Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 19 - Numero 01 - Mes-Ano: 1_2015

Cambios necesarios en materia sucesoria

Juan Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA*

[-]

TEMA RELEVANTE

Según el autor, los cambios que se proponen en materia sucesoria son parcialmente
correctos; sin embargo, hay aspectos urgentes que merecieron más atención. Uno de
los mayores aciertos consistió en la definición de la legítima, como un valor que se
calcula sobre valores. Y es que es necesario precisar y enseñar cómo se calcula la
legítima, lo que está regulado en todas las legislaciones importantes.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 673, 682, 723, 729 y 788.

Introducción

En materia de sucesiones la propuesta es medianamente acertada, pero incompleta.

Se echan de menos cambios a cosas tan urgentes como sencillas y necesarias. Y que
nadie discutiría.

Entre lo más urgente, hay que suprimir la imprescriptibilidad dispuesta en el artículo

664. No se ve razón alguna para que no prescriba el derecho de petición de título
hereditario, que es distinto al de petición de elementos patrimoniales a los que ya se
tenga derecho, pero a los que aún no tiene acceso el heredero que ya es tal.

Entre lo sencillo y necesario se puede citar, por ejemplo, la supresión de la exigencia

de que el testamento abierto tenga que ser manuscrito por el notario, o la de que
tengan que intervenir testigos, que se justificaban cuando era menester que algunas
personas identificaran al testador y declararan su sanidad mental, pero ahora se puede
prescindir de ellos en un acto tan íntimo como es el del testamento, pues no se
necesita que nadie atestigüe la identidad del declarante y su capacidad, debido a que
el testador puede identificarse con documento oficial de identidad y puede el notario
comprobar en el Registro Personal que el testador no está incapacitado.

Artículo 673. Presunción de aceptación de la herencia [Texto actual]

La herencia se presume aceptada cuando ha transcurrido el plazo de tres meses, si el

heredero está en el territorio de la República, o de seis, si se encuentra en el
extranjero, y no hubiera renunciado a ella. Estos plazos no se interrumpen por ninguna
causa.

Artículo 673. Plazo de aceptación o renuncia [Propuesto]

1. Si el llamado a la sucesión como heredero no lo acepta ni renuncia dentro de los
noventa días de conocido el contenido del testamento o, en su caso, de haber
adquirido firmeza la declaración de sucesión legal y llamamiento de herederos, los
demás llamados a la sucesión, los acreedores de aquellos y de esta, pueden requerirlo
notarialmente para que dentro de un plazo no mayor de noventa días desde notificado
el requerimiento, declare si acepta la herencia o la renuncia. Si se desconoce el
domicilio, el requerimiento será judicial y por edictos, tramitándose como proceso no
contencioso.

2. A falta de aceptación expresa, o que el requerido haya supeditado su aceptación al

resultado del

inventario de la masa, de renuncia dentro del plazo señalado en el inciso 1, la herencia

se tiene por aceptada pura y simple, salvo que el llamado fuera una persona incursa
en los artículo 43 o 44 o una repartición estatal.

3. Estos plazos no se interrumpen por ninguna causa.

En términos generales la propuesta es razonable y toma como base el texto de uno de

los proyectos, en trabajo por la Comisión de Reforma del Código.

Varios de los integrantes de esa Comisión hicimos notar que la versión original de la
norma acusa tres graves defectos principales. El primero consiste en la inconveniencia
de una presunción de aceptación por omisión de renuncia. El segundo, no haber
establecido el momento inicial de los plazos, aunque lo razonable es descartar que se
considere el momento de la muerte, pues no es posible aceptar un llamamiento
sucesorio que puede no conocerse, y no tiene sentido alguno que los plazos de tres o
seis meses se cuenten desde el deceso, no obstante, por ejemplo, que hay plazo de
un año (art. 707) para iniciar el proceso de certificación y protocolización del
testamento ológrafo y que se conozca el designado como heredero. El tercero es la
diferencia de plazos según el llamado a la sucesión esté en el Perú o en el extranjero
(que viene desde el artículo 672 del Código de 1936 y regla similar –aunque
distinguiendo, provincia, departamento y extranjero– del artículo 760 del Código de
1852), porque eso ya no tiene sentido en la segunda década de este siglo y con las
fuentes de información disponibles.

