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TEMA RELEVANTE
Según el autor, el artículo 949 del Código Civil es una norma que se contradice con
todos los demás artículos que regulan la trasmisión de la propiedad sobre bienes
inmuebles. Afirma, además, que el sistema de trasmisión consensual es un mero
espejismo jurídico, y que en realidad ha caído en un insalvable fracaso. Por ello,
señala que lo que se necesita es un sistema nuevo del título y modo, que guarde
congruencia con todas las instituciones jurídicas, y que evite las dobles ventas
fraudulentas, los embargos ilusorios, los procesos de tercería excluyente de propiedad
y los procesos de nulidad de acto jurídico.
MARCO NORMATIVO
• Código Civil: arts. 577, 923, 949, 1135, 1529, 1539, 2013, 2014 y 2022.
Introducción
¿Quién asesoró con mayor acierto?, a mi parecer todos y ninguno a la vez, pues
según el conjunto de dispositivos del Código Civil que rigen el momento en que muta el
derecho de propiedad de un sujeto a favor de otro, en un eventual conflicto de
intereses sobre un mismo inmueble, todos y nadie pueden tener la razón. Expliquemos
por qué.
Sigamos imaginando que el cliente hizo caso al primer asesor, celebró un contrato de
compraventa, pero con un poco de diligencia para acallar las dudas que le angustiarían
la existencia, no se conforma con una compraventa verbal sino lo eleva a Escritura
Pública, luego de ello va y en efecto ocupa el inmueble, hasta allí feliz el cliente; pero
transcurrido medio año recibe una notificación por el cual un tercero le demanda un
mejor derecho de propiedad, adjuntando como medio probatorio principal una copia
literal de los Registros Públicos, en el cual se verifica que este es propietario en virtud
a que el mismo vendedor un día después que a nuestro cliente le otorgó en
compraventa.
Entonces ¿se equivocó el que ofreció la primera respuesta?, la respuesta, otra vez, es
un simultáneo sí y no. Sí por cuanto descuidó que los artículos 1135 y 2022 del Código
Civil establecen que la propiedad lo ostenta quien tiene el derecho inscrito, mientras
que no, porque al haber transferido ya la propiedad de acuerdo al artículo 949 del
Código Civil, el vendedor ya no podía transferir y la compraventa del demandante sufre
de alguna patología.
Ahora bien, imaginemos que el cliente le hizo caso a quien le aconsejó que inscriba su
compraventa en el Registro de Predios de la Oficina Registral de Huaraz, y en efecto
así lo hace, él está muy seguro de que con su negocio jurídico debidamente inscrito,
jamás nadie le podrá despojar del derecho de propiedad que ostenta; sin embargo un
día acude a ocupar el inmueble pero ¡oh sorpresa!, hay alguien poseyendo el inmueble
en virtud a una compraventa elevada a Escritura Pública la misma que, además,
resulta ser anterior al de nuestro cliente, es más a la semana siguiente recibe el
traslado de una demanda sobre nulidad de su acto jurídico de compraventa. ¿Acaso el
segundo asesor también falló?, sí y no. Sí porque no le dijo que en nuestro país,
respecto a la transferencia de propiedades inmobiliarias, lo único seguro es que nadie
tiene el derecho seguro, y no por que jurídicamente no exista un modo mejor que
amparar el derecho a través de la inscripción registral.
1. Bases filosóficas
Hay consenso por parte de los más autorizados jusfilósofos, que la seguridad
constituye la dimensión axiológica del derecho; la discusión se centra entonces, en que
para algunos constituye un valor fin, en tanto para otros no es más que un valor
instrumental encaminado al servicio de otro valor que constituye el fin, ese valor fin
sería la justicia, esta última, conforme sostiene el tratadista argentino Moisset De
Espanés1 “(…) constituye el valor supremo, el norte, la brújula que nos guía en el
campo del derecho”; en consecuencia, sostiene el mismo autor, que la seguridad es
“(…) un valor fundante, que se encuentra por debajo del valor fundado, que es el valor
justicia”. Claro que la concepción de la seguridad como un valor subordinado a la
justicia no es un descubrimiento del referido autor, pues ya Pieper2 había adelantado
una idea bien concisa sosteniendo que la “(…) justicia presupone el Derecho”.
