Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 19 - Numero 28 - Mes-Ano: 1_2015

El plazo para invocar el retracto es de caducidad y no se

suspende por conciliación previa

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SUMILLA

El plazo de treinta días para ejercitar el derecho de retracto constituye un plazo de

caducidad y, en tal sentido, no le es oponible suspensión ni prescripción alguna. Por
tanto, si el retrayente declara expresamente haber tomado conocimiento de la
transferencia en determinada fecha, desde aquel día es computable el plazo sin que
sea posible suspenderlo a causa del inicio de un procedimiento conciliatorio.

JURISPRUDENCIA

Cas. Nº 3068-2013-Lima

Lima, diecinueve de junio de dos mil catorce

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA

Vista la causa número tres mil sesenta y ocho de dos mil trece, en audiencia pública
realizada en la fecha y producida la votación correspondiente, emite la siguiente
resolución:

I. ASUNTO. En el presente proceso de retracto, la parte demandante ha interpuesto

recurso de casación mediante escrito de fojas trescientos sesenta y cinco, contra el
auto de vista de fecha veintiséis de junio de dos mil trece, expedida por la Sexta Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que, confirmando la apelada, declara
improcedente la demanda por caducidad.
II. ANTECEDENTES: DEMANDA. Según escrito de fojas cincuenta y ocho, Kendal
Import S.A.C, debidamente representada por Nancy Yuli Valdivia Soto interpone
demanda de retracto contra Teresa Adela Guerin Bischhoffshausen viuda de Del Busto,
Víctor Gary Flores Salazar y Mirtha Leonor Abriojo Melgarejo, con la finalidad de que
se ordene judicialmente se le subrogue como comprador en el contrato de
compraventa de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil once. La demandante
argumenta que el tres de julio de dos mil ocho adquirió de Carmen Rosa Guerin
Bischhoffshausen el 44.45% de las acciones y derecho que poseía sobre el inmueble
ubicado en la Avenida Emancipación Nº 529 al 543 del Cercado de Lima. Señala
también que la demandada Teresa Adela Guerin Bischhoffshausen viuda de Del Busto,
que es titular del 55.55% de acciones y derechos sobre dicho predio fue informada a
través de su representante el interés que tenía de adquirir sus derechos y acciones e
incluso se cursó una carta notarial en ese sentido, buscándose el financiamiento para
dicho fin. Refiere sin embargo que, soslayando su derecho preferente como
copropietario, los demandados omitieron comunicarle la venta materia de este
proceso, siendo que, con fecha veinticuatro de noviembre de dos mil once, la
copropietaria celebró contrato de compraventa a favor de los codemandados Víctor
Gary Flores Salazar y su cónyuge Mirtha Leonor Abriojo Melgarejo, en virtud del cual a
cada uno de ellos se les transfirió el 27.775% de derechos y acciones del predio,
sumando ambos el 55.55% de derechos y acciones. Se indica también que dicho
negocio jurídico ha sido elevado a escritura pública e inscrito en la Partida Electrónica
Nº 07013496. Argumenta que la demandada vendedora, pese a conocer su condición
de copropietaria, omitió comunicar su intención de venta de acciones y derechos
mediante documento de fecha cierta o por cualquier otro medio. Señala que
igualmente procedieron los compradores al no poner en conocimiento la celebración
del contrato de compraventa. Finalmente indica que el día nueve de enero de dos mil
doce tomaron conocimiento de manera causal de la venta de dichas acciones por lo
que acudieron a Registros Públicos a solicitar la copia literal y el título, iniciando las
acciones legales pertinentes que culminan con la presente demanda. AUTO DE
IMPROCEDENCIA: Según fluye de la resolución del doce de marzo de dos mil doce,
de fojas sesenta y tres, el señor Juez del Segundo Juzgado Especializado en lo Civil
de Lima declaró improcedente la demanda por caducidad. El a quo argumenta que
conforme a lo dispuesto por el artículo 1596 del Código Civil, el derecho de retracto
debe ejercerse dentro del plazo de treinta días contados a partir de la comunicación
de fecha cierta a la persona que goza este derecho y que en el artículo 1597 de dicho
Código se indica que si el retrayente conoce la transferencia por cualquier medio
distinto al indicado en el artículo 1596 el plazo se cuenta a partir de la fecha de tal
conocimiento. En tal sentido, para el a quo resulta claro que en el escrito de demanda,
la demandante Kendal refiere que tomó conocimiento de la transferencia el día nueve
de enero de dos mil doce, informándose de la venta en forma causal, sin embargo, la
demanda fue presentada el dos de marzo de dos mil doce, esto es, cincuenta y tres
días después de haber tomado conocimiento de la transferencia. Señala el juez de la
causa que el plazo para interponer la demanda de retracto se encuentra sujeta a plazo
de caducidad que no puede ser objeto de suspensión o interrupción, pudiendo ser
declarada de oficio y que durante las vacaciones judiciales los Centros de Distribución
General han funcionado con total normalidad, atendiendo sin restricciones la
presentación de demandas, escritos y otros. Finalmente, agrega que el acta de
conciliación extrajudicial no es exigible en los procesos de retracto, según se establece
en la Ley de Conciliación. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA. La Sexta Sala Civil de la
Corte Superior de Lima mediante resolución de fecha veintiséis de junio de dos mil
trece, de fojas trescientos veinticinco, confirma la apelada, argumentando que el plazo
aplicable es el del artículo 1597 que señala que si el retrayente conoce la transferencia
por cualquier medio distinto del indicado en el artículo 1596 el plazo se cuenta a partir
de la fecha de tal conocimiento. El ad quem refiere también que el plazo previsto en
dicho artículo es, incuestionablemente, un plazo de caducidad y como tal puede ser
declarado de oficio por el juez, no puede ser objeto de interrupción ni de suspensión y
vence el último día del plazo de su cómputo. Asimismo, se menciona que la propia
parte actora refiere haber tomado conocimiento de la transferencia de los derechos y
acciones de doña Teresa Adela a la sociedad conyugal demandada el nueve de enero
de dos mil doce. Siendo así, la Sala Superior considera que en estricta observancia del
artículo 1597 del Código Civil el plazo comienza a correr desde el nueve de enero de
dos mil doce, por lo que, al interponerse la demanda el dos de marzo de dos mil doce,
el plazo ya había caducado. El trámite de conciliación extrajudicial efectuada por la
accionante, en nada varía el cómputo del plazo de caducidad porque no admite
interrupción ni suspensión, siendo la única excepción la del artículo 1994, inciso 8
referido a imposibilidad de reclamar el derecho ante un tribunal peruano.