La propuesta, como digo, es conveniente y de ella cabe destacar, en lo positivo, lo

siguiente:

1° Que el plazo para tomar una decisión tiene un término inicial cierto a partir del cual
se cuenta. Y ese momento se vincula a que el llamado a la herencia tenga
conocimiento de que hay un llamamiento a su favor. Porque, como es natural,
solamente con conocimiento hay posibilidad de tomar una decisión; quien no sabe que
tiene un derecho no puede renunciarlo ni ejercerlo. Esos momentos son: o que el
llamado conozca el contenido del testamento válido y definitivo (v.g., que no esté
impugnado o que haya terminado la controversia sobre él); esto es, que esté enterado
o en aptitud de enterarse de la disposición que lo instituye y en la que haya eventuales
contingencias como, por ejemplo, designación con cargo, con condición, con alguna
restricción o cualquier otra circunstancia que el llamado deba tener en consideración; o
que, si la sucesión es legal (procedimiento notarial o judicial), exista una declaración
firme de llamamiento a favor del sujeto. Salvo que exista otra manera segura de
demostrar fecha cierta en que el llamado ha tenido conocimiento, lo razonable será
tomar como fecha la de inscripción registral del testamento o de la declaración de
herederos legales.

2° Vencido el plazo de adquirido (o de estar en la posibilidad de adquirir) el

conocimiento de la delación sin que el llamado se hubiera pronunciado aceptando o
renunciando, no se entiende automática aceptación presunta por silencio. Antes de
que el silencio tenga esa consecuencia, sus posibles coherederos, los acreedores del
potencial heredero, de los otros posibles coherederos y de la sucesión misma, pueden
requerirlo para que tome una determinación, que básicamente puede ser una de tres:
renuncia, que tiene que ser total, pura y simple, aceptación sin restricciones o
aceptación con limitación de responsabilidad según inventario valorizado de activos y
pasivos.

Es natural el derecho de requerimiento: si se trata de coherederos, tienen interés en

saber entre cuántos o cómo porcentualmente se distribuirá la masa, según haya o no
derecho de acrecer, posibles sustitutos designados u otras circunstancias. Y puede
haber acreedores del llamado a heredar que, dependiendo de si la masa de la
herencia es o no favorable, tendrán interés en cobrar o interés en impugnar la renuncia
(art. 676). Lo mismo con los acreedores de los demás partícipes y de la sucesión
indivisa. En definitiva: el designado por testamento o por llamamiento legal no es el
único sujeto con interés sobre la masa sucesoria; hay otros cuyos derechos pueden
verse afectados o modificados según acepte o renuncie. Por lo tanto: si vence el
primer periodo, sin que el llamado con conocimiento de que efectivamente está en esa
situación haya tomado alguna decisión, los demás interesados están legitimados para
exigirle una determinación. El proyecto señala un plazo no mayor de noventa días,
pero considero que también debió establecer un mínimo, porque de lo contrario podría
haber lugar a plazos arbitrarios.

3° La propuesta del parágrafo segundo es sensata: si no hay respuesta en uno u otro

sentido de las alternativas que se expresan, se entiende que la herencia es aceptada
pura y simplemente. Lo que significa, en síntesis, aceptación sin limitación de
responsabilidad, porque como el heredero, por ser tal, se coloca en las posiciones
jurídicas del causante (art. 660), asume los pasivos del causante aunque su valor
supere el valor de los activos. Naturalmente hay excepciones: los sujetos con
capacidad restringida (incapaces absolutos o relativos), o alguna repartición estatal.

En lo negativo hay algunos aspectos que reseñar:

1° Como he dicho, transcurrido el primer plazo tiene que establecerse un plazo mínimo
de deliberación; no es conveniente dejar ese plazo a criterio de los acreedores o
demás interesados.

2° Debido a la disposición del segundo párrafo, hay que hacer modificaciones en el

artículo 661, para que haya concordancia plena e impedir interpretaciones no
consistentes.

3° Hay que señalar que este precepto se aplica, en lo pertinente, para los legados. Es
importante, porque puede haber sujetos de los que dependa algún derecho según el
legatario acepte o rechace.

4° No conviene repetir el texto de “Estos plazos no se interrumpen por ninguna causa”.

Al legislar hay que tener coherencia expresiva: si no son de prescripción, pues que se
diga claris verbis que son de caducidad, lo que remitirá a la disposición del artículo
2005 del CC.

Artículo 682. Representación en línea recta [Texto actual]

En la línea recta descendente la representación es ilimitada en favor de los

descendientes de los hijos, sin distinción alguna.

