PRETENSÃO PUNITIVA E APLICAÇÃO DA

LEI

Fontes
Temos as fontes material e formal. Vejamos:

1. A fonte material refere-se ao órgão que tem poderes para sua elaboração
e criação. O artigo 22, I, da Constituição Federal menciona que a União
Federal é a fonte de produção do Direito Processual Penal. Portanto, os
Estados e os Municípios, num primeiro momento, não detêm o poder de
legislar sobre o Direito Processual Penal. Se subdividem em mediatas e
imediatas:
a) as fontes materiais mediatas: são as remotas que se manifestam através
da sociedade em algum momento histórico por meio de valores, ideais e
interesses;
b) as fontes materiais imediatas: referem-se ao órgão encarregado da
elaboração da norma processual penal que é o Estado. Obs. É competência
exclusiva de a União legislar sobre o Direito Processual Penal. Contudo, em
matéria de procedimentos, é possível que os Estados-membros legislem
concorrentemente a promulgar normas específicas. Ex. Custas forenses.

2. as fontes formais são aquelas que exteriorizam, manifestam o direito que

acabou de ser criado pelas fontes materiais. Estas se dividem em:
a) direta (a lei): É a fonte formal imediata como a Constituição Federal,
Código de Processo Penal, as Leis extravagantes em matéria processual
penal, as Constituições Estaduais e a legislação estadual em matéria de
procedimentos.Essas fontes formais diretas subdividem-se em:
a.1) primária ou comum: dizem respeito ao direito processual da jurisdição
comum (Código de Processo Penal, Constituição Federal, e as Constituições
Estaduais);
a.2) especiais ou secundárias: dizem respeito ao direito processual da
jurisdição Especial (Código de Processo Penal Militar, Código Eleitoral etc.).
Obs.: os tratados, convenções e regras de direito internacional, para a
maioria da doutrina, figuram entre as fontes normativas do direito,
principalmente os tratados e convenções celebrados pelo Presidente da
República, após o referendum do Congresso. É bom frisar que no conflito
entre a lei e o tratado, prevalece este sobre aquela. O tratado é de natureza
política. A convenção cuida de matéria atinente a direito privado.
b) orgânicas (leis de organização judiciária dos Estados e os regimentos
internos dos Tribunais): não são reputadas leis processuais em sentido
estrito, pois nem sempre regulam questões referentes ao processo.c)
Indiretas (os costumes e princípios gerais do direito). Os costumes são
formados pelo conjunto de normas de comportamento a que as pessoas
obedecem de maneira uniforme e constante pela convicção de sua
obrigatoriedade. Ex. costume: usos forenses, que são as regras de conduta
constantes e iterativas daqueles que participam da relação processual (juiz,
partes, auxiliares da justiça).

Princípios
Segundo Guilherme de Souza Nucci “...princípio jurídico quer dizer um
postulado que se irradia por todo o sistema de normas, fornecendo um
padrão de interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito
positivo, estabelecendo uma meta maior a seguir. Cada ramo do Direito
possui princípios próprios, que informam todo o sistema, podendo estar
expressamente previstos no ordenamento jurídico ou ser implícitos, isto é,
resultar da conjugação de vários dispositivos legais, de acordo com a cultura
jurídica formada com o passar dos anos de estudo de determinada matéria.
O processo penal não foge à regra, erguendo-se em torno de princípios, que,
por vezes, suplantam a própria literalidade da lei. Na Constituição Federal,
encontramos a maioria dos princípios que governam o processo penal
brasileiro, alguns explícitos, outros implícitos".¹
Abaixo estão listados os princípios mais importantes do Direito
Constitucional e Processual Penal, mencionados na Constituição Federal²,
no Código de Processo Penal³ e comentados nos livros de Processo Penal
de diversos doutrinadores, entre eles podemos citar Guilherme de Souza
Nucci (2014) , Fernando Capez (2013), Gustavo Henrique Righi Ivahy
Badaró (2014), Fernando da CostaTourinho Filho (2009), Edilson Mougenot
Bonfim (2013), Vicente Greco Filho (2010), AuryLopesJr.(2014), Luiz
Fernando de Moraes Manzano (2010), Ana Flávia Messa (2014), André Luiz
Nicolitt (2013), Eugênio Pacelli de Oliveira (2013), Jaques de Camargo
Penteado (2013), Alexandre Cebrian Araújo Reis, Vitor Eduardo Rios
Gonçalves, sob coordenação de Pedro Lenza (2012) etc:4-16

1. Princípio do devido processo legal: consagrado, na legislação brasileira,

no art. 5º, inciso LIV, da CF/88, e consiste em assegurar a qualquer litigante
a garantia de que o processo em que for parte, necessariamente, se
desenvolverá na forma que estiver estabelecido a lei;
2. Princípio da presunção de inocência: revela-se no fato de que ninguém
pode ser considerado culpado senão após o trânsito em julgado de uma
sentença condenatória (conforme art. 5º, inciso LVII, CF/88). Este princípio
é também denominado de princípio do estado de inocência ou da não
culpabilidade;
3. Princípio da publicidade: todo processo é público, isto é, um requisito de
democracia e de segurança das partes, exceto aqueles que tramitarem em
segredo de justiça;
4. Princípio do juiz natural: está previsto no art. 5º, LIII da Carta Magna de
1988, e significa dizer que é a garantia de um julgamento por um juiz
competente, segundo regras de competência e a impossibilidade de criação
de tribunais de exceção;
5. Princípio da verdade real: O processo penal deve averiguar e descobrir a
verdade real. No processo penal o juiz tem o dever de investigar a verdade
real, ou seja, procurar saber como realmente os fatos se passaram, quem
realmente praticou-os e em que condições se eternizou, visando a justiça;
6. Princípio da oficialidade: A base da oficialidade está no interesse público
de defesa social. Conforme o caput do art. 5º da Carta Magna, compreende-
se que a segurança também é um direito individual, competindo ao Estado
provê-la e assegurá-la por meio de seus órgãos. Devendo serem criados por
lei órgãos oficiais de persecução criminal, para investigar os delitos e realizar
o processamento dos crimes, no sistema acusatório;
7. Princípio do livre convencimento: O art. 157 do Código de Processo Penal,
impede que o juiz possa julgar com o conhecimento que eventualmente
tenha além das provas constantes nos autos. A sentença é a exteriorização
da livre convicção formada pelo juiz em face de provas apresentadas nos
autos;
8. Princípio da disponibilidade: É um princípio exclusivo das ações privadas.
Vale dizer, que o titular da ação penal pode utilizar-se dos institutos da
renúncia, da desistência etc., uma vez que não tem mais interesse no
prosseguimento da ação;
9. Princípio da oportunidade: De acordo com este princípio, o ofendido ou
seu representante legal podem analisar e decidir se irão impetrar ou não a
ação. Segundo a doutrina somente será valido ante ação penal privada;
10. Princípio da indisponibilidade: O código processual penal, dispõe em seu
art 42, que o Ministério Público não poderá desistir da ação penal;
11. Princípio da legalidade: este princípio da ação penal pública
incondicionada, impõe ao Ministério Público o dever de promover a ação
pena;
12. Princípio da Ampla Defesa: Conforme o Art. 5º, LV, da CF/88 a ampla
defesa encontra vínculo com o princípio do contraditório e é o dever que
assiste ao Estado de facultar ao acusado a possibilidade de efetuar a mais
completa defesa quanto à imputação que lhe foi realizada;
13. Princípios do contraditório: Este princípio estabelece que todas as
provas arroladas no processo devem ter em aberto uma contestação pela
parte contrária, bem como os atos do juiz devem ser de conhecimento das
partes;
14. Princípios da economia processual, celeridade processual e duração
razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF), incumbe ao Estado dar a
resposta jurisdicional no menor tempo e custo possíveis;
15. Princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, CF) entende-se que, no Processo
Penal, o julgador a atuar em um determinado feito deve ser aquele
previamente escolhido por lei ou pela Constituição Federal;
16. Princípio da imparcialidade do juiz- A imparcialidade do juiz é garantia
de justiça para as partes. É pressuposto para que a relação processual se
desenvolva naturalmente;
17. Princípio da isonomia- Neste princípio defende-se chamada igualdade
proporcional, que estabelece que todos são iguais na medida de suas
diferenças e peculiaridades;
18. Princípio da livre investigação e apreciação das provas: assim como é
necessário que as partes apresentem o direito postulado ao judiciário para
que este aja, faz-se necessário que os mesmos apresentem as provas que
ratificam a busca por tal direito;
19. Identidade física do juiz- Entende-se para que a aplicação do direito seja
eficaz, a lide deve ter apenas um mesmo juiz, desde seu início até a
sentença final;
20. Princípio do impulso processual: após a instalação do processo, cabe ao
juiz dar continuidade e progresso, até o esgotamento da função jurisdicional;
21. Princípio da oralidade e princípios consequenciais da concentração, da
imediatidade e da identidade física do juiz. Quanto ao princípio da oralidade,
há de se registrar que, em algumas etapas do processo, a palavra oral deve
prevalecer sobre a palavra escrita, como forma de promover os princípios da
concentração, da imediatidade e da identidade física do juiz. No que tange
ao princípio da concentração, entende-se que toda a colheita da prova e o
julgamento devem ocorrer em uma única audiência de instrução e
julgamento ao menos no menor número de audiências. Com relação ao
princípio da imediatidade, compreende-se que “o magistrado deve ter
contato direto com a prova produzida, formando mais facilmente sua
convicção. Finalmente, o princípio da identidade física do juiz consiste no
fato de que o juiz que preside a instrução do processo, colhendo as provas,
deve ser aquele que julgará o feito, vinculando-se à causa;
22. Princípio da plenitude da defesa (art. 5º, XXXVIII, alínea “a”, CF): é
princípio aplicado especificamente para o Tribunal do Júri. É atribuída
apenas para os acusados em geral, permitindo-se que o réu, no Tribunal do
Júri, se utilize de todos os meios lícitos de defesa, ainda que não previstos
expressamente pelo ordenamento jurídico;
23. Princípio da prevalência do interesse do réu ou favor rei, favor libertatis,
in dubio pro reo, favor inocente (art. 5º, LVII, CF): Havendo dúvida entre
admitir-se o direito de punir do Estado ou reconhecer-se o direito de
liberdade do réu, deve-se privilegiar a situação deste último, por ser ele a
parte hipossuficiente da relação jurídica estabelecida no Processo Penal;
24. Princípio da vedação das provas ilícitas (art. 5º, LVI, CF) são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
25. Princípio de que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo
ou da não autoincriminação: Trata-se de princípio implícito que decorre dos
seguintes princípios constitucionais expressos: presunção de inocência (art.
5º, LVII, CF); ampla defesa (art. 5º, LV, CF); direito ao silêncio (art. 5º, LXIII,
CF). Além, de se encontra expressamente previsto no art. 8º do Pacto de
São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, incorporado ao
ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto nº 678, de 6 de novembro de
1992, e que tem status supralegal, conforme entendimento do STF;
26.Princípio da iniciativa das partes ou da ação ou da demanda: Trata-se de
princípio extraído do sistema acusatório, que vige no Brasil e pode ser
observado nos artigos 129, inciso I, e 5º, inciso, LIX, da Constituição Federal,
os quais garantem, respectivamente, a titularidade da ação penal pública por
parte do Ministério Público e a possibilidade de oferecimento da ação penal
privada subsidiária da pública, se a ação penal pública não for intentada pelo
Parquet no prazo legal;
27. Princípio da vedação da dupla punição e do duplo processo pelo mesmo
fato (ne bis in idem) Trata-se de princípio que decorre dos princípios da
legalidade penal (art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal) e da
dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da Constituição Federal).
Além, de ser consagrado expressamente no art. 8º, 4, do Pacto de São José
da Costa Rica. Este princípio impede que a pessoa seja processada e
condenada duas vezes pelo mesmo fato;
28. Princípio do promotor natural e imparcial ou promotor legal: entende-se
que o agente delitivo deve ser acusado por órgão imparcial do Estado,
previamente designado por lei, vedada a indicação de acusador para atuar
em casos específicos;
29. Princípio da comunhão ou aquisição da prova: uma vez produzida a
prova pertence ao juízo e pode ser utilizada por qualquer das partes e pelo
juiz, ajudando na busca da verdade real, mesmo que tenha sido requerida
por apenas uma das partes;
30. Princípio da dignidade da pessoa humana: [...] temos por dignidade da
pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que
o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e
da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e
deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer
ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar
e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria
existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos ( SARLET,
Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição Federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007. p.62).