Finalmente, se indica que el periodo de vacaciones judiciales no puede considerarse

como un hecho que impidió la presentación de la demanda en el plazo oportuno
porque la Resolución Administrativa Nº 290-2011-CE-PJ garantizó el funcionamiento
normal de los órganos jurisdiccionales incluida la Mesa de Partes o CDG y las
restricciones no eran aplicables a demanda nuevas. RECURSO DE CASACIÓN.
Contra el mencionado auto de vista emitida por la Sala Superior, la abogada de la
parte demandante interpone recurso de casación mediante escrito de fojas trescientos
sesenta y cinco. Este Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha veinte de marzo
de dos mil catorce declaró la procedencia del referido recurso por las causales de i)
infracción normativa por interpretación errónea del artículo 1597 del Código Civil, y, ii)
infracción normativa por inaplicación del artículo 13 de la Ley Nº 26872.

III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE. La materia jurídica en discusión se centra en

determinar desde qué momento es posible computar el plazo de treinta días para la
interposición de una demanda de retracto y si en el presente caso dicho plazo ha sido
respetado o no.
IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA. 1. Corresponde mencionar, de
manera preliminar, que la función nomofiláctica del recurso de casación garantiza que
los Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el respeto del órgano
jurisdiccional al derecho objetivo, evitando así cualquier tipo de afectación a normas
jurídicas materiales y procesales, procurando, conforme menciona el artículo 384 del
Código Procesal Civil, la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto. 2.
Según se advierte del auto calificatorio de fecha veinte de marzo de dos mil catorce,
este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por dos infracciones
normativas, las cuales deben ser analizadas de manera independiente. Cabe precisar
que se denuncia la supuesta concurrencia de dos infracciones normativas de orden
material, por lo que, este Supremo Tribunal se encuentra legalmente facultado para
realizar un análisis respecto a la materia jurídica debatida y a los juicios de valor
emitidos tanto por el a quo como por el ad quem en cuanto a la improcedencia de la
presente demanda de retracto. Sin embargo, se debe resaltar que se emitirá tal
pronunciamiento sin desconocer los fines del recurso de casación y, en aplicación
extensiva del principio de congruencia procesal, nos ceñiremos a los fundamentos del
recurso extraordinario postulado. 3. En primer término, se denuncia la infracción
normativa por interpretación errónea del artículo 1597 del Código Civil que, literalmente
prevé que: “Si el retrayente conoce la transferencia por cualquier medio distinto del
indicado en el artículo 1596, el plazo se cuenta a partir de la fecha de tal conocimiento.
Para este caso, la presunción contenida en el artículo 2012 solo es oponible después
de un año de la inscripción de la transferencia”. El recurrente denuncia dicha infracción
argumentando principalmente que no se ha tenido en cuenta que el contrato de
compraventa cuya subrogación pretende ha sido inscrito en la partida Registral Nº
07013496 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima con fecha seis de diciembre
de dos mil once, y que, en consecuencia, se debe aplicar la parte in fine del artículo
1597 del Código Civil, ergo, la presunción de publicidad sería aplicable únicamente
luego de un año de efectuada la inscripción registral. Según este argumento, el plazo
de treinta días recién debería contarse a partir del seis de diciembre de dos mil
doce, por lo que, evidentemente, la demanda ha sido interpuesta dentro del término
legal. 4. Ante la controversia suscitada, es necesario indicar de manera preliminar que
el retracto constituye un derecho reconocido legalmente a favor de ciertas personas
para subrogar a quienes han comprado un determinado bien (mueble o inmueble). Tal
prerrogativa surge en función a que, frente a otras personas, los retrayentes cuentan
con derecho preferente en la adquisición de un bien determinado. Tal es el caso
