p. 32, 2° §.

109
fondée sur l'art. 62 doit être accordée à celui dont le patrimoine est
effectivement diminué, non à celui dont le patrimoine a fourni l'enri-
chissement175.
De plus, personne ne prétend que l'enrichissement doit être égal
à l'appauvrissement. En effet, «la restitution ne peut excéder ni
l'appauvrissement ni l'enrichissement; (... ) la connexité entre l'ap-
pauvrissement et l'enrichissement doit donner la mesure de la
créance» 176 • Il s'agit de deux valeurs qui peuvent être économique-
ment différentes 177 • C'est le moindre des deux montants qui détermine
l'étendue de l'action. WENNER 178 constate à ce propos que la proximité
des notions d'enrichissement et d'appauvrissement pourrait aisément,
mais à tort, conduire à admettre leur équivalence mathématique. Il
s'agit en fait de réalités juridiques bien distinctes, raison pour laquelle
l'enrichissement ne correspond pas nécessairement à l'appauvrisse-
ment quant au montant.
Il s'avère que le texte de l'art. 62 al. 1, dans sa version allemande
ou française, ne permet de confirmer ni d'infirmer aucune des deux
thèses en présence. Le texte couvre aussi bien l'interprétation domi-
nante que la nouvelle tendance renonçant à la condition d'appauvris-
sement. C'est pourquoi il importe de définir un système cohérent,
susceptible d'ordonner les rapports entre les art. 41 al. 1, 62 al. 1 et
423 al. 1179 •

c) Interprétation téléologique de l'art. 62 al. 1

KELLER/ScHAUFELBERGER 180 relèvent qu'un profit est parfois réa-
lisé au détriment d'une personne, sans que celle-ci subisse un dom-
mage. Si la condition d'appauvrissement était maintenue, l'art. 62
al. 1 ne serait plus à même d'appréhender ces situations de gain sans
dommage et permettrait au lésant de tirer impunément profit de son
activité illicite. Il semble que cette argument ait été, sinon décisif, du

175
Cf. exemple donné supra n. 136. De manière plus générale, il s'agit des pro-
blèmes d'enrichissement illégitime dans les relations triangulaires.
176
ENGEL, p. 404. Cf. également v. TuHRIPETER § 52, p. 473; BussY, p. 69 N° 102;
WITIMANN, p. 47.
177
ÜSER/SCHONENBERGER n. 7 ad art. 62.
178
WENNER, p. 58 C.
179
Cf. infi·a 3.
18
° KELLER/ScHAUFELBERGER Bd III, p. 32.

110
moins d'un grand poids 181 dans le rejet de la conception tradition-
nelle. Est citée en exemple la jurisprudence du Tribunal fédéral 182
relative à la violation de brevets, selon laquelle les prétentions en
dommages-intérêts et en délivrance du profit doivent être clairement
distinguées. En outre, en matière de violation des droits de la person-
nalité (honneur, réputation, secret et sphère intime), la preuve d'un
préjudice économique quantifiable serait généralement impossible à
apporter.
S'il est évident qu'aucun profit ne doit pouvoir être tiré d'un acte
illicite, il n'en demeure pas moins qu'il est inutile de chercher, à tout
prix, à régler ces situations à l'aide de l'art. 62 al. l. En réalité, c'est la
fonction même de l'art. 423 al. 1 que de sanctionner de tels com-
portements et d'éviter qu'un profit, acquis injustement, n'enrichisse
l'auteur 183 . L'arrêt cité par KELLER/ScHAUFELBERGER 18 4, rendu en
matière de brevets, n'est pas utile à leur thèse. Si, dans cet arrêt fonda-
mental, le Tribunal fédéral sépare les dommages-intérêts du profit
pour rattacher les premiers à l'art. 41 al. 1, le second à l'art. 423 al. 1,
il n'y est nulle part question de l'art. 62 al. 1 qui serait applicable au
profit indépendamment d'un dommage.
Par ailleurs, la violation des droits de la personnalité et tous les
autres cas dans lesquels aucun dommage ne correspond au profit réa-
lisé peuvent être considérés comme des actes de gestion d'affaires
réglés par l'art. 423. En fin de compte, «das Unrecht lohnt sich doch
nicht», sans qu'il soit nécessaire d'étendre indéfiniment le champ
d'application de l'art. 62 al. 1185 •

d) Interprétation systématique de l'art. 62 al. 1

KELLER/SCHAUFELBERGER font ensuite des critiques d'ordre systé-
matique186. L'exigence de l'appauvrissement serait une limite au
contenu de l'action en enrichissement illégitime, limites réglées aux
art. 64 et 65 qui ne mentionnent pas celle de l'appauvrissement.

181
SCHAUFELBERGER, p. 120; KELLER/SCHAUFELBERGER Bd. III, p. 32.
182
ATF 97 II 169, 177, JT 1971 I 612 (résumé).
183
«Das Unrecht sol! si ch nicht lohnen»: HoFsTETTER SP, p. 189 V 2; RSJB,
p. 228.
184
ATF 97 II 169, 177, JT 1971 I 612 (résumé).
185
Cf. infra 3.
186
KELLER/ScHAUFELBERGER Bd. III, p. 33.

111
 En réalité, il ne s'agit pas d'une limite, mais d'une condition de
l'action posée à l'art. 62 par les termes «aux dépens d'autrui». De
plus, contrairement à ce qu'affirment KELLER/ScHAUFELBERGER 187 ,
l'enrichissement et l'appauvrissement ne doivent pas nécessairement
être de même montant 188 • Qu'ils se calculent selon des principes diffé-
rents vient de ce qu'ils concernent des patrimoines différents (celui de
l'enrichi et celui de l'appauvri), mais ne permet nullement de conclure
à la suppression de la condition d'appauvrissement.
En dernier lieu, les auteurs cités 189 cherchent à tirer argument
d'une mise en parallèle de l'action en enrichissement illégitime et
de l'action en revendication, plus particulièrement de l'art. 940 CC
qui n'est pas soumis à la condition de l'appauvrissement. Mais les
art. 938-940 CC sont précisément des leges speciales 190 pouvant déro-
ger au système général des art. 62 ss. Aucune conclusion décisive ne
peut donc être tirée de cette mise en parallèle.

e) Elément historique
Pour terminer, les mêmes auteurs 191 se fondent sur des motifs
historiques pour nier la condition d'appauvrissement. Cependant, la
plupart de leurs citations se réfèrent au contenu de l'enrichissement
et n'ont aucune signification quant à la nécessité ou à l'inutilité de
l'appauvrissement. Que cette condition ait été mentionnée sans moti-
vation pour la première fois par 0sER 192 et qu'elle ait été reprise
depuis par la doctrine et la jurisprudence, n'a pas plus de pertinence.

f) Conclusion
Il résulte de ce qui précède que les arguments de KELLER/ScHAU-
FELBERGER n'ont pas un poids suffisant pour renverser la thèse domi-
nante. Or, il faut bien admettre que le texte de l'art. 62 al. 1, de par ses
termes «aux dépens d'autrui», couvre tant l'interprétation majoritaire

187
Ibid.
188
Cf. supra b ).
189
KELLER/ScHAUFELBERGER Bd. III, p. 33-34.
190
HoFSTEITER SP, p. 187; HINDERLING, p. 508-509; STARK n. 5 Vorb. art. 938-
940 cc.
191
KELLER/ScHAUFELBERGER Bd. III, p. 34.
192
ÜSER, Art. 62 II 2.

112
que celle minoritaire tendant à abandonner la condition de l'appau-
vrissement. Etant donné que les arguments développés notamment
par KELLER et SCHAUFELBERGER et examinés plus haut 193 n'ont pas
paru convaincants, il s'agira de suivre une autre méthode d'interpréta-
tion. Ainsi, conformément à une interprétation d'ordre systématique
(et téléologique), l'enrichissement illégitime ne sera pas considéré
isolément, mais dans son rapport avec des prétentions proches, celles
résultant de l'acte illicite et de la gestion intéressée. C'est la détermi-
nation de la place qu'il convient d'attribuer à chacune de ces pré-
tentions qui permettra de décider si la condition d'appauvrissement
mérite ou non d'être conservée.

3. Délimitation du champ d'application des art. 41, 62 et 423

en fonction du patrimoine visé

La clef des rapports entre les art. 41 al. 1, 62 al. 1 et 423 al. 1
réside dans la détermination du patrimoine que chacune de ces dispo-
sitions prend en considération. On verra qu'un juste équilibre entre
elles repose notamment sur le maintien de la condition d'appauvrisse-
ment dans le cadre de l'art. 62 al. 1. En effet, l'abandon de cette
condition conduirait à étendre de manière inopportune le champ
d'application de l'art. 62 au détriment de l'art. 423 al. 1. Cette der-
nière disposition finirait par tomber complètement en désuétude,
alors que la doctrine 194 en signale depuis des décennies, sans grand
écho d'ailleurs, les nombreuses possibilités d'application.

a) Art. 41 al. 1
L'art. 41 al. 1195 vise la réparation du dommage subi par le lésé;
c'est donc le patrimoine du lésé qui est ici déterminant, indépendam-
ment du profit qu'a éventuellement pu réaliser le lésant 196 • Dans la

193
Cf. supra a)-e).
194
V. TUHRIPETER §54, p. 524; WoLF RDS 46, p. 315 n. 29; RDS 51, p. 78;
FRIEDRICH, p. 23; MERZ RSJ, p. 91; ÜFTINGER, p. 109-110; ScHUMACHER,
p. 215 n. 2.
195
HoFSTETTER RSJB, p. 225.
196
Ce qui sera développé ci-dessous relativement à l'art. 41 al. 1 vaut mutatis
mutandis en matière de responsabilité résultant de l'inexécution d'une obliga-
tion (art. 97 al. 1).

113
mesure seulement où le gain du lésant a échappé au lésé, peut-on
l'inclure dans le dommage à titre de lucrum cessans. Même dans cette
hypothèse, le dommage et le profit ne sont pas nécessairement liés,
car la notion de gain manqué n'implique nullement la réalisation d'un
profit par le lésant.
En matière de responsabilité civile, la réparation du dommage
suppose toujours l'existence d'une faute (ati. 41 al. 1), à tout le moins
celle d'un devoir de diligence 197 ou la création d'un risque par le com-
portement du lésant 198 • La faute (le devoir de diligence ou le risque
créé) est le motif pour lequel l'ordre juridique impose la réparation au
lésant.

b) Art. 423 al. 1

L'art. 423 al. 1 sanctionne le comportement de qui s'immisce sans
droit dans les affaires d'autrui, en l'obligeant à délivrer à celui-ci les
profits qu'il tire de son acte.
Le seul patrimoine du lésant donne la mesure de l'action. Peu
importe que le lésé ait subi un dommage ou point du tout.
Le fondement de l'obligation issue de l'art. 423 al. l repose sur
l'idée qu'un profit réalisé au moyen du patrimoine d'autrui doit reve-
nir à autrui, plutôt qu'à celui qui intervient sans y être autorisé. On a
admis plus haut 199 que cette sorte de responsabilité très étendue ne
frappe que le gérant qui a ou doit avoir conscience de s'ingérer dans
les affaires d'autrui par son acte. Ainsi, celui qui agit en toute bonne
conscience n'est soumis ni à l'art. 41 al. 1 ni à l'art. 423 al. 1.

c) Art. 62 al. 1

Reste l'art. 62 al. 1 excluant tout élément subjectif de ses condi-

tions. Cette disposition s'en prend à l'enrichissement du débiteur
(lésant) dans les limites, selon la conception ici préconisée, de
l'appauvrissement du créancier, et ce pour les motifs développés
ci-après.

197
Responsabilité causale simple (art. 56, 58, etc.).
198
Responsabilité causale aggravée ou pour risque créé (art. 58 LCR); autres
exemples de responsabilité objective aggravée chez DESCHENAux/TERCIER, § 16
et 17.
199
Cf. supra chap. Il§ IIIC.

114
 Premièrement, l'art. 423 al. 1 ne pose, clairement,· aucune exi-
gence quant à un éventuel dommage du lésé. Seuls les profits
du lésant comptent. Or, se passer d'appauvrissement dans le cadre
de l'art. 62 al. 1 revient à confondre les deux dispositions. Cette
confusion inacceptable est rendue plus évidente encore si l'on consi-
dère la condition par laquelle la tendance minoritaire veut rem-
placer l'appauvrissement. Pour ScHAUFELBERGER, l'enrichissement
doit résulter d'une atteinte à la sphère juridique d'autruF 00 , défi-
nition qui a été retenue icF 01 pour l'acte de gestion au sens des
art. 419 ss. HoLENSTEIN exige que l'enrichissement soit obtenu «im
Widerspruch zum Zuweisungsgehalt eines subjektiven Rechts» 20 Z,
ce qui corr~spond à la conception étroite de la gestion d'affaires pré-
conisée par HoFSTETTER 203 • Dans ces conditions, il devient impos-
sible de distinguer enrichissement illégitime et gestion d'affaires.
Le législateur ne peut avoir voulu instituer deux actions distinctes
(art. 62 al. 1 et 423 al. 1) qui tendraient toutefois au même but,
vu l'interprétation donnée à leurs conditions. L'une de ces disposi-
tions (art. 423 al. 1) perdrait nécessairement son utilité et sa raison
d'être 204 •
En outre, l'appauvrissement a également une autre fonction;
il remplace d'une certaine manière la faute ou la mauvaise foi du
lésant. L'art. 62 étant la seule norme exempte de toute référence à
un élément subjectif2° 5 , une raison particulière est nécessaire pour
que la restitution puisse être imposée au lésant. C'est l'appauvrisse-
ment du créancier, à défaut de faute ou mauvaise foi du débiteur,
qui justifie la restitution et, dans le même temps, en indique la
mesure.

20
° Cf. supra 1.
201
Cf. supra cha p. Il§ II/ A/3/b).
202
Cf. supra 1.
203
Cf. supra chap. Il§ II/ A/3/b).
204
Cette conclusion n'est pas entièrement vraie pour HoLENSTEIN qui conserve une
certaine place à l'art. 423 puisqu'elle ne considère pas le gain comme un élé-
ment de l'enrichissement (p. 158 ss).
205
Si l'on excepte les responsabilités objectives (celles-ci sont cependant fon-
dées sur un devoir de diligence accru résultant de situations spéciales) et cet
aspect de la thèse de ScHAUFELBERGER (p. 222 ss, 226 ss) selon laquelle
l'enrichissement dit subjectif ne doit être restitué que si le débiteur est en
faute.

115
C. RÉSULTAT DE L'ANALYSE

Il découle de ce qui précède que l'appauvrissement doit être main-

tenu au nombre des conditions de l'art. 62. Ainsi, l'enrichissement
illégitime, par sa prise en considération du patrimoine du lésant (enri-
chissement) comme de celui du lésé (appauvrissement) 206 , occupe
une place intermédiaire entre la responsabilité délictuelle pour
laquelle compte seul le patrimoine du lésé (dommage) et la gestion
imparfaite qui ne s'intéresse qu'au patrimoine du lésant (profits).
Toute autre construction aboutit à une confusion entre les préten-
tions en dommages-intérêts, en enrichissement illégitime et en déli-
vrance du profit; cette dernière prétention étant intégrée soit à l'art. 62
al. 1, au prix de l'abandon de la condition d'appauvrissement, soit à
l'art. 41 al. 1 au prix d'une extension peu souhaitable de la notion
de dommage 207 •
Une illustration de cette seconde méthode contestable pour fonder
la délivrance du profit peut être trouvée dans l'ancienne jurisprudence
du Tribunal fédéral relative à la délivrance du gain en matière de
violation de brevets d'invention. En effet, pendant des décennies, le
Tribunal fédéral a considéré le gain réalisé par le contrefacteur
comme un poste du dommage ou une méthode de calcul du dommage
subi par le titulaire du brevet 208 •
Cette jurisprudence était vivement critiquée par une partie de la
doctrine 209 • Ajuste titre, car l'art. 41 al. 1 et l'art. 423 al. 1 n'ont pas le
même objet, puisque le dommage se mesure à la diminution du patri-
moine du lésé, alors que le gain résulte de l'augmentation de celui du
lésant. De plus, les conditions d'application de ces deux dispositions
sont, elles aussi, différentes.
En 1971 210 , le Tribunal fédéral, sensible à ces critiques, revient sur
sa jurisprudence antérieure pour distinguer clairement l'action en

206
HoFSTETIER RSJB, p. 226.
207
HoFSTETIER RSJB, p. 222-223.
208 ATF 97 II 165, 176, JT 1971 I 612; ATF 35 II 643, 658-659; 36 II 598, 601;
49 II 507, 518-519. Cf. infra chap IV/§ I/C.
209
MosER th., p. 35 ss, 41-42; BwMIPEDRAZZINI III, p. 558 ss, 562 ss; TROLLER II
(2e éd.), p. 1134; Th. FISCHER, p. 15 SS, 20 SS.
210 ATF 97 II 165, 177, JT 1971 I 612. Confirmation in ATF 98 II 325, 333 (fr.).

116
réparation d'un dommage de celle en délivrance du gain. Il admet
dans le même temps que le renvoi de la loi sur les brevets (art. 73
al. 1 LBI) englobe l'art. 423.
Cependant, ce revirement bienvenu de la jurisprudence a entraîné
un effet secondaire gênant relatif au problème de la faute. Avant
1971, la délivrance des profits étant soumise à l'art. 41 al. 1, la faute
était une condition sine qua non de l'action. Détachée de l'art. 41 al. 1,
la délivrance des profits fondée sur l'art. 423 al. 1 ne suppose plus,
selon le Tribunal fédéral, l'existence de la faute 211 ou de la mauvaise
foi du contrefacteur. Ce problème a déjà été évoqué 212 •
La jurisprudence du Tribunal fédéral doit être pleinement approu-
vée en ce qu'elle clarifie le domaine d'application des différentes
prétentions civiles: les dommages-intérêts relèvent de l'art. 41 al. 1, le
profit de l'art. 423 al. 1. Les conditions de ces actions étant diverses,
elles méritent d'être traitées séparément.
Ainsi si, avant 1971, on pouvait souscrire au résultat auquel parve-
nait le Tribunal fédéral, mais non à son raisonnement, après 1971, le
raisonnement devenait acceptable, mais le résultat cessait de l'être.
Il découle de ce qui précède qu'un système général cohérent qui
englobe les art. 41 al. 1, 62 al. 1 et 423 al. 1 et conserve à chacune de
ces dispositions sa fonction et son but particuliers, exige le maintien
de la condition d'appauvrissement et une nette distinction des notions
de dommage et de profits. Cela étant, on peut retenir schématique-
ment que l'art. 41 vise le patrimoine du lésé, l'art. 423 celui du lésant,
alors que l'art. 62 tient compte à la fois des deux patrimoines.