La idea madura de la seguridad jurídica es tan antigua como la historia misma, así
pues se sabe que ya Aristóteles había establecido que la actuación de los hombres
debe estar prediseñada por las normas e invocaba el sometimiento a los mismos para
asegurar la convivencia, dicha idea la encontramos implícita en la afirmación génesis
de la categoría Estado de Derecho expresada en que “(…) corresponde a las leyes
bien dispuestas determinarlo todo por sí, en cuanto sea posible y dejar a los que
juzguen lo menos posible”; en resumen, es en el ámbito de lo que le toca al Estado
legislar y juzgar que no debe dejar la materia a discreción absoluta de los jueces,
porque ello permite omitir la justicia y resolver tendenciosamente los conflictos de
intereses; de otro modo no se puede concebir que la administración de justicia por el
juez es efectuada en nombre del pueblo, en nombre del conjunto de hombres
ciudadanos, pues el deseo de orden, de paz y de seguridad es consustancial a la
existencia humana conforme a todo postulado filosófico, verbigracia el postulado
sartreano, en el entendido de que el anhelo de la seguridad “(…) va junto con el terror
del hombre ante la inseguridad de su existencia, ante la imprevisibilidad y la
incertidumbre a que está sometida”3.
2. Su definición
La palabra seguridad proviene de securitas, que a su vez deriva del adjetivo securus
que significa estar seguros de algo y, en concreto, la seguridad jurídica es la certeza
que tiene el individuo de que una determinada situación jurídica no será modificada
más que por los conductos legalmente establecidos que se habiliten para ello, así
como la predictibilidad de la reacción del Estado frente a la vulneración de esa
situación jurídica, nos atrevemos a decir que la seguridad jurídica inclusive involucra la
predictibilidad de la inacción del Estado frente a la afrenta de las situaciones jurídicas
previamente establecidas como objeto de tutela por parte del mismo.
Para Martínez-Sicluna y Medina Morales la seguridad jurídica pasa por la certeza que
debe tener el Derecho, esto es, que el mismo “(…) sea concreto y preciso, de modo
que en cada momento sepamos lo que nos puede ser exigido y lo que a su vez
podemos nosotros exigir”5; además el convencimiento, la esperanza y la predictibilidad
de la forma y el modo de tutela que nos brindará el Estado, cuando nos piden lo que
no se nos debe exigir, o cuando los otros no nos cumplen con lo que a nosotros nos
está posibilitado exigir6.
Arcos Ramírez refiere que “(…) la seguridad jurídica describe el hecho y/o expresa las
necesidad de que el Derecho desempeñe su función de orden, de estructura normativa
de las relaciones sociales y políticas de una comunidad”7. Lo afirmado por el aludido
autor nos permite identificar a la seguridad jurídica con dos ideas fundamentales:
certeza8 y orden; en efecto, para el tema de la adquisición derivativa de la propiedad
inmobiliaria, los hombres (compradores, embargantes, acreedores hipotecarios,
arrendatarios, anticresistas, etc.) precisan tener claras e indubitables las reglas de
juego, las reglas de vida jurídica en concreto; ello es indispensable para que puedan
ejercitar efectivamente el derecho adquirido, y para que puedan observar los deberes
jurídicos que corresponden (como son inscribir o poseer para ser considerado
propietario) y de exigir a los demás el cumplimiento de los suyos; pues ese es el único
camino racional y civilizado de llegar al valor fundado por todas la reglas de
coexistencia, esto es, la justicia.
Son tres los elementos de la seguridad jurídica, ellos fueron objeto de la más
adecuada sistematización y explicación por Arcos Ramírez12, del siguiente modo:
• La eficacia del Derecho.- Se trata del acatamiento del Derecho, esto es, que
se cumplan los fines para los que se emitieron las normas jurídicas, lo que pasa por la
observancia de las mismas por parte de las personas, del cumplimiento efectivo de las
normas por sus destinatarios. No basta, entonces la certeza jurídica, si el Derecho
finalmente va ser incumplida, desobedecido, no acatado. Arcos15 precisa que “tener
seguridad en el Derecho significa tener esperanzas o confianza en que el Derecho
establecido será regularmente eficaz”.
El elemento en comentario, alude a los detentadores del poder, pero para nuestro
aspecto se encuentra referido esencialmente a los operadores jurídicos (jueces),
quienes deben tener una actuación conforme al Derecho, lo que excluye la comisión
de actos arbitrarios. Refiriéndose a los primeros, Recasens Siches expresa con énfasis
que: “La arbitrariedad consiste, pues, en que el poder público, con un mero acto de
fuerza, salte por encima de lo que es norma o criterio vigente en un caso concreto y
singular, sin responder a ninguna regla de carácter general, y sin crear una nueva regla
de carácter general que anule la anterior y la substituya”18 (subrayado nuestro).