evidente del copropietario de un bien, quien, ante la venta del bien común cuenta, por
la propia naturaleza de las cosas y por mandato legal, con la primera opción de
compra frente a terceros. Otros titulares del derecho de retracto se indican de manera
taxativa en el artículo 1599 del Código Civil. Ahora bien, como todo derecho subjetivo,
el ejercicio del derecho de retracto no es ilimitado, y, muestra de ello es la existencia
de un plazo legal para ello (su ejercicio). En efecto, el artículo 1596 constituye un límite
objetivo para el ejercicio del derecho de retracto, pues prescribe que: “El derecho de
retracto debe ejercerse dentro del plazo de treinta días contados a partir de la
comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este derecho (...)”. 5. De los
actuados se advierte que la controversia en el presente caso se centra precisamente
en determinar desde qué momento es computable dicho plazo de treinta días. Empero,
en primer término, se debe determinar si dicho plazo legal de treinta días constituye un
plazo de prescripción extintiva o de caducidad; siendo que la parte recurrente
considera que no se trata de ninguno de los dos sino más bien de un plazo resolutorio
(entendido como de resolución de una potestad del retrayente). Sobre el particular, es
necesario indicar que, conforme a sus definiciones legales, la resolución dista de las
instituciones jurídicas de la prescripción y de la caducidad, y, esto es así porque desde
la óptica de nuestro derecho civil, la resolución es una forma de dejar sin efecto un
contrato como fuente convencional de obligaciones jurídicas, conforme lo prevé el
artículo 1371 del Código Civil, la resolución deja sin efecto un contrato válido por
causal sobreviniente a su celebración. En consecuencia, es posible concluir que,
tratándose de la potestad de reclamar un derecho material frente a los Tribunales
Judiciales no es posible aplicar plazos de “resolución”, por el contrario, dicha facultad
de acudir ante el órgano jurisdiccional a fin de solicitar tutela efectiva de un derecho
constituye, según la dogmática procesal, el ejercicio del derecho de acción, el que, a
su vez, es autónomo del derecho material invocado y limitado únicamente por la
exigencia de contar con presupuestos procesales (de forma y fondo). Ergo, respecto al
ejercicio del derecho de acción, debemos referirnos estrictamente, a “prescripción” o a
“caducidad” y no a la “resolución” como refiere la parte recurrente. 6. La problemática
surge al tratar de diferenciar ambas instituciones, pues, debido a lo escueto de nuestra
legislación es necesario efectuar un análisis más profundo. De acuerdo al artículo 1989
del Código Civil, la prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo, mientras
que, conforme prevé el artículo 2001 del referido Código Civil, la caducidad extingue el
derecho y la acción correspondiente. Pese a ser distintas, ambas instituciones se
basan en los efectos jurídicos que genera el paso de tiempo respecto a una situación
determinada y en la necesidad de no hacer eterno el ejercicio de los derechos. La nota
distintiva entre ambas instituciones se encuentra en la gravedad de la sanción jurídica
que se impone a la persona que no actúa con la diligencia debida y, pese a contar con
un derecho material a su favor, no lo hace efectivo de manera oportuna. Mientras la
prescripción únicamente lesiona el derecho de acción, entiéndase la posibilidad de
reclamar judicialmente el derecho tutelado, la caducidad, en cambio, es más severa y
ataca también el derecho material, el que deja de ser reconocido por el ordenamiento
material. Esto genera que no sean aplicables ni causales de suspensión ni causales de
interrupción porque el derecho caduco ya no encuentra reconocimiento legal. Por el
contrario nada obsta para que, aunque harto complicado, quien es titular de un
derecho prescrito pueda hacerlo efectivo de manera extrajudicial. 7. Refiriéndonos a la
pretensión postulada, queda claro que el retracto se encuentra sujeto, necesariamente,
a plazos de caducidad y no de prescripción, pues, es evidente que, de no ejercerse