§ IV CONCLUSION

Il apparaît que le champ d'application de l'art. 423 est à la fois

plus large et plus restreint que celui de l'art. 62. Plus large celui de la
gestion intéressée l'est par l'absence de l'exigence d'un appauvrisse-
ment. Cette différence, très notable, disparaît avec la doctrine minori-

211
ATF 97 II 165, 177-178, JT 1971 1 612.
212
Cf. supra chap. Il§ 11/C/2.

117
taire récente 213 qui, comme on l'a vu, ne mérite pas approbation. De
plus, le profit, contrairement à l'enrichissement, est invariable une
fois calculé, car il n'est pas soumis à une objection comme celle de
l'art. 64 214 •
Le caractère plus étroit de l'art. 423 réside dans l'élément subjectif
qui compte au nombre de ses conditions 215 • En effet, seul le gérant qui
a ou doit avoir conscience d'intervenir dans les affaires d'autrui doit
en remettre les profits au maître selon cette disposition. L'enrichisse-
ment illégitime, au contraire, dépend uniquement de circonstances
objectives. Cette restriction tomberait si l'on suivait le Tribunal fédé-
ral et la doctrine dominante qui considèrent que le gérant de bonne
foi (non conscient et excusable) est également soumis à l'art. 423.

213
HoFSTEITER SP, p. 183 n. 36.
214
Dans la mesure où l'on exige la conscience de gérer l'affaire d'autrui, le gérant
ne serait de toute façon pas de bonne foi. Pour l'application de l'art. 64 à
l'art. 423: FRIEDRICH, p. 48; MosER th., p. 218. Ces auteurs cherchent sans
doute à corriger par ce biais l'excessive rigueur d'une action en délivrance des
profits dirigée contre le gérant non conscient (de bonne foi).
215 Cf. supra chap. Il§ liB, § II/C.

118
 Chapitre IV

Responsabilité civile et gestion intéressée

C'est dans le cadre de ce chapitre qu'apparaissent sans doute le

plus clairement la spécificité et la fonction particulière de l'art. 423.
Des arrêts seront étudiés, qui admettent, sans hésitation semble-t-il,
une prétention en délivrance des profits de nature à bouleverser un
système de la réparation fondé sur le dommage.

§I RESPONSABILITÉ AQUILIENNE
ET GESTION INTÉRESSÉE

A. REMARQUES PRÉLIMINAIRES

Le présupposé commun à l'art. 41 al. 1 et à l'art. 423 est la com-

mission d'un acte illicite qui simultanément cause un dommage au
lésé et engendre un profit pour le lésant. Sont notamment envisagea-
bles à cet égard, la violation des droits de la propriété intellectuelle et
de la loi contre la concurrence déloyale 216 , celle des droits de la per-
sonnalité217 et la disposition de la chose d'autrui dont il a été question
au chapitre II 218 •

216
Pour autant que l'on admette l'application de l'art. 423 à ces lois; le TF
l'admet expressément concernant la LBI (ATF 97 II 165, 175 ss, JT 1971 I 612
[rés.]) et le refuse pour la loi sur les marques (ATF 73 II 194, c. 5, JT 1948 I
271; ATF 83 II 165; 86 II 270, 283, JT 1961 1 591). Quant à la nouvelle loi
contre la concurrence déloyale du 19.12.1986, elle prévoit, à son art. 9 al. 3, «la
remise du gain selon les dispositions sur la gestion d'affaires». Le même ren-
voi figure à l'art. 28a al. 3 CC (revision du 16.12.1983); cf. note suivante.
(Notes 217 et 218 en page suivante)

119
B. ACTE ILLICITE, ACTE DE GESTION

L'illicéité peut revêtir deux formes: soit c'est la manière d'agir 219
qui est prohibée par des normes de droit écrit ou non-écrit, fédéral ou
cantonal tendant à protéger le bien juridique lésé 220 , même s'il n'y a
pas d'atteinte à un droit subjectif2 2 1, soit c'est le résultat de l'acte 222
qui est interdit parce qu'un droit subjectif absolu est lésé. Les grandes
catégories de droits absolus dont la violation est toujours illicite sont
les droits de la personnalité, de la propriété intellectuelle et les droits
réels.
La gestion d'affaires, dans son acception la plus étroite, est définie
comme la lésion des droits subjectifs d'autrui2 23 • Par conséquent, il
semblerait à première vue que tout acte de gestion soit illicite 22 \ dans
la mesure où il implique la lésion d'un droit subjectif d'autrui. Tel est
d'ailleurs le cas pour les exemples cités ci-dessus (A).
Pourtant certaines situations susceptibles d'être réglées par
l'art. 423 al. 1 échappent à l'art. 41 al. 1. Il s'agit de la violation de
droits purement relatifs, comme par exemple en cas d'encaissement
de la créance d'autrui (art. 167)2 25 . En outre, l'illicéité de compor-
tement - sans atteinte à un droit subjectif absolu - ne peut être
constitutive d'une gestion d'affaires dans sa définition étroite, faute
précisément de lésion d'un droit subjectif.

217
L'application de l'art. 423 dans ce domaine a longtemps été controversée
(contre: not. HOLENSTEIN, p. 162-163, 89 SS; pour: not. HOFSTETTER SP, p. 209
n. 6). Le législateur a récemment tranché en réservant la remise des gains
conformément aux règles sur la gestion d'affaires en cas de violation des droits
de la personnalité (nouvel art. 28a al. 3 CC).
218
Il sera fait allusion ci-dessous § II à certains cas d'actes illicites constituant
également une violation d'obligations contractuelles (infra § II/B/1 et 5).
219
ENGEL, p. 309 C a); DESCHENAUX/TERCIER, p. 71 n. 24.
220
ATF 88 II 276, JT 1963 1 140, 144.
221
ATF 75 II 204, 212.
222
ENGEL, p. 309 C b); DESCHENAUX/TERCIER, p. 71 n. 21.
223
Cf. supra chap. Il§ II/ A/3/b).
224
SCHUMACHER, p. 216 (n. 2); FRIEDRICH, p. 24; V. BüREN B.T., p. 337; HoLEN-
STEIN, p. 162.
225
Autres exemples: la violation d'une interdiction contractuelle de faire usage de
dessins et modèles remis par le maître (ATF 45 II 202); l'utilisation par letra-
vailleur, pendant le temps de travail, des instruments mis à sa disposition par
l'employeur (ATF 34 II 394).

120
 En revanche, la définition large d'atteinte à la sphère juridique du
maître permet d'englober les cas d'illicéité de comportement dans le
domaine de la gestion d'affaires. En effet, cette notion implique la
violation d'une prescription ayant pour but - même si ce but n'est
pas unique - de protéger le lésé. Il s'ensuit que l'interdiction de la
norme et, par conséquent, le comportement interdit ont nécessaire-
ment un certain lien (rapp01t d'illicéité) avec le patrimoine ou les
biens juridiques du lésé. C'est la nécessité de ce lien qui permet
d'affirmer que le comportement interdit constitue également une
atteinte à la sphère juridique d'autrui. Une illustration de ce qui pré-
cède peut être tirée de l'arrêt Autobus Lausannois SA contre Société
des Tramways Lausannois SA226 • Les Autobus Lausannois avaient
installé pendant le Comptoir suisse de Lausanne, un service d'autobus
en violation de la Concession des Tramways Lausannois. Le Tribu-
nal fédéral considère que la violation de la concession dont béné-
ficient les Tramways Lausannois, constitue un acte illicite malgré
l'absence d'un droit subjectif de ceux-ci envers les tiers. En effet, la
concession a notamment pour but de protéger le service concédé
contre une concurrence nuisible. Et le Tribunal fédéral de conclure:
«l'intimée (Tramways Lausannois) est lésée dans un intérêt juri-
diquement protégé si la concurrence lui est faite par une entre-
prise non concessionnaire» 227 • Léser l'intérêt juridiquement protégé
d'une personne et intervenir dans sa sphère juridique (ici, le ser-
vice concédé) ne font qu'un (toujours dans l'optique d'une définition
large de la gestion d'affaires). La violation de la concession est par
conséquent aussi bien un acte illicite qu'un acte de gestion. On peut
regretter que le Tribunal fédéral (et les parties) n'ait pas men-
tionné l'art. 423. Le calcul des profits réalisés par les Autobus Lau-
sannois aurait été bien moins hasardeux que celui du dommage des
Tramways Lausannois (cf. c. 5).
En résumé, selon la définition étroite, quasiment tout acte de ges-
tion est illicite, alors que certains actes illicites (illicéité de comporte-
ment) ne peuvent être qualifiés d'acte de gestion. En revanche, suivant
la définition large, tout acte illicite est susceptible d'être également un
acte de gestion d'une part, et, d'autre part, le domaine des cas de
gestion non illicites est plus étendu.

226
ATF 75 II 204.
227
ATF cité, p. 213.

121
C. LE DOMMAGE ET LE PROFIT

1. Confusion entre le dommage et le profit

Dommage et profit n'ont, semble-t-il, aucun rapport possible. En

effet, le dommage se mesure à la diminution (involontaire) du patri-
moine du lésé 228 , le profit à l'augmentation de celui du lésant.
Et pourtant, dans un domaine bien particulier, celui des brevets, le
Tribunal fédéral a mélangé pendant des décennies ces deux notions,
puisqu'il considérait le gain réalisé par le contrefacteur comme une
méthode de calcul ou un poste du dommage subi par le titulaire du
brevet.
L'origine de cette intégration du gain au dommage se trouve dans
un arrêt de 1909 229 • Il s'agit d'une affaire de contrefaçon d'un objet
breveté. Le Tribunal fédéral considère que le contrefacteur doit remet-
tre au titulaire du brevet les gains qu'il a tirés de l'exploitation sans
droit du brevet (art. 473 aCO, art. 423 CO) pour le motif suivant: «s'il
ne les lui remet pas, il lui cause un dommage et l'on peut dire dès lors
que la réparation du dommage prévue par la loi, comprend nécessai-
rement et à tout le moins la restitution des bénéfices réalisés par le
contrefacteur» 230 . Comme le constatent BLuM/PEDRAZZINI 231 , le Tribu-
nal fédéral a failli ouvrir la voie à une action en délivrance du gain
indépendante fondée sur l'art. 473 aCO (art. 423). Mais par un
curieux détour du raisonnement («s'il ne les lui remet pas ... »), le Tri-
bunal fédéral saute du gain au dommage, provoquant par là une
confusion à laquelle il ne mettra fin qu'en 1971 avec l'arrêt MERCK 232 •
Dans cet arrêt 233 , sensible aux vives critiques d'une partie de la doc-
trine234, le Tribunal fédéral expose que les prétentions en dommages-
intérêts et en délivrance du gain ( «Gewinnherausgabe») sont sou-
mises à des conditions distinctes et diffèrent quant à leur objet. Outre

228
ATF 104 II 199, JT 1979 1 82; DESCHENAUXITERCIER, p. 45 ss; ENGEL, p. 323.
229
ATF 35 II 643.
230
ATF cité, p. 659.
231
BLUM/PEDRAZZINI, p. 559 SS.
232
ATF 97 II 169, JT 1971 1 612 (rés.), MERCK contre LEISINGER.
233
ATF 97 II 169, 177-178.
234
Cf. principalement BLuM/PEDRAZZINI, p. 558 ss et réf. cit. p. 561.

122
la prétention en réparation de son dommage, le titulaire d'un brevet
violé a droit aux gains réalisés par le contrefacteur, car il dispose
d'un droit exclusif à l'exploitation ( «Ausbeutung») de l'invention si
bien que l'usage ( «Benutzung») de celle-ci par un tiers constitue
une gestion d'affaires sans mandat. Le tiers s'arroge une position
qui n'est pas la sienne. Il mérite dès lors d'être traité comme un
gérant d'affaires qui doit au maître tous les profits tirés de la gestion
conformément à l'art. 423. Cette prétention est distincte du dom-
mage. Elle naît indépendamment de celui-ci, peut être supérieure
ou inférieure à celui-ci et elle est due quand bien même le titulaire
n'a subi aucun dommage ou que la contrefaçon lui a apporté des
avantages.
C'est ainsi que le Tribunal fédéral redonne aux notions de dom-
mage et de profits la place qui leur revient dans le tableau général des
prétentions compensatoires.

2. Le profit en l'absence de dommage

La délivrance des profits est particulièrement avantageuse par rap-

port à la simple réparation du dommage, en matière notamment de
violation des droits de la personnalité. Souvent, le lésé ne subit aucun
dommage matériel. Que l'on songe au journal à scandales qui aug-
mente son tirage en publiant un texte violant la sphère intime d'un
personnage connu 235 • De même, le magazine qui publie sans autorisa-
tion la photographie d'un tiers 236 •
Comme on vient de le voir, l'art. 423 offre également un moyen
intéressant en matière de propriété intellectuelle. Dans le domaine des
brevets, par exemple, le dommage (art. 41 ss) se calcule de deux
manières: soit selon le gain manqué par le titulaire du brevet, soit
selon les redevances raisonnables que le lésant aurait dû verser au
titulaire du brevet 237 • Mais il se peut que le gain réalisé par le contre-
facteur soit supérieur à l'un ou l'autre de ces dommages et que le titu-
laire n'ait lui-même pas été en mesure de réaliser un gain de même

235
MERZ RSJ, p. 91.
236
MERZ RDS, p. 676a; ScHUMACHER, p. 213-215; exemples dans RSJ 54/1958
336 et ZR 79/1980 N° 98, où il n'est pas question de l'art. 423.
237
BLUM/PEDRAZZINI, p. 549.

123
montant 238 • C'est alors que l'action fondée sur l'art. 423 prend toute
son imp01iance puisqu'elle se mesure uniquement aux profits, sans
tenir compte de la perte éprouvée par le titulaire.
De manière plus générale, lorsque le dommage est néant, minime
ou difficile à établir, l'art. 423 peut donner satisfaction au lésé tout en
évitant que le lésant ne tire un bénéfice de son activité contraire au
droit 239 •

D. LA CONDITION SUBJECTIVE

L'art. 41 al. 1 exige que l'auteur ait agi fautivement, soit intention-
nellement, soit par négligence.
En revanche, comme on l'a vu précédemment 240 , le texte de
l'art. 423 ne fait aucune allusion à un quelconque élément subjectif. Il
n'en demeure pas moins que le gérant doit avoir conscience d'empié-
ter sur le patrimoine d'autrui par son acte. La conscience peut, comme
la faute ou la mauvaise foi, se présenter sous deux formes: soit le
gérant savait, soit il devait savoir que l'affaire était celle d'autrui
(art. 3 al. 2 CC par analogie) 24 \ ce qui correspond à l'intention par
opposition à la négligence.
C'est dire que, dans les faits, la faute de l'art. 41 al. 1 rejoint
en tout point l'élément subjectif sous-jacent à l'art. 423 al. 1. Ainsi,
celui qui est en faute sera soumis à la fois à la responsabilité délic-
tuelle et aux règles relatives à la gestion imparfaite, alors que celui
qui n'est pas fautif ne sera soumis ni à l'art. 41 al. 1, ni à l'art. 423
al. }242.

238 HoFSTETIER RSJB, p. 225.

239
Cf. infra § III.
24
° Cf. supra chap. Il§ II/C.
241
Cf. supra chap. Il§ II/C/2/c/bb).
242
Pour l'opinion dominante, le «gérant» de bonne foi reste soumis à l'art. 423.
Cf. supra chap. Il§ II/C/2.

124
§ II RESPONSABILITÉ CONTRACfUELLE
ET GESTION INTÉRESSÉE

A. REMARQUES PRÉLIMINAIRES

Une application simultanée des dispositions sur la gestion intéres-

sée (art. 423) et la responsabilité contractuelle (art. 97) suppose que la
violation contractuelle, indépendamment du dommage, ait aussi rap-
porté des profits à son auteur. Le fait que les parties soient liées par
un contrat n'empêche pas la réalisation de la condition de l'absence
de mandat. En effet, la volonté des parties - singulièrement celle de
la partie lésée - qui s'exprime par le contrat, ne couvre pas la viola-
tion de celui-ci. C'est pourquoi une telle violation ne peut intervenir
que «sans mandat» au sens de l'art. 419.
En outre, d'un point de vue purement objectif, il faut que la viola-
tion d'un droit relatif fondé sur un contrat soit également constitutive
d'un acte de gestion.
Le type de violations contractuelles pouvant donner lieu à une
action en délivrance des profits dépend de la définition, étroite
ou large, qui est donnée de l'affaire d'autrui 243 • Dans l'optique
d'une définition étroite, les droits à contenu négatif2 4 \ tels ceux
résultant par exemple d'une interdiction de sous-louer ou d'une clause
de non-concurrence à la fin d'un rapport de services, échappent
à l'art. 423. Les droits à contenu négatif («rein negativen Inhalt» 245 )
sont ceux qui matériellement n'accordent pas à leur titulaire l'avoir
et la jouissance d'un bien («Haben und Nutzen», 246 ) mais s'épui-
sent dans leur protection 247 • Le titulaire d'un tel droit dispose
d'une prétention purement négative à ce que les tiers s'abstiennent
d'un certain comportement. Comportement que le titulaire lui-
même ne peut pas ou n'a pas le droit d'adopter. C'est pourquoi

243
Cf. supra chap. I/§ II/ A/3.
244
HoLENSTEIN, p. 161-163 (et renvois); HoFSTETIER SP, p. 209 n. 5; RSJB, p. 240.
Pour BucHER B.T., p. 262, une violation contractuelle ne donne lieu qu'à une
action en dommages-intérêts (art. 97 al. 1), mais jamais à la délivrance des pro-
fits qui suppose la violation de droits absolus.
245
HOLENSTEIN, p. 161.
246
HoLENSTEIN, p. 82. Cf. supra chap. Il§ II/ A/3/b).
2
47 HOLENSTEIN, par ex. p. 85.

125
certains auteurs 248 refusent à ce dernier le droit à la délivrance
des profits réalisés grâce à la violation d'un droit à contenu négatif.
Au point suivant, seront passés en revue les arrêts du Tribunal
fédéral associant l'art. 423 à la violation d'une obligation, arrêts dont
certains 249 permettent d'illustrer le problème évoqué ci-dessus et,
de manière plus générale, donnent une indication sur la place de
l'art. 423 par rapport aux prétentions en réparation d'un dommage.