Artículo 682. Representación ilimitada [Propuesto]

La representación es ilimitada en la línea de los descendientes, sin distinción alguna.

La propuesta es correcta, aunque hay otras cosas mucho más importantes que
corregir en materia de representación sucesoria.

El cambio en este artículo se justifica para que no se interprete, como se podría colegir
del texto actual, que cuando hay una sola estirpe la sucesión es por derecho propio, y
que no hay representación.

El texto actual del precepto restringe la representación a la línea descendiente de los

hijos. Pero ocurre que el artículo siguiente también reconoce representación en la línea
colateral, esto es, a favor de los sobrinos, hijos de los hermanos.

De modo, pues, que al suprimir la alusión a hijos el texto propuesto permite incluir a
descendientes en general, sean del causante o de los hermanos del causante.

Sin embargo, ya que estamos en representación, hay algo más que decir. Y lo que hay
que decir no es de este artículo, sino de otros.

En primer lugar, es preciso corregir el artículo 683, porque no tiene sentido que solo
haya representación cuando los sobrinos concurren con un tío (hermano del causante),
y no cuando solo haya sobrinos. También sería conveniente establecer derecho de
representación para los descendientes de los tíos carnales. Además, en el texto actual
no se entiende qué significa eso de “hermanos premuertos que tengan derecho a
representarlo [al causante] en los casos previstos en el artículo 681”, puesto que si el
único caso de representación que se quiere recoger es el premoriencia, no puede
haberla en los demás casos.

En segundo lugar, es imperativo suprimir la última frase del artículo 819, que
contradice lo dispuestos en los artículos 682, 684 y 685, pues esa frase dice que no
hay representación, sino participación igualitaria por cabezas, cuando los nietos
concurren solos a la sucesión de su abuelo, sin hijos del causante. Es una de las
contradicciones más llamativas del Código y la derogación de esa frase es
infinitamente más importante que cualquier modificación al numeral 682.

Artículo 723. Definición [Texto actual]

La legítima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente
el testador cuando tiene herederos forzosos.

Artículo 723. Legítima, noción y cálculo [Propuesto]

1. La legítima constituye la parte del valor del patrimonio del causante, del que no
puede disponer libremente cuando tiene herederos forzosos, calculado como se
establece en el inciso siguiente.

2. El patrimonio del causante sobre el que se determina la legítima es el resultado de

sumar al valor neto de la masa sucesoria el valor de todas las donaciones u otras
liberalidades efectuadas por el causante, con excepción de:

a) Las efectuadas verbalmente.

b) Las no colacionables a que se refieren los artículos 837, 838 y 839.

c) Las efectuadas a no legitimarios diez años antes de la apertura de la sucesión. Para

calcular el valor neto de la masa sucesoria no se incluyen en los pasivos las
cantidades por los conceptos a que se refiere el artículo 869.

3. Lo dispuesto en el artículo 835 también se aplica para calcular el valor de las

liberalidades a no legitimarios.

4. Las disposiciones de este título se aplican a la sucesión legal.

La legítima es una de las instituciones más discutibles en el derecho sucesorio, tanto

en lo que toca a su fundamento o razón, como en lo que concierne a la cuantía.

Además, la regulación de la legítima en el Perú, particularmente desde 1936, ha sido

insuficiente e incompleta, errada en algunas de sus disposiciones y carente de sistema
orgánico, al extremo de estar regulada bajo sucesión testada, siendo así que también
se tiene derecho a ella cuando hay sucesión total o parcialmente intestada y
precisamente por eso existe el régimen de la colación.

Por lo tanto, cuando se acometa una modificación orgánica del Código hay que
replantear del todo la disciplina de la legítima, sin perjuicio de mantener algunos
principios. Eso significará darle a la legítima tratamiento autónomo y por obvias
razones sistemáticas regular en su sede los asuntos de que tratan los actuales
artículos 806, 807, 1629 y 1645 del Código, los que deben suprimirse.