oportunamente este derecho, quien ostentaba la prerrogativa legal de subrogar al
comprador de determinado bien sobre el que ostentaba preferencia, no cuenta más
con dicha prerrogativa, simplemente porque, luego de caduco, el sistema jurídico le
denegará dicha posibilidad. En este punto se debe precisar que, atendiendo a su
propia naturaleza y a la posibilidad de lesionar derechos de terceros adquiridos de
manera onerosa, el derecho de retracto caduco no podrá hacerse efectivo de manera
extrajudicial porque, reiteramos, dicha persona no contará más con el derecho de
subrogar a otra. Aunado a ello, es evidente que nuestro ordenamiento jurídico ha
otorgado un plazo especial bastante corto para el ejercicio de este derecho, por lo que,
se entiende que es un plazo de caducidad, por lo que, de lo contrario le serían
aplicables las reglas genéricas de prescripción del artículo 2001 del Código Civil. 8.
Tras haberse determinado que el retracto se encuentra sujeto a plazo de caducidad, es
lógico concluir también que no es pasible de ser atacada por causales de suspensión
ni por causales de interrupción. Empero, se deben tener en cuenta las reglas
especiales que nuestro Código Civil prevé respecto al cómputo del plazo de caducidad
del derecho de retracto. Ergo, en el artículo 1596 del Código Civil se indica
expresamente que el plazo de treinta días se computará desde la comunicación de
fecha cierta mediante la cual el retrayente tomo conocimiento de la transferencia a
favor de tercero. Sin embargo, el problema se acrecienta cuando, en casos como el
presente, quien ostenta el derecho de retracto no ha recibido la indicada comunicación
de fecha cierta. En dicho supuesto, el artículo 1597 brinda una solución genérica pero
taxativa, pues, el plazo se contará desde la fecha en la que el retrayente “tomó
conocimiento de la transferencia por cualquier medio distinto”. Entiéndase que el
Código adjetivo se ha planteado un cúmulo de supuestos genéricos de tomar
conocimiento de un hecho jurídico y no se ha centrado en uno restringido. Se deduce
claramente que cuando la primera parte del artículo 1597 del Código Civil hace alusión
al “plazo”, este evidentemente es el plazo de treinta días. Respecto al hecho de “tomar
conocimiento por medios distintos” a la comunicación del retrayente según las reglas
del artículo 1596 del Código Civil es posible incluir como uno de estos “medios
distintos” el tomar conocimiento de la transferencia en virtud de la publicación erga
omnes que otorgan los Registros Públicos con base en la presunción absoluta del
artículo 2012 del Código Civil. Por ello, frente al incumplimiento del vendedor de cursar
la comunicación al retrayente, se concede una clara ventaja a éste limitando la
oponibilidad de la presunción de publicidad registral hasta transcurrido un año de la
inscripción del derecho adquirido por el tercer comprador. Es decir, si bien se difiere la
facultad del vendedor de oponer la presunción de publicidad registral en virtud a la cual
se presume que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones
registrales, esto no implica que el plazo para la demanda de retracto sea de treinta
días computados a partir del vencimiento del año transcurrido desde la inscripción
registral. 9. En el caso de autos, al presentar su demanda, la parte demandante ha
manifestado de manera expresa que tomó conocimiento de la transferencia el día
nueve de enero de dos mil doce, lo que se corrobora con el testimonio de escritura
pública de compraventa de fojas veintidós en la que se indica claramente que dicho
testimonio fue expedido el mencionado día nueve de enero de dos mil doce,
coligiéndose que en dicha fecha la demandante solicitó dicho testimonio y, por ende,
conocía de la transferencia “por un medio distinto”. Ergo, el plazo de caducidad de
treinta días para ejercitar judicialmente el derecho de retracto se debe contar desde
dicha fecha; sin embargo, la presente demanda fue presentada el día dos de marzo
de dos mil doce, esto es, cuando el derecho se encontraba caduco, sin posibilidad de
hacerse efectivo ni por vía judicial ni extrajudicial. 10. Respecto a los argumentos de la