Con bastante ahínco venimos sosteniendo que la seguridad jurídica tiene por
manifestaciones fundamentales la certeza o la predictibilidad de la actuación Estatal,
frente a la vulneración de una determinada situación jurídica subjetiva; sin embargo, el
alcance de la previsibilidad jurídica, de la proscripción de la arbitrariedad, de la firmeza
y eficacia del derecho, resulta un anhelo iluso aun para el hombre más esperanzado
cuando existen antinomias o contradicciones entre normas jurídicas de un sistema,
pues no debe perderse de vista que una de las manifestaciones de la garantía a la
seguridad, ya sea como principio y/o como derecho es la congruencia de las normas
jurídicas existentes. Por ello a continuación desarrollamos las antinomias normativas.
Son tres las condiciones o presupuestos que deben concurrir concomitantemente para
la configuración de la categoría denominada antinomias normativas, estas condiciones
son:
c) Que sus consecuencias sean incompatibles entre sí.- Significa que los
efectos jurídicos asignados por las normas antinómicas al referido supuesto de hecho
sean contradictorias, más precisamente hay contrariedad entre los operadores
deónticos empleados, pues una de las normas prohíbe, mientras que la otra permite.
De todas las aludidas normas, existe una norma que distorsiona todo el sistema
jurídico regulador de la trasmisión inmobiliaria, el artículo 949 del Código Civil, puesto
que resulta incompatible con todas las demás25. Dicha patología lo venimos
arrastrando desde la elaboración del primer código que ha tenido nuestro Estado, el
origen de dicha incompatibilidad en nuestro código actual, se remonta a su
elaboración, pues todo el subsistema jurídico civil fue elaborado bajo la idea primigenia
de la adopción del régimen de trasmisión denominado del título y modo –con
inscripción constitutiva–, un sistema que evidentemente resulta absolutamente
contrario al régimen de trasmisión vigente. Para entenderlo mejor, imaginemos a un
cocinero que se predispone a preparar una suculenta sopa, pero de pronto en el
proceso de preparación por una cuestión inentendible introduce un ingrediente no
debido (café, por ejemplo), evidentemente la sopa será desagradable, la magnitud del
error en la técnica legislativa es similar o peor que el ejemplo propuesto, pues una
sopa desagradable es una cuestión que se puede superar en poco tiempo, en cambio
los problemas generados por el sistema de trasmisión inmobiliaria, será el problema de
toda la vida de una infinidad de hombres. A continuación esbozamos nuestras razones.
En un tratado respecto a los efectos traslativos del contrato Roppo expresó que “el
consentimiento legítimamente manifestado significa: manifestado en los modos y en
las formas requeridas por la ley para la válida celebración del contrato. El efecto real
se produce por consiguiente en el momento mismo en el cual se celebra el contrato:
apenas celebrado, por ello mismo la propiedad de la cosa pasa del vendedor al
comprador (énfasis nuestra)”, más extremista aún es, cuando sostiene que “(…) con la
celebración del contrato (compraventa) pasa al comprador, no solo la propiedad, sino
también la posesión de la cosa, y ello prescindiendo de la entrega antes de la entrega
al comprador propietario, posee la cosa mediatamente a través del vendedor que la
detiene como custodio”30.
Teniendo claro las características de cada uno de los sistemas, ahora nos toca esbozar
nuestras razones respecto a la patología que se ha generado con la implantación de
un sistema de transferencia inmobiliaria, que no se encuentra acorde con las demás
normatividades involucradas. Sin embargo resulta oportuno indicar previamente que no
existe duda alguna, sobre cual sistema de transferencia ha adoptado respecto a los
inmuebles nuestra legislación civil, pues para ello basta revisar el artículo 949 del
Código Civil que expresa: “La sola obligación de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o
pacto en contrario”, así pues dicho artículo recoge el sistema de transmisión
consensual, pero como hemos aludido precedentemente, este resulta un monstruo, en
tanto colisiona con todas las demás normatividades, es decir, resulta ser antinómica,
veamos por qué.