B. ARRÊTS ADMETTANT L'APPLICATION DE L'ART. 423

1. Cause Probst et Cie contre Siméon-Pargan du 19.1.1900

(ATF 26 II 32, JT 1900 1 242)

Un commissionnaire chargé de vendre des titres, se porte lui-

même acquéreur, sans en avoir le droit, pour un prix légèrement supé-
rieur au minimum fixé. Ultérieurement, il vend les titres à un tiers
avec un bénéfice. Le commettant ne subit aucun dommage puisque le
commissionnaire a respecté le prix minimum. L'invocation de l'art. 41
al. 1 ou celle des art. 425 al. 2, 398 al. 2, 321 e al. 1, 97 al. 1 aurait
donc été inutile.
Le Tribunal fédéraF 50 , sans trancher tout à fait, constate qu'il est
difficile de fonder une prétention en exécution (paiement du bénéfice)
sur le contrat, étant donné que l'accord des parties ne couvrait pas la
vente conclue avec le tiers. Ne restait au commettant que le moyen tiré
de l'art. 423 al. 1. L'intervention du commissionnaire n'avait eu aucun
effet parce qu'elle était contraire à l'art. 444 aCO (art. 436 CO). Le
commettant n'avait pas perdu la propriété des titres. En les vendant,
le commissionnaire gérait par conséquent l'affaire du précédent. Il le
faisait sans mandat, les volontés des parties ne s'étant pas accordées
sur cette vente.
Cette affaire fait nettement apparaître le chevauchement entre le
domaine de la responsabilité contractuelle et celui de la gestion inté-
ressée. C'est à deux reprises que le commissionnaire viole son man-
dat. La première fois, lorsqu'il se porte acquéreur contrairement à la

248
Cf. supra chap. Il§ Il/ A/3/b).
249
Cf. surtout infra Cl 1.
250
ATF cité, p. 248.

126
loi (art. 444 aCO, art. 436 CO), la seconde lors de la vente avec béné-
fice à un tiers. Seule la deuxième violation contractuelle constitue éga-
lement un acte de gestion d'affaires, car en disposant des titres sans la
volonté de leur propriétaire, le commissionnaire porte atteinte à sa
sphère juridique et réalise par ce biais un profit. C~nformément à
l'art. 423 al. 1, le commissionnaire doit restituer, à titre de profits, le
prix tiré de la vente des titres sous déduction de ce qu'il avait déjà
versé au commettant.
On peut soutenir que l'intervention du commissionnaire constitue
en outre un acte illicite. En effet, en vendant les titres du commettant
sans sa volonté, le commissionnaire porte atteinte à la propriété de
ce dernier. Une telle violation d'un droit subjectif absolu remplit la
condition d'illicéité. Cette constatation n'aide évidemment pas le com-
mettant puisque, faute de dommage, il ne peut élever une prétention
délictuelle contre le commissionnaire.

2. Cause Aktienbrauerei Wald contre Eisele du 27.11.1908

(ATF 34 II 694)

Eisele est chargé, par contrat de travail, de l'exploitation d'un

dépôt de bière. Il s'est obligé à prendre livraison de la bière, à remplir
les bouteilles, à les livrer avec de la glace aux clients et à prendre soin
des chevaux et voitures nécessaires à son travail et appartenant à
l'employeur.
En dehors du cadre de son activité pour Aktienbrauerei Wald,
Eisele utilise les chevaux et voitures afin d'exécuter des transports
pour des tiers à son propre profit. Le Tribunal fédéral considère qu'il
gère l'affaire de l'employeur par le fait qu'il utilise le matériel mis à sa
disposition par ce dernier dans son propre intérêt et l'oblige à délivrer
le profit tiré de l'activité contraire au contrat, sous déduction de ses
dépenses et d'une indemnisation pour son activité.
Le Tribunal fédéral construit cette obligation comme un «Anwen-
dungsfall eines allgemeinen Grundsatzes, wonach derjenige, der aus
fremdem Vermôgen ohne oder gegen den Willen des Eigentümers
Gewinn zieht, das rechtlich nicht für sich zu tun vermag, sondern nur
für den Eigentümer» 251 • Suit l'exemple du commissionnaire (ATF 26

251
ATF cité, p. 700.

127
II 33, JT 1900 I 242), de l'exploitation du brevet d'autrui, etc. Cepen-
dant, le Tribunal fédéral précise que les autres moyens invoqués par
Eisele, tels la gestion d'affaires sans mandat ou l'enrichissement illé-
gitime, ne sont pas pertinents.
Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral voit donc, à côté de l'art. 423,
un principe qui lui est exactement semblable. En réalité, ce principe
général mis en évidence par le Tribunal fédéral n'est pas indépendant
de la gestion intéressée, il en est bien plutôt l'expression même. D'ail-
leurs, à titre d'illustration de ce principe, le Tribunal fédéral cite
l'affaire du commissionnaire 252 dans laquelle l'art. 423 était expressé-
ment mentionné comme fondement de l'action. De même, la doc-
trine253 voit, de manière générale, dans cet arrêt, un cas de gestion
intéressée.
L'art. 423 est effectivement la seule disposition applicable en
l'espèce si l'on veut éviter que l'auteur d'une violation contractuelle ne
tire impunément un bénéfice de son comportement. L'invocation de
l'art. 97 al. 1 n'est d'aucun secours à l'employeur, car il ne subit aucun
dommage du fait de l'activité accessoire de son cocontractant254 . La
seule sanction possible réside dans l'obligation de délivrer les profits,
instituée par l'art. 423.

3. Cause Mertz contre Mellwig du 19.3.1919 (ATF 45 II 202)

Le contrat liant les parties porte sur la commande à un fabricant,

Mertz, de machines construites d'après des modèles et dessins établis
par son cocontractant, Mellwig. Mertz s'oblige à utiliser ces modèles
et dessins exclusivement pour Mellwig. En violation de cette obliga-
tion, Mertz fabrique 17 machines qu'il vend à des tiers. Mellwig
réclame, à titre de dommages-intérêts, le gain réalisé sur la vente des
machines aux tiers.
Le Tribunal fédéral constate d'abord que le gain réalisé n'a pas été
manqué par Mellwig et ne peut donc être considéré comme un poste

252
ATF 26 II 33, JT 1900 1 242; cf. supra 1.
253 HoFSTETIER SP, p. 210 n. 11; v. BüREN B.T., p. 338 n. 100; WoLF FJS
N° 1078 p. 2.
254
Les art. 41 (dans la mesure où l'acte est également illicite) et 62 sont inapplica-
bles pour le même motif.

128
du dommage. Se détachant de toute idée de dommage, notamment de
la conception prévalant à l'époque en matière de brevets et selon
laquelle la prétention en réparation comprenait au moins le gain réa-
lisé par le contrefacteur 255 , le Tribunal fédéral règle la question selon
les principes de la gestion intéressée. Quoique les droits d'auteur ne
soient pas invocables en l'espèce, l'acte de gestion réside dans la vio-
lation de la convention, sans laquelle la réalisation d'un bénéfice par
Mertz aurait été impossible 256 • Le Tribunal fédéral ajoute, de manière
superfétatoire, que l'acte violait, à défaut de droits d'auteur, le droit
de propriété de Mellwig sur les plans 257 • Cette précision était inutile
puisque la gestion d'affaires, même au sens étroit, résultait déjà de la
violation contractuelle.

4. Cause Kistler et cons. contre Allgemeine Genossame Reichenburg

du 25.5.1921 (ATF 47 II 195, JT 1921 1 503)

Un pré affermé pour sept ans (1913-1920) est réquisitionné par

l'autorité pour les années 1917 à 1920. Le bail en cours est remplacé
par un nouveau bail conclu à un prix supérieur entre le propriétaire et
l'autorité. Le dommage subi par le fermier évincé est pris en charge
par la commune. Par la suite, l'ancien fermier réclame la différence
entre les deux fermages au propriétaire, en se fondant sur les art. 41
al. 1 et 62 al. 1. Les moyens invoqués tombent à faux; ils n'ont d'ail-
leurs pas été retenus par le Tribunal cantonal de dernière instance qui
rejette la demande. En effet, ni la résiliation ni la conclusion d'un bail
sur sa propre chose ne sont illicites. De plus, l'ancien fermier n'est
pas appauvri, indemnisé qu'il a été par la commune. Le Tribunal
fédéral, quant à lui, admet la demande sur la base de l'art. 423 al. 1.
Selon lui, la conclusion d'un contrat plus avantageux avec la com-
mune «n'a été possible que parce que la défenderesse (propriétaire)
s'est immiscée dans les droits des demandeurs qui seuls étaient
atteints par la mesure officielle. Ce faisant, (... ), elle a géré l'affaire
des demandeurs en disposant d'un droit (Vermôgensrecht) qui appar-
tenait à ces derniers» 258 • Le propriétaire est ainsi condamné à la déli-
vrance du profit tiré de la gestion.

255
ATF cité, p. 207.
256
ATF cité, p. 209.
257
ATF cité, p. 209.
258
JT cité, p. 506.

129
 Si le résultat peut paraître équitable, le raisonnement n'est guère
convaincant et n'a pas rencontré l'approbation de la doctrine 259 • Une
fois la validité de la résiliation admise (elle était imposée par l'auto-
rité), le fermier n'avait plus aucun droit sur le pré. En l'affermant à
nouveau, le propriétaire gérait sa propre affaire et ne pouvait en
aucun cas, même selon la définition la plus large possible de l'affaire
d'autrui, porter atteinte à la sphère juridique de l'ancien fermier par la
conclusion du second bail. L'art. 423 al. 1 ne pouvait servir de fonde-
ment à la prétention du fermier.
Un autre moyen, cependant, était concevable pour parvenir au
résultat souhaité par le Tribunal fédéral. L'exécution du contrat de
fermage devenait en réalité impossible du fait de l'intervention de
l'autorité. Pourquoi alors ne pas appliquer l'art. 119 al. 1 et la théo-
rie du «stellvertretendes commodum» qui en a été tirée 260 ? Le pro-
priétaire, conformément à l'art. 119 al. 1, serait considéré comme
libéré envers le fermier, mais à la condition qu'il lui transfère
les valeurs de remplacement que lui procure l'événement rendant
la prestation impossible, c'est-à-dire le fermage payé par l'auto-
rité. Ainsi, la prestation due - mise à disposition du pré - ne
s'éteindrait pas complètement, elle changerait d'objet 261 : paie-
ment du nouveau fermage. L'art. 119 al. 2 étant inapplicable, le
fermier resterait alors tenu au paiement de son fermage, ce qui,
après compensation, revient à la délivrance du bénéfice réalisé par le
propriétaire.

5. Cause UBS contre Mariotti du 29.12.1925

(ATF 51 Il 575, Pr. 15/1926 no 34)

En 1908, le Credita Ticinese ouvre un crédit à Mariotti contre le

nantissement de titres. Sans en avertir le débiteur, le Credita engage
ces titres, en 1912, en garantie d'une obligation propre. Suite à la fail-
lite du Credita en 1914, le gage est réalisé. Deux ans plus tard, l'admi-

259
HoFSTETIER SP, p. 210 n. Il; WoLF RDS 46, p. 315-316 n. 31; FRIEDRICH,
p. 32-33. Cf. également, v. BüREN B.T., p. 338.
260
Sur le «stellvertretendes commodum»: cf. GAUCH/ScHLUEP/TERCIER, n. 1960 ss
et réf. cit.
261
ATF 46 II 429, JT 1921 I 134, 141.

130
nistration de la faillite du Credita achète des titres de même genre à
un prix plus bas que celui auquel les premiers titres avaient été réali-
sés. Le débiteur ignore tout de ces transactions. Quelques années plus
tard, il réclame la délivrance de la différence entre le prix de réalisa-
tion (1914) et celui de rachat (1916).
L'engagement par le créancier de la chose dont il est nanti sans le
consentement de celui dont il la tient (art. 887 CC) constitue, d'après
le Tribunal fédéral, à la fois un acte illicite et une violation du contrat
de gage. La responsabilité du créancier-gagiste est engagée (art. 41
al. 1, 42, art. 97 al. 1; art. 890 al. 1 et 2 CC) 262 . Cependant, les consé-
quences dommageables de l'acte de ce dernier sont supprimées, puis-
que les titres sont remplacés avant le remboursement de la dette.
Mariotti ne peut fonder sa prétention sur l'art. 41 al. 1, ni sur l'art. 97
al. 1263.
A nouveau, la seule sanction possible du comportement du créan-
cier-gagiste réside dans l'obligation de délivrer les profits (ati. 423
al. 1). En effet, la disposition (constitution d'un droit réel limité)
d'une chose mise en gage sans l'accord du débiteur-gagiste porte
atteinte au droit de propriété de ce dernier sur la chose. Il y a ges-
tion de l'affaire d'autrui. L'acte est accompli dans l'intérêt du
gérant puisqu'il a pour but de garantir une dette qui lui est propre.
Pour cette raison, le gérant (Credita Ticinese) est condamné au paie-
ment du profit réalisé, égal, selon le Tribunal fédéral, au bénéfice
de l'opération, c'est-à-dire à la différence entre le prix de réalisation
des titres (1914) et le prix, inférieur, d'acquisition de titres du même
genre ( 1916)264 .
Le raisonnement, jusque-là incontestable, prend un curieux rac-
courci. Pourquoi serait-ce la différence entre le prix de 1914 et celui
de 1916 qui devrait déterminer le montant du profit? L'acte du Cre-
dito Ticinese par lequel il a géré l'affaire de Mariotti est la mise
en nantissement des titres (1912). Le profit de cet acte ne s'est maté-
rialisé qu'en 1914 avec la réalisation des titres par le créancier-
gagiste du Credita Ticinese. Ce dernier est alors libéré envers son
créancier-gagiste d'un montant correspondant au prix de réalisa-

262
ATF cité, p. 582 (c. 3a).
263
ATF cité, p. 582-583.
264
ATF cité, p. 584.

131
tion des titres nantis. C'est pourquoi l'on peut affirmer que le profit
est égal au prix, entier, de réalisation. Toutefois, il est clair que le Cre-
dito Ticinese doit pouvoir en déduire le prix de rachat (1916). La
question est de savoir à quel titre. L'art. 423 al. 2 pourrait fonder cette
prétention, mais on peut difficilement considérer le rachat de titres
en 1916 comme faisant partie d'une opération accomplie, entre 1908
et 1912, dans l'intérêt du gérant, ainsi que l'exigent les règles appli-
cables à la gestion intéressée. Au contraire, lorsque l'administration
de la faillite du Credito Ticinese (gérant) découvre la situation irré-
gulière, elle y remédie en rachetant des titres du même genre. Ce
faisant, elle agit dans l'intérêt du maître 265 en tant que gérant par-
fait. Le prix de rachat constitue par conséquent une dépense néces-
saire ou, à tout le moins, utile et justifiée par les circonstances,
dont le gérant peut demander le remboursement sur la base de
l'art. 422 al. 1. Les prétentions des deux parties pouvant être com-
pensées, le Credito Ticinese ne doit finalement que la différence
entre les deux montants, représentant le bénéfice net de l'opé-
ration, ce qui correspond au résultat auquel parvient le Tribunal
fédéral.
Il convient pour terminer de relever une réflexion parasite du
Tribunal fédéral à propos de l'action fondée sur la gestion inté-
ressée: «Si tratta, in sostanza, di una forma speciale dell'azione di
arrichimento indebito» 266 • Or, comme on l'a déjà vu 267 , l'action
fondée sur l'art. 423 al. 1 a une existence propre, indépendante
aussi bien de la responsabilité délictuelle (art. 41 al. 1) que de l'enri-
chissement illégitime (art. 62 al. 1). Elle n'est pas soumise à la condi-
tion du dommage ou de l'appauvrissement, condition qui n'aurait
d'ailleurs pas été réalisée en l'espèce, ce qui tend à démontrer que
la délivrance des profits prévue à l'art. 423 al. 1 n'est pas une sous-
catégorie de l'action en dommages-intérêts ou en enrichissement
illégitime.

265
On pourrait éventuellement soutenir que le gérant agit dans son propre intérêt,
dans la mesure où il s'évite des ennuis ultérieurs (le cas échéant, sur le plan
pénal). Dans cette optique, le gérant pourrait obtenir le remboursement du prix
de rachat sur la base de l'art. 423 al. 2.
266
ATF cité, p. 583.
267
Cf. supra chap. III/§ III/B/3.

132
6. Conclusion

Des cinq affaires citées, une seule (Kistler, n. 4) ne pouvait justi-

fier l'application de l'art. 423 al. 1. Parmi les quatre cas restants, les
arrêts Aktienbrauerei (n. 2) et Mertz (n. 3) 268 fournissent des exemples
de violations contractuelles pures, sans commission d'un acte illicite,
ayant donné lieu à la réalisation d'un profit. Ces quatre affaires illus-
trent bien le fait que l'art. 423 institue à côté du contrat, de l'acte illi-
cite et de l'enrichissement illégitime une source propre d'obligations.
Dans tous les cas, la délivrance du gain imposée au gérant intéressé
était, faute de dommage, la seule sanction possible d'un comporte-
ment contraire au droit.

C. ARRÊTS REFUSANT L'APPLICATION DE L'ART 423

Le débat peut être élargi à deux arrêts 269 , dans lesquels le Tribunal
fédéral a refusé l'application de l'art. 423, la première fois sans doute
à tort, la seconde avec raison.

1. La sous-location interdite (cause Merkur SA contre Schwob,

du 1.11.1913, ATF 39 II 702, JT 1915 1 39)

Les parties ont conclu un contrat de bail n'interdisant pas la sous-

location, celle-ci étant donc autorisée dans la mesure où il n'en résulte
pas un changement préjudiciable au bailleur (art. 264 CO, art. 285
aCO). Le locataire sous-loue les locaux au propriétaire d'un cinémato-
graphe. Le bailleur intente une action tendant à faire cesser la sous-
location et demande une indemnité de Fr. 100.- par jour depuis l'ins-
tallation du cinématographe jusqu'à son enlèvement.
Le Tribunal fédéral considère que l'exploitation d'un cinémato-
graphe implique un changement préjudiciable au bailleur dans la
mesure où cette installation constitue un usage anormal de la chose

268
Sous réserve de cette réflexion superfétatoire et contestable du Tribunal fédéral
selon lequel non seulement le contrat, mais aussi le droit de propriété sur les
plans - non protégés par le droit d'auteur - aurait été violé.
269
ATF 39 II 702, JT 1915 1 39; ATF 68 II 29, JT 1942 1 308.

133
louée, la mettant à contribution dans une bien plus forte mesure que
l'usage pour lequel elle était louée. La sous-location n'était ainsi pas
autorisée.
L'instance inférieure avait accordé au propriétaire une indemnité
fondée sur l'art. 473 aCO (art. 423 CO). Le Tribunal fédéral rejette
cette opinion car «en vertu du contrat de bail, le droit de disposer de
la chose louée a passé du bailleur au locataire, de sorte que le bailleur
ne peut plus faire d'affaires au sujet de dite chose louée» 270 •
Une telle considération correspond tout à fait à une conception
étroite de l'affaire d'autrui 271 , alors qu'en principe le Tribunal fédéral
définit celle-ci de manière large: « Einmischung in den fremden Inte-
ressenkreis» ou «Eingriff in die fremde Rechtssphare» 272 , en français
«empiéter sur le patrimoine d'autrui» 273 •
Ainsi qu'on l'a déjà vu, c'est la définition large de l'affaire
d'autrui qui a été préférée dans la présente étude. Dans la mesure où
la sous-location implique un changement préjudiciable 274 au bailleur,
la sphère juridique de ce dernier est atteinte; en d'autres termes, le
locataire «empiète sur le patrimoine» du bailleur en sous-louant et,
partant, gère l'affaire de ce dernier.
La constatation contraire du Tribunal fédéral selon laquelle le
bailleur ne peut plus faire d'affaires au sujet de la chose louée, raison
pour laquelle le locataire ne gère pas l'affaire d'autrui, a quelque
chose de choquant et de logiquement insatisfaisant. La sous-location
qui n'est pas l'affaire du bailleur en raison du contrat de bail, ne
devient celle du locataire que par la violation du même contrat. C'est
dire que si le contrat est respecté, la sous-location n'est l'affaire de
personne; si au contraire il est violé, elle peut devenir celle des deux
parties 275 • Cela étant, il serait choquant que le sous-locataire conserve
le profit de la sous-location. C'est au maître qu'il est juste d'attribuer
ce profit.