recurrente en cuanto a que el plazo debería contarse luego de un año la fecha de
inscripción se debe mencionar que tras haberse acreditado que se tomó conocimiento
por un “medio distinto” a la comunicación de fecha cierta, es desde dicha fecha que se
cuenta la caducidad, siendo indiferente la fecha de inscripción registral, pues, como
hemos mencionado, nuestro ordenamiento jurídico no hace distingo alguno entre los
diversos medios de tomar conocimiento de la transferencia, sin que exista un orden de
prelación entre la inscripción registral y otros medios. Además, no debe soslayarse que
es la propia parte demandante la que ha indicado de manera expresa y voluntaria la
fecha en la que tomó conocimiento de la transferencia, siendo que, al verse
perjudicada por su propio dicho, pretende ahora cambiar su versión. Asimismo, resulta
irrelevante su argumento respecto a la supuesta imposibilidad de presentar su
demanda durante la época de vacaciones judiciales, porque, en primer término, la
caducidad no admite suspensión alguna (a excepción de la imposibilidad material de
recurrir ante el órgano jurisdiccional) y, en segundo lugar, porque es de público
conocimiento que durante el periodo vacacional los Centros de Distribución General
continúan recepcionando escritos y demandas, los que son reservados para su
proveído una vez reiniciadas las labores. 11. Por otro lado, es menester pronunciarnos
en cuanto a la segunda infracción normativa denunciada, esto es, la infracción al
artículo 13 de la Ley Nº 26872 (Ley de Conciliación) que prevé que: “Las partes
pueden solicitar la Conciliación Extrajudicial en forma conjunta o individual, con arreglo
a las reglas generales de competencia establecidas en el artículo 14 del Código
Procesal Civil”. La recurrente argumenta que el hecho de recurrir a un centro de
conciliación extrajudicial constituye ya el ejercicio del derecho de acción destinado a
hacer efectivo el derecho de retracto, sin embargo, dicho argumento es inconsistente si
tomamos en cuenta que el derecho de acción se ejercita únicamente cuando una
persona recurre ante el órgano jurisdiccional a fin de hacer efectivo un derecho
material y solicitar tutela jurisdiccional efectiva al Estado, quien, participará como un
tercero imparcial componedor de conflictos. En tal sentido, no se puede equiparar la
tutela prestada por el Estado con la concurrencia ante un Centro de Conciliación
Extrajudicial que, si bien presta importante labor como un medio alternativo de solución
de conflictos, constituye una estancia obligatoria únicamente en aquellos casos en los
que el ordenamiento jurídico exige, tratándose de una manifestación del presupuesto
procesal del interés para obrar. En tal sentido, no se puede dejar de lado que en el
caso particular del ejercicio del derecho de retracto, la concurrencia ante el Conciliador
Extrajudicial no es obligatoria, sino facultativa y que dicha disposición normativa se
 encuentra prevista en el artículo 9 de la Ley Nº 26872, precisamente citada y, por
ende, conocida por la parte recurrente. 12. Lo expuesto nos permite concluir que, tras
rebatir ambas infracciones normativas denunciadas, el recurso extraordinario de
casación planteado por la parte demandante debe ser declarado infundado.

V. DECISIÓN: Estando a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en

aplicación de lo señalado en el artículo 397 del Código Procesal Civil: a) Declararon
INFUNDADO el recurso de casación de fojas trescientos sesenta y cinco, interpuesto
por Kendal Import S.A.C; en consecuencia, NO CASARON la resolución de vista de
fecha veintiséis de junio de dos mil trece, obrante a fojas trescientos veinticinco. b)
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano,
bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Kendal Import S.A.C con
Mirtha Leonor Abriojo Melgarejo y otros, sobre retracto; integra esta Sala Suprema el
doctor Cunya Celi por licencia de la doctora Tello Gilardi; intervino como ponente, la
Juez Supremo señora Rodríguez Chávez.

SS. ALMENARA BRYSON, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CUNYA CELI,

CALDERÓN PUERTAS

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