Interpretação analógica e
extensiva
A aplicação da lei processual penal segue as mesmas regras de
hermenêutica que disciplinam a interpretação das leis em geral. Para o
doutrinador Fernando Capez “interpretação é a atividade que consiste em
extrair da norma seu exato alcance e real significado. Deve buscar a vontade
da lei, não importando a vontade de quem a fez”.¹
No que diz respeito a espécie, pode ser:
a) quanto ao sujeito que procede a interpretação:
1) autêntica/legislativa - é aquela elaborada pelo órgão responsável pelo
texto. Pode ser:

 pelo próprio legislador, ou seja, a lei é interpretada pelo próprio

sujeito que a escreveu;

 contextual: mencionada na própria legislação. Ex.: conceito de

funcionário público mencionado no art. 327, do CP;

 por lei posterior: uma lei nova para esclarecer lei em vigor. Ex. Lei
n. 11.767/08 que esclarece a busca e apreensão do local de
trabalho de advogado.

2) doutrinária/científica: É aquela realizada pelos doutrinadores do direito.

Ex.: obras, palestras, artigos científicos etc.
3) Jurisprudêncial/judicial/usual: É aquela realizada pelos magistrados nas
sentenças ou acórdãos. Ex. jurisprudência.
b) Quanto aos meios empregados:
1) gramatical/literal/sintática: leva em consideração o sentido literal dos
termos legais. Ex.: ART. 121, § 5º, CP, “poderá”;
2) teológica/lógica: procura a razão da lei. Ex. art. 6º do CPP (diligências da
autoridade policial);
3) histórica - procura alcançar o que o legislador pretendeu na ocasião da
elaboração do texto. Ex. lei n. 12.403/11 (novas medidas cautelares no
processo penal).
c) quanto ao resultado:
a) declarativa: dá à lei o seu sentido “real”. Ex. conforme o artigo 24, do CPP:
“nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério
Público...”.³
b) extensiva: a letra da lei ficou aquém da vontade de quem criou a lei. Ex.
art. 479, CPP: “Durante o julgamento não será permitida a leitura de
documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com
a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra
parte”(grifo nosso).4
c) restritiva: quando se conclui que o texto legal foi além do que queria o
legislador. Ex. 312, do CPP: “A prisão preventiva poderá ser decretada como
garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando
houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”. O artigo
menciona a restrição ao direito de liberdade (prisão), mas em termos vagos
e ambíguos.
Já com relação ao que se refere o artigo 3° do CPP, “A lei processual penal
admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o
suplemento dos princípios gerais de direito”.5 Vejamos
a) interpretação extensiva: uma determinada regra tem seu campo de
incidência ampliado resultando que a norma tem um conteúdo mais amplo
do que resultaria da simples aplicação de seu texto.
b) analogia: É a atividade consistente em aplicar a uma hipótese não
regulada por lei disposição relativa a um caso semelhante; é forma de
integração da lei. Analogia (a lei não contém disposição precisa para o caso
concreto, mas o legislador cuidou de um caso semelhante ou matéria
análoga) X interpretação extensiva (o intérprete conclui que a lei contém a
disposição para o caso concreto, mas, como a expressão é mais defeituosa,
procura-se ampliar o conceito). Ex.: o art. 368 do CPP: o réu no estrangeiro,
em lugar certo e sabido, deve ser citado mediante carta rogatória; como a
lei não diz o que ela deve conter, deve-se recorrer ao art. 354, que menciona
os elementos da carta precatória, peça semelhante à rogatória.
A maior parte da doutrina aceita a aplicação da analogia in bonam partem no
campo penal.
Emprego da analogia: É meio de integrar a norma, estendendo sua aplicação
para casos não previstos pelo legislador. Por exemplo: “Será admitido
gravação magnética ou técnica similar”.
Essa expressão possibilita ao interpretador utilizar a analogia para elencar
outros meios de gravação. As normas processuais penais somente toleram
interpretação extensiva e analogia quando não restringem direitos do
acusado.
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA E
ANALÓGICA

Segundo o doutrinador Guilherme de Souza Nucci:

"Interpretar a lei é atividade inerente a todo operador do direito,
especialmente pelo fato de que o legislador nem sempre é feliz ao editar
normas, valendo-se de termos dúbios, contraditórios, obscuros e
incompletos. Não se trata de processo de criação de norma, nem de singelo
suprimento de lacuna, mas de dar o real significado a uma lei". 6
Em processo penal, qualquer forma de interpretação é válida: literal
(espelha-se no exato significado das palavras constantes do texto legal);
restritiva (restringe-se o alcance dos termos utilizados na lei para atingir seu
real significado); extensiva (alarga-se o sentido dos termos legais para dar
eficiência à norma); analógica (vale-se o intérprete de um processo de
semelhança com outros termos constantes na mesma norma para analisar
o conteúdo de algum termo duvidoso ou aberto) ou teleológica-sistemática
(busca-se compor o sentido de determinada norma em comparação com as
demais que compõem o sistema jurídico no qual está inserida).
O art. 3.° do Código de Processo Penal é claro ao autorizar a interpretação
extensiva (logo, as demais formas, menos expansivas, estão naturalmente
franqueadas), bem como a analogia (processo de integração da norma,
suprindo lacunas).
Somente para exemplificar, utilizando-se a interpretação extensiva podemos
corrigir um aspecto da lei, que disse menos do que deveria ter previsto:
quando se cuida das causas de suspeição do juiz (art. 254), deve -se incluir
também o jurado, que não deixa de ser um magistrado, embora leigo.
Outra ilustração: onde se menciona no Código de Processo Penal a palavra
réu, para o fim de obter liberdade provisória, é natural incluir-se indiciado.
Amplia-se o conteúdo do termo para alcançar o autêntico sentido da norma.
Como exemplo de interpretação analógica, vê-se o caso do art. 254, II, do
Código de Processo Penal, cuidando das razões de suspeição do juiz, ao
usar na própria lei a expressão “estiver respondendo a processo por fato
análogo”.
Quanto à analogia, ensina Carlos Maximiliano que “no sentido primitivo,
tradicional, oriundo da Matemática, é uma semelhança de relações. (...)
Passar, por inferência, de um assunto a outro de espécie diversa é raciocinar
por analogia.
Esta se baseia na presunção de que duas coisas que têm entre si um certo
número de pontos de semelhança, possam consequentemente assemelhar-
se quanto a um outro mais.
Se entre a hipótese conhecida e a nova a semelhança se encontra em
circunstância que se deve reconhecer como essencial, isto é, como aquela
da qual dependem todas as consequências merecedoras de apreço na
questão discutida; ou, por outra, se a circunstância comum aos dois casos,
com as consequências que da mesma decorrem, é a causa principal de
todos os efeitos; o argumento adquire a força de uma indução rigorosa”
(Hermenêutica e aplicação do direito, p. 253). 7
Como exemplos, temos os seguintes: a) o art. 207 do Código de Processo
Civil prevê a possibilidade de se transmitir por telefone uma carta de ordem
ou precatória, dependendo somente da confirmação do emissor. Não
havendo dispositivo semelhante no Código de Processo Penal, tem -se
usado tal preceito para a transmissão de ordens de habeas corpus, para a
soltura do paciente, justamente porque mais eficaz; b) não há um número
especificado no Código de Processo Penal para ouvir testemunhas no caso
de exceção de suspeição apresentada contra o juiz, razão pela qual deve -
se usar o disposto no art. 407, parágrafo único, do CPC, ou seja, três para
cada fato."
 Lei processual penal no tempo.
A lei processual se sobrepõe quando a mesma entra em vigor, de acordo
com o artigo 2° do CPP que dispõe, “a lei processual penal aplicar-se-á
desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da
lei anterior”¹, e não quando ocorre o período para a ciência do teor da norma.
Com isso, a lei processual penal não tem efeito retroativo, pois se fosse, o
legislador teria invalidado as ações processuais exercidos até a data da
vigência da lei nova, uma vez que o principio é tempus regit actum, conforme
menciona Tourinho (2008, p. 37).²

Usa-se o princípio da imediata aplicação da nova lei processual penal, ou

seja, uma lei processual que entre em vigor de vigência de uma antiga ação
será aplicada imediatamente sem retroagir, mesmo que benéfica ao
acusado. Podemos concluir que os atos já praticados continuam válidos.

"O doutrinador Aury Lopes(2010, p. 215 e 216) distingue leis penais puras,
leis processuais penais puras e as leis mistas. A primeira é aquela que
disciplina o poder punitivo estatal, é o conteúdo material do processo,
cabendo para o Direito Penal (tipificação de crimes, pena máxima e mínima,
regime de cumprimento) a retroatividade da lei penal mais branda e
irretroatividade da lei mais maléfica. A segunda regula o início,
desenvolvimento ou fim de um processo, e seus institutos processuais
(perícia, rol de testemunhas, forma de realizar atos processuais, ritos),
ademais, aplicando-se o principio da imediatidade, não ocorre o efeito
retroativo. Por fim, a última possui peculiares características penais e
processuais, aplicando-se para tais casos as regras do Direito Penal, no
caso a lei mais branda retroage e a mais gravosa não.Existem as normas
processuais penais materiais, que são normalmente institutos
mistos/híbridos, estudados tanto no Direito Penal, como no Processo Penal,
nesses casos aceita-se sua retroatividade, em razão de sua dupla natureza.
Como outros exemplos, temos perempção, o perdão, a renúncia, a
decadência, e outros.Quando alguma regra é alterada acontecerá, por
vezes, reflexos incontestáveis no Direito Penal. Por exemplo: nos casos em
que a norma inclua outra forma de perempção, mesmo se referindo a
circunstâncias futuras, podem ocorrer, em casos concretos, que o
processado seja favorecido com a norma recém-criada. Ela é retroativa para
o fato de extinguir a punibilidade do réu, pois tem efeito no direito material
(art. 107, IV, CP)".³-4

Inquérito Policial
O SIGNIFICADO DE PERSECUÇÃO PENAL
Quando uma pessoa culpável (arts. 21, 22, 26, 27 e 28, CP) é apontada
como autora de um fato típico (conduta + nexo causal + resultado +
tipicidade), sem estar acobertada por uma excludente
de antijuridicidade (art. 23, CP) temos UM CRIME, segundo o conceito
analítico, definido em seus elementos pela Teoria do Crime.
Um crime é, em regra, considerado ofensa a um bem jurídico penal relevante
de interesse à sociedade que, segundo a perspectiva da teoria do contrato
social, delegou a um ente soberano denominado Estado o poder-dever de
impor o preceito secundário da norma penal incriminadora (pena - de tanto
a tanto...) contra aquele que violar o preceito primário desta mesma norma
(artigo "x" - é crime fazer tal coisa...), posto que ela represente a vontade
desta sociedade em proibir determinadas condutas e punir quem as praticar
- trata-se do conhecido fundamento do jus puniendi.
Pois bem, por óbvio que esta delegação de poder só pode ser exercida nos
próprios limites de quem a concede e, nesse sentido, é na própria
Constituição e nas leis que a sociedade estabelece para o Estado em que
termos o Estado poderá interferir no status libertatis de quem praticar uma
infração penal. E isto se dá por uma razão muito simples: todos nós estamos
sujeitos a fazer isso ou, pelo menos, de sermos investigados e processados
por isso.
Veja que, em ambas, os conceitos estudados na Parte Geral da disciplina
de Direito Penal (I e II) são fundamentais, basta que você leia novamente
este trecho e perceba que, apesar de estarmos na disciplina de Direito
Processual Penal, você já estudou estes conceitos há um bom tempo não
é?
VOCÊ NÃO SE LEMBRA BEM DA PARTE GERAL DE
DIREITO PENAL?!
O estudo do Processo Penal é indissociável dos conhecimentos previamente
obtidos ao longo de todo o curso na disciplina de Direito Penal,
principalmente no que diz respeito à teoria do crime e à aplicação das
sanções penais, pois...

 ...sendo no processo que o advogado busca absolver seu cliente, é nele

que trabalhará para CONVENCER o magistrado sobre a presença no
caso concreto, por exemplo, de uma excludente de ilicitude, ou da
incidência do princípio da insignificância;
 ...sendo no processo que o promotor exerce a acusação, é nele que
precisará DEMONSTRAR cabalmente ao juiz a culpabilidade do
acusado, com total imputabilidade, consciência de ilicitude e
exigibilidade de conduta diversa;
 ...sendo no processo que o juiz toma a decisão, caso condene,
de APLICAR A PENA, é nele que, por exemplo, se realiza a dosimetria,
com aquela operação em três fases e, depois, cômputo de concurso
formal e material, substituição de pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, etc.
 A forma pela qual o Estado exerce o jus puniendi, portanto, significa
garantia aos cidadãos contra ingerências arbitrárias ou abusos do
poder punitivo, posto que seu exercício esteja condicionado às
limitações representadas pelo próprio desejo de quem delega o poder,
expresso nas normas.
 No caso do nosso sistema processual penal, o exercício do poder-
dever de punir se dá em dois momentos previstos pela lei: uma fase
investigativa e uma fase processual - à SOMA destas duas fases (que
correspondem ao inquérito policial e ao processo penal) se confere a
denominação de PERSECUÇÃO PENAL, observe as duas fases e o
ponto que separa uma da outra.
 INQUÉRITO "POLICIAL": que polícia?!
O artigo 4º do Código de Processo Penal determina que...
A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas
respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua
autoria
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm)

Antes de compreender perfeitamente o que é a polícia judiciária, é

fundamental você relembrar o que é o poder de polícia: trata-se de um dos
poderes da Administração Pública, que você aprendeu na disciplina de
Direito Administrativo e que está definido no artigo 78 do Código Tributário
Nacional da seguinte forma:
Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou
disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de
fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades
econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à
tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou
coletivos.
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172Compilado.htm)

A lei, contudo, acomete a apuração da ocorrência dos crimes e

contravenções, assim como de quem sejam seus autores à polícia judiciária
- mas, que polícia é essa, afinal?
A polícia judiciária é órgão pertencente à Administração Pública no âmbito
dos entes federados (Polícia Ciivil, dos estados) e da União (Polícia
Federal), regendo-se, portanto, aos princípios constitucionais a ela
aplicáveis e, segundo a doutrina, além de cumular as funções próprias de
polícia administrativa 1 , atua repressivamente contra a criminalidade, pois
"age, em regra, após a ocorrência de infrações penais, visando angariar
elementos para apuração da autoria e constatação da materialidade
delitiva" 2.
Diz-se desta polícia "judiciária" porque sua atuação é pari passu com o
poder judiciário - isto é: sua missão constitucional é voltada ao exercício da
ação penal, a qual se realiza EM JUÍZO.
Os objetivos e os destinatários de uma investigação policial (exe rcida
pela POLÍCIA JUDICIÁRIA e que se verifica materilizada ou documentada
no INQUÉRITO POLICIAL) podem ser, portanto assim sistematizados:

 Objetivos: apuração da...

o Materialidade do crime: qual foi o crime, suas provas e o

contexto fático em que ele se deu.

o Autoria do crime: quem pode ser apontado como provável sujeito

que praticou a conduta delituosa.

 Destinatários:

o Imediato: titular da ação penal, ou seja, pessoa com legitimidade

para sua propositura em juízo (denúncia - membro do Ministério
Público, em caso de crime de Ação Penal Pública; queixa-crime
- querelante, em caso de crime de Ação Penal Privada).

o Mediato: a pessoa a quem o titular da ação penal irá endereçá-

la - o órgão julgador.

As instituições de segurança pública e

suas atribuições.
O § 2º do artigo 144 na Constituição Federal trata da Polícia Rodoviária
Federal, cujo âmbito de atuação é a realização do chamado patrulhamento
ostensivo nas rodovias federais. Ou seja, sua função é eminentemente
preventiva.
Note que, apesar de ser uma instituição subordinada à União, a interlocução
entre esta instiuição com uma autoridade de polícia judiciária, em grande
parte dos casos, termina por ocorrer junto às polícias civis dos estados
porque, ressalvadas as apurações de infrações penais constitucionalmente
acometidas à Polícia Federal, as ocorrências policiais enfrentadas pela
PRFnas estradas sempre se darão em um local que, concorrentemente, tem
uma delegacia da polícia civil responsável pelos crimes e contravenções que
lá ocorram - sendo estes de atribuição investigativa, a PRF irá trabalhar
conjuntamente à autoridade policial estadual quando, por exemplo, exercer
uma prisão em flagrante.
O § 8º do mesmo dispositivo constitucional trata das Guardas Civis
Municipais. São estas forças de segurança responsáveis eminentemente ao
zelo pelo património das cidades às quais estejam vinculadas.
Todavia, vale notar que a determinação da Carta Magna foi regulamentada
pela Lei nº. 13.022/14, que, em seu art. 5º, XIV, determina aos guardas civis
de todo o Brasil a apresentação de quem quer que se encontre em flagrante
delito à autoridade policial.
Os parágrafos 5º e 6º do regramento constitucional das forças de segurança
pública define as funções das polícias militares estaduais e bombeiros
militares (o bombeiro servidor público, em regra, é antes um polícial militar,
que passa por um concurso interno na sua instituição para integrar esta parte
corporação).
Tais órgãos deverão exercer a polícia ostensiva e preventiva estadual, bem
como atuar inclusive em situações de defesa civil. Define-se na CF que estes
órgãos são forças auxiliares e de reserva das forças armadas.
Veja que, no Brasil, além do Código Penal e do Código de Processo Penal,
existem o Código Penal Militar e o Código de Processo Penal Militar.
O CPPM atribui o exercício de polícia judiciária militar a órgão internos das
instituições militares (sejam elas policiais ou das forças armadas - marinha,
aeronáutica e exército), que atuarão dentro de uma investigação
denominada Inquérito Policial Militar (IPM - arts. 7º e 8º, CPPM).
Esta investigação se referirá às infrações penais militares próprias (que só
podem ser cometidas por militares, constituindo fato atípico se tais condutas
forem praticadas por civis) e impróprias (descrições típicas nos termos do
CP e da legislação penal especial, mas que se aplicam com penas e
disposições especiais no Código Penal Militar - CPM).
Em seu parágrafo 1º, o artigo 144 da CF define as atribuições exclusivas e
concorrentes (às das polícias judiciárias estaduais) da polícia judiciária da
União: a Polícia Federal, com relação direta à competência da Justiça
Federal.
A atuação exclusiva desta instituição abrange as infrações penais que
tenham relação aos bens, serviços e interesses da Administração Pública
Federal, o exercício de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras e,
ainda, as de contrabando e descaminho.
As investigações da PF que ocorrem sem prejuízo daquelas realizadas
(sobre as mesmas infrações penais) pelas polícias civis dos entes federados
são aquelas que tenham repercussão interestadual ou internacional que
exija repressão uniforme.
Tais infrações penais são elencadas na Lei nº 10.466/02 e abrangem:

 Indício de participação associação criminosa em mais de um

estado: furto, roubo ou receptação de carga, transporte de valores
ou contra instituições financeiras;

 Formação de cartel e descumprimento de tratados internacionais

de Direitos Humanos;

 Sequestro, cárcere privado e extorsão mediante sequestro, por

motivo político ou por ser a vítima agente público.

 O artigo 273 do Código Penal e o tráfico ilícito de entorpecentes.

A polícia judiciária estadual tem suas funções disciplinadas pelo §4º: a

Polícia Civil de cada estado, ressalvada a atribuição exclusiva da polícia
judiciária da União e a apuração das infrações militares, trabalhará, então,
com a apuração das infrações penais e da sua autoria de modo residual
(que, na verdade, vem a ser a maior parte dos crimes e contravenções que
ocorrem), tendo esta incumbência diretamente ligada à competência da
Justiça Estadual.

INQUÉRITOS EXTRAPOLICIAIS.
FIQUE ATENTO!

O parágrafo único do artigo 4º do Código de Processo Penal explica que a

atribuição das polícias judiciárias nele definida não exclui a de autoridades
administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.

Exemplos desses chamados inquéritos extrapoliciais (investigações que

tramitam perante autoridades administrativas) são as Comissões
Parlamentares de Inquérito (CPI's - art. 58, § 3º, CF) e a que se dá no âmbito
do Ministério Público (art. 129, III, CF).

INQUÉRITO POLICIAL: conceito, natureza

e finalidade.
Para o doutrinador Fernando Capez o inquérito policial é o conjunto de
diligências realizadas pela polícia judiciária para a apuração de uma infração
penal e de sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar
em juízo.
Trata-se de procedimento persecutório de caráter administrativo instaurado
pela autoridade policial. Tem como destinatários imediatos o Ministério
Público, titular exclusivo da ação penal pública (CF, art. 129, I), e o ofendido,
titular da ação penal privada (CPP, art. 30); como destinatário mediato tem
o juiz, que se utilizará dos elementos de informação nele constantes, para o
recebimento da peça inicial e para a formação do seu convencimento quanto
à necessidade de decretação de medidas cautelares".¹
Tem como finalidade a apuração das infrações penais e da sua autoria,
conforme o artigo 4º do CPP. Vejamos:
4º - A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território
de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações
penais e da sua autoria.
Dessa forma, é possível se concluir que a real finalidade do inquérito policial
é reunir elementos suficientes que possibilite a convicção do membro
do parquet, para que ofereça a denúncia ou o ofendido ofereça a queixa-
crime - ou seja, busca-se auxiliar na formação da opinio delicti para quem
detenha a titularidade da ação penal, conforme seja ela pública ou privada.
Os elementos de convicção são: materialidade do fato e indícios de autoria,
possibilitando que o titular da ação penal ingresse em juízo.
1- http://www.fernandocapez.com.br/o-promotor/atualidades-
juridicas/conceito-de-inquerito-policial/, acesso em 19/04/2015, às 16:45.
 CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO
POLICIAL: (re)leitura necessária à luz do
paradigma constitucional e das
disposições do EAOAB.
O inquérito policial é um instrumento previsto no direito pré-constitucional,
ou seja, ele está no CPP desde antes de 1988, no regime jurídico e político
anterior à CF vigente.
Como você já sabe, é a lei que deve ser interpretada à luz da constituição,
e NÃO o contrário. Assim sendo, é importante que estudemos as
características que a doutrina tradicionalmente atribui ao inquérito policial
tendo em vista o atual regime de direitos e garantias do cidadão.

 Escrito: As peças do IP serão processadas e reduzidas a escrito ou

datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade;

 Não obrigatório (para o titular da ação penal): A ação penal poderá

ser proposta com base em peças de informação que demonstrem
a existência de indícios de autoria e de materialidade;

 Indisponível (para a autoridade policial): o(a) delegado(a) de polícia

não pode abrir mão de instaurar inquérito policial, ou de ao menos
iniciar as investigações, ao tomar conhecimento de crime de ação
penal pública.

 Oficial: é realizado pela polícia judiciária, ou seja, órgão oficial do

Estado e, nesse sentido, significa também que sua presidência será
exercida por delegado(a) de polícia devidamente concursado,
nomeado, empossado e investido no cargo.

 Sigiloso: Necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse

da sociedade (art.20 do CPP).

o Esse artigo não é aplicado ao advogado do investigado (artigo

7º, III, da Lei nº 8.906/94 - EOAB).

o Há exceção: será no caso de investigação de absoluto sigilo,

como por exemplo, interceptação telefônica (artigo 8° da Lei.
9296/96) e infiltração de agentes da polícia ou de inteligência em
tarefas de investigação de organizações criminosas (artigo 2º,
parágrafo único da Lei 9034/95).

o Você deve, porém, conjugar estas disposições com a nova

redação do art. 7º do Estatuto da Advocacia (inciso XIV e §§ 10,
11 e 12).

o É bom lembrar da súmula vinculante de nº 14, do STF, vejamos:

"É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso
amplo aos elementos de prova que, já documentados em
 procedimento investigatório realizado por órgão com
competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do
direito de defesa";³

o Incomunicabilidade: Tal disposição é incompatível com o art.

136. §3º, IV, CF, devendo ser considerada não-recepcionada
pela nova ordem constitucional.

 Inquisitivo: Significa dizer que no IP não há contraditório e ampla

defesa, ou seja, não são aplicados os princípios
constitucionais. Apesar do mencionado acima é claro que a
autoridade que preside o inquérito deve pautar-se e agir dentro dos
termos da lei;

o Como já foi dito, tal característica deve ser compatbilizada com

a própria definição dos direitos e garantias fundamentais
segundo a ordem constitucional pós-1988 e também com a nova
redação do art. 7º do Estatuto da Advocacia (inciso XXI).

NOTITIA CRIMINIS
Notitia criminis significa a notícia do crime, ou seja, os modos pelos quais a
autoridade policial pode tomar conhecimento da prática de uma infração
penal, a fim de que, a partir disso, tome as providências necessárias à
elucidação de suas circunstâncias e busca de sua autoria.
Há maneiras diferentes da autoridade policial chegar a esta informação e a
doutrina costuma classificá-las em:
 Notitia criminis de cognição direta.
 Notitia criminis de cognição indireta.
o Delatio criminis.

 Simples.

 Postulatória.

 Notitia criminis de cognição coercitiva.

A notitia criminis de cognição direta se dá pela própria autoridade policial
no exercício de suas atividades cotidianas: não há um ato jurídico formal de
comunicação sobre a prática da infração penal.
Ou seja, o(a) delegado(a) de polícia pode descobrir a ocorrência do crime
de ação pública no decorrer de uma investigação sobre outro que esteja em
curso, nas suas diligências investigatórias e de serviço no dia-a-dia,
assistindo ao jornal na televisão, recebendo uma denúncia apócrifa
(denúncia anônima), etc.
A notitia criminis de cognição indireta se dá pela comunicação da infração
penal por alguém a autoridade policial mediante um ato jurídico formal -
trata-se, assim, de delatio criminis.
Nos crimes de ação pública, pode-se exemplificar com a própria elaboração
do Boletim de Ocorrência no plantão policial pela própria vítima do crime ou
por alguém que dele tome conhecimento - neste caso pode-se dizer que
ocorre a delatio criminis simples.
Nos crimes de ação penal privada, contudo, é o próprio ofendido que tem
interesse na investigação (pois dará sequência à persecução penal pelo
exercício do direito ação com o oferecimento da queixa-crime, através de
seu advogado) - nesta situação tem-se a delatio criminis postulatória, pois
há um interesse postulado (almejado) por quem realiza a comunicação à
autoridade policial.
Por fim, a notitia criminis de cognição coercitiva, se dará quando a
autoridade policial tomar conhecimento da prática de crime e quem vem lhe
trazer esta informação já traz, consigo, seu autor preso em flagrante delito

INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL

De oficio: quando o delegado recebe a notícia do crime, desde que haja
indícios de autoria e materialidade em relação ao autor do delito. Dessa
forma, denomina-se "portaria" quando o delegado baixa tal ato devido ao
conhecimento da prática delitiva. Vai se verificar na notitia criminis de
cognição direta e na indireta (delatio criminis simples).
Requisição do Juiz ou do Ministério Público: por requisição do juiz ou
MP:quando o juiz ou promotor público, no exercício de suas funções,
requisitam a instauração do inquérito policial, no qual será obrigado o
delegado iniciar as investigações.
Em razão de requerimento do ofendido: quando a vítima do delito envia
uma petição inicial à autoridade, solicitando por via escrita para que sejam
iniciadas as investigações - ocorre na delatio criminis de cognição indireta,
da espécie delatio criminis postulatória.
Havendo indeferimento da petição pela autoridade policial, do despacho de
indeferimento, cabe recurso para o chefe de polícia como o delegado-geral
ou secretário de segurança pública.
Por auto de prisão em flagrante: quando uma pessoa é presa em flagrante
é lavrado na delegacia de polícia o auto de prisão em flagrante que consta
qual o motivo da prisão e seu delito, dessa forma, lavrado o ato, o inquérito
será instaurado - é caso de notitia criminis de congnição coercitiva.
Obs: Em ação pública incondicionada a representação do inquérito policial
não poderá iniciar sem esta (art.5º, § 4º do CP).
AUTORIDADE POLICIAL E AS DILIGÊNCIAS
PREVISTAS PELO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL
Diligências / providências:

Determina o art. 6º, CPP quais são as diligências diligências iniciais a serem
realizadas pela autoridade policial quando tomar conhecimento de infração
penal.
Deve a autoridade providenciar a preservação do local do crime, proceder à
apreensão de objetos que com ele se relacionem, verificar todos os indícios
aptos à demonstração da materialidade delitiva (provas, perícias e corpo de
delito), executar as oitivas dos envolvidos na ocorrência (vítimas,
testemunhas, suspeitos, etc.).
Quanto ao indiciado, o interrogatório deve estar adequado ao EOAB,
contendo daos sobre sua vida pregressa, sua identificação (inclusive
dactiloscópica, nos casos autorizados pela Lei nº 12.037/09), seus
antecendetes criminais e informações constantes das novas disposições
sobre filhos menores e/ou deficientes, determinadas pela Lei nº 13.257/16.
Segundo o art. 7º, CPP, a autoridade policial poderá proceder à reprodução
simulada dos fatos, isto é, uma reconstituição. Tal possibilidade deve ser
conjugada ao princípio do nemo tenetur se detegere, que significa a não
obrigatoriedade de ninguém a produzir provas contra si mesmo - vale dizer:
o indiciado NÃO É obrigado a participar.
O art. 14 do CPP fala sobre a possibilidade das partes envolvidas em uma
investigação produzirem requerimentos – novamente, reconsidere-se este
artigo à luz das novas disposições do EAOAB.
Art. 7º São direitos do advogado:
...
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações,
sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento
e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios
dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive,
no curso da respectiva apuração:
a) apresentar razões e quesitos;
ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO: opções
do titular da ação penal e suas
consequências.

Prazos para conclusão do inquérito:

Depende se o indiciado estiver:

a) solto: o inquérito policial conclui-se em 30 (trinta) dias, podendo ser
prorrogado quando o fato for de difícil elucidação, sendo que o aumento de
prazo será encaminhado da autoridade policial para o juiz, devendo ser
ouvido o MP antes que o juiz decida, devendo discordar oferecendo a
denúncia ou requerer o arquivamento do inquérito policial.
Mas havendo a concordância do membro do MP, o juiz deferirá novo prazo
fixado, ademais, caso indeferir o prazo, poderá ser interposta correição
parcial, com o intuito de corrigir falhas. O prazo poderá ser repetido quantas
vezes for necessário;
b ) preso por prisão preventiva ou flagrante: Será obedecido o prazo de
10 (dez) dias, quando o juiz receber a cópia do flagrante em 24 (vinte e
quatro) horas a contar da prisão, converte-la em prisão preventiva a partir
da efetiva prisão em flagrante.
Se entre a prisão em flagrante e sua conversão ultrapassar três dias, o
inquérito terá mais 7 (sete) dias para que seja finalizado. Na hipótese do juiz
receber a cópia e, posteriormente, conceder a liberdade provisória, o prazo
para que seja concluso o inquérito será de 30 (trinta) dias.
Se o indiciado estava solto, quando decretada a prisão preventiva, o prazo
de 10 (dez) dias contará à partir da data do cumprimento do mandado.
Conta-se o prazo como o primeiro dia, ainda que poucos minutos para meia-
noite.Se não for concluído e enviado para a justiça, conforme prazo
estabelecido na lei, haverá a possibilidade de interposição de habeas
corpus.
c) Exceções: Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06, artigo 51) 30 dias se o
indiciado estiver preso e 60 dias se o indiciado estiver solto. Os prazos
poderão ser duplicados pelo magistrado conforme prevê o artigo 51,
parágrafo único, da Lei de Drogas; Justiça Federal (Lei n. 5.10/66, artigo 66)
15 dias, prorrogáveis por igual período;
AUTORIDADE POLICIAL
 Condução das investigações, relação com o Ministério Público e o
Juiz (poder de representação por medidas constritivas ao status
libertatis), indiciamento, interrogatório e relatório.
Ao término do prazo
a) Elaboração de relatório: elaborado pela autoridade policial, descrevendo
diligencias realizadas, como peça final do inquérito;
b) Remessa dos autos e objetos apreendidos ao juiz;
c) Remessa do inquérito ao juiz. Em alguns locais, na prática, é
encaminhado direto ao Ministério Público, que poderá denunciar ou requerer
o arquivamento do feito. A autoridade policial não poderá arquivar o inquérito
policial de oficio, pois cabe ao juiz agir desta forma, apedido do membro do
Ministério Público.
d) Pode representar pela prisão preventiva do indiciado e indicar
testemunhas que ainda não tenham sido ouvidas.
Recebimento pelo titular da ação penal.
No caso de ação penal privada, o inquérito policial fica em cartório no juízo
competente, aguardando que o ofendido exerça seu direito relativo à queixa -
crime. Observe que o prazo decadencial de 6 meses para esta propositura
já está correndo desde a data em que o querelante soube ser o autor da
infração penal.
Nos crimes de ação penal pública, o inquérito é remetido ao promotor de
justiça, que terá três opções:

1. Oferecer denúncia, se estiver convencido da prova de existência

dos fatos e dos indícios de autoria (em 5 dias para o indiciado preso
ou 15 dias para o indiciado solto).

2. Requisitar novas diligências à polícia judiciária, devolvendo o

inquérito à autoridade com as solicitações que entender
necessárias à melhor formação de sua opinio delicti.
 3. Requerer o arquivamento ao juiz que, se concordar, arquivará os
autos.

1. em caso de discordância do juiz ele pode remeter o IP ao

procurador de justiça (superior hieráquico no MP), que decidirá
se concorda com o promotor (e, neste caso, o juiz estará
obrigado a promover o arquivamento), se oferece ele próprio a
denúncia ou se designa outro promotor para que o faça - art. 28,
CPP.

Ação Penal
Podemos dizer que a ação penal é um direito outorgado ao cidadão de pedir
ao Estado a aplicação da lei penal ao caso concreto, a fim de garantir a
proteção efetiva de sus direitos penalmente tutelados. Em razão de ser um
direito subjetivo perante o Estado/Juiz, a princípio toda ação penal é pública,
sendo contudo feita a distinção entre ação penal pública e ação penal
privada, em virtude da legitimidade para interpô-la, se do Ministério Público
ou da vítima, respectivamente.
O art.100 do Código penal ratifica esta divisão ao mencionar que:
"A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara
privativa do ofendido.
§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo,
quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do
Ministro da Justiça.
§ 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido
ou de quem tenha qualidade para representá-lo.
§ 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação
pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.
§ 4º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por
decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa
ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão"¹.

Vejamos o que menciona o CPP a respeito do assunto ação penal:

 Artigo 24 do CPP: "Nos crimes de ação pública, esta será

promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá,
quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de
representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para
representá-lo. § 1º No caso de morte do ofendido ou quando
 declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação
passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. § 2º Seja
qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou
interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública.²

 Artigo 29 do CPP, menciona que será admitida ação privada nos

crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal,
cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer
denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo,
fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no
caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte
principal.³

 Artigo 30 do CPP, menciona ao ofendido ou a quem tenha

qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada.4

Abaixo temos alguns assuntos a respeito da ação penal comentados nos

livros de Processo Penal de diversos doutrinadores, entre eles podemos
citar Guilherme de Souza Nucci (2014) , Fernando Capez (2013), Gustavo
Henrique Righi Ivahy Badaró (2014), Fernando da CostaTourinho Filho
(2009), Edilson Mougenot Bonfim (2013), Vicente Greco Filho (2010),
AuryLopesJr.(2014), Luiz Fernando de Moraes Manzano (2010), Ana Flávia
Messa (2014), André Luiz Nicolitt (2013), Eugênio Pacelli de Oliveira (2013),
Jaques de Camargo Penteado (2013), Alexandre Cebrian Araújo Reis, Vitor
Eduardo Rios Gonçalves, sob coordenação de Pedro Lenza (2012) etc. 5-17

Condições da ação.
O direito de ação só poderá ser exercido se preenchidas as condições. São:

1. Possibilidade jurídica do pedido: a pretensão do autor da ação deve

versar sobre providência admitida pelo direito objetivo. Sendo
assim, é indispensável para a propositura da ação que a causa de
pedir constitua fato típico (previsto no ordenamento jurídico como
crime);

2. Interesse de agir: a viabilidade da ação penal está também

condicionada à sua necessidade - que refere-se ao processo, meio
fundamental para obtenção da pretensão e imposição da pena
(quando houver extinção da punibilidade, por exemplo, não há mais
necessidade da ação);

3. Legitimidade de parte: a ação penal só poderá ser iniciada se

proposta pela parte que tenha o direito de punir. Assim, na ação
penal exclusivamente pública somente o Ministério Público pode
ocupar o pólo ativo da demanda. Além disso, somente deve figurar
no pólo passivo o provável autor da infração penal (suspeito). Já na
 ação privada o ofendido possui legitimação extraordinária, posto
que possui apenas o direito de acusar o suspeito, e não de puni-lo.

Princípios da Ação Penal.

a) Gerais:
1. Princípio do devido processo legal: consagrado, na legislação brasileira,
no art. 5º, inciso LIV, da CF/88, e consiste em assegurar a qualquer litigante
a garantia de que o processo em que for parte, necessariamente, se
desenvolverá na forma que estiver estabelecido a lei;
2. Princípio da presunção de inocência: revela-se no fato de que ninguém
pode ser considerado culpado senão após o trânsito em julgado de uma
sentença condenatória (conforme art. 5º, inciso LVII, CF/88). Este princípio
é também denominado de princípio do estado de inocência ou da não
culpabilidade;
3. Princípio da publicidade: todo processo é público, isto é, um requisito de
democracia e de segurança das partes, exceto aqueles que tramitarem em
segredo de justiça;
4. Princípio da verdade real: O processo penal deve averiguar e descobrir a
verdade real. No processo penal o juiz tem o dever de investigar a verdade
real, ou seja, procurar saber como realmente os fatos se passaram, quem
realmente praticou-os e em que condições se eternizou, visando a justiça;
5. Princípio da Ampla Defesa: Conforme o Art. 5º, LV, da CF/88 a ampla
defesa encontra vínculo com o princípio do contraditório e é o dever que
assiste ao Estado de facultar ao acusado a possibilidade de efetuar a mais
completa defesa quanto à imputação que lhe foi realizada;
6. Princípio do contraditório: Este princípio estabelece que todas as provas
arroladas no processo devem ter em aberto uma contestação pela parte
contrária, bem como os atos do juiz devem ser de conhecimento das partes;
7. Princípio da prevalência do interesse do réu ou favor rei, favor libertatis,
in dubio pro reo, favor inocente (art. 5º, LVII, CF): Havendo dúvida entre
admitir-se o direito de punir do Estado ou reconhecer-se o direito de
liberdade do réu, deve-se privilegiar a situação deste último, por ser ele a
parte hipossuficiente da relação jurídica estabelecida no Processo Penal;
8. Princípio da vedação das provas ilícitas (art. 5º, LVI, CF) são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
9. Princípio da iniciativa das partes ou da ação ou da demanda: Trata -se de
princípio extraído do sistema acusatório, que vige no Brasil e pode ser
observado nos artigos 129, inciso I, e 5º, inciso, LIX, da Constituição Federal,
os quais garantem, respectivamente, a titularidade da ação penal pública por
parte do Ministério Público e a possibilidade de oferecimento da ação penal
privada subsidiária da pública, se a ação penal pública não for intentada
pelo parquet no prazo legal;
10. Princípio da oficiosidade: Encerrada uma fase processual, o juiz, de
ofício, deve determinar que se passe à fase seguinte;
11. Princípio da vedação do julgamento "extra petita": ao julgar a ação penal,
o juiz deve ater-se ao fato descrito na denúncia ou na queixa;
b) Da Ação Penal Pública:
1. Obrigatoriedade: a propositura da ação penal, uma vez preenchidos os
requisitos legais, é obrigatória. Não pode, portanto, o Ministério Público
recusar-se a dar início à ação. Há uma exceção, ou seja, esse princípio não
é cabível nos casos de crime de menor potencial ofensivo, em que o
Ministério Público pode propor a suspensão condicional da pena (art. 89 da
Lei nº 9.099/95);
2. Oficialidade: a persecução deve ser realizada e fiscalizada pelos órgãos
oficiais, que são públicos, tendo em vista que a pretensão punitiva só pode
ser satisfeita mediante o devido processo legal. Sendo assim, compete
apenas ao órgão do Ministério Público o exercício da ação penal;
3. Autoritariedade: somente as autoridades públicas são responsáveis pela
persecução penal (relacionado ao princípio da oficialidade)
4. Indisponibilidade da ação: O MP não pode desistir da ação penal por ele
proposta;
c) Da Ação Penal Privada:
1. Indivisibilidade: a ação penal deve abranger todos aqueles que
cometeram a ação penal, sem exceção. Assim, não pode o ofendido escolher
contra qual suspeito vai intentar a ação, posto que todos suspeitos deverão
figurar no pólo passivo conjuntamente.
2. oportunidade: ainda que haja provas contra os autores do crime, o
ofendido pode optar por não processá-los;. disponibilidade da ação: o
querelante (ofendido) pode desistir do prosseguimento da ação por ele
intentada através dos institutos do perdão e da perempção.

Tipos de Ação Penal.

a) Pública incondicionada:
Como já mencionado acima o artigo 100, caput, do CP, menciona que "ação
penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do
ofendido. No seu parágrafo primeiro declara, ainda, que a ação pública é
promovida pelo Ministério Público".18
O art.129, I da Constituição Federal dispõe que é função institucional do
Ministério Público, privativamente, promover ação penal pública, na forma
da lei.19
Já o art.24 do Código Processual Penal, preceitua que, nos crimes de ação
pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público,
dependendo, quando exigido por lei, de requisição do ministro da Justiça ou
de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá -
lo (pública condicionada). ²º
Daí a distinção a ser feita entre ação penal pública Incondicionada e
Condicionada: quando promovida pelo Ministério Público sem que haja
necessidade de manifestação de vontade da vítima ou de outra pessoa, a
ação penal é Incondicionada; quando, entretanto, por lei o Órgão Ministerial
depende da representação da vítima ou da requisição o Ministro da Justiça
para a interposição da ação, esta é classificada como Ação Penal Pública
Condicionada.

b) Pública condicionada:
No caso da ação penal pública condicionada, o ofendido autoriza o Estado
a promover a ação penal. A esta autorização dá-se o nome de
representação, com a qual o órgão competente, ou seja, o parquet, está
autorizado a oferecer a denúncia, se for o caso.
Quando a ação penal for condicionada, a lei o dirá, expressamente,
'proceder-se-á mediante representação".
O art.129, I da Constituição Federal dispõe que é função institucional do
Ministério Público, privativamente, promover ação penal pública, na forma
da lei. ²¹
Já o art.24 do Código Processual Penal, preceitua que, nos crimes de ação
pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público,
dependendo, quando exigido por lei, de requisição do ministro da Justiça ou
de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá -
lo (pública condicionada).²²
Consiste a representação do ofendido em um tipo de pedido por meio do
qual o ofendido ou seu representante legal expressam o desejo de
instauração da ação, autorizando a persecução penal.
A representação é um direito da vítima e pode ser exercido por ela ou por
seu representante legal, ou, ainda, por procurador com poderes especiais,
mediante declaração escrita ou oral conforme o artigo art.39, caput, do CPP.
²³
Quando o ofendido for incapaz e não tiver quem o represente legalmente, o
será por curador especial, nomeado, de ofício, ou a requerimento do
Ministério Público, pelo Juiz competente para o processo penal, consoante
os artigos 30 e 33 do Código de Processo Penal, por analogia. Nesse caso
o curador não está obrigado a representar.
O prazo para se exercer o direito de representação é de seis meses,
contados a partir do dia em que a vítima ou o seu representante legal tomar
conhecimento da autoria do crime, conforme os artigos arts.103 do Código
Penal e 38 do Código Processual Penal.
No caso de vítima menor de idade, o prazo contará para seu representante
legal a partir do dia em que tomar conhecimento do fato, desde que tal não
se venha a dar após o representado atingir a maioridade.
Nesta situação, em que o representante legal, ignora o fato acontecido, o
prazo passará a ser contado a partir do momento em que a vítima atingir a
maioridade. No caso de incapacidade mental, isto, obviamente, não se
aplica, pois a representação legal não cessa até que cesse a incapacidade
conforme artigo 25 do CPP a representação será irretratável, depois de
oferecida a denúncia.

c) Pública Condicionada a requisição do Ministro da Justiça:

É a possibilidade do Ministro da Justiça requisitar ao MP o oferecimento da
denúncia, nas situações elencadas no Código Penal: nos crimes contra a
honra praticados contra o Presidente da República ou chefe de governo
estrangeiro (art.145, § único, primeira parte) e nos delitos praticados por
estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art.7º, §3º).
É importante destacar que a requisição não obriga o MP a oferecer a
denúncia.
É um ato discricionário do Ministro da Justiça, podendo ser feita a qualquer
momento, desde que não esteja extinta a punibilidade do infrator. Esse ato,
ainda, deverá atender a razões de ordem política.Com relação a
possibilidade de retratação por parte do Ministro da Justiça a doutrina é
divergente, contudo, a posição dominante é a de que a requisição é
irretratável.

Disposições Gerais sobre a ação pública:

É o Ministério Público “dono" da ação penal pública”, sendo quem exerce a

pretensão punitiva, propondo a ação penal pública desde a peça inicial, que
é a denúncia, até o final.
O artigo 27, do CPP, menciona a hipótese de qualquer pessoa do povo
provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação
penal pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a
autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.
O artigo 41 do Código de Processo Penal menciona quais são os elementos
da denúncia ou da queixa (ação privada):
a) exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias;
b) qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa
identificá-lo;
c) classificação do crime;
d) rol de testemunhas.
Ao receber o inquérito policial o MP pode tomar uma das seguintes
providências:
1. Requerer novas diligências: conforme os artigos 129, VIII, da CF, e artigo
13, II, do CPP, o promotor pode optar por requisitar diretamente à autoridade
a realização da diligência, sem retorno a delegacia de polícia. Pode, também
requerer ao juiz a devolução dos autos a delegacia para a realização das
diligências imprescindíveis, conforme o artigo 16, do CPP;
2. Requerer o arquivamento do inquérito policial. Nesse caso se o juiz
concorda com o pedido ele ordena o arquivamento. Se o juiz discordar do
pedido de arquivamento, conforme o artigo 28, do CPP, remete o inquérito
ao Procurador-Geral de Justiça, que poderá insistir no pedido de
arquivamento, hipótese em que o juiz estará obrigado a determina -lo, ou
oferece a denúncia ou designa outro promotor para fazê-lo;
3. Oferecer a denúncia: peça inicial para apuração dos crimes de ação
pública.

d) Ação Penal Privada:

A ação penal privada é a substituição do direito de imputar do Estado para
o particular, pois o interesse na existência do processo e da punição, é
claramente privado, conforme o artigo art. 100, § 2.º, CP.
A peça inicial da ação penal privada dá-se o nome de queixa crime. Nos
crimes dessa espécie, a lei expressamente menciona a expressão “somente
se procede mediante queixa” (vide a primeira parte do caput do artigo 145,
do CP).
O sujeito ativo (ofendido) é chamado de querelante, e o passivo (ofensor),
de querelado.
Conforme o artigo 38, do CPP, o ofendido decai do direito de queixa após
seis meses a contar da data em que descobre a autoria do delito.
Na Ação Penal de Iniciativa Privada, a queixa deverá ser realizada também
de acordo com a conveniência e oportunidade do ofendido. Este deverá
conduzir o processo, sendo devidamente representado por seu advo gado
com procuração especifica nos autos.
Em caso de morte do ofendido ou de declaração judicial de ausência, o artigo
31, do CPP, estabelece quem tem o direito de intentar a ação privada,
contudo não aplicável a ação penal personalíssima.
No caso da ação privada, a punibilidade será extinta se a vítima promover a
renúncia (Artigo 104 do Código Penal), expressa ou tacitamente (se o
ofendido praticar ato incompatível com a vontade de prestar queixa); perdoar
o querelado (ato bilateral, que demanda concordância do querelado,
ocorrendo durante o transcurso da ação penal); deixar ocorrer a perempção
(sanção processual imposta ao querelante quando não proporciona o devido
andamento ao feito). Também extingue e punibilidade o decurso do prazo
decadencial de seis meses.Vejamos:
Decadência:
É a perda do direito de agir, pelo decurso de determinado lapso temporal,
estabelecido em lei, provocando a extinção da punibilidade do agente. Com
relação a ação privada subsidiária da pública deve-se ressaltar que o
particular ofendido pode decair do seu direito de apresentar queixa, tão logo
decorra o prazo de seis meses, contado a partir da finalização do prazo legal
para o Ministério Público oferecer denúncia, embora não afete o direito do
MP, ainda que fora do prazo, de oferecer denúncia.
Temos outros prazos especiais:
a) seis meses, a partir do trânsito em julgado da sentença que, por motivo
de erro ou impedimento, anule o casamento – art. 236, parágrafo único, CP;
b) 30 dias, a contar da homologação do laudo (art. 529, caput, CPP), é o
prazo para a queixa no caso de crime contra a propriedade imaterial, embora
incida também o prazo de seis meses, antes de começar o de 30 dias.
Renúncia:
Renunciar significa desistir de algo. Na esfera processual penal, indica que
a vítima se recusa a tomar providência contra o seu agressor. A renúncia
ocorre sempre antes do ajuizamento da ação. Se a desistência vier depois,
chama-se perdão. Pode faze-la de maneira expressa (ingressar com petição
ou carta ao agressor) ou tácita (reconciliando-se com o agressor, deixando
isso evidente através de atitudes e gestos).
Assim, renunciando com relação a um, todos os demais serão beneficiados.
Trata-se de ato unilateral do ofendido, que não depende de aceitação do
ofensor. Contudo, no caso de infrações de menor potencial ofensivo, o
acordo para a composição dos danos civis implica em renúncia, conforme o
art. 74, parágrafo único, da Lei 9.099/95 (crimes de menor potencial
ofensivo).
Perdão:
Perdoar significa desculpar. Com relação a ação penal privada exclusiva,
equivale à desistência da demanda, ocorrendo quando a ação já foi iniciada.
É ato bilateral, exigindo, pois, a concordância do autor do crime. A aceitação
do perdão pode ser feita por procurador com poderes especiais, não
havendo necessidade de ser o advogado do agressor.
A aceitação do perdão pode ser feita por procurador com poderes especiais,
não havendo necessidade de ser o advogado do querelado (art. 55,
CPP).Até o trânsito em julgado da sentença condenatória é possível que
ocorra o perdão (art. 106, § 2º, do CP). Pode ocorrer o perdão de forma
expressa ou tácita. Na primeira forma, é possível a sua concessão no
processo (petição, assinada pelo ofendido ou por procurador com poderes
especiais) ou fora dele (deve o querelante firmar um termo, demonstrativo
da desistência da ação, feito pessoalmente ou por procurador com poderes
especiais).
Na situação de ser oferecido no processo intima-se o querelado a se
manifestar em três dias, cientificando-se que o seu silêncio importará em
aceitação, conforme o art. 58, do CPP. Na segunda hipótese (perdão tácito),
o querelante toma atitudes incompatíveis com o seu desejo de ver
processado o agressor.
Perempção:
Ocorre a extinção da punibilidade do querelado, nos casos de ação penal
exclusivamente privada, quando o querelante, por desídia, demonstra
desinteresse pelo prosseguimento da ação. Dessa forma, o juiz, observando
as situações elencadas no artigo 60 do Código de Processo Penal,
reconhece a perempção e coloca um ponto final ao processo. As hipóteses
de perempção estão demonstradas no artigo 60, do CPP, vejamos:
"Art. 60.Nos casos em que somente se procede mediante queixa,
considerar-se-á perempta a ação penal:
I- quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do
processo durante 30 dias seguidos;
II- quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não
comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o
disposto no art. 36;
III- quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a
qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular
o pedido de condenação nas alegações finais;
IV- quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar
sucessor".

e) Ação Penal de Iniciativa Privada Personalíssima:

O único legitimado para prestar a queixa crime é o ofendido, não cabendo
substituição processual (Representante legal) nem sucessão processual
(por morte ou ausência). O único exemplo do Código Penal é o artigo 236.

f) A Ação Penal de Iniciativa Privada Subsidiária da Pública:

Ocorrerá quando o Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo
estipulado por lei (5 dias após receber o inquérito policial, se o réu estiver
preso e 15 dias após receber o inquérito policial, se o réu estiver solto),
podendo o ofendido propor ele mesmo a ação no prazo de seis meses, a
contar do esgotamento desse prazo para o Ministério Público oferecer a
denúncia (art. 38, caput, 2.a parte, c/c art. 46, caput, do CPP).
Neste caso, a vítima não oferecerá denúncia, mas sim queixa substitutiva.
Oferecida queixa pelo ofendido, as atribuições do Ministério Público passam
a ser aditar a inicial, para incluir circunstância constante das provas do
inquérito, mas não descrita na peça inaugural privada, bem como para incluir
algum indiciado esquecido. Pode, ainda, repudiar a queixa, oferecendo
denúncia substitutiva, quando verificar que a peça ofertada pela vítima é
inepta e não preenche os requisitos legais.

Disposições Gerais sobre ação privada:

A queixa é a petição inicial, contendo a acusação manifestada pela vítima,

através de seu advogado com procuração específica nos autos, contra o
agente do fato delituoso, nas ações penais privadas.
O artigo 41 do Código de Processo Penal menciona quais são os elementos
da denúncia ou da queixa (ação privada):
a) exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias;
b) qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa
identificá-lo;
c) classificação do crime;
d) rol de testemunhas. 25
Ação civil ex-delicto
Trata-se da ação ajuizada pelo ofendido, na esfera cível, visando obter
indenização pelo dano causado pela infração penal, se existente. Trata -se
de um processo de execução, uma vez que a sentença condenatória origina
um título executivo (art. 91, I, do Código Penal).O sistema jurídico brasileiro
possibilita a separação da jurisdição (penal e/ou civil).
Mesmo com a separação, prevalece a justiça penal sobre a civil, quando se
tratar da indenização de crime e aquela julgar que inexistiu o fato ou tiver
afastado a autoria.
A partir da vigência da Lei 11.719/2008, o juiz criminal fixará valor mínimo
para a para a reparação dos danos causados pela infração penal, na
sentença condenatória. Transitando em julgado a sentença a mesma pode
ser levada ao juízo cível para que o ofendido alcance a reparação do dano
(art. 63, CPP).
É bom lembrar que se o juízo penal afirmar a inexistência do fato ou
considerar que o réu não foi o autor da infração penal, termina a
possibilidade de ingresso na esfera civil.

Jurisdição
É o poder de julgar atribuído, constitucionalmente, ao Estado (inerente aos
magistrados/autoridades) para aplicar a lei abstrata aos casos concretos
apresentados, resolvendo negócios e contendas.
Normalmente a atividade jurisdicional é exercida pelos magistrados,
contudo, o artigo 52, I e II, da CF, possibilita ao Senado Federal que
processe e julgue diversas autoridades, vejamos:
. Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos
crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da
mesma natureza conexos com aqueles;(Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 23, de 02/09/99)
II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros
do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério
Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos
crimes de responsabilidade;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº
45, de 2004)¹
{...}Da mesma forma, as Constituições Estaduais têm estabelecido regras
parecidas, fixando a competência de Tribunais especiais para julgar o
Governador, o Vice-Governador, etc.

Princípios da Jurisdição
a) Princípio do Juiz Natural (Art. 5°, XXVII e LIII da CF): Tem direito de ser
julgado pelo juiz natural da causa, ou seja, têm o direito de ser julgados por
um magistrado de ofício, concursado.

b) Princípio da Investidura: A jurisdição só pode ser exercida por quem tenha

sido regularmente investido (concedida formalmente por meio de lei) no
cargo de juiz e esteja no exercício de suas funções.

c)Princípio do Devido Processo Legal (Art. 5°, LIV, CF): O cidadão tem o
direito de galgar o trâmite legal do processo em todas as suas etapas e
dispor do princípio do contraditório e da ampla defesa.

d) Princípio da Indeclinabilidade da Prestação Jurisdicional (Art. 5°, XXXV,

CF): O juiz tem o dever dejulgar os casos a ele apresentados.

e) Princípio da Indelegabilidade: Nenhum juiz podedelegar sua jurisdição a

outro órgão, pois estaria violando o princípio do juiz natural.

f) Princípio da Improrrogabilidade: As partes não podem subtrair ao juízo

natural o conhecimento de determinada causa.

g) Princípio da Unidade: a jurisdição é única, pertencente ao Poder

Judiciário.
h) Princípio da Inércia: O juiz não pode dar início a ação penal.

i) Princípio da inevitabilidade:As partes não podem recusar o juiz, salvo se

houver casos de suspeição, incompetência ou impedimento.

Espécies da Jurisdição.
Divide-se em:

1. Comum (ordinária): Consiste na justiça comum e seus órgãos

(Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais, Superior
Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal)

2. Especial (extraordinária): Possuem caráter específico e restrito a

uma determinada matéria. É o caso da Justiça Militar (Tribunais
Militares e Superior Tribunal Militar), Justiça Eleitoral (Tribunais
Regionais Eleitorais e Tribunal Superior Eleitoral) e Justiça do
Trabalho (Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunal Superior do
Trabalho).

Competência
COMPETÊNCIA ABSOLUTA E
COMPETÊNCIA RELATIVA (critérios
para se fixar a competência)
Absoluta: Diz-se por “absoluta” a competência em razão da matéria (Ratione
materiae) e em razão da prerrogativa funcional (Ratione Personae), uma vez
que tais questões tratam de matéria de ordem pública, não podendo ser
prorrogadas e nem modificadas pelas partes.
Seu reconhecimento pode ocorrer em qualquer tempo ou grau de jurisdição
gerando a nulidade absoluta do feito. Coloca-se nesse perfil a competência
em razão da matéria (ex.: federal ou estadual; cível ou criminal; matéria
criminal geral ou especializada) e a competência em razão da prerrogativa
de função (ex.: julgamento de juiz de direito deve ser feito pelo Tribunal de
Justiça etc.).
Relativa: Diz respeito à competência territorial (Ratione Loci), sobre a qual
prevalece o interesse da parte que a suscitou. Pode ser contestada por meio
da exceção de incompetência.
Não havendo contestação, a competência não mais poderá ser alterada no
desenrolar do processo, passando de relativa à absoluta. Segundo o
doutrinador Guilherme de Souza Nucci, “a divisão entre competência
absoluta e relativa – a primeira improrrogável, enquanto a segunda
admitindo prorrogação – é dada pela doutrina e confirmada pela
jurisprudência, embora não haja expressa disposição legal a respeito”.³

O lugar da infração:

O artigo 70, caput, 1° parte, do CPP, menciona que o foro competente, em

regra, para ser julgada a causa, é o lugar da consumação do crime. No caso
da tentativa, será o foro competente o local onde se deu o último ato
executório. Vejamos:
. Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se
consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for
praticado o último ato de execução.
§ 1° Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar
fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido
praticado, no Brasil, o último ato de execução.
§ 2° Quando o último ato de execução for praticado fora do território
nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora
parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.
§ 3° Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou
quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada
nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela
prevenção. 4
O Código de Processo Penal adotou a teoria do resultado, ou seja, é
competente para apurar a infração penal o foro onde ocorreu a consumação
do delito.
Existe, na doutrina, um conflito entre o referido art. 70 do CPP e o art. 6.º do
CP, já que nesse último código adota-se a teoria da ubiquidade (“considera-
se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo
ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o
resultado”).
Para doutrinador Guilherme de Souza Nucci, a solução é a seguinte: “Assim,
reserva-se a teoria da ubiquidade, adotada pelo Código Penal, para a
hipótese do delito que se iniciou em um país estrangeiro e findou no Brasil
ou vice-versa (é o chamado crime à distância).
Com isso, resguarda-se a soberania brasileira para levar o agente a
julgamento, desde que qualquer parte da infração penal tenha tocado solo
nacional, constituindo um prestígio ao princípio da territorialidade. No mais,
levando-se em consideração apenas delitos praticados, integralmente,
dentro do território brasileiro, aplica-se o art. 70”. 5
Com relação ao local da infração temos algumas ressalvas:

 O crime plurilocal envolve duas ou mais comarcas, ao passo que o

crime à distancia é o delito iniciado no Brasil e se consuma fora dele
ou vice-versa. Na hipótese do ilícito ter iniciado na comarca X e o
resultado se verificado na comarca Y, em regra, considerando o
artigo 70 do Código Penal , a competência seria da comarca Y.
Contudo, prevalece o entendimento jurisprudencial de que, no caso
de homicídio doloso, o foro competente é o do local da conduta.

 O crime qualificado pelo resultado é aquele que o agente pratica

todos os elementos do tipo penal e ainda lhe acrescenta um
resultado. Fernando Capez menciona que “o crime qualificado pelo
resultado é um único delito, que resulta da fusão de duas ou mais
infrações autônomas. Trata-se de crime complexo.”6

Fixa-se a competência pelo lugar onde ocorreu o resultado qualificador.

Entretanto, baseado na mesma jurisprudência acima é possível ser adotado
o mesmo critério.

 . O crime de fraude no pagamento por meio de cheque sem

provisão de fundos tem como foro competente o lugar onde se deu
a recusa do pagamento. Vejamos as súmulas:

 Súmula 521 do STF: “O foro competente para o processo e

julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da
emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local
onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.7
 Súmula 244 do STJ: “Compete ao foro do local da recusa processar
e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de
fundos”.8

 O crime de estelionato mediante falsificação de cheque: Súmula 48

do STJ: “Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita
processar e julgar crime de estelionato cometido mediante
falsificação de cheque”.9
  As infrações de menor potencial ofensivo: o art. 63 da Lei 9.099/95,
menciona que “a competência do Juizado será determinada pelo
lugar em que foi praticada a infração penal”. 10
Nesse caso o doutrinador Guilherme de Souza Nucci, esclarece:
"Posicionamo-nos pela teoria da ubiquidade, podendo ser tanto o lugar da
ação ou omissão quanto o lugar do resultado.
O termo “praticar” quer dizer tanto “levar a efeito” ou “realizar” – que daria o
sentido de consumação –, quanto “executar” – conferindo a impressão de
ser ação, motivo pelo qual o melhor a fazer é acolher a teoria mista,
aceitando como foro competente ambos os lugares, certamente quando a
infração penal comportar essa divisão entre ação e resultado. Havendo
conflito, dirime-se pela prevenção, ou seja, torna-se competente o primeiro
juiz que conhecer do feito". 11

 Crime de falso testemunho prestado em carta precatória: O foro

competente é o da comarca deprecada, uma vez que o crime
consuma-se no local em que o depoimento é prestado. Há
divergência na doutrina, defendendo que o foro competente seria o
deprecante, em razão que nele é que serão sentidos os efeitos do
falso.

 Crime de extorsão mediante sequestro: Ocorre a consumação no

momento em que a pessoa é sequestrada. Contudo, a vítima pode
ser levada para vários cativeiros em diferentes cidades, hipótese de
crime permanente praticado em território de duas ou mais
comarcas, estabelecendo o artigo 71 do CPP, que qualquer delas
é competente. Nesse caso a competência será firmada por
prevenção. Há divergência doutrinaria, ou seja, para o doutrinador
Cleber Masson, " o juízo competente para o seu processo e
julgamento é o do local em que ocorreu o sequestro, com o objetivo
da obtenção da vantagem (art. 70, caput, do CPP)".12

 Crime praticado em local certo, ocorrendo incerteza quanto a

pertencer a uma ou a outra comarca, ou crime praticado em local
incerto na divisa de duas ou mais comarcas: Na primeira situação
não se sabe o local exato da consumação, contudo, se tem certeza
e que o crime ocorreu no trajeto entre comarcas. Na segunda
hipótese o crime foi praticado em local certo, entretanto há
incerteza quanto a pertencer a uma ou a outra comarca. Em ambas
situações a competência será fixada entre uma delas pela
prevenção (artigo 70, parágrafo 3° do CPP).

Em algumas situações não é possível a aplicação da competência pelo local

da consumação do delito, em razão de não ter havido consumação ou por
ter ele ocorrido fora do território brasileiro, conforme os artigos 70, caput, 2°
parte, parágrafo 1°, 2°; 88,89 e 90 do CPP.
O domicílio ou residência do réu:

Quando não se tem conhecimento sobre o local da consumação do crime,

vale a regra supletiva do foro do domicílio ou residência do réu. Se o réu
tiver mais de um domicílio ou residência, a competência será firmada pela
prevenção (art. 72, § 1º, do CPP).
E se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será
competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato (art. 72, § 2º, do
CPP). Já no caso da ação penal exclusivamente privada, exceto subsidiária,
mesmo que conhecido o local da infração, o querelante pode optar pelo foro
do domicílio ou residência do réu (artigo 73, do CPP).

A matéria como regra específica de competência:

A competência ratione materiae, é estabelecida em razão da natureza do

delito cometido. Assim como a distribuição, este não é um critério de fixação
de foro, tendo ele a intenção de encontrar o órgão a que compete o processo
e julgamento da infração.
O critério de competência em razão da matéria é regulado pelas leis de
organização judiciária, excetuada a competência privativa do Tribunal do Júri
( artigo 5º, XXXVIII, d, da Constituição Federal.Uma vez fixada a
competência pelo lugar da infração ou pelo domicílio ou residência do réu
(art.69, I e II, do CPP), será necessário fixar a justiça competente em razão
da natureza da infração, em razão da matéria. Vejamos:

 Justiça pode ser Especial, que se divide em Justiça Militar e Justiça

Eleitoral ; e

 Comum, que se divide em Justiça Federal e Justiça Estadual.

Em relação à jurisdição especial, a Constituição Federal menciona que

compete à Justiça Eleitoral (artigo 121, da CF), julgar os crimes eleitorais e
os seus conexos.
Ainda, menciona a competência da Justiça Militar (artigo 124, da CF), ou
seja, processar e julgar os crimes militares previstos em lei. Finalmente, a
Justiça Comum Estadual tem a competência residual, ou seja, é
competência da Justiça Estadual tudo o que não for de competência das
jurisdições federal e especial.
Competência por prevenção e distribuição:

Através da distribuição, haverá a fixação da competência do juízo quando,

houver mais de um juiz igualmente competente em uma mesma
circunscrição judiciária (artigo 69, lV, do CPP).
Contudo, se na mesma comarca existirem vários juízes igualmente
competentes para o julgamento do caso, considerar-se-á competente pelo
critério da prevenção aquele que se adiantar aos demais quanto à prática de
alguma providência processual ou extraprocessual (exemplo: a decretação
da prisão preventiva, a concessão de fiança etc.).

Competência por conexão ou continência:

Ocorre a conexão quando duas ou mais infrações estão ligadas por um

liame, sendo que estes crimes devem ser julgados em um só processo em
virtude da existência desse nexo (artigo 69,VI, do CPP).
Já há continência quando duas ou mais pessoas são acusadas pelo mesmo
crime, ou se o comportamento do indivíduo configurar concurso formal,
aberratio criminis (resultado diverso daquele pretendido) com duplo
resultado e aberratio ictus (erro na execução), conforme o art. 69, V, do CPP.
Pelo exposto, percebe-se que a continência e a conexão são critérios de
prorrogação de competência e não de fixação.

Competência por prerrogativa de função:

A competência por prerrogativa de função ou competência em razão da

pessoa é determinada pela função da pessoa, ou seja, é garantia própria do
cargo ou função. (art.69, V, do CPP).
A prerrogativa de função, no CPP, está disposta nos arts. 69, VII, 84, 85, 86
e 87, denominado como competência originária.
A Constituição Federal no seu artigo 96, III, menciona a respeito da
competência atribuída aos Tribunais de Justiça para processar e julgar os
Juízes de Direito e os membros do Ministério Público estadual, com
ressalvas à competência da Justiça Eleitoral.
Já a competência para julgar Juízes do Trabalho, Federais e Militares, bem
como os membros do MP da União, é do Tribunal Regional Federal da área
onde exercerem as respectivas funções, ressalvando-se a competência da
Justiça Eleitoral, será sempre do STF e do STJ, conforme mencionado nos
arts. 102, I, "b" e "c" e 105, I, "a", da da carta magna (competência criminal).
O artigo 102, inciso I, alíneas b e c da Constituição Federal, menciona que
o STF é competente para o julgamento nos crimes comuns, incluindo -se os
crimes eleitorais e contravenções, do Presidente da República, Vice-
Presidente da República, membros do Congresso Nacional, seus próprios
Ministros, o Procurador-Geral da República, os Ministros de Estado, os
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, os membros dos
Tribunais Superiores, os Tribunais de Contas da União e os chefes de
missão diplomática de caráter permanente.
Já segundo o artigo 105, inciso I, alínea “a”, da CF, cabe ao STJ julgar: nos
crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e,
nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de
Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de
Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais
Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos
Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público
da União que oficiem perante Tribunais.
O artigo 108, inciso I, alínea “a”, da CF, menciona que ao TRF, cabe julgar
e processar os ocupantes dos seguintes cargos: juízes federais da área de
sua jurisdição incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos
crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público
da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.
Conforme o disposto no artigo 96, inciso III da Carta Constitucional, compete
aos Tribunais de Justiça, o julgamento dos juízes estaduais e do Distrito
Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público Estadual,
nos crimes comuns e de responsabilidade, excetuando a alçada Eleitoral.
É bom lembrar o disposto nas súmulas n” 702 e 721 do STF. A primeira
menciona que o julgamento dos prefeitos nas questões criminais, referentes
à justiça comum estadual, fica vinculada ao Tribunal de Justiça local, e nos
demais casos a competência será aquela do respectivo Tribunal de segundo
grau.
Com relação a segunda Súmula, dispõe ser de competência do Tribunal do
Júri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Modificações de competência:

Com relação a modificação de competência podemos entender que há

regras sobre competência material e funcional, que por sua vez poderão ser
modificadas nas hipóteses de prorrogação de foro, delegação e
desaforamento.
A prorrogação da competência é a possibilidade de substituição da
competência de um juízo por outro, podendo ser necessária ou voluntária; a
necessária decorre das hipóteses de conexão e continência; e a voluntária
ocorre nos casos de incompetência territorial quando não oposta a exceção
no momento adequado, ou nos casos de foro alternativo.
A delegação é o ato pelo qual um juiz passa para o outro a atribuição
jurisdicional que é sua. Essa delegação pode ocorrer de duas formas, interna
ou externa.
A delegação interna ocorre quando um juiz cede a outro a competência para
praticar atos no processo, inclusive decisórios, neste caso não há uma
modificação de competência, mas sim de atribuições (juízes substitutos e
juízes auxiliares do titular do Juízo) .
Já a delegação externa é utilizada nos casos em que os atos são praticados
em juízos diferentes, isto é, quando há o uso das cartas precatórias,
rogatórias e de ordem.
O desaforamento ocorre privativamente nos crimes de competência do
Tribunal do Júri. O pedido poderá ser proposto pela acusação, por
representação do juiz, pelo assistente de acusação ou a requerimento do
acusado e será endereçado ao Tribunal de Justiça. Nessa ordem, a Súmula
712 do STF diz que “é nula a decisão que determina o desaforamento de
processo da competência do júri sem audiência da defesa”
MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS DIVERSAS DA PRISÃO

A maior inovação trazida pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, é a criação

das denominadas MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO, nos
exatos termos do Art. 319 do Código de Processo Penal (LOPES, 2012, p.
852).
No entanto, antes de abordar as medidas cautelares em espécie é
importante compreender os aspectos gerais de sua aplicação, no âmbito do
Direito Processual Penal.
Assim, é importante depreender os requisitos, bem como os critérios para a
escolha das medidas cautelares diversas da prisão. Os requisitos e os
critérios gerais de escolha das medidas cautelares adequadas estão
previstos no Art. 282 do Código de Processo Penal, tendo em vista o
princípio da PROPORCIONALIDADE DA MEDIDA.
As medidas cautelares pessoais diversas da prisão tem o objetivo
de assegurar o bom andamento do processo e só em último caso serão
descartadas em prol da prisão denominada preventiva (vide Arts. 282 §§
4º e 6º c/c 312 e ss., todos do CPP). Portanto, no atual sistema processual
penal as medidas cautelares devem, em regra, anteceder as prisões
cautelares. Conforme lições de AURY LOPES JÚNIOR:
"A medida alternativa somente deverá
ser utilizada quando cabível a prisão
preventiva, mas, em razão da
proporcionalidade, houver outra
restrição menos onerosa que sirva para
tutelar aquela situação" (LOPES, 2012,
p. 853).

REQUISITOS PARA DECRETAÇÃO DAS

MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA
PRISÃO
O Art. 282, inciso I do Código de Processo Penal define os critérios objetivos
que devem permear a decisão judicial a respeito do cabimento ou não das
medidas cautelares .
Conforme o dispositivo legal supracitado três são os critérios que viabilizam
a adoção das medidas cautelares: Risco para aplicação da lei penal; risco
para a investigação ou instrução criminal; e nos casos expressamente
previsos, risco de o investigado ou acusado voltar a praticar outras infrações
penais. Senão vejamos:

a) NECESSIDADE PARA APLICAÇÃO DA LEI PENAL: O primeiro requisito

tem o condão de viabilizar a futura execução da lei penal. Ocorre quando
existe a possibilidade de que o investigado ou acusado tentar subtrair-se ao
cumprimento da pena em casos de futura condenação;
b) NECESSIDADE PARA A INVESTIGAÇÃO OU INSTRUÇÃO
PROCESSUAL: O segundo requisito tem o condão de viabilziar a
investigação preliminar (inquérito policial, Comissão Parlamentar de
Inquérito, etc), bem como a produção da prova sob o crivo do contraditório,
no âmbito judicial.
c) NOS CASOS EXPRESSOS PARA IMPEDIR A REINCIDÊNCIA: O terceiro
requisito é importante, tendo em vista a potencial e provavel possibilidade
