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TEMA RELEVANTE
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: arts. 294, 295, 296, 302, 305, 308, 311, 315 y 329.
Por las Leyes Nºs 26394 y 26673 se creó la comisión encargada de elaborar un
proyecto de ley de reforma del Código Civil; esta comisión ha propuesto reformas
urgentes a los diferentes libros del Código Civil en particular al Título Preliminar, y a los
libros de Personas, Acto Jurídico, Reales, Registros Públicos, Responsabilidad Extra
contractual y Derecho Internacional Privado. Posteriormente y al amparo del Decreto
Ley Nº 25993, Ley Orgánica del Sector Justicia, se dispone la publicación de estas
propuestas, incluyéndose también la correspondiente al Libro de Familia.
Es conocido que nuestro sistema legal, contempla dos regímenes patrimoniales dentro
del matrimonio; por un lado el de la sociedad de gananciales, régimen que
mayoritariamente es acogido por nuestro pueblo, y que consiste básicamente en
compartir entre los cónyuges, todo lo que se adquiere dentro del matrimonio, así como
asumir las obligaciones, pero sin desconocer que en el citado régimen, pueden
coexistir bienes sociales con bienes propios, así como deudas sociales como deudas
personales. El otro régimen económico que termina siendo excepcional, es el de
separación de patrimonios, caracterizado por cuanto la propiedad, administración y
disposición de los bienes, corresponde a cada uno de los cónyuges, régimen en el que
no se comparte nada, sino que todo se encuentra separado tanto los bienes como las
deudas.
Los trámites formales y el costo, a lo que debe sumarse la desinformación, pueden ser
algunas de las razones por las que en una primera etapa, el régimen de separación de
patrimonios, no ha sido utilizado como pensaron los legisladores que iba a ser; sin
embargo en una segunda etapa, que podemos ubicarla en los últimos años, se ha
utilizado con mayor frecuencia este régimen, aun cuando no todo lo deseable; por ello
la propuesta de reforma gira en torno a que este régimen, también pueda nacer a
propósito del matrimonio, sin necesidad de los trámites que implican el otorgamiento
de escritura pública (salvo que existan bienes propios), sugiriéndose para ello, que en
el momento de celebrar el matrimonio, el funcionario municipal, preguntará a los
contrayentes sobre la elección del régimen, y si por respuesta se obtiene el de
separación de patrimonios, entonces será la Municipalidad quien se encargará de
anotar en la partida de matrimonio correspondiente, este régimen y oficiará a los
registros para su inscripción.
Repárese en la redacción del artículo 295 vigente, al referirse a los efectos de este
régimen cuando se ha llegado al mismo por consenso entre los consortes, indicando
que debe inscribirse en el registro, pero no alude a los terceros, como sí lo señala esta
propuesta, aun cuando podría entenderse que estaba implícito, pero es mejor que
expresamente se diga, sin embargo una gran pregunta que queda flotando, está
referido a los efectos de este régimen de separación con respecto a los mismos
cónyuges, preguntas como desde cuándo surte efectos esta decisión voluntaria de
cambiar el régimen entre los cónyuges, desde la firma de la escritura pública, o desde
la fecha de inscripción en el registro, considerando que entre uno y otro puede
transcurrir un periodo de tiempo que puede ser dilatado, y que en ese periodo cada
cónyuge pueda adquirir bienes o contraer deudas. Esta pregunta no es respondida por
el Código vigente, mas si lo hace la propuesta; a nuestro parecer nos parece razonable
que la eficacia de la sustitución para los cónyuges se dé desde la fecha de la escritura
pública, en tanto que allí ha quedado expresada la voluntad de ambos cónyuges, de
dejar un régimen y optar por otro, en este caso el de separación de patrimonios y
tratándose de terceros, desde la inscripción en el registro.
Con referencia al primer párrafo del vigente artículo 295, el que solo señala “antes del
matrimonio”, se está adicionando “acto de la celebración del matrimonio”. Este
agregado es importante en función de otorgar la posibilidad a los contrayentes de
elegir entre el régimen de sociedad de gananciales o separación del matrimonio,
opción que puede ser tomada antes de la celebración del matrimonio, o en el mismo
acto del matrimonio. Cabe indicar que la separación de patrimonios en el presente,
solo es posible, antes de la celebración o durante el matrimonio, mas no en el acto del
matrimonio; hoy de acuerdo a la propuesta, la elección de este régimen podría llevarse
a cabo antes de la celebración del matrimonio, que es lo que viene ocurriendo, u optar
por el régimen en el acto del matrimonio, es decir cuando se está celebrando el
matrimonio, haciendo notar que igualmente podría irse a este régimen, durante el
matrimonio por decisión de los consortes o por acción judicial de uno de ellos.
Creemos que es acertada la propuesta, pues se abre una nueva posibilidad de ejercer
su derecho de opción en la elección del régimen, sin embargo y como ya lo hemos
mencionado, previo a la dación de la norma tiene que existir una información vía la
difusión profusa de ella, para conocimiento de los interesados.