270
JT cité, p. 44. Du même avis que le Tribunal fédéral: HoFSTEITER SP, p. 209
n. 5, p. 210 n. 8; RSJB, p. 240; MosER RSJ, p. 4 n. 21; BECKER n. 1 ad art. 423.
Contra: HAUSER, p. 269; FRIEDRICH, p. 33; v. BüREN B.T., p. 338 n. 102.
271
Cf. supra cha p. Il§ II/ A/3.
272
ATF 45 II 207; 47 II 198, JT 1921 1 503; ATF 68 II 36.
273
ATF 86 II 25.
274
FRIEDRICH, p. 33.
275
Cf. supra chap. Il§ II/ A/3/b).

134
 L'idée d'après laquelle une gestion d'affaires n'est concevable
qu'à propos d'actes que le maître lui-même aurait pu accomplir paraît
d'autant moins fondée lorsqu'on compare l'arrêt en cause aux arrêts
Probst, Aktienbrauerei et Mariotti, examinés précédemment276 • Dans
ces trois affaires, la possession du gérant reposait sur un contrat (com-
mission, travail, gage) qui, s'il était respecté, aurait empêché le pro-
priétaire d'agir comme le gérant, c'est-à-dire de vendre (arrêts Probst
et Mariotti) ou d'utiliser la chose (Aktienbrauerei). En dépit de cela, le
Tribunal fédéral admet sans hésitation l'application des principes
régissant la gestion intéressée.
De plus, affirmer comme le fait le Tribunal fédéral que le droit de
disposer de la chose a passé du bailleur au locataire en vertu du
contrat de bail, est trop absolu. Cela transformerait le locataire en
propriétaire. Or, le locataire ne peut notamment pas transférer la pro-
priété de la chose, constituer un droit réel limité sur celle-ci ou la
sous-louer s'il en résulte un changement préjudiciable au bailleur. Le
droit de disposer (au sens large) du locataire ne s'étend en réalité qu'à
«l'usage de la chose» ainsi que l'indique l'art. 253. Seuls certains
aspects du droit de disposer ayant passé au locataire, le bailleur reste
en mesure de conclure des affaires relatives à la chose.
Le dernier considérant de l'arrêt Merkur 277 confirme d'ailleurs
l'absence de fondement de l'exclusion de l'art. 423 en pareil cas.
L'attitude du locataire/sous-bailleur justifiait une sanction. Le Tribu-
nal fédéral la place, avec difficulté, sur le terrain des dommages-inté-
rêts contractuels. Avec difficulté, car à première vue le bailleur ne
subit aucun dommage, ou s'il en subit un, ce dommage est minime et
très difficilement quantifiable. Des éléments comme une prime addi-
tionnelle d'assurance-incendie ou une usure plus rapide des locaux
«par le fait de l'exploitation intensive d'un cinéma-théâtre» 278 peu-
vent effectivement entrer en considération. Mais que dire des
réflexions suivantes: «La maison du demandeur a donné accès à des
éléments douteux, des personnes mal famées, ce qui était de nature à
occasionner une certaine dépréciation morale de l'immeuble, (... ) et,
partant, à causer au demandeur un dommage indirect. Il s'agit sans
doute ici d'un dommage difficile à évaluer mais qui n'est pas seule-

276
Cf. supra B/1,2,5.
277
JT cité, p. 45-46.
278
JT cité, p. 45.

135
ment de nature idéale; il s'agit bien d'un dommage pécuniaire» 279 • On
était en novembre 1913, il est vrai, mais la qualification comme dom-
mage pécuniaire de la «dépréciation morale de l'immeuble» reste
éminemment douteuse.
Cette construction paraît dans tous les cas bien boîteuse, au regard
de la solution plus claire qu'aurait fournie l'art. 473 aCO (art. 423
C0) 280 , permettant de se passer de toute exigence de dommage. La
sous-location étant qualifiée comme gestion intéressée, le locataire
devrait en délivrer le profit, c'est-à-dire le sous-loyer, au bailleur. Il
pourrait compenser sa dette résultant de l'art. 423 al. 1 avec sa créance
fondée sur l'art. 423 al. 2. A titre de dépenses, il faut notamment pren-
dre en considération le montant du loyer principal. Il s'agit en effet
d'une dépense liée à la gestion d'affaires, car sans le bail principal, le
locataire ne serait évidemment pas en mesure de sous-louer. Ainsi, le
locataire devrait au bailleur la différence entre le loyer principal et le
«sous-loyer», calcul éminemment plus sûr que celui de la «déprécia-
tion morale de l'immeuble» (ou faudrait-il parler du tort moral subi
par l'immeuble?).

2. La réception d'un paiement adressé à un tiers (cause Wildhaber

c. Landwirtschaftlicher Verein des Kantons Graubünden [VVKJ
du 20.1.1942, ATF 68 II 29, JT 1942 1 308)

Foroni est à la fois débiteur du VVK et de Wildhaber. Foroni fait

par erreur au VVK un versement qu'en réalité il destinait à Wildhaber.
Par la suite, Foroni tombe en faillite. Wildhaber cherche alors à obte-
nir du VVK la somme qui avait été par erreur adressée à ce dernier.
Le Tribunal fédéral examine si une telle obligation pourrait résul-
ter des art. 419 ss, donc si l'acceptation du paiement par le VVK pour-
rait constituer un acte de gestion, parfaite ou imparfaite 281 • Dans
sa motivation qui exclut une telle construction, il semble confondre
le caractère étranger de l'affaire avec l'élément subjectif de la cons-
cience de ce caractère étranger: «au moment où elle (la défenderesse,
VVK) a reçu la somme de ... , elle ne pouvait pas se rendre compte

279
JT cité, p. 46.
280
Même solution chez HAUSER, p. 269.
281
JT cité, p. 312 ss.

136
que le paiement était destiné à Wildhaber. Il ne s'agissait donc pas
pour elle d'une affaire qui objectivement était l'affaire d'autrui» 282 •
Le refus du Tribunal fédéral d'appliquer les art. 419 ss est cepen-
dant justifié 283 • En effet, le débiteur qui paye mal s'expose à payer
deux fois, comme le constate le Tribunal fédéral lui-même dans l'arrêt
en cause 284 • L'acceptation du paiement par le VVK n'ayant pas pour
effet d'éteindre la dette de Foroni envers Wildhaber, elle est sans inci-
dence aucune sur le patrimoine de ce dernier. Il ne s'agit donc pas
d'une affaire qui est objectivement celle d'autrui. La condition pre-
mière de la gestion imparfaite fait défaut.
L'affaire n'est pas non plus subjectivement celle d'autrui (Wildha-
ber), si tant est qu'on admette la notion même d'affaire subjective-
ment d'autrui 285 , car le VVK ignorait que le paiement reçu était destiné
à Wildhaber. L'acceptation du paiement ne constitue donc pas non
plus une affaire subjectivement d'autrui et, le cas échéant, une gestion
parfaite. De cette manière peuvent être ordonnés les deux éléments du
passage d'arrêt cité plus haut.
Que Wildhaber n'obtienne finalement pas le paiement de sa
créance, parce que Foroni tombe en faillite et que le VVK peut conser-
ver la somme versée par le biais de la compensation, ne change rien
au fait qu'aucune affaire de Wildhaber n'est gérée. Ces éléments, exté-
rieurs à l'état de fait considéré, ne sont pas propres à changer la qua-
lification de l'acte du VVK286 • Ainsi, ni l'art. 423, ni le titre XIVe de
manière plus générale ne trouvent application en l'espèce.

3. Conclusion

Une définition réellement large de l'affaire d'autrui aurait dû

conduire le Tribunal fédéral à englober la sous-location interdite dans
le champ d'application de l'art. 423, mais n'aurait rien changé quant

282
JT cité, p. 313.
283
De la même opinion, v. BOREN B.T., p. 338 n. 104. Contra: SIMONIUS SJ, p. 218;
FRIEDRICH, p. 33-34. Cf. en outre HoFSTEITER SP, p. 200 n. 4; RSJB, p. 242-244,
pour qui il y a lieu d'appliquer l'art. 62 et non l'art. 423.
284
JT cité, p. 311.
285 Cf. supra cha p. Il§ II/ A/2.
286
Dans ce sens, HoLENSTEIN, p. 166 n. 421; MosER RSJ, p. 3.

137
au résultat de la seconde affaire. En effet, dans le premier cas, le com-
portement en cause (sous-location malgré une interdiction) viole un
droit du bailleur et, partant, porte atteinte à sa sphère juridique. En
revanche, dans le cadre de la seconde affaire, le seul acte à prendre
en considération au titre d'acte de gestion est l'acceptation du paie-
ment par le «faux» créancier. Or cet acte est absolument neutre par
rapport à la sphère juridique du «vrai» créancier, puisqu'illaisse sub-
sister la créance de ce dernier. Comme le dit le Tribunal fédéral:
«il manque entre l'acte de gestion (acceptation d'un paiement en
argent) et le domaine économique du demandeur (Wildhaber) le
point de contact» 287 qu'implique la notion de gestion d'affaires. Il
est vrai que le patrimoine de Wildhaber est concrètement atteint -
sa créance n'est pas remboursée - la cause n'en est cependant
pas l'acte du «faux» créancier, mais le fait que le débiteur tombe en
faillite, ce qui n'a, bien entendu, aucun lien avec le prétendu acte de
gestion.
Cette comparaison met en évidence le fait qu'une définition large
n'est pas dangereuse dans la mesure où une limite à l'application des
art. 419 ss deviendrait impossible à tracer. Au contraire, dans les deux
cas cités, le résultat obtenu correspond au résultat souhaitable.
Le sous-locataire méritait une sanction, alors qu'il ne s'imposait
nullement de favoriser le «vrai» créancier au détriment du «faux»
créancier. Il entre dans l'ordre des choses qu'en certaines circons-
tances un créancier soit payé, l'autre non. Ces situations n'appellent
pas une correction, sous réserve, par exemple, de l'action révocatoire
(art. 288 LP).

D. AUTRES CAS D'APPLICATION DE L'ART. 423

NON TRANCHÉS PAR LE TRIBUNAL FÉDÉRAL

Il convient pour terminer de signaler certaines possibilités peu étu-

diées d'application de l'art. 423 en cas de violations exclusivement
contractuelles. Il s'agit par exemple de la violation de secrets de fabri-
cation ou de clauses d'exclusivité 288 et de prohibition de faire concur-
rence.

287
JT cité, p. 314.
288
Ces deux cas ont principalement été analysés par HoLENSTEIN, p. 179 ss.

138
1. Secrets de fabrication 289

Une partie peut s'obliger envers l'autre par contrat à garder secrets
certains faits et à ne pas les utiliser à son propre profit. Une telle obli-
gation peut être expresse comme dans l'affaire Mertz contre Mellwig
déjà mentionnée 290 - où l'obligation de garder le secret était conte-
nue dans les plans - ou tacite et résulter des circonstances, par exem-
ple d'un rapport particulier de confiance, ou de la loF 91 •
Si en violation de cette obligation, le débiteur exploite les faits
secrets pour son propre profit, il gère l'affaire de son cocontractant.
Conformément à la définition large adoptée ici, la qualification de la
violation d'un secret comme gestion d'affaires ne pose aucun pro-
blème. Le droit du maître étant violé, sa sphère juridique est atteinte.
HoLENSTEIN 292 , partisan de la définition étroite, admet également
l'application de l'art. 423 en l'espèce, car l'exploitation du secret est
attribuée ( «zugewiesen») au maître. A l'aspect négatif du côté du
débiteur (s'abstenir d'utiliser le secret) correspond celui, positif, du
côté du créancier (droit d'exploiter le secret).
Le créancier peut avoir grand intérêt à invoquer l'art. 423. D'une
part, il se peut qu'il n'ait lui-même subi qu'un dommage moral
ou matériel inquantifiable. D'autre part, une sanction équitable du
comportement du débiteur peut être de l'obliger, plus qu'à la répa-
ration d'un éventuel dommage, à délivrer les profits qu'il a tirés de
son acte contraire au contrat et qui doivent, en bonne justice, reve-
nir au créancier, même s'il n'était pas en mesure de les réaliser
lui-même.

2. Clauses d'exclusivité 293

Une distinction s'impose entre deux types de clauses d'exclusivité,

qui tient à la conception étroite ou large de l'affaire d'autrui.

289
HoLENSTEIN, p. 179-183, 100 ss.
290
ATF 45 II 202. Cf. supra B/3.
291
Par ex. art. 321 a al. 4, 418d al. 1.
29
2
HOLENSTEIN, p. 101, 181.
293
HOLENSTEIN, p. 184-187, 107 SS.

139
 Selon HoLENSTEIN 294 , seule peut faire l'objet d'une gestion d'affai-
res la violation d'une clause accordant au créancier (par exemple,
représentant exclusif) le droit de conclure des contrats avec une cer-
taine clientèle dans un rayon donné ( «Alleinbetriebsrecht» ). Le débi-
teur qui, en violation de son obligation, passe des contrats dans ce
même secteur doit être considéré comme gérant l'affaire du représen-
tant exclusif. En effet, il prend la place de ce dernier qui est seul à
pouvoir conclure des contrats dans ce secteur et dispose d'un droit
exclusif sur la clientèle.
De cette situation, il faut distinguer la clause obligeant à ne se
fournir qu'auprès d'une seule personne ( «Alleinbezugspflicht» ). Les
contrats que le débiteur (par exemple, représentant exclusif) conclut
malgré tout avec des tiers ne peuvent selon HoLENSTEIN 295 être consi-
dérés comme l'affaire du créancier et donner lieu à une action en déli-
vrance du gain. En effet, le créancier n'a droit qu'à la conclusion de
contrats avec son débiteur, et non avec des tiers. La conclusion de
contrats avec des tiers n'étant pas l'affaire du créancier, il ne peut
avoir la position de «maître» à cet égard.
Conformément à la définition large de l'affaire d'autrui qui est
adoptée ici, une telle différence de traitement ne se justifie pas. Car,
dans les deux cas, il y a violation d'un droit subjectif relatif, ce qui
suffit à établir le lien nécessaire entre l'acte du lésant et la sphère juri-
dique du titulaire du droit et permet de qualifier cet acte comme une
gestion de l'affaire d'autrui.
Dans les deux cas, le profit (art. 423 al. 1) correspond à ce que le
gérant a retiré des contrats conclus, c'est-à-dire les prestations des
tiers. Montant qui peut être compensé avec les dépenses du gérant
(art. 423 al. 2) correspondant aux prestations qu'il doit aux tiers.

3. Clauses de prohibition de concurrence

La concurrence peut être prohibée pendant la durée du contrat.

Cette interdiction est une émanation du devoir de fidélité imposé
notamment au travailleur (art. 321a al. 3), à l'agent (art. 418d al. 2) et
à l'associé d'une société simple (art. 536), en nom collectif (art. 561)
ou en commandite (art. 598 al. 2).

294 HOLENSTEIN, p. 108.

29 5 HOLENSTEIN, p. 108-109.

140
 Une interdiction de concurrence peut également être stipulée pour
la fin du contrat. La loi le prévoit expressément dans le cadre des
contrats de travail (art. 340 ss) et d'agence (art. 418d al. 2). Il n'existe
aucune objection de principe à ce que les parties assortissent d'autres
contrats d'une telle clause, dans la mesure où celle-ci n'est pas exces-
sive (art. 27 al. 2 CC).
Partisan de la définition étroite de l'affaire d'autrui, HoFSTETIER 296
semble être d'avis que la violation d'une interdiction de concurrence
pendant la durée du contrat peut constituer un acte de gestion
d'affaires. Dans cette optique, il faut pouvoir admettre que le créan-
cier, par exemple l'employeur, a un droit exclusif au travail de
l'employé. Un tel droit existe dans la mesure où le fait de travailler
ailleurs empêche l'employé d'exécuter son travail avec soin et fidélité
conformément à l'art. 321a al. 1. Le raisonnement est plus direct si
l'on adopte la définition large de l'affaire d'autrui. Le droit de
l'employeur résultant de la clause est violé lorsque l'employé lui fait
concurrence. Il est ainsi porté atteinte à la sphère juridique de
l'employeur. La loi confirme cette solution en son art. 464 al. 2 qui
prévoit une sorte de délivrance des profits, en instituant pour le chef
de maison la possibilité de prendre à son compte les opérations faites
par un fondé de procuration pour son compte personnel. L'idée est la
même dans les deux cas: le débiteur ne doit pas tirer profit d'opéra-
tions faites dans son propre intérêt, alors qu'elles entrent dans le
cercle d'activités du créancier.
Le résultat n'est pas choquant, car si le travailleur doit restituer au
maître (l'employeur) le salaire de son activité contraire au contrat, il
peut soustraire de ce montant la valeur objective de la même activité,
soit en vertu du principe de causalité du profit, soit à titre de dépenses
conformément à l'art. 423 al. 2297 • C'est dire que le maître n'obtiendra
un certain montant qu'au cas où l'employeur a travaillé pour un
salaire plus élevé que la normale.
La violation d'une clause d'interdiction de concurrence valable
après la fin du contrat ne peut constituer un acte de gestion selon

296
HoFSTETIER SP, p. 209 n. 5; RSJB, p. 240-241, n'exclut l'application de
l'art. 423 qu'en cas de violation d'une interdiction de concurrence après la fin
du contrat. On peut donc supposer qu'il l'admet, si la violation a lieu pendant
la durée du contrat. Cf. également GAUTSCHI n. 2 b (3) ad art. 423.
297
Cf. supra cha p. Il§ IV1A/3/ c).

141
HoFSTETIER298 , car l'employeur n'a plus aucune prétention tendant à
une prestation positive de la part de l'employé. C'est la solution oppo-
sée qui prévaut si l'on adopte une définition large de l'affaire d'autrui.
En effet, la violation du droit fondé sur la clause a pour effet de
lier l'acte du gérant (faire concurrence) à la sphère juridique du maî-
tre, de telle sorte que peut être admise l'existence d'une atteinte à la
sphère juridique de ce dernier, partant celle d'un acte de gestion. Les
objections du gérant sont les mêmes qu'en cas de prohibition de
concurrence pendant la durée du contrat.