De momento está justificado el cambio del artículo 723, que debiera causar retoques
en otros artículos, que no se han tenido en cuenta. Este artículo cumple una función
importantísima, crucial y además poco sabida por la generalidad. Es necesario precisar
y enseñar cómo se calcula la legítima, lo que por cierto está regulado en todas las
legislaciones importantes y sin embargo omite nuestra actual regulación. Por otra
parte, hay contradicción entre el artículo 723 actual, que identifica la legítima con una
parte de la herencia (conjunto de activos y pasivos), y el artículo 725 y ss., que la
identifican solamente a bienes, que son parte de los activos.
En esencia, el texto propuesto destaca por:

1° Una adecuada noción de legítima. Es una porción del valor del acervo patrimonial
del causante que determinados parientes tienen derecho a recibir por herencia, legado
u otro título sucesorio, si no la recibieron como liberalidad en vida del causante. De
este derecho el legitimario solamente puede ser excluido por causa de indignidad, o
por haber sido privado de él, por el testador mediante la llamada desheredación.

Cuestión crucial es que la legítima es un valor que se calcula sobre valores. Es decir,
la legítima no es parte de la herencia propiamente dicha (unidad patrimonial de activos
y pasivos que el muerto deja al fallecer), ni parte de bienes (solo activos) como
insinúan el artículo 725 y siguientes. Y, por ende, no es preciso que se pague en
especies ni con bienes componentes del caudal hereditario, pues de hecho puede ser
pagada en dinero extrahereditario por un colegitimario, de donde se deriva que el
legitimario no necesariamente llega a recibir la legítima a título de heredero. Menos
aún heredero forzoso, como si no pudieran ser nombrados herederos otros distintos de
los legitimarios cuando estos ya han cobrado toda la legítima (con donaciones con
efecto de anticipo o con legados), lo que en efecto permite el actual artículo 806,
obligando así a una interpretación sensata y no literal del actual artículo 737.

2° Cálculo y determinación. El acervo patrimonial del causante sobre el que se

determina la porción de legítima, es el resultado de sumar al valor neto de la masa
sucesoria (valor de activos menos valor de pasivos), excluyendo del pasivo las
obligaciones a que se refiere el artículo 869 el valor de todas las donaciones u otras
liberalidades efectuadas por el causante, con excepción de: a) las efectuadas
verbalmente; b) las no colacionables a que se refieren los artículos 838 y 839; y, c) las
efectuadas a no legitimarios diez años antes de la apertura de la sucesión.

Esto último es muy importante, pues una aplicación de los actuales artículos 1629 y
1645, sobre reducción de donaciones, en concordancia con la norma (inconveniente)
de imprescriptibilidad del derecho de petición hereditaria, ahora permite afectar los
derechos de quienes hubieran adquirido a título de liberalidad.

En suma: este artículo cumple una función importantísima, crucial y además poco
sabida por la generalidad. Es necesario precisar y enseñar cómo se calcula la legítima,
lo que por cierto está regulado en todas las legislaciones importantes y sin embargo
omite nuestra actual regulación. Por otra parte, será necesario hacer otros cambios
para contradicción entre el artículo 723 actual, que identifica la legítima con una parte
de la herencia (conjunto de activos y pasivos), y el artículo 725 y ss., que la identifican
solamente a bienes, que son parte de los activos.

Se agrega un inciso importante: las reglas de actualización de valor que se aplican

para colación entre legitimarios por liberalidades a uno de ellos con efecto de anticipo,
también se aplican para valorizar las liberalidades a terceros.

A propósito de ello, y en estrecha relación con la legítima, es menester modificar el

artículo 833 sobre colación y, corrigiendo, establecer que se hace mediante una
operación contable de inclusión del valor de la liberalidad en la masa distribuible entre
los legitimarios, que repercute en el recálculo de las cuotas para que el colacionante
tome de menos en la partición de la legítima un tanto igual al valor de lo que ya recibió.
Se modificaría así el criterio actual de reintegrar, o sea, devolver en dinero el valor de
la liberalidad a la cuota legitimaria o, a opción del colacionante, de restituir el objeto de
liberalidad a la masa hereditaria, que se configuran como un auténtico retorno
patrimonial que produce la extinción (real o económica) de la liberalidad.

Además, es altamente inconveniente que la elección de colacionar en valor o en

especie quede deferida en favor del legitimario que debe colacionar porque eso es,
hasta cierto punto, una imposición injustificada en contra de los intereses de los otros
legitimarios y, además, contrario a la voluntad del donante. A poco que se medite, se
advertirá que si el colacionante elige devolver el bien, es porque muy probablemente
ya no le interesa, y posiblemente por la misma razón tampoco interese a los otros
legitimarios, quienes sin embargo se verían compelidos a aceptar que la masa de la
que son cotitulares se acreciente con algo que no les interesa y que, además, el
causante donante ya no tenía en su patrimonio porque lo había transferido al
donatario. Como por efecto de la devolución en especie, el bien se considera como si
hubiese pertenecido al causante al momento de su fallecimiento, dicho bien integrará
la masa partible y si el colacionante lo está devolviendo, lo lógico es que no quiera que
le toque en la partición. Y llevando las cosas a extremos, acaso los otros legitimarios
tampoco quieran que les toque en pago de su cuota legitimaria.