Esta propuesta no cambia en nada el segundo párrafo del artículo 295, en tanto que la
separación de patrimonios, es un contrato que tiene como fin individualizar el régimen
económico que regirá un matrimonio, ello implica que la pareja, libre y voluntariamente
ha decidido someterse a este régimen que significa separar los intereses económicos
de cada uno de ellos. Se señala que este régimen económico de separación de
patrimonios es el que menos se identifica con los fines del matrimonio, en tanto que el
vínculo matrimonial no influye en nada en lo concerniente al patrimonio de cada uno de
ellos, en pocas palabras son dos personas casadas, pero en cuanto a lo económico,
son personas ajenas entre sí, ya que en este régimen no se comparte nada, ni el
activo ni el pasivo, resultando cada uno de ellos titular de los bienes y derechos que
tenían antes del matrimonio y de los que adquieran durante el matrimonio, lo mismo
sucede en el pasivo, esto es las obligaciones contraídas por cada uno de ellos, en
nada compromete al otro cónyuge. Por todas estas implicancias, la elección del
régimen de separación de patrimonios requiere un contrato que claramente exprese la
voluntad de los futuros contrayentes o si fuera el caso de los cónyuges.
Resulta curioso que a 30 años del Código Civil, hubo una larga etapa,
aproximadamente de dos décadas que este régimen poco o nada fue utilizado por las
personas, ello podía responder a su falta de difusión (poca información ha existido
sobre las bondades de este régimen), o al costo y duración del trámite, o quizás a la
idiosincrasia del pueblo peruano, que cuando se casa, lo hace en la idea de un
compartir todo, no solo las relaciones personales sino igualmente las económicas, una
idea de que en el matrimonio no “existe lo tuyo y lo mío”, sino que todo es de los dos,
tanto el activo como el pasivo. Sea cualquiera de estas tesis, ha habido un cambio
sintomático, en esta última década, en la que, sobre todo las parejas jóvenes, ambos
trabajadores, deciden casarse, y en ese propósito les resulta más conveniente a sus
propios intereses separar patrimonios, y así ha venido ocurriendo, sin embargo, se
topan con las formalidades a cumplir para llegar a la separación de patrimonios, por
ello la propuesta de que se pueda elegir este régimen en el acto del matrimonio, y para
ello bastará con su pronunciamiento cuando el celebrante formule la pregunta de qué
régimen económico es el que regirá su futuro matrimonio, si la respuesta es la opción
de este régimen, en consecuencia, habrá nacido la separación de patrimonios, y serán
los funcionarios de la municipalidad quienes se encargarán de pasar los partes al
registro para su inscripción, obviándose la minuta, la escritura pública y por ende
ahorrándose el costo.
Una observación a la propuesta tiene que ver con los bienes propios que tiene uno de
los contrayentes o ambos, en ese supuesto dice la propuesta que de todas maneras se
debe otorgar escritura pública; sobre el particular no entendemos el porqué de la
exigencia. Resulta obvio, incluso con las normas vigentes sobre estos temas, que son
bienes propios los descritos en el artículo 302 del Código Civil, y entre ellos los que se
adquieran antes del matrimonio; esta calificación sirve para individualizar los bienes
propios en la sociedad de gananciales, como igualmente en la separación de
patrimonios; en este último régimen, los cónyuges son propietarios de los bienes que
existían antes del matrimonio (propios), como aquellos que se adquieran durante el
matrimonio, y sobre ellos se aplican las reglas sobre administración, usufructo y
disposición, beneficios solo para el titular del bien. Por otro lado es fácil identificar a
estos bienes sobre todo por la fecha de su adquisición, en esa medida nos
preguntamos por qué no es posible, en ese caso, se pueda llegar a la separación del
patrimonio en el acto del matrimonio. No vemos inconveniente alguno que incluso con
la existencia de bienes propios (en puridad no deberían llamarse así por la no
existencia de matrimonio) se llegue en el acto del matrimonio a la separación del
patrimonio.
4. Para que surta efectos ante terceros, debe inscribirse el régimen patrimonial en el
registro personal. El notario o alcalde en su caso disponen que se envíen los partes al
Registro.
El vigente artículo 295 del Código Civil en su cuarto párrafo alude a que a falta de
escritura pública se presume la elección del régimen de sociedad de gananciales;
ahora bien, la propuesta recogiendo esta fórmula solo ha agregado a ella, la
declaración expresa de los contrayentes al funcionario que está celebrando el acto
matrimonial, declaración en el sentido de no elegir el régimen de separación de
patrimonios. Esta presunción, entendemos que es jure et de jure, y por ende no admite
prueba en contrario; sobre el particular recordar que el régimen de separación de
patrimonios es excepcional y por lo tanto muy formal, lo que implica como ya se ha
explicado, un trámite a seguir, en el presente con la escritura pública y la inscripción en
el registro y con la propuesta de reforma, igualmente la escritura pública e inscripción
en el registro, o la declaración expresa de los contrayentes en el acto del matrimonio
optando por este régimen.
IV. Análisis de la propuesta de modificación del artículo 329 del Código Civil sobre
sustitución judicial del régimen
a) A pedido del cónyuge agraviado cuando el otro abuse de las facultades que le
corresponden o actúe con dolo o culpa.
Debe tenerse en cuenta que dentro de un régimen de sociedad de gananciales la
administración del patrimonio social recae en los dos, sin embargo, cabe el
otorgamiento de poderes a fin de que uno de ellos administre el patrimonio; ahora bien
existe la posibilidad de que en este caso, el administrador realice actos que terminan
perjudicando al otro consorte, con o sin intención pero los resultados de su
administración son lesivos a los intereses del cónyuge poderdante. Empero,
igualmente cabe el abuso de la administración, cuando esta recae en los dos
cónyuges, sin embargo uno de ellos realiza actos (por ejemplo, contrae obligaciones
que comprometen el patrimonio social) cuyos efectos son perjudiciales no solo al que
los realizó, sino también al otro que no intervino en el acto. Además de todo ello
también es posible el abuso de un consorte, cuando dispone de los frutos de los
bienes propios sin detenerse en considerar que esos frutos son sociales y por ende les
corresponde a ambos (el artículo 305 prevé esta situación).
Este supuesto no está previsto en el artículo 329 y por lo tanto resulta una novedad;
sobre el particular nos parece que no es aconsejable esta propuesta, sobre todo
cuando alude a la interdicción.
c) Por abandono injustificado del domicilio por más de un año continuo. En este caso la
pretensión corresponde únicamente al cónyuge abandonado.
Otro aporte en tanto que la norma vigente no contempla esta situación para dar por
finalizado el régimen de sociedad de gananciales.
Este tercer inciso nos señala como causal para pedir la separación de patrimonios, el
abandono injustificado del domicilio conyugal por más de un año continuo; pues bien,
este supuesto está propuesto sobre la base de lo que está vigente en el Código Civil
como es el artículo 294, referido a la dirección y representación de la sociedad
conyugal. En este caso sí nos parece prudente que el cónyuge abandonado, pueda
solicitar la separación de patrimonios en defensa de sus intereses, aun cuando la Ley
Nº 27495 sobre separación legal y divorcio, establece el momento de la separación del
hogar conyugal, como fin del régimen de sociedad de gananciales en los casos de
separación de hecho y abandono injustificado, momento en el cual al fenecer el
régimen, se da paso a la separación de patrimonio, por lo tanto termina siendo
redundante, empero es mejor que expresamente se señale esta conducta como causal
de separación de patrimonios.
Pareciera que es obvio este agregado, en tanto que finalizado el régimen de sociedad
de gananciales, y conforme está señalado en el artículo 320 y siguientes del Código
Civil se procede a liquidar este régimen, sin embargo comulgamos con la propuesta,
en tanto que en la práctica se nota, que culminado el régimen de sociedad de
gananciales, mayoritariamente no se solicita esta liquidación que resulta siendo
importante y trascendental, no solo para los cónyuges, sino igualmente para los
terceros, a quienes a través del registro se les comunica que determinada sociedad
conyugal, ahora va a estar con un régimen diferente, esto es separación de
patrimonios.
Sin embargo, el tema más importante sobre el que falta un pronunciamiento oficial
para evitar que las resoluciones que se dictan sobre el tema, sigan siendo
contradictorias, está referido a si los bienes sociales pueden ser embargados por una
deuda personal de uno de los cónyuges (que no tiene bienes propios), se entiende que
es una deuda que en nada ha beneficiado a la sociedad conyugal; ahora bien, según
es de verse de las resoluciones, incluso a nivel de casación, unas deniegan el pedido
de embargo sobre un bien social, y otras amparan el pedido. Este es un tema urgente,
sobre el cual tenemos una opinión formada, es decir que no es posible embargar un
bien social por una deuda personal, y no lo es, en tanto que el patrimonio social tiene
como titular a los dos consortes; sin embargo, no se puede identificar titularidades
sobre los porcentajes que le corresponden a los cónyuges, en tanto que al continuar
siendo patrimonio social este es indiviso, y solo conoceremos al titular o titulares de las
alícuotas o porcentajes, cuando se haya liquidado la sociedad conyugal, en esa
medida cómo puede identificarse lo que le corresponde al cónyuge deudor, a fín de
conocer su patrimonio y sobre el recaer medidas de fuerza, esta pregunta debe tener
una sola respuesta, y ella es que al no ser identificable los porcentajes, mal se puede
sostener que sobre una expectativa de derecho sobre el patrimonio social puedan
recaer medidas cautelares. Este tema sí es urgente y requiere de una posición
legislativa clara.
No son todos los cambios que se necesitan, pero a guisa de ejemplo se han
consignado algunos casos.
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