A. Contradicción con el artículo 923 del Código Civil, que recoge la definición del
derecho de propiedad
Pero cuando el artículo 949 del Código Civil expresa que la obligación de enajenar
(sistema consensualista) un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él,
está indicando que el contrato tiene por objeto la transferencia de la propiedad, de este
modo, está tergiversando la naturaleza real del derecho propiedad, es decir, como
consecuencia directa, genera una confusión total con los derechos crediticios.
Expliquemos con un ejemplo, A es propietario de un inmueble inscrito en los Registros
Públicos, cuyo inmueble lo denominamos X, un día A otorga en compraventa por
Escritura Pública dicho inmueble a B, según el referido artículo la compraventa habrá
configurado el derecho de propiedad, pero ello no es verdad, pues mientras B no
inscriba su contrato –según sostienen la inscripción es potestativa–, el supuesto
derecho de propiedad que ha adquirido aún no ostenta la característica real, esto es, la
exclusividad –oponibilidad universal–, entonces lo adquirido por B no es un derecho de
propiedad, por la sencilla razón que en cuanto A según la información registral sigue
figurando como propietario, tiene la posibilidad de trasmitir a un tercero, a quien le
denominaremos C, imaginemos que este sí lo inscribe a pesar de haber adquirido
después de B, ahora respondámonos ¿B es propietario del inmueble X? ¿Su derecho
adquirido solo a través de la obligación de enajenar a caso es exclusivo?,
evidentemente la respuesta es negativa. Siendo así, pues queda acreditado que el
artículo 949 es contradictorio al artículo 923.
B. Contradicción con el artículo 1539 del Código Civil, que posibilita la venta de
bien ajeno
El referido dispositivo expresa que: “La venta de bien ajeno es rescindible a solicitud
del comprador, salvo que hubiese sabido que no pertenecía al vendedor o cuando este
adquiera el bien, antes de la citación con la demanda”, este ha servido de fundamento
para declarar infundada una serie de procesos de nulidad de actos jurídicos
instaurados contra las compraventas efectuadas por un sujeto, quien figura como
propietario en el registro, cuando este ya había transferido anteriormente, por ejemplo
traigamos a colación la relativamente reciente Cas. N° 1135-2007, la cual expresó que:
“La venta del bien ajeno no contraviene el orden público y las buenas costumbres, en
consecuencia es lícito, ya que se halla regulado por el artículo 1539 del Código Civil, el
mismo que prevé como consecuencia jurídica la rescisión del contrato de compraventa
a solicitud del comprador y no la nulidad de dicho acto jurídico”.
Previamente, veamos qué se entiende por la venta de bien ajeno. Según el tratadista
más lúcido del derecho de contratos, nos referimos a Castillo Freyre, “(…) cuando
hablamos de venta de bien ajeno, estamos haciéndolo, precisamente, de un contrato
de compraventa y no de una figura similar, parecida o afín. Es un contrato de
compraventa común y corriente, siendo su único elemento distintivo –y el que le da
el carácter de interés doctrinaria–, el hecho de que el bien objeto de la prestación del
vendedor no le pertenece en propiedad al momento de la celebración del contrato. (…)
estamos hablando de un contrato de compraventa, con todas las obligaciones y
efectos que genera esta figura típica”32. Es decir, la venta de bien ajeno en estricto es
aquel contrato celebrado entre un vendedor que no es propietario del bien que vende,
y un comprador común y corriente, surgiendo de tal contrato, la obligación del
vendedor de transferir la propiedad del bien al comprador.
Como se verá, el artículo 949, otra vez resulta contradictorio con el artículo 1529,
acudamos otra vez al ejemplo citado. A es propietario de un inmueble inscrito en los
Registros Públicos de Huaraz, cuyo inmueble lo denominamos X, un día A otorga en
compraventa por Escritura Pública dicho inmueble a B, como se dice que por el solo
contrato ya es propietario de X –inscripción es potestativa– B no registra su contrato, A
aprovechando que según la información registral sigue figurando como propietario, lo
otorga en compraventa a C –cuestión totalmente lícita– quien sí lo inscribe a pesar de
haber adquirido después de B; como quiera que según el artículo 1529 del Código
Civil, por la compraventa el vendedor (A) se obliga a transferir la propiedad de un bien
–inmueble– al comprador (B) y este a pagar su precio en dinero, para el sistema
jurídico B, no habría adquirido el derecho de propiedad del inmueble X, tampoco C
mientras no inscriba su contrato, pero desde el momento en que efectuó la inscripción
C sí adquirió el derecho de propiedad. Como se podrá observar, mientras el artículo
949 establece que el contrato por sí solo trasmite la propiedad, existen otros artículos
(arts. 529 y 1539) que expresan que los contratos tienen efectos puramente
obligatorios mas no traslativos de dominio, esa es pues la razón de la validez de la
venta de bien inmueble ajeno.