Artículo 729. Legítima de herederos forzosos [Texto actual]

La legítima de cada uno de los herederos forzosos es una cuota igual a la que les
corresponde en la sucesión intestada, cuyas disposiciones rigen, asimismo, su
concurrencia, participación o exclusión.

Artículo 729. Aplicación supletoria de normas [Propuesto]

Las disposiciones de la sucesión legal se aplican supletoriamente a la participación,

concurrencia o exclusión de legítima.

No es la redacción ideal, pero es un cambio sensato para poner de manifiesto que la

legítima también se aplica en la sucesión legal. Se corrige el texto actual porque
equipara y confunde cuota de legítima con cuota de sucesión legal, pudiendo ser la
primera menor. Toda la doctrina peruana ha criticado el texto actual, por lo que la
modificación es indispensable.

Artículo 788. Personería específica de los albaceas[Texto actual]

Los albaceas no son representantes de la testamentaría para demandar ni responder

en juicio, sino tratándose de los encargos del testador, de la administración que les
corresponde y del caso del artículo 787, inciso 10.

Artículo 788. Intervención procesal [Propuesto]

El albacea tiene legitimación para intervenir en representación de la sucesión indivisa

como demandante, demandado, litisconsorte o coadyuvante, según corresponda, en
todos los procesos de los que el causante fue parte y en todos los procesos relativos a
la sucesión o masa sucesoria.
Si el albaceazgo fuera conjunto, basta la intervención de cualquiera de ellos, salvo
para los actos de allanamiento, transacción o desistimiento.

Es un cambio razonable y que la realidad venía exigiendo, pues la actual redacción es

muy limitativa y no tiene en cuenta que puede transcurrir mucho tiempo desde la
apertura del testamento hasta la partición, y es necesario que el albacea pueda actuar
procesalmente de manera adecuada.

En cambio, es una lástima que no se haya considerado ningún cambio a otras dos
normas sobre albaceas.

La primera es la del artículo 780, que regula la pluralidad de albaceas acerca de lo cual
hay que establecer que:

1. Cuando hay varios albaceas nombrados para que ejerzan el cargo conjuntamente,
actuarán de consuno, salvo que por unanimidad autoricen a uno de ellos para celebrar,
individualmente, actos jurídicos determinados o esporádicos.

2. En caso de desacuerdo en las decisiones, vale lo que decida la mayoría. Cuando

hubiera empate, decide el albacea que sea heredero y a falta de este el de mayor
edad.

3. Si el nombramiento de albaceas es para actuación indistinta, vale lo que haga

individualmente cualquiera de ellos, salvo que el testador hubiera dispuesto que
indistintamente actúen de manera conjunta algunos de los nombrados.

4. En caso de renuncia u otro impedimento del albacea sucesivo, asume el cargo el

siguiente.

5. Si el renunciante o impedido fuera albacea conjunto y el testador solo hubiera

designado dos, el restante asume las funciones como albacea único. Si se hubiera
designado más de dos, los restantes continuarán actuando conjuntamente sin
designación de reemplazante.

Con unas disposiciones como las citadas se cubrirían vacíos de la actual legislación
que causan frecuentes problemas y se evitaría tener que recurrir al nombramiento
judicial de albacea dativo.

La segunda es con relación al artículo 793. Los criterios de remuneración que

establece son por completo criticables. En primer lugar, ¿qué es con exactitud “masa
líquida”? Segundo, ¿por qué impedir que el testador le fije al albacea una
remuneración mayor al 4% de la “masa líquida” que señala ese artículo?; total es
dinero del causante, no del legislador. Tercero: la remuneración hay que establecerla
en función del tiempo trabajado, y no solo del volumen de la herencia cuya
administración y liquidación puede ser complicada aunque la masa sea deficitaria.

___________________________
 * Miembro de número de la Academia Peruana de Derecho. Socio del Estudio Rodrigo,
Elías & Medrano.

Gaceta Jurídica- Servicio Integral de Información Jurídica

Contáctenos en: informatica@gacetajuridica.com.pe