§ III CONCLUSION

Il résulte des analyses qui précèdent que la définition large

«d'atteinte à la sphère juridique d'autrui» ne conduit nullement à
étendre excessivement le champ d'application de l'art. 423. De plus,
la comparaison des conditions de la gestion intéressée avec celles de
la responsabilité délictuelle (art. 41 al. 1) et contractuelle (art. 97 al. 1)
a fait apparaître que l'art. 423 al. 1 est susceptible de trouver applica-
tion dans tous les cas d'illicéité ou de violation d'une obligation, dans
la mesure où il en résulte à la fois un dommage et un profit. En effet,
selon la définition de la gestion d'affaires qui a été ici retenue,
l'art. 423 pose la condition objective de l'atteinte à la sphère juridique
d'autrui. Or, la sphère juridique est atteinte dès lors qu'un droit sub-
jectif absolu ou une norme tendant à la protection des biens du lésé de
même qu'un droit relatif sont violés. Il en résulte que l'art. 423 peut
être considéré comme un complément des responsabilités délictuelle
et contractuelle, qui permet d'éviter qu'un acte illicite ou contraire à
une obligation puisse rapporter impunément profit à son auteur.
L'art. 423 a donc une double fonction: d'abord celle de complément
des autres prétentions, qui a été mise en évidence depuis longtemps
par la doctrine 299 • Sa deuxième fonction est de sanctionner un com-
portement que le droit ne saurait tolérer; lorsqu 'un profit est réalisé

298 HoFSTETIER RSJB, p. 240-241.

299
HoFSTETIER SP, p. 188, 189; WoLF RDS 46, p. 314; FRIEDRICH, p. 24; MERZ
RSJ, p. 91; ScHUMACHER, p. 214.

142
au moyen du patrimoine d'autrui, il doit revenir au titulaire de ce
patrimoine, à autrui, et non à l'auteur de l'acte 300 . Une telle attribution
du profit se justifie même s'il apparaît que le lésé lui-même (autrui)
n'aurait pas pu ou pas voulu réaliser le profit en cause. Il s'agit en
effet de mettre en balance la situation du lésé avec celle du lésant: le
premier n'a rien demandé à quiconque, le second réalise un profit en
intervenant dans la sphère juridique du premier. Cela étant, il serait
bien plus injuste que le lésant tire un profit des affaires d'autrui, qu'il
ne serait injuste d'attribuer ce profit à celui dont le patrimoine a
permis de le réaliser, même si ce dernier n'y est pour rien.
Ainsi, la solution préconisée ici, c'est-à-dire l'attribution au maître
(lésé) du profit découlant d'un acte illicite ou contraire à un contrat
commis à son encontre, ne heurte pas le sentiment de justice et
d'équité. De plus, ce raisonnement s'impose si l'on veut assurer la
double fonction de complément et de sanction de l'art. 423.

300
ATF 34 II 694, 700. HoFSTEITER SP, p. 188-189; RSJB, p. 228; HoLENSTEIN,
p. 160; MosER th., p. 14; RSJB, p. 1; WoLF FJS N° 1077 p. 2, 6; ScHUMACHER,
p. 214-215; FRIEDRICH, p. 24; ÜFTINGER Punkt., p. 33-34.

143
TROISIÈME PARTIE
 1

1
 Chapitre V

Rapports entre les prétentions fondées sur

les art. 938-940 CC, art. 41, 97, 62 et 423 CO

§I LES ART. 938-940 CC PAR. R.APPOR.T AUX

PRÉTENTIONS DU CODE DES OBLIGATIONS

Cette question ne présente pas de véritables difficultés, dans la

mesure où le caractère de lex specialis des art. 938-940 CC est très
généralement admis 1 •
Lorsque les prévisions de ces dispositions sont réalisées, les
actions du Code des obligations sont exclues. Il est par conséquent
impossible que ces normes entrent en concours. Les art. 938-940 CC
sont dans un rapport d'exclusivité avec les dispositions du Code des
obligations.
La controverse sur la portée des art. 938-940 CC quant au produit
de l'aliénation est ici sans importance. En effet, de deux choses l'une:
soit on admet 2 que l'aliénation est régie par ces dispositions et le Code
des obligations ne trouve pas application, soit, au contraire, on estime
que la disposition de la chose au sens étroit échappe aux art. 938-
940 CC, elle est alors exclusivement réglée par le Code des obliga-
tions3.
Il faut néanmoins relever que dans une situation donnée, les
deux groupes de normes - art. 938-940 CC et art. 41 al. 1, 62 al. 1,

1
Cf. supra chap. Il/§ Il.
2
Avec le Tribunal fédéral (ATF 71 II 90, JT 1945 1 521, 524-528; ATF 79 II 59,
JT 1954 1 45, 47) et STARK (n. 18-18 d ad art. 938 CC).
3
Cf. par ex. HoFSTETIER SP, p. 186.

147
423 al. 1 - pourront s'appliquer. En cas de disposition de la chose
d'autrui, les art. 938-940 CC règlent la période d'indue détention
(responsabilité du possesseur pour la détérioration de la chose,
indemnité pour l'usage de la chose ou les fruits tirés, etc.). L'aliéna-
tion de la chose et ses conséquences, en revanche, relèvent du Code
des obligations. Il y a donc application concurrente mais non simul-
tanée de ces normes puisqu'elles visent des parties différentes du
même état de fait.

§II RAPPORTS ENTRE LES ART. 41,97 ET 62 CO

A. CONCOURS ENTRE LES ART. 41 al. 1 ET 97 al. 1

Lorsqu'un comportement dommageable est aussi bien illicite (vio-

lation d'un droit absolu ou d'une norme tendant à prohiber un certain
comportement) que contraire à une obligation (violation d'un droit
relatif), la doctrine dominante 4 et la jurisprudence 5 admettent le prin-
cipe du concours d'actions pour le motif qu'aucune disposition légale
ne s'y oppose. Cependant, «concours n'est pas cumul» 6 • Le lésé ne
doit pas être indemnisé deux fois. Il a le choix entre l'action délic-
tuelle et l'action contractuelle. Cette dernière est généralement tenue
pour plus avantageuse vu la présomption de faute (art. 97 al. 1), la res-
ponsabilité plus stricte pour auxiliaires (art. 101, au lieu de l'art. 55) et
la prescription de 10 ans (art. 127, au lieu de l'art. 60: 1 an).
Il convient de noter que seuls quelques auteurs isolés, refusant le
principe du concours, donnent la préférence, soit à la responsabilité
contractuelle 7 , soit à la responsabilité délictuelle 8 ou n'admettent le
concours qu'avec certaines restrictions 9 •

4 GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, n. 1559 ss; DESCHENAUX/TERCIER, p. 271 ss (n. 12 ss);

v. TuHR/EscHER § 68, p. 108 n. 92; ENGEL, p. 508 ss; GuHLIMERz/KuMMER,
p. 195 ;· SECRETAN, p. 183 SS; CUENDET, p. 212 SS.
5
Par ex. ATF 71 II 107 (fr.), JT 1945 I 446.
6 ENGEL, p. 509.
7 V. TUHR/EscHER § 68, p. 109.
8
JAGGIMél., p. 181 ss.
9 CUENDET, p. 212 ss.

148
 Les cas de concours qui peuvent être intéressants dans le présent
cadre ne sont pas légion. En effet, dans les arrêts cités plus haut 10 , les
comportements incriminés, quoiqu'illicites et contraires à un contrat,
ne sont pas dommageables. La question du concours entre les art. 41
al. 1 et 97 al. 1 ne se pose donc pas.
En réalité, les seuls cas, envisagés ici, de concours entre responsa-
bilité contractuelle et délictuelle sont ceux de la vente d'une chose
confiée (art. 933 CC) et de la vente d'une chose dans les conditions de
l'art. 934 al. 2 CC 11 • Le lésé, propriétaire dépossédé, aura le choix
entre les art. 41 al. 1 et 97 al. 1, ceci pour un dommage calculé selon
les mêmes principes pour les deux types de responsabilités (art. 42,
soit directement, soit par renvoi de l'art. 99 al. 3).

B. L'ENRICHISSEMENT ILLÉGITIME

1. Remarques préliminaires

Les rapports de l'art. 62 avec les autres prétentions du Code des

obligations sont plus complexes. Dans ce domaine règne traditionnel-
lement le principe de la subsidiarité de l'enrichissement illégitime,
selon lequel cette action n'est donnée que lorsque toutes les autres ont
échoué. Il s'agirait en quelque sorte d'une ultima ratio.
Schématiquement, on rencontre deux grands courants doctri-
naux12 à cet égard. Pour certains auteurs 13 , l'art. 62 est absolument
subsidiaire, en ce sens que l'existence d'une autre prétention fait tou-
jours obstacle à l'admission d'une action en enrichissement illégitime.
Selon les tenants de la subsidiarité relative 14, l'art. 62 ne s'efface pas
devant toutes les prétentions, mais subsiste notamment face à une
prétention délictuelle (art. 41 ss).

° Cf. supra chap. IV/§ 11/B/1,5: ATF 26 II 33, JT 1900 242; ATF 51
1
II 575.
11
Cf. supra chap. II/§ III.
12
Cf. réf. cit. par v. TUHRIPETER § 54, p. 519 n. 31 et v. TuHR/PETER/EscHER
Suppl. § 54, n. 31.
13 Cf. par ex. ÜSER/ScHONENBERGER n. 1 Vorb. art. 62-67; ENGEL, p. 394; GuHLI
MERz/KuMMER, p. 196.
14
Cf. par ex. BECKER n. 4 ss Vorb. art. 62-67; CARRY, p. 32 ss, 39 ss; v. TUHRI
PETER§ 54, p. 519 ss; V. BûREN A.T., p. 309; BUCHER A.T., p. 662.

149
 Le Tribunal fédéral semble se rallier à la théorie de la subsidiarité
absolue 1 S, tout en admettant parfois le concours de l'art. 62 al. 1 avec
l'art. 41 al. 11 6 •
Une tendance plus récente de la doctrine 17 opte pour l'admissi-
bilité fondamentale du concours entre l'enrichissement illégitime
et les autres prétentions civiles. Ces auteurs rejettent la notion même
de subsidiarité car, selon eux, le problème est mal posé par la
doctrine traditionnelle. En effet, la subsidiarité, au véritable sens
du terme, signifie que de deux actions dont toutes les conditions
sont réunies, l'une cède le pas devant l'autre 18 • Or, selon la doctrine
traditionnelle, l'existence d'une autre prétention supprime l'appau-
vrissement (et l'enrichissement), ce qui a pour conséquence que les
conditions mêmes de l'art. 62 al. 1 ne sont pas réunies et que le
problème de la subsidiarité proprement dite n'est pas susceptible
de se poser.
La critique est juste, mais le véritable problème que la doctrine tra-
ditionnelle aborde par le biais de la subsidiarité, demeure. Le deman-
deur est-il appauvri tant qu'il dispose contre le défendeur d'une autre
prétention (en revendication, en dommages-intérêts, etc.) 19 ? Ce n'est
que dans l'affirmative que doit être tranché le problème de la subsi-
diarité proprement dite.

2. Subsidiarité absolue, subsidiarité relative

Les tenants de la subsidiarité relative 20 ne fournissent gene-

ralement pas, ou peu, d'explications sur leur prise de position. Les
rares arguments qu'ils avancent en faveur du concours entre les

15
ATF 45 II 533, 541; 73 II 194 c. 5, JT 1947 1 271, 275; ATF 74 II 24 c. 1,
JT 1948 I 354, 356; ATF 102 II 329 c. Sc, JT 1977 1 322, 330.
16
ATF 93 II 373 c. 2, JT 1969 1 249, 254. ZR 40 n. 27.
17
WENNER, p. 135 ss, 167; KELLER/ScHAUFELBERGER Bd. III, p. 5 ss; ScHAUFEL-
BERGER, p. 16 SS, 18; DESSEMONTET Fest., p. 293.
18
Par ex. WENNER, p. 136, 137; KELLER/ScHAUFELBERGER Bd. III, p. 5, citent
l'art. 530 al. 2 comme exemple de véritable subsidiarité.
19
CARRY, p. 32, avait correctement posé le problème en 1927 déjà. Cf. en outre
ENGEL, p. 394.
2
° Cf. supra n. 14

150
art. 41 al. 1 et 62 al. 1 seraient transposables aux rapports entre
l'enrichissement illégitime et les autres prétentions (par ex., l'art. 97
al. 1).
BECKER21 justifie le concours avec l'art. 41 al. 1 par le fait que la loi
n'impose pas la subsidiarité. Mais, cette idée pourrait fort bien être
l'expression d'un principe général applicable en matière d'enrichisse-
ment illégitime, alors qu'il vient d'affirmer que: «Die Bereicherungs-
klage ist also zur Vertragsklage subsidUir» 22 •
Concernant l'affirmation que l'existence d'une action délictuelle
supprime l'appauvrissement, BucHER 23 se demande «Warum nicht
umgekehrt?». CARRY2 4, pour sa part, estime que «on pourrait tout
aussi bien soutenir qu'il n'y a pas de dommage tant qu'il y a action en
enrichissement illégitime». Rien ne s'opposerait à ce que le raisonne-
ment tenu pour l'art. 41 al. 1 le soit également pour le concours entre
l'art. 62 al. 1 et toute autre prétention, notamment contractuelle. C'est
dire que les motifs pour lesquels ces auteurs admettent une brèche
dans le système de la subsidiarité absolue, pourraient être opposés au
principe même de la subsidiarité. Ce nonobstant, les mêmes auteurs
admettent la subsidiarité de l'enrichissement illégitime par rapport à
1' action contractuelle 25 •
En réalité, la position intermédiaire dite de la subsidiarité relative
est intenable, car illogique. En effet, soit on admet que l'existence
d'une autre prétention supprime l'appauvrissement et l'enrichisse-
ment, ce qui empêche toujours la réalisation de l'art. 62 (subsidiarité
absolue); soit on ne tient pas compte, pour établir l'appauvrissement
et l'enrichissement, des éventuelles autres prétentions, auquel cas
l'art. 62 n'est en principe pas subsidiaire auxdites prétentions. Seules
deux positions sont envisageables: la subsidiarité absolue ou l'ab-
sence de principe de la subsidiarité.

21
BECKER n. 7 Vorb. art. 62-67: «Das Gesetzt bietet keinerlei Anhaltspunkte
dafür, dass die Bereicherungsklage gegenüber andern Ausgleichsansprüchen
subsidiar sein soli».
22
BECKER n. 5 Vorb. art. 62-67.
23
BucHER A.T., 1re éd., p. 605 n. 32. La mention est abandonnée dans la 2• éd.,
p. 662 n. 36.
24
CARRY, p. 40.
25
CARRY, p. 33 ss; BucHER A.T., p. 661.

151
 La jurisprudence du Tribunal fédéral n'est d'aucun secours quant
au choix qu'il convient d'opérer. En effet, elle admet, avec la même
évidence, que l'enrichissement illégitime est subsidiaire à toute autre
prétention26 que l'art. 41 peut concourir avec l'art. 62 27 •

3. Suppression de l'appauvrissement du fait de l'existence

d'une autre prétention?

La tendance moderne, déjà mentionnée 28 , opte pour le second

terme de l'alternative c'est-à-dire l'absence de subsidiarité.
Si cette thèse correspond à la solution ici préconisée, les motifs
invoqués par son principal défenseur, WENNER, ne sont pas toujours
convaincants. L'argument principal de cet auteur se fonde sur l'idée
qu'une créance n'a pas la même valeur que son exécution 29 • Il en
conclut que l'enrichissement et l'appauvrissement ne peuvent pas être
affectés par l'existence d'une créance en exécution contractuelle ou en
dommages-intérêts (art. 41 al. 1).
Cette observation, qui paraît fondée au premier abord, ne résiste
pas à la critique. S'il est vrai qu'une créance en exécution n'a pas la
même valeur que l'exécution proprement dite, s'agit-il alors d'évaluer
la valeur de la créance, par hypothèse inférieure à la valeur de la pres-
tation exécutée, pour déterminer l'enrichissement ou l'appauvrisse-
ment en fonction de la différence entre ces deux valeurs? WENNER
ne répond pas à cette question qu'il soulève pourtant lui-même 30 •
Il constate simplement qu'un tel calcul serait impossible ( «unprak-
tikabel» )3t, ce qui est exact, et qu'il faut par conséquent faire
totalement abstraction de la créance pour le calcul de l'enrichis-
sement (appauvrissement). Un tel saut logique ôte toute portée à
l'argument.

26
ATF 45 II 533, 541; 73 II 194 c. 5, JT 1947 1 271, 275; ATF 74 II 24 c. 1,
JT 1948 1 354, 356; ATF 102 II 329 c. Sc, JT 1977 1 322, 330.
27
ATF 93 II 373 c. 2, JT 1969 1 249, 254.
28
Cf. supra n. 17.
29
WENNER, p. 143-144; 148-149; «Schadenersatzanspruch und Schadenersatz
sind doch zwei verschieden hoch zu bewertende Güter».
30 P. 153.
31
Ibid.

152
 Bien plus séduisante est l'idée du même auteur qu'en réalité la
subsidiarité improprement dite est une pétition de principe 32 • Par le
biais de la «subsidiarité», on pose en principe qu'une prétention
délictuelle supprime l'appauvrissement du lésé. Mais pourquoi ne
pas partir de l'idée inverse et prétendre qu'une prétention en enri-
chissement illégitime supprime le dommage? La seconde proposi-
tion n'est pas moins justifiée que la première. Il appert qu'aucune
de ces deux propositions n'est soutenable. En effet, postuler que
l'appauvrissement ou le dommage sont supprimés par l'existence
d'une autre prétention relève d'une appréciation trop «comptable»
du patrimoine de l'appauvri. Le droit de la responsabilité civile au
sens large s'écarte du principe selon lequel toute créance doit être
comptabilisée pour sa valeur nominale et augmenter l'actif du cré-
ancier en conséquence 33 • Divers exemples permettront d'illustrer le
fait qu'une créance en dommages-intérêts ne doit pas être traitée
comme une créance «ordinaire», en paiement ou autre, résultant
d'un contrat.
Ainsi, en cas de pluralité de responsables, aucun d'entre eux
n'est-il fondé à objecter au lésé que celui-ci ne subit pas de dom-
mage vu l'existence d'une prétention envers les autres coresponsables.
Car si cette objection était retenue, le débiteur ne pourrait jamais
obtenir la réparation de son dommage. La loi règle le rapport entre les
prétentions aux art. 50 et 51, renvoyant pour partie aux art. 143 ss.

32
WENNER, p. 154. Cette idée est contenue dans les remarques de BucHER (A.T.,
1re éd., p. 605 n. 32): «Warum nicht umgekehrt?», et de CARRY (p. 40): «Ün
pourrait tout aussi bien soutenir qu'il n'y a pas de dommage tant qu'il y a action
en enrichissement illégitime».
33
Contra: ATF 87 II 137, JT 1961 I 604. La question était de savoir si le vendeur
était tenu de restituer intégralement l'acompte perçu sur la base d'un contrat de
vente ultérieurement invalidé, ou s'il pouvait en déduire la commission qu'il
avait versée à un courtier. Le Tribunal fédéral constate que le vendeur dispose
contre le courtier d'une créance en remboursement de la commission. Le ven-
deur reste donc enrichi puisque, au lieu d'argent liquide, il dispose d'une
créance. Apparemment le raisonnement paraît s'imposer. Mais il présente
l'inconvénient d'empêcher que l'enrichi puisse se prévaloir du fait que sa
créance vaut peut-être moins que sa valeur nominale. En effet, il existait de
fortes présomptions que le courtier fût insolvable, car des actes de défaut de
biens avaient été délivrés contre lui durant les cinq années précédant le contrat.
Or, si l'on calcule l'enrichissement selon la valeur nominale de la créance, une
telle objection n'est pas recevable. Le Tribunal fédéral ne l'a effectivement pas
admise, ce qui paraît tout de même choquant. Cf. à ce sujet GILLIARD RDS,
p. 28 ss, qui propose une simple cession de la prétention du défendeur.

153
Conformément à ces dispositions, le lésé dispose d'une créance inté-
grale contre chaque responsable, le double paiement, donc le cumul
des prétentions, étant évité par application de l'art. 147 al. 1, en vertu
duquel le paiement par l'un des débiteurs éteint la dette et libère les
autres en conséquence.
En matière d'assurances sociales, le rapport entre la prétention du
lésé contre le responsable et sa prétention contre l'assurance-vieillesse
et survivants, -invalidité, etc., est réglé par la subrogation de l'assu-
rance concernée aux droits du lésé envers le responsable jusqu'à
concurrence des prestations fournies 34 • Ainsi, la titularité de la
créance contre le responsable passe à l'assurance, à concurrence du
montant qu'elle verse au lésé. Celui-ci reste titulaire de la créance en
dommages-intérêts contre le responsable pour le solde. Le même sys-
tème est prévu à l'art. 72 LCA 35 pour l'assurance contre les dom-
mages. En revanche, l'art. 96 LCA permet le cumul des prétentions
contre le responsable et l'assureur du patrimoine.
Un dernier exemple de relations à plusieurs parties sera donné,
celui de la destruction d'un corps certain vendu, pendant son trans-
port. Le vendeur dispose contre l'acheteur d'une prétention en paie-
ment au prix de vente fondée sur les art. 211 al. 1 et 185 al. 1. Or,
le tiers (transporteur) qui a causé fautivement la destruction de
la chose vendue ne saurait opposer à l'action en dommages-intérêts
du vendeur (art. 447 al. 1 ·ou 41 al. 1) l'absence de dommage du
fait que l'acheteur doit le prix malgré la destruction, en vertu du
principe du transfert des risques (art. 185 al. 1). Au contraire,
l'action du vendeur contre le responsable est admise 36 • Toutefois, il
existe une norme qui empêche le vendeur de toucher deux fois la
valeur de la chose (prix dû par l'acheteur et dommages-intérêts dus
par le tiers); il s'agit de la règle non-écrite obligeant le vendeur
au transfert des valeurs de remplacement ( «stellvertretendes com-
modum» )3 7 •

34
Cf. art. 48 ter al. 1 LAVS, art. 52 al. 1 LAI, art. 41 LAA, art. 49 LAM; les art. 34
al. 2 LPP et 26 OPP 2 prévoient la possibilité d'une cession obligatoire de la
créance du lésé envers le responsable.
35 Il s'agit d'une cause de subrogation prévue par la loi. Cf. ENGEL, p. 416.
36
Bien que le vendeur n'ait plus d'intérêt à la chose: v. TUHRIPETER § 15,
p. 119-120.
37
Cf. v. TUHRIESCHER § 71, p. 131 ss.

154
 La même démonstration peut être faite lorsque le créancier dis-
pose contre un seul débiteur d'une prétention fondée sur différentes
bases légales. L'existence d'une prétention délictuelle (art. 41 ss) ne
supprime pas le dommage sur le plan contractuel (art. 97 ss), ni inver-
sement. En vertu du principe du concours de la responsabilité délic-
tuelle et contractuelle, le créancier peut à son choix agir sur la base
des art. 41 ss ou des art. 97 ss, sans, bien sûr, pouvoir cumuler les
prétentions 38 •
Dans toutes les situations évoquées où un créancier dispose de
plusieurs prétentions en raison du même événement, le rapport entre
ces prétentions n'est jamais réglé par l'élimination de l'une d'entre
elles, au motif que le dommage serait supprimé par l'existence d'une
autre prétention. Le raisonnement se construit en deux temps. Les pré-
tentions sont d'abord examinées indépendamment les unes des autres.
Une norme intervient ensuite, qui règle le rapport des prétentions
entre elles, de manière, en principe 39 , à éviter que le créancier ne
touche plusieurs fois le même montant. Différentes méthodes sont
prévues à cet effet: la libération des débiteurs solidaires par le paie-
ment de l'un d'entre eux (art. 147 al. 1); le changement de la titularité
de la créance en dommages-intérêts du fait de la subrogation (par ex.
art. 48 ter al. 1 LAYS); l'octroi à l'acheteur d'une prétention en trans-
fert des valeurs de remplacement ( «stellvertretendes commodum»); le
caractère alternatif du concours entre les actions en dommages-inté-
rêts délictuelle et contractuelle. On le voit, la clé des rapports entre les
prétentions n'est pas dans le calcul du dommage 40, mais dans une
norme spécifique qui les ordonne entre elles, une fois qu'elles ont été
admises.

38
Cf. supra § II/ A.
39 Exception: l'ati. 96 LCA autorise expressément le créancier à cumuler les
prétentions.
40 La remise en cause récente de la définition classique du dommage comme diffé-
rence de deux états patrimoniaux (cf. GAucH/ScHLUEP n. 1608 ss) n'est pas d'un
grand secours dans ce cadre. En effet, la doctrine du «normativer Schaden»
vise avant tout des cas dans lesquels la doctrine classique n'admettrait pas
l'existence d'un dommage ou d'un appauvrissement, ainsi lorsque la jouissance
d'une valeur immatérielle est supprimée et que cette valeur est susceptible d'être
commercialisée ( «kommerzialisiert» ). Un autre aspect du problème se traduit
par la notion controversée de «Frustationsschaden» (GAUCH, RDS 105/1986 II
569; VoGEL, RDS 105/1986 II 576ss; STARK, RDS 105/1986 II 585ss), qui
(Suite en page 156)

155
 Un raisonnement similaire peut être adopté en matière d'enri-
chissement illégitime. L'existence en tant que telle d'autres préten-
tions ne permet pas de conclure à l'absence d'appauvrissement (sous
réserve de l'action en revendication de propriété 41 ). D'un point de vue
logique, on ne saurait déterminer, autrement que par une décision
arbitraire, quelle prétention devrait s'effacer devant quelle autre
prétention.

4. Rejet du principe de la subsidiarité proprement dite

Etant admis que l'existence d'une autre prétention n'empêche en

principe pas la réalisation des conditions de l'art. 62, il faut se deman-
der s'il n'y a pas lieu d'admettre la subsidiarité de l'enrichissement
illégitime au véritable sens du terme.
Rien dans la loi n'impose une pareille solution. D'ailleurs, aucun
véritable argument n'est fourni en faveur de la subsidiarité. Il
convient dès lors de préconiser la solution qui favorise le créancier
(lésé et appauvri). De même que ce dernier dispose du concours alter-
natif entre la prétention délictuelle (art. 41 al. 1) et la prétention
contractuelle (art. 97 ~1. 1), c'est à lui que doit revenir le choix d'agir
conformément aux règles de l'enrichissement illégitime (art. 62 ss) ou
à celles de la responsabilité délictuelle (art. 41 ss). Ce choix n'est pas
sans portée pour le créancier. Il se peut en effet que celui-ci préfère
avoir à prouver l'enrichissement (art. 62 al. 1) plutôt que la faute
(art. 41 al. 1).
C'est pourquoi le principe général de la subsidiarité de l'enri-
chissement illégitime est rejeté dans la présente étude. On retiendra
au contraire l'admissibilité fondamentale du concours alternatif entre
l'enrichissement illégitime et les autres prétentions.

s'attaque à la définition classique du dommage en ce que celle-ci exige que la

diminution du patrimoine soit involontaire. Cette nouvelle doctrine enseigne
cependant que si le dommage conçu comme différence entre deux patrimoines
reste le principe, des exceptions peuvent, le cas échéant, être admises dans la
mesure où le pr.incipe ne donne pas de résultats satisfaisants. A noter que dans
un arrêt récent (ATF 115 II 474, JT 1990 1 216, 222 c. 3), le Tribunal fédéral
s'en est tenu à la définition classique du dommage et a expressément refusé la
réparation d'un dommage immatériel.
41
Cf. infra C/1/a).

156
C. APPLICATION DES PRINCIPES DÉGAGÉS
AUX RAPPORTS DE L'ENRICHISSEMENT
ILLÉGITIME AVEC LES AUTRES PRÉTENTIONS

Lors même que la présente étude nie l'existence du principe géné-

ral qui voudrait que l'art. 62 soit inapplicable ou subsidiaire au cas où
une autre prétention est donnée, il convient néanmoins d'examiner si,
dans certains cas particuliers, l'existence d'une autre prétention
n'implique pas la non réalisation d'une des conditions de l'enrichisse-
ment illégitime. Dans la négative, il faudra encore se demander si cet
autre moyen n'exclut pas l'enrichissement illégitime, non - il faut le
souligner - en vertu du prétendu principe de la subsidiarité, mais
parce que ce moyen serait fondé sur une disposition spéciale. Dans ce
cas, l'exclusion de l'enrichissement illégitime résulterait de l'interpré-
tation de ladite disposition et non des art. 62 ss.

1. Prétentions réelles

L'examen des rapports entre l'enrichissement illégitime et toutes

les prétentions qui peuvent être tirées des droits réels dépasserait le
cadre de cette étude. C'est pourquoi l'on s'en tiendra à l'action en
revendication (art. 641 al. 2 CC) et, dans une moindre mesure, aux
actions possessoires (art. 926 ss, plus particulièrement art. 927 CC)
ainsi qu'aux dispositions réglant la responsabilité du possesseur sans
droit (art. 938-940 CC).

a) Action en revendication
Une fois n'est pas coutume, si l'on excepte WENNER 42 , toute la doc-
trine43 et la jurisprudence44 s'accordent à considérer que l'action en
revendication exclut l'enrichissement illégitime. Car la condition pre-
mière de l'art. 62 al. 1 est l'existence d'un transfert patrimonial «effec-
tif, c'est-à-dire juridiquement reconnu» 45 . Or, tant que la propriété n'a

42
WENNER, p. 155 ss.
43 V. TUHR/PETER §54, p. 521 et réf. cit. n. 34; ENGEL, p. 394; KELLER/SCHAUFEL-
BERGER Bd. III, p. 6 ss; CARRY, p. 37 ss; GAucH/ScHLUEP/TERCIER, n. 1122 ss.
44
ATF 99 II 138, JT 1974 I 137.
45 CARRY, p. 37; cf. également V. TUHR/PETER § 52, p. 495.

157
pas passé, donc que la revendication est possible, le propriétaire n'est
pas appauvri de la valeur de la chose et le possesseur n'en est pas
enrichi 46 • Preuve en soient l'imprescriptibilité47 de l'action en revendi-
cation, le droit de suite que le propriétaire peut opposer à tout posses-
seur subséquent48 et le droit du propriétaire de soustraire la chose
dans la faillite du possesseur sans droit (art. 106-109 LP).
La part très large réservée à l'action en revendication au détriment
de l'enrichissement illégitime est une conséquence49 du passage du
principe de l'abstraction du transfert de la propriété à celui de la cau-
salité50. Si le transfert d'un droit réel repose sur une cause juridique
invalide, il ne s'opère pas et le droit reste à son titulaire 51 . Cela a pour
conséquence qu'une créance en enrichissement illégitime ne peut
naître qu'en raison de la perte de l'action en revendication 52 .
WENNER, seul à admettre le concours entre la revendication et
l'enrichissement illégitime fait une observation qui, dans un premier
temps, peut mettre en doute la justesse de l'opinion dominante:
«Wenn die Vindikation nach Art. 641 ZGB gerade begriffsmassig
voraussetzt, dass die Sache im Besitze des Nichteigentümers sein
muss, dann kann doch nicht im ernst behauptet werden, eine Berei-
cherung liege nicht vor» 53 . Il est vrai que même si le possesseur n'est
pas devenu propriétaire de la chose, on ne peut nier qu'économi-
quement une certaine valeur soit entrée dans son patrimoine. Il est
possesseur de la chose, sans droit peut-être, mais possesseur tout de
même.

46
STARK n. 64 Vorb. art. 930-937 CC.
47
Sous réserve de la prescription acquisitive (art. 728 CC) ou du délai de 5 ans
prévu par l'art. 934 al. 1 CC. Sur l'imprescriptibilité, cf. ATF 48 II 38, JT 1922 1
354; STARK n. 74 ad art. 641 CC.
48
Sous réserve d'une éventuelle acquisition de bonne foi (art. 933 CC). Sur le
droit de suite, cf. STARK n. 1 ss ad art. 934 CC, n. 54 ad art. 641 CC.
49 Par ex. GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, n. 1123.
50
Pour les immeubles: art. 974 al2 CC; pour les meubles: ATF 55 II 306, JT 1930
1 538.
51
ATF 47 II 267, 271. Ceci s'entend sous la réserve importante de l'argent dont la
revendication est exclue en raison du mélange des espèces dans le patrimoine
de l'acquéreur qui, ainsi, en devient propriétaire. L'argent se répète en vertu des
art. 62 ss et ne se revendique pas.
52
Par ex. GAUCH/ScHLUEP/TERCIER, n. 1124.
53
WENNER, p. 156

158
 Cette situation de fait soulève deux questions; celle d'abord de
l'admissibilité d'une «condictio possessionis» que beaucoup d'auteurs
semblent réserver sans toutefois l'examiner; celle ensuite de l'usage et
de la jouissance que le possesseur fait et tire de la chose: l'action de
l'art. 62 est-elle ouverte dans ce domaine?

b) La condictio possessionis

Quelles sont les conditions d'une telle action et son utilité par rap-
port à la revendication? Telles sont, parmi d'autres, les questions que
n'évoquent pas les auteurs 54 qui font allusion à la condictio possessio-
nis. Seul CARRY55 y consacre quelques pages qui permettent de cerner
le problème.
Cet auteur constate d'abord que l'acquisition de la possession,
indépendamment du droit de propriété, donne incontestablement lieu
à une augmentation du patrimoine, partant à un enrichissement 56 • La
possession serait donc théoriquement susceptible de répétition selon
les art. 62 ss.
Il faut cependant se demander si une telle action peut subsister à
côté de celles prévues par le Code civil, c'est-à-dire les actions posses-
soire et en revendication de possession.
La réintégrande (art. 927 CC), action possessoire, n'a qu'un
champ d'application limité, vu ses conditions (not., l'usurpation), son
délai de péremption courant dès l'acte d'usurpation (art. 929 al. 2 CC)
et le fait qu'elle ne touche pas le fond du droit. La condictio posses-
sionis, en revanche, est une action pétitoire reposant sur le droit à la
possession, et non la possession comme telle. D'autre part, et sur-
tout, «elle sera donnée même si la possession a été obtenue avec le
consentement du possesseur frustré, à condition qu'elle ait été
obtenue sans cause juridique» 57 • Le délai de l'action (prescription
- art. 67 - et non péremption) est d'ailleurs plus long puisqu'il

54 BECKER n. 2 ad art. 62; ÛSER/ScHè\NENBERGER n. 5 ad art. 62; ENGEL, p. 395;

AEBLI, p. 14-15, 18; BussY, p. 50-51 (N° 63-64); WnTMANN, p. 31; WENNER,
p. 40-41, 156-157. Un peu plus complet, v. TUHRIPETER §52, p. 476.
55
CARRY p. 63.
56 CARRY p. 64.
57
CARRY p. 65.

159
court dès la connaissance du droit à la répétition. CARRY58 en
conclut que la condictio possessionis trouve sa place à côté de l'action
possessoire.
Cette conclusion sera retenue ici, néanmoins sous une réserve.
La réglementation du Code civil relative aux actions possessoires
(art. 926-929 CC) apparaît comme exhaustive. En effet, il s'agit de dis-
positions spéciales, aux conditions très restrictives, ayant leur pendant
procédural. Ainsi à Genève, les actions possessoires notamment celle
prévue à l'art. 927 CC, sont instruites par voie de procédure som-
maire59, alors que la condictio possessionis fondée sur l'art. 62 est
soumise à la procédure ordinaire 60 • Cela étant, admettre que le même
résultat, la restitution de la possession, puisse être obtenu par une voie
différente qui sort du cadre restrictif de l'art. 927 CC irait à l'encontre
de cette disposition. Dans la mesure où les situations visées par ces
dispositions et les art. 62 ss sont les mêmes, il faut par conséquent
admettre que la réglementation spéciale du Code civil l'emporte sur
l'enrichissement illégitime. Dans l'hypothèse seulement où les condi-
tions d'une action possessoire ne sont pas réalisées (par ex. lorsque la
possession a été obtenue avec le consentement du possesseur frustré),
la condictio possessionis peut trouver application. Son champ d'appli-
cation spécifique commence là où prend fin celui du Code civil. Telle
est donc la place que peut trouver la condictio possessionis à côté de
l'action possessoire.
Quant à l'action en revendication de possession (art. 934 et 936 CC),
elle est limitée au dessaisissement involontaire et à l'acquisition de
mauvaise foi. CARRY61 constate que la condictio possessionis qui ne
connaît pas les mêmes limites, peut derechef trouver application. On
retiendra la même restriction que précédemment. La condictio posses-
sionis ne peut être donnée que dans les cas où l'action en revendica-
tion de possession ne l'est pas. CARRY62 part d'ailleurs implicitement

58
CARRY p. 65.
59
Art. 4 litt. p loi genevoise d'application du Code civil et du Code des obliga-
tions (RS E 1 1).
60
En l'absence de dispositions spéciales de la loi genevoise sur l'organisation
judiciaire (RS E 2 1), de la loi genevoise d'application du Code civil et du Code
des obligations (RS E 1 1) et de la loi de procédure civile genevoise (RS E 2 3).
61 CARRY, p. 65.
62
CARRY, p. 65 ss.

160
de cette idée lorsqu'il cite en exemple de condictio possessionis des
cas de dessaisissement volontaire non couverts par les art. 934 ou
936 cc.
Ainsi, si A (non-propriétaire) remet une chose à B, il disposera de
la condictio possessionis 63 pour retrouver la possession de la chose.
L'action tend uniquement à reprocurer à A la possession de la chose
et n'a rien à voir avec le droit de propriété.
Il résulte de ce qui précède que la condictio possessionis n'a de
place que si le Code civil n'accorde au demandeur aucun moyen de
retrouver la possession qu'il a perdue. Cela implique que ni l'action
possessoire (art. 927 CC), ni l'action en revendication de possession
(art. 934, 936 CC) ne doivent être fondées. L'action en enrichissement
illégitime, dont l'objet est restreint à la seule possession, trouve ainsi
sa limite dans les règles spéciales du Code civil.

c) Prétentions relatives à l'usage et à la jouissance de la chose d'autrui

Le fait d'user de la chose d'autrui procure sans conteste un enri-
chissement qui est égal à la valeur d'usage. L'appauvrissement
connexe existe si le demandeur établit avoir été privé de cette même
valeur, ayant dû recourir à un objet de remplacement; l'appauvrisse-
ment se monte par exemple au coût de la fourniture d'un objet de
remplacement 64 • Lorsque l'usage de la chose d'autrui n'est pas auto-
risé, toutes les cond~tions d'une action en enrichissement illégitime
sont réunies 65 •
Or, cette situation de fait, usage sans droit de la chose d'autrui, est
visée par les art. 938-940 CC. Et comme on l'a déjà vu 66 , il s'agit éga-
lement d'une réglementation spéciale qui a le pas sur l'art. 62.
Quant à la jouissance de la chose d'autrui, c'est-à-dire le fait d'en
tirer les fruits civils ou naturels 67 , le problème se pose de manière

63
Cf. v. TuHRIPETER § 52, p. 476.
64
Cf. JT 1984 I 444 (TC Neuchâtel, Liechti c. La Bâloise, 2 février 1981), sur le
dommage résultant de la privation de la jouissance d'une voiture. Le terme
«jouissance» utilisé dans cet arrêt semble devoir signifier «usage».
65
Sous réserve de la condition de la connexité dont la réalisation n'est pas
évidente.
66
Cf. supra chap. II/§ II.
67 Cf. supra chap. II/§ II/C/1.

161
quelque peu différente. Alors que le patrimoine de l'enrichi est direc-
tement et automatiquement augmenté par la valeur d'usage du simple
fait de l'usage, les fruits tirés n'entrent pas nécessairement dans ce
même patrimoine. Or, si la propriété du fruit ne passe pas, le défen-
deur n'étant pas enrichi de la valeur du fruit, l'action de l'art. 62 n'est
pas concevable sur ce point. Au cas où la propriété du fruit passe (par
ex. art. 726, 727, 938 al. 1 CC; consommation), l'action en revendica-
tion s'éteint et seul l'enrichissement illégitime permet de corriger le
déplacement patrimonial qui s'est produit. Ceci s'entend sous réserve
des fruits dont la propriété a été acquise conformément à l'art. 938
al. 1 CC et qui ne sont plus susceptibles d'être revendiqués, ni répé-
tés68. Il en résulte que, pour les fruits, les moyens tirés de la revendica-
tion et de l'enrichissement illégitime sont exclusifs l'un de l'autre: soit
la propriété du fruit a passé, ce qui ouvre, cas échéant69 , la voie de
l'enrichissement illégitime, soit la propriété n'a pas passé et le fruit est
susceptible de revendication.

d) Conclusion

Pour répondre à l'objection de WENNER 70 , il faut, lors du calcul de

l'enrichissement, clairement distinguer la propriété d'une part, et la
possession ou l'usage et la jouissance d'autre part.
Si la propriété ne passe pas - que la revendication est ouverte -
le défendeur n'est pas enrichi de la valeur de la chose et le demandeur
n'en est pas appauvri, ce qui exclut l'art. 62 al. 1 pour la valeur de la
chose. L'enrichissement peut alors résulter de la possession, de la
jouissance ou de l'usage de la chose. Dans tous ces cas, les règles spé-
ciales du Code civil l'emportent sur l'enrichissement illégitime.
WENNER 71 , quant à lui, nie la subsidiarité proprement dite par ren-
voi aux motifs développés relativement à la responsabilité délic-
tuelle72. Or, s'il est vrai que rien dans le texte des art. 62 ss n'impose la

68
Selon PIOTET RSJ, p. 189 ss, la même règle doit s'appliquer par analogie aux
fruits civils (par ex. intérêts d'une somme d'argent répétable) qui, sinon,
seraient soumis à l'enrichissement illégitime.
69
Sous réserve de l'art. 938 al. 1 CC qui est une lex specialis.
70
WENNER, p. 156; supra n. 54.
71
WENNER, p.157.
72
WENNER, p. 150 ss.

162
subsidiarité proprement dite, cela ne signifie pas que l'enrichissement
illégitime doive toujours s'appliquer. Il reste possible que certaines
règles spéciales, ainsi celles relatives à la protection de la possession,
soient de nature, lorsque elles sont applicables, à écarter l'enrichisse-
ment illégitime. En l'espèce, c'est du Code civil, et non du Code des
obligations, que résulte la prééminence des normes examinées par
rapport à l'enrichissement illégitime.

2. Prétentions contractuelles

Les principales prétentions contractuelles entrant en ligne de

compte sont celles en exécution, en restitution après résolution (par
ex. art. 109 al. 1), résiliation (par ex. art. 271 al. 1, art. 298 al. 1, 305,
318, etc.) ou même pendant la durée du contrat (par ex. art. 400 al. 1)
et en dommages-intérêts (ali. 97 al. 1).

a) Action en exécution
Lorsque le créancier dispose d'une action en exécution, il n'est pas
appauvri et le débiteur n'est pas enrichF 3 • Action en exécution et en
enrichissement illégitime s'excluent donc. Telle est la position de
l'opinion dominante 74 •
WENNER 75 arrive à la même conclusion par un cheminement diffé-
rent. Pour cet auteur, l'existence d'un enrichissement (et d'un appau-
vrissement) ne fait aucun doute 76 • Une condition de l'art. 62 fait
cependant défaut, celle de l'illégitimité. Le déplacement patrimonial
trouve sa cause dans le contrat 77 • C'est pourquoi l'action en exécution
exclut l'action en enrichissement illégitime, sans qu'il soit nécessaire
d'introduire le concept de subsidiarité proprement dite.
Le raisonnement de WENNER est convaincant, à ceci près qu'il
paraît douteux que le problème des rapports entre action en exécution

73 Cf. v. TUHRIPETER § 54, p. 520.

74
Réf. cit. par v. TuHRIPETER § 54, p. 520 n. 32. Comme le remarque WENNER,
p. 142 ss, dans la mesure où l'on nie l'enrichissement et l'appauvrissement, la
question de la vraie subsidiarité ne se pose pas.
75
WENNER, p. 141-146.
76
WENNER, p. 143.
77
WENNER, p. 144-145.

163
et enrichissement illégitime se pose réellement. En effet, l'exclusivité,
le concours ou la subsidiarité de ces prétentions supposerait qu'elles
permettent d'obtenir le même résultat. Or, tel n'est pas le cas.

Si l'on considère la vente, l'action en exécution tend soit à la livrai-

son de l'objet, soit au paiement du prix. Lorsque le vendeur (V) livre
un objet à l'acheteur (A) qui ne paie pas le prix, V peut agir en paie-
ment du prix. Dispose-t-il également d'une action en enrichissement
illégitime pour obtenir le même montant?

L'enrichissement de A peut consister dans l'objet que lui a trans-

féré V, objet dont ce dernier est appauvri. Mais dans cette hypothèse,
l'action en enrichissement illégitime tendrait à la restitution de la
chose. Or, c'est le paiement du prix qui est recherché, non la restitu-
tion. Sur ce point, le concours en l'enrichissement illégitime et l'action
ou exécution est dès lors inconcevable.

Pour que les actions en exécution et en enrichissement illégitime

aient le même objet, il faudrait construire l'enrichissement de A
comme résultant de l'absence de paiement du prix de vente. Mais, il
n'y a là aucun déplacement du patrimoine de V à celui de A qui justi-
fierait une action en enrichissement illégitime.

Il s'ensuit que le concours entre l'action en enrichissement illégi-

time et l'action en exécution n'est pas non plus concevable sur ce
point.

b) Action en restitution

L'action en restitution peut avoir un caractère purement contrac-

tuel, lorsqu'elle est exercée pendant la durée du contrat (par ex.,
art. 400 al. 1) ou qu'elle est la conséquence de la fin du contrat
(par ex., art. 271 al. 1, 298 al. 1, 305,318, 339a, 418v, 475). Pendant la
durée du contrat, le débiteur de la restitution est enrichi de la chose à
restituer, enrichissement fondé sur une cause valable, le contrat. Une
des conditions de l'art. 62 faisant défaut, il ne peut être question de
subsidiarité au sens propre.

Lorsque le contrat est résilié, la cause de l'enrichissement du débi-

teur disparaît ex nunc. Ainsi, à partir de la déclaration de résiliation,
une action en enrichissement illégitime tendant au même but, c'est-
à-dire à la restitution de la chose, est en principe concevable. La

164
doctrine dominante objecterait à cela que l'existence d'une action
contractuelle en restitution ferait obstacle à la réalisation aussi bien de
l'enrichissement que de l'appauvrissement. Cependant, on l'a vu 78
cette conception repose sur un a priori, une pétition de principe que
rien, dans le texte de l'art. 62, ne justifie. C'est pourquoi l'on admettra
ici le concours de l'action en restitution avec l'enrichissement illégi-
time79.
La restitution peut également être la conséquence de la résolution
du contrat (par ex. art. 107 al. 2 et 109 al, 1). La nature de l'action en
restitution fondée sur l'art. 109 al. 1 est controversée. Le Tribunal
fédéral 80 considère que l'art. 109 al. 1 fonde une prétention légale
indépendante qui serait théoriquement susceptible de concourir avec
l'enrichissement illégitime. A nouveau, pour l'opinion dominante, un
tel concours serait exclu par le fait qu'une action fondée sur l'art. 109
al. 1 empêcherait que le créancier ne soit appauvri et le débiteur enri-
chi. En revanche, pour certains 8\ l'art. 109 al. 1 constitue un simple
cas d'application de l'art. 62, cas de répétition en vertu d'une cause
qui a cessé d'exister (condictio ob causamfinitam). Dans cette optique,
les rapports avec l'art. 62 ne posent aucun problème, l'action de
l'art. 109 al. 1 étant conçue comme une situation spéciale d'enrichisse-
ment illégitime.
La dernière opinion mentionnée paraît convaincante, car la resti-
tution après résolution (autre exemple: art. 208 al. 1 et 2, situation
similaire: art. 119 al. 2) correspond au cas type d'enrichissement illé-
gitime ( «Leistungskondiktion» ). Ces dispositions prévoyant des cas
spéciaux d'enrichissement illégitime, il n'y a pas lieu d'admettre le
concours.

78
Cf. supra B/3.
79 Le concours est, à vrai dire, sans intérêt. Dans le cas présent, l'action con-
tractuelle est la voie naturelle; elle est plus avantageuse pour le créancier,
notamment en ce qui concerne la prescription (longue selon l'art. 127, et non
courte, art. 67).
80
ATF 60 II 27, JT 1934 I 183, 185; ATF 61 II 255 c. 5, JT 1936 I 143, 146. Le
Tribunal fédéral a récemment admis (ATF 109 II 26, JT 1983 I 260) que la
résolution de la vente fondée sur l'art. 205 al. 1 donnait lieu à une action en
revendication du vendeur. Si cet arrêt non motivé et très contestable (cf. PIOTET,
Baurecht 1984 10) devait être suivi, ce cas de restitution échapperait, en tout état
de cause, à l'enrichissement illégitime.
81 V. TuHR/EscHER § 73, p. 156 n. 99; v. TUHRIPETER § 52, p. 493-494 n. 121 a-b;
CARRY, p. 36.

165
c) Action contractuelle en dommages-intérêts
Lorsque WENNER 82 aborde le concours entre dommages-intérêts
contractuels et enrichissement illégitime, il part de l'idée erronée que
les conditions de ces deux actions ne sont jamais simultanément don-
nées. Il constate que l'appauvrissement existe toujours, correspondant
au dommage. Mais selon lui, c'est la condition d'un enrichissement
connexe qui ne serait pas réalisée.
C'est faire peu de cas des innombrables situations de fait qui peu-
vent se présenter. Une violation contractuelle qui cause un dommage
tout en procurant un avantage à son auteur est concevable. Que l'on
songe simplement au locataire, dépositaire, etc., d'une chose qui la
vend à un tiers de bonne foi. De par l'application de l'art 933 CC, le
propriétaire subit un dommage/appauvrissement égal à la valeur de
la chose dont il perd la propriété 83 • Son cocontractant (locataire,
dépositaire, etc.), quant à lui, est enrichi d'une créance définitive
(c'est-à-dire, non soumise à l'exception de l'art. 82) en paiement du
prix par la disposition en faveur du tiers. Le même acte, la disposition
en faveur du tiers, provoquant la perte de l' exceptio non adimpleti
contractus, est à l'origine tant de l'appauvrissement que de l'enrichis-
sement. La condition de connexité est donc réalisée. De plus, rien
n'oblige l'appauvri à enrichir ainsi le défendeur, ce qui rend l'enri-
chissement illégitime. Dans un tel cas les conditions de l'art. 62 al. 1
et de l'art. 97 al. 1 sont réalisées. L'action en enrichissement illégitime
est-elle alors subsidiaire aux dommages-intérêts contractuels 84 ?
Selon la conception qui est ici préconisée, l'enrichissement illégi-
time est fondamentalement susceptible d'entrer en concours alternatif
avec n'impolie quelle autre prétention civile, pour autant que cette
dernière ne dicte pas une solution contraire. Or, ce n'est pas le cas de
l'art. 97 al. 1 qui, partant, est dans un rapport de concours alternatif
avec l'enrichissement illégitime.

82
WENNER, p. 146.
83 De même, en cas d'application de l'art. 934 al. 2 CC, le dommage correspond à
l'indemnité que le propriétaire doit verser au tiers à qui il revendique la chose.
84 Cette question semble avoir été peu élucidée par la doctrine: KELLER/ScHAUFEL-
BERGER Bd. III, p. 9-12; BucHER A.T., p. 661 ss; v. TuHR/PETER §54, p. 520;
CARRY, p. 33-37; EN GEL, p. 394, mentionne l'ali. 97 en passant, cette prétention
étant considérée comme empêchant que ne se produise une diminution patri-
moniale.

166
3. Prétention délictuelle
Pour les partisans de la subsidiarité absolue 8 S, la situation est
claire: l'enrichissement illégitime est subsidiaire à la prétention délic-
tuelle comme à toutes les autres prétentions. Ou plus exactement, les
conditions de l'art. 62 ne sont pas réalisées, car l'existence d'une
prétention délictuelle supprime l'enrichissement et l'appauvrissement.
La brèche dans ce système qu'admettent les partisans de la subsi-
diarité relative 86 a précisément trait à la responsabilité aquilienne,
seule susceptible de concourir avec l'enrichissement illégitime.
La situation du concours entre les art. 41 et 62 n'est pas purement
théorique. Elle se produit chaque fois qu'un acte illicite cause à la fois
un dommage et un enrichissement; ainsi en est-il de la vente d'une
chose confiée (art. 933 CC) ou d'une vente dans les conditions de
l'art. 934 al. 2 CC 87 •
De l'art. 41 al. 1, pas plus que de l'art. 97 al. 1, ne résulte une quel-
conque hiérarchie entre les prétentions. Il n'en résulte notamment pas
la prééminence de cette première disposition sur l'art. 62. C'est
pourquoi, conformément au parti suivi par la présente étude, l'enri-
chissement illégitime est susceptible d'entrer en concours alternatif
avec la responsabilité aquilienne.

§ III RAPPORTS ENTRE L'ART. 423 CO

ET LES AUTRES PRÉTENTIONS

A. L'AXIOME DE L'ImERDICTION DU CUMUL

ET SA CRITIQUE

1. La jurisprudence et la doctrine
La prétention tirée de l'art. 423 al. 1 vient se superposer aux autres
prétentions dont les rapports ont déjà été définis. Il se pose ainsi la
question de savoir dans quelle mesure cette disposition est invocable

85
Cf. supra n. 13.
86
Cf. supra n. 14.
87
Autres exemples: violation des droits de la personnalité ou de la propriété
intellectuelle, de la loi contre la concurrence déloyale.

167
lorsque le créancier dispose, par exemple, du concours alternatif entre
la responsabilité délictuelle et l'enrichissement illégitime. A la lecture
de la jurisprudence88 et de la doctrine 89 , la réponse semble s'imposer,
évidente: si le créancier peut choisir entre les différentes prétentions
fondées sur les art. 41 al. 1, 97 al. 1, 62 al. 190 et 423 al. 1, le cumul de
celles-ci est clairement exclu, tantôt implicitement tant cela paraît
logique, tantôt expressément, mais sans démonstration 91 • L'absence
même de démonstration 92 oblige à rechercher si réellement le cumul
est exclu.
La délivrance des profits a longtemps été considérée comme une
méthode de calcul du dommage. Or depuis 1971 93 , le Tribunal fédéral
distingue strictement le dommage (art. 41) du gain (att. 423), en souli-
gnant l'indépendance des prétentions en réparation du dommage et
en délivrance du gain, qui sont soumises à des conditions différentes
et visent des objets différents. Mais dès lors que ces prétentions sont
indépendantes - ce qui ne fait aucun doute - et qu'elles prennent
en considération des patrimoines différents, on ne voit pas ce qui
s'oppose, si naturellement, à leur cumul 94 •
Quoique non exprimé, le but de l'interdiction du cumul doit être
d'éviter la double indemnisation du dommage. Ainsi, une action
basée sur l'art. 41 al. 1 ne peut être cumulée, pour le même montant,

88 ATF 98 Il 325, 333; 97 II 169, 177; 35 Il 643,663 (c. 14).

89
HoFSTEITER SP, p. 184 n. 38; v. BüREN Schw. Mitt., p. 122-123; TROLLER II,
p. 987 n. 78, p. 996; MosER th., p. 13-14, 241 ss; Th. FISCHER, p. 33.
90 Sous réserve du problème de la subsidiarité de l'enrichissement illégitime;
cf. supra § 11/B.
91
V. BüREN Schw. Mitt., p. 122-123; MosER th., p. 13-14; Th. FISCHER, p. 33.
92 TROLLER Il, p. 987 n. 78, p. 996; HOFSTETIER SP, p. 184 n. 38: «Selbstverstiind-
Iich ist Kumulierung ausgeschlossen». La jurisprudence recèle une bizarrerie
révélatrice à cet égard. Dans l'ATF 97 Il 169, 178, l'exclusion du cumul est
exprimée de la manière suivante: «Sie bestehen selbstandig, schliessen si ch
jedoch aus», alors que selon l'ATF 98 Il 325, 333, «elles sont donc indépen-
dantes et même s'excluent mutuellement». Le rapport que le Tribunal fédéral
voit entre l'indépendance des prétentions et l'exclusion de leur cumul n'est pas,
tant s'en faut, univoque.
93
ATF 97 II 169, 175 ss.
94
Sur tout le problème, cf. les développements de DEssEMONTET JT, p. 329 ss;
Fest., p. 206 ss. Dans le même sens: WIDMER, p. 101. Cet auteur admet, p. 10, le
cumul entre le damnum emergens et les profits, mais non entre le lucrum cessans
et les profits.

168
avec une action fondée sur l'art. 97 al. 1, à défaut de quoi le même
dommage serait réparé deux fois. Transposé à la délivrance des pro-
fits, ce principe est contestable aussi bien dans son fondement que
dans son application. En premier lieu, il est lié à l'idée de la répara-
tion d'un dommage. Or, l'art. 423 al. 1 ne vise pas la réparation d'un
dommage; il n'a pas pour fonction de combler un déficit chez le lésé,
mais de supprimer un excédent chez le lésant. L'idée dominante en
cette matière n'est donc pas d'éviter que le lésé soit indemnisé deux
fois, il s'agit surtout d'empêcher que le lésant puisse conserver le pro-
fit de son acte. En second lieu, le lésé n'est indemnisé deux fois que
s'il touche deux fois la même valeur économique, «si les deux actions
ont le même objet, c'est-à-dire si les deux droits apportent une solu-
tion identique au même problème de fait» 95 • Mais, il est des cas où les
profits ne sont pas la contre-partie du dommage, où, même si la vali-
dité générale du principe est admise, on ne peut considérer que le
dommage soit doublement couvert. Les prétentions méritent alors
d'être cumulées. Cette constatation sera illustrée à l'aide de trois
exemples.

2. Exemples

i) Un bien est produit et vendu en violation d'un brevet. Le produit

contrefait est de mauvaise qualité, ce qui a pour conséquence que
l'exploitation par l'ayant droit à l'étranger en est empêchée suite à
l'intervention de l'autorité 96 • L'ayant droit subit un dommage du
fait de l'impossibilité d'exploiter à l'étranger. Le contrefacteur,
quant à lui, réalise un certain profit grâce à l'exploitation sans
droit de l'invention. A priori, rien ne s'oppose à ce que soit alloué
au titulaire du brevet une indemnité pour le dommage subi (art. 41
al. 1) ainsi que la délivrance des profits réalisés par le contrefac-
teur (art. 423 al. 1).
ii) Un employé utilise le matériel à lui confié par son employeur (une
charrette et des chevaux) pour effectuer des transports à son pro-
pre profit. S'il endommage le matériel, il paraît équitable de le

95 DESSEMONTET Fest., p. 207. Dans le même sens, V. TuHR/PETER § 5, p. 40:

«Haben mehrere Ansprüche zwischen denselben Personen verschiedenen
Inhalt, so stehen sie in der Regel kumulatif nebeneinander».
96 Cf. DESSEMONTET Fest., p. 209 n. 60, 61. Autres exemples: DESSEMONTET Fest.,
p. 207 n. 57; Th. FISCHER, p. 68 ss ( «Marktverwirmng» ).

169
 condamner à réparer le dommage (art. 41 al. 1 ou 97 al. 1) et à
restituer les profits indûment tirés (rémunération des transports
effectués pour les tiers; art. 423 al. 1)97 ;
iii) Un locataire sous-loue l'objet du bail 98 • Les locaux ayant été
endommagés, le propriétaire subit un dommage. Par ailleurs, le
locataire perçoit un «sous-loyer» supérieur au loyer. Dans l'hypo-
thèse où, contrairement à l'arrêt cité, on admet l'applicabilité de
l'art. 423 al. 1 à la sous-location, le cumul paraît à nouveau équita-
ble entre le dommage causé au propriétaire et le profit réalisé par
le locataire.

3. Origine respective du dommage et du profit

Dans ces trois exemples, le dommage n'a rien à voir avec le profit.
Leurs causes respectives ne sont pas identiques. Dans le premier
cas, la cause du dommage est la mauvaise fabrication du produit
entraînant l'impossibilité d'exploiter à l'étranger, alors que la cause
du profit est l'utilisation sans droit du brevet d'autrui. Il s'agit de
deux faits distincts, d'une part le fait de mal fabriquer, d'autre part
le fait d'exploiter sans droit. Preuve en est que la mauvaise fabrica-
tion aurait pu entraîner le dommage même si le titulaire du brevet
avait accordé une licence à l'autre partie (l'exploitation n'aurait alors
pas eu lieu sans droit). A l'inverse, si le produit avait été bien
fabriqué, le titulaire n'aurait pas subi un dommage en raison de la
fermeture du marché étranger, ce qui n'aurait nullement empêché le
contrefacteur de réaliser un profit grâce à l'exploitation sans droit de
l'invention. La même démonstration peut être faite pour les deux
autres exemples dans lesquels les causes du dommage - atteinte à
la propriété - et du profit - violation du contrat de travail,
du contrat de bail - ne sont pas non plus identiques. La question
qui se pose est donc celle de savoir si la réalisation du profit a été
possible sans celle du dommage et, vice versa, si le dommage a pu
être causé sans que le profit ne soit réalisé. Dans l'affirmative, cela
signifie que profit et dommage coïncident, mais sont dus à des
causes différentes. Etant donné que, dans ce cas, «l'objet des actions

97 Exemple inspiré de l'ATF 34 II 694 (cf. supra chap. IV/§ 11/B/2).

98 Exemple inspiré de l'ATF 39 II 702, JT 1915 39 (cf. supra chap. IV/§ 11/C/1).

170
et leur finalité économique apparaissent bien distincts» 99 , le cumul
entre prétentions en dommages-intérêts et en délivrance des profits se
justifie.
Il en va autrement lorsque dommage et profit ont la même origine,
c'est-à-dire lorsqu'ils sont liés de telle sorte que l'un implique néces-
sairement la réalisation de l'autre, que l'un ne soit pas possible sans la
survenance de l'autre. Ainsi en matière de propriété intellectuelle
(exemple i] modifié), le contrefacteur qui vend un produit contrefait
de bonne qualité moins cher que le titulaire du brevet, attire à lui la
clientèle de ce dernier. Le profit qu'il réalise sur ces affaires et le man-
que à gagner subi par le titulaire du brevet sur les mêmes affaires ont
des causes identiques 100 • Le cumul est exclu. De même, si le travailleur
(exemple ii] modifié) néglige ses obligations en effectuant des trans-
ports à son seul profit, il cause un dommage (manque à gagner) à
l'employeur. Les prétentions ne sont pas susceptibles d'être cumulées.
Dernier exemple, la vente d'une chose confiée dans les conditions de
l'art. 933 CC cause un dommage au propriétaire, correspondant à la
valeur de la chose dont il est dépossédé (par ex. : 50). Le propriétaire
ne peut réclamer des dommages-intérêts (50) et la délivrance des
profits 101 (prix de vente au tiers de bonne foi, par ex.: 70), car il
obtiendrait deux fois la valeur de la chose (au total: 120).

B. SYSTEME PROPOSÉ

l. Cumul intégral

Des exemples qui précèdent, se dégage une règle permettant de

déterminer dans quels cas le cumul des prétentions est admissible. On
aura remarqué que si le dommage et le profit reposent sur des causes
ou des faits distincts, le cumul paraît justifié. Au contraire, lorsque le
dommage et le profit ont la même origine, le cumul est exclu. La clé

99
DESSEMONTET Fest., p. 208. Cf. également v. TuHR/PETER § 5, p. 40. Dans le
même sens, quoique moins clair: SCHNEIDER, p. 143 ss.
100
A noter que le profit et le dommage ne sont pas nécessairement de même mon-
tant, car ils se calculent de manière différente, l'un selon le train d'affaires du
contrefacteur, l'autre selon celui du lésé.
101
Il faut rappeler que le profit a été défini comme tout avantage pécuniaire
découlant de la gestion: cf. supra cha p. Il§ IV1A/3/ a).

171
du problème réside donc dans le lien existant entre les deux valeurs.
Lorsque ce lien est tel que la condition de connexité 102 est remplie,
partant que l'action en enrichissement illégitime est ouverte, le cumul
n'est pas admissible. Cela s'explique par le fait qu'en cas d'enrichis-
sement illégitime il se produit un déplacement entre deux patri-
moines103. Ce qui sort de l'un des patrimoines (appauvrissement,
dommage) entre dans l'autre (enrichissement, profit). Dès lors qu'on
accorderait au lésé à la fois des dommages-intérêts et la délivrance
des profits, il toucherait deux fois la même valeur économique. C'est
pourquoi le cumul n'est pas possible dans les cas remplissant les
conditions de l'art. 62 al. 1. En revanche, l'hypothèse inverse n'ap-
pelle pas les mêmes restrictions. Car si le dommage et le gain sont
indépendants dans la mesure où ils proviennent de causes diverses, le
lésé qui cumule les prétentions n'est pas indemnisé deux fois. Il
dispose en réalité de deux prétentions distinctes en raison de faits
différents contre le même débiteur. Le cumul est justifié et il l'est
intégralement 104 .

2. Cumul partiel

Cela signifie-t-il que, dans les cas où le concours cumulatif est

exclu, le lésé doive choisir l'une des prétentions fondées sur les art. 41
al. 1, 97 al. 1, 62 al. 1 ou 423 al. 1 et s'y tenir, sans pouvoir les combi-
ner entre elles 105 (concours alternatif)?
Dans le dernier exemple cité, il peut paraître avantageux au lésé
d'agir sur la base de l'art. 423 al. 1 pour obtenir le prix de vente (70),
plutôt que la valeur de la chose dont il est dépossédé (50) conformé-
ment à l'art. 41 al. 1. Il s'expose cependant à la contre-prétention du
gérant fondée sur l'art. 423 al. 2 106 . Celui-ci peut déduire du montant

102
Soit rappelée la définition de WENNER, p. 59 ss, 63, selon laquelle la connexité
existe lorsque l'enrichissement (ici, le profit) et l'appauvrissement (ici, le dom-
mage) peuvent être considérés comme le résultat d'une seule et même cause.
103
Cf. supra chap. III/§ I.
104
Pour le «cumul sans déduction», «dans des circonstances exceptionnelles»,
cf. DESSEMONTET Fest., p. 208 n. 58.
105
Affirmatifs: TROLLER II, p. 987 n. 78, p. 996; Th. FISCHER, p. 33. Contra:
v. TuHRIPETER § 52, p. 495 n. 131; HoFSTETIER SP, p. 183 n. 38, p. 188.
106
Cf. supra cha p. Il§ IV1 A/3/b ).

172
dû selon l'art. 423 al. Ile prix 107 qu'il a lui-même payé pour obtenir la
chose (par ex., 40). Il ne devra en fin de compte que 30 (70-40), donc
moins de la valeur de la chose (50). D'autre part, si le lésé fonde son
action sur l'art. 41 al. 1, il obtiendra la valeur de la chose (50), mais le
solde de 20 restera acquis à l'aliénateur, ce qui est choquant 108 étant
donné que ce dernier agit en sachant ou devant savoir que son acte
n'est pas conforme au droit.
Les deux moyens fondés sur l'acte illicite et la gestion intéressée
doivent pouvoir être combinés 109 pour éviter un tel résultat. Le lésé
peut ainsi agir sur la base de l'art. 41 al. 1 pour obtenir la valeur de la
chose (50) et de l'art. 423 al. 1 pour le solde (70-50 = 20) dans la
limite de l'art. 423 al. 2 (30). Finalement le lésé touche 70, ce qui
correspond au prix reçu par le disposant, mais que le lésé n'aurait pu
exiger sur la seule base de l'art. 41 al. 1 ni sur celle de l'art. 423. Il faut
souligner qu'il ne s'agit pas là d'un cumul intégral des deux préten-
tions, qui permettrait d'obtenir deux fois la même valeur. En l'espèce,
le lésé ne reçoit qu'une fois l'équivalent de la chose (50), le solde
représentant une autre valeur économique (une partie du bénéfice réa-
lisé par le disposant). Ainsi, le lésant qui a touché 70 doit à son tour
verser 70 au lésé, ce qui enlève au premier le profit de l'opération.
Le cumul partiel est donc possible jusqu'à la limite supérieure que
constitue le profit du lésant, sans qu'on puisse parler de double
indemnisation du dommage.

3. Conclusion

En conclusion et contrairement à l'opinion dominante, on retien-

dra qu'en principe le cumul n'est pas exclu. C'est de cas en cas qu'il
faut décider s'il se justifie de cumuler les prétentions en examinant
l'origine du profit et du dommage. Ainsi, le concours alternatif, le cas
échéant cumulatif partiel, s'impose lorsque l'action en enrichissement
illégitime est ouverte. Dans les autres cas, le cumul intégral entre
l'art. 423 al. 1 et l'art. 41 al. 1 ou 97 al. 1 se justifie.

107
Cette hypothèse suppose une chaîne de possesseurs intermédiaires d'au moins
trois personnes (celui auquel la chose est confiée, un acquéreur de mauvaise foi
et un acquéreur de bonne foi) en-dehors du propriétaire.
108
WOLF FJS N° 1077 p. 6; HoFSTEITER RSJB, p. 228 III (1).
109
Dans le même sens, cf. v. TuHRIPETER §52, p. 473 n. 5, p. 495 n. 131, concer-
nant l'art. 62 et l'art. 423.

173
§IV SYNTHÈSE

Dans l'optique de la présente étude, les rapports entre les préten-

tions tirées du Code civil et celles du Code des obligations peuvent
être résumés comme suit.
1. Les art. 938-940 CC (ainsi que les art. 927, 934 et 936 CC) sont des
leges speciales par rapport aux dispositions du Code des obliga-
tions, en ce qui concerne la détention indue, mais non l'aliénation
de la chose d'autrui.
2. Le concours alternatif est donné entre les actions délictuelle et
contractuelle en dommages-intérêts et l'action en enrichissement
illégitime.
3. L'art. 423 al. 1 CO entre en concours alternatif ou cumulatif par-
tiel avec les art. 41 al. 1, 97 al. 1 et 62 al. 1 CO. Dans certaines
hypothèses, il est possible de cumuler intégralement les actions
fondées sur l'art. 423 al. 1 et les art. 41 al. 1 ou 97 al. 1 CO.

174
 CONCLUSION

Au terme de cette étude, il apparaît que l'action en délivrance des

profits fondée sur l'art. 423 al. 1 dépasse, et de loin, le cadre restreint
qui lui est apparemment assigné par le Code des obligations, celui des
«diverses espèces de contrats». En effet, cette disposition institue un
véritable complément aux prétentions à caractère indemnitaire (art. 41
al. 1, 97 al. 1 et 62 al. 1).
Une reconnaissance aussi généralisée du principe de la restitution
des profits illégitimes exigeait la clarification de certaines questions
controversées.
Le premier point concerne la définition de la notion même de ges-
tion d'affaires. Contrairement à l'opinion du Tribunal fédéral et d'une
partie de la doctrine, la gestion d'affaires a été définie de manière
large comme une intervention (immixtion) dans la sphère juridique
d'autrui, ceci par opposition à la définition plus étroite de lésion des
droits subjectifs d'autrui. L'enjeu de la controverse réside dans la
possibilité d'appliquer l'art. 423 à la violation de droits subjectifs à
contenu négatif (par exemple, les droits de la personnalité, les droits
résultant d'une interdiction de sous-location, etc.) et à certains cas
dans lesquels aucun droit subjectif n'est lésé (cas d'illicéité de com-
portement, de violation de la loi contre la concurrence déloyale 1).
Dans l'optique du présent travail, il suffit qu'un acte touche à la
sphère juridique d'autrui, c'est-à-dire à l'ensemble des droits subjec-
tifs et autres biens juridiques, pour que la première condition de
l'art. 423 soit réalisée.

1
En ce qui concerne la violation des droits de la personnalité et celle de la loi
contre la concurrence déloyale, le législateur a tranché la controverse en faveur
de l'application de l'art. 423 CO (cf. art. 28a al. 3 CC, art. 9 al. 3 LCD), donc de
la définition large de la gestion d'affaires.

175
 Le problème sans doute le plus débattu est celui de l'exigence d'un
élément subjectif (par exemple, la faute ou la mauvaise foi) au nom-
bre des conditions de l'art. 423. Selon le Tribunal fédéral et l'opinion
dite majoritaire 2 , l'art. 423 ne suppose pas la faute ou la mauvaise foi
du gérant. En revanche, la doctrine dite minoritaire 3 restreint l'appli-
cation de l'art. 423 au gérant fautif ou de mauvaise foi. La solution
préconisée ici déplace le débat sur un autre terrain. L'art. 419 pose
certaines conditions générales applicables à tous les cas de gestion.
L'une d'entre elles est la conscience du gérant d'intervenir dans la
sphère juridique d'autrui. Celui à qui cette conscience fait défaut (de
manière excusable, conformément à l'art. 3 al. 2 CC par analogie), ne
peut être un gérant d'affaires au sens de l'art. 419, ni par conséquent
au sens de l'art. 423. Une telle exigence subjective permet, d'une part,
d'intégrer l'art. 423 dans le système des prétentions formé par les
art. 41 al. 1, 97 al. 1 et 62 (64 et les art. 938-940 CC). D'autre part, elle
donne une justification à la restitution des profits illégitimes, justifica-
tion qui correspond à celle de la réparation d'un dommage et à celle
de la restitution d'un enrichissement illégitime. En effet, la réparation
d'un dommage appauvrit le lésant, mais trouve sa raison d'être dans
la faute de ce dernier (art. 41 al. 1, art. 97 al. 1). La restitution d'un
enrichissement illégitime peut avoir lieu, même en l'absence de faute
du débiteur, parce que le créancier est appauvri (art. 62 al. 1). Quant à
la délivrance des profits réalisés au moyen des biens du créancier
(maître), celle-ci ne se justifie, en l'absence de diminution patrimo-
niale subie par ce dernier, que.si le débiteur avait- ou devait avoir-
conscience d'agir contrairement au droit (art. 423 al. 1).
Affirmer la fonction de complément de l'art. 423 supposait en
outre que soit réfutée la tendance récente de la doctrine qui veut éten-
dre le domaine de l'enrichissement illégitime en supprimant l'appau-
vrissement des conditions de l'art. 62 al. 1. Selon cette opinion ici
contestée, l'art. 62 al. 1 serait le fondement de la prétention en déli-
vrance des profits, ce qui ôterait toute portée à l'art. 423 al. 1 ou, du
moins, créerait un fâcheux chevauchement entre ces deux normes. Il
est apparu que la détermination du champ d'application respectif des
art. 62 al. 1 et 423 al. 1 doit se faire en fonction du patrimoine visé
tant par ces dispositions, que par l'art. 41 al. 1. Ainsi, l'art. 423 al. 1

2
Cf. réf. cit. infra cha p. Il§ II/C/2/ a).
3 Cf. réf. cit. infra chap. Il§ II/C/2/b).

176
prend uniquement en considération le patrimoine du lésant (gérant),
l'art. 41 al. l celui du lésé (maître), alors que l'art. 62 al. 1 tient compte
des deux patrimoines, en ce qu'il tend à la restitution de l'enrichisse-
ment du débiteur dans les limites de l'appauvrissement du créancier.
Le maintien de la condition de l'appauvrissement est donc la clé
d'une juste délimitation du champ d'application respectif de ces
normes.
La dernière question, peu controversée tant la réponse est présen-
tée comme évidente, est celle des rapports de l'art. 423 avec les autres
prétentions compensatoires. Selon le Tribunal fédéral et la doctrine
dominante, le créancier a le choix entre les dommages-intérêts et la
restitution des profits, mais ne peut en aucun cas cumuler ces préten-
tions. Cependant, une fois admis le principe - avec le Tribunal fédé-
ral et la doctrine dominante - que dommage et profits doivent être
clairement distingués, rien ne s'oppose au cumul des prétentions,
dans l'hypothèse où l'origine du dommage et des profits n'est pas la
même. Dans les autres cas, le créancier dispose d'un concours alterna-
tif, voire cumulatif partiel, entre dommages-intérêts et profits.
En définitive, la prétention en restitution des profits illégitimes
vient s'inscrire au même rang que les prétentions à caractère indemni-
taire qu'elle complète, de telle sorte que le lésant ne puisse conserver,
même en partie, les profits d'une action contraire au droit. Malgré le
rattachement de cette prétention à l'art. 423, il faut y reconnaître
l'expression d'un principe général qui mériterait une consécration
législative dans la partie générale du Code des obligations.

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Le crédit documentaire
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Droits et obligations
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Henry Peter
L'action révocatoire
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Xavier Oberson
Les taxes d'orientation.
Nature juridique et constitutionnalité

Pierre Garrone
L'élection populaire en Suisse.
Etude des systèmes électoraux
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Présence et actualité de la constitution

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Mélanges offerts à la Société suisse
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Charles-Albert Morand
(Editeut~

Les instruments d'action de l'Etat

Christine Chappuis
La restitution des profits illégitimes.
Le rôle privilégié de la gestion d'affaires
sans mandat en droit privé suisse

Les grands jurisconsultes

Dominique Mana ï
Eugen Huber
jurisconsulte charismatique

Bruno Schmidlin et Alfred Dufour

(Editeurs)
Jacques Godefroy (1587-1652) et
l'Humanisme juridique à Genève.
Actes du colloque Jacques Godefroy