Lo descrito constituye sin duda alguna una patología, dicha patología radica
precisamente en que a un mismo contrato se le otorga a la vez efectos reales y efectos
obligatorios. Evidentemente existe una incongruencia entre lo dispuesto por los
artículos 949 y 1135; ya que por un lado, respecto al primer comprador, el
ordenamiento afirma que es propietario desde que celebró el contrato, pero con la
inscripción de la segunda venta, el mismo ordenamiento automáticamente le sustrae la
propiedad que ostentaba.
D. Contradicción con los artículos 2013 y 2022 del CC, regula el principio de
legitimación registral y las condiciones de oponibilidad de derechos reales sobre
inmuebles
Conclusiones
Nuestra conclusión es simple y sucinta: “El artículo 949 del Código Civil, es una norma
contradictoria con todos los demás artículos que concurren a regular el mismo
supuesto fáctico, esto es, con todas las normas del Derecho Civil que regulan la
trasmisión de la propiedad sobre bienes inmuebles. Por ello dicha norma viene a ser el
merecedor del título de ‘verdugo oficial de la seguridad jurídica’”.
Pero queremos añadir, algo que hemos venido sosteniendo en otro escenario, esto es,
que el sistema de trasmisión consensual es un mero espejismo jurídico que no tiene
otra utilidad más que encandilar a los amantes del tradicionalismo jurídico, y a los
amantes del más exagerado voluntarismo jurídico, pero para los hombres de carne y
hueso, es un sistema inexistente, un sistema que en su génesis ya era un cadáver;
como se ha percibido de los ejemplos, hoy es un sistema que ha caído en un
insalvable fracaso.
Consideramos que debe erigirse un sistema nuevo, que guarde congruencia con todas
las instituciones jurídicas, como son el derecho de contratos, la concurrencia de
acreedores sobre un mismo inmueble, los principios registrales, además un sistema
jurídico preventivo de conflictos de intereses, pero sobre todo, que tenga un
componente axiológico (seguridad jurídica con justicia); en suma, se requiere la
adopción de un sistema de transferencia inmobiliaria premunida de la característica de
cientificidad. Un sistema que no desafíe al sentimiento natural de justicia de los
ciudadanos. Dicho sistema no es sino el sistema del título y modo, por el que la
trasmisión (mutación) de la propiedad inmobiliaria operará solamente si concurren un
acto causal o título –compraventa, donación, permuta, dación en pago, etc.– y un
mecanismo de efectiva trasmisión o modo (tradición –respecto a los inmuebles no
inscritos– o inscripción); las razones sobran, detallemos algunos:
• Será de aplicación el artículo 1135 del CC, por el cual se le otorga preferencia al
acreedor –que no existe en el sistema consensual– que haya inscrito el contrato, o en
su defecto lo esté poseyendo el inmueble a merced de un título válido.
___________________________
15 Ibídem, p. 46.
17 Ibídem, p. 54.
“(…) Así pues, como se ha dicho, la seguridad jurídica es un principio que transita todo
el ordenamiento, incluyendo, desde luego, a la Norma Fundamental que lo preside. Su
reconocimiento es implícito en nuestra Constitución, aunque se concretiza con
meridiana claridad a través de distintas disposiciones constitucionales, algunas de
orden general, (…)”. Mientras que respecto a la seguridad jurídica en relación al
derecho de propiedad, señala: “(...) para el pleno desarrollo del derecho de propiedad
en los términos que nuestra Constitución lo reconoce y promueve, no es suficiente
saberse titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es
imprescindible poder oponer la titularidad de dicho derecho frente a terceros y tener la
oportunidad de generar, a partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las
consecuencias económicas que a ella le son consubstanciales. Es decir, es necesario
que el Estado cree las garantías que permitan institucionalizar el derecho. Es la
inscripción del derecho de propiedad en un registro público el medio a través del cual
el derecho trasciende su condición de tal y se convierte en una garantía institucional
para la creación de riqueza y, por ende, para el desarrollo económico de las
sociedades, tanto a nivel individual como a nivel colectivo” (el resaltado es nuestro).
21 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Edit. Forma, México, 1997, p. 214.
34 Ibídem, p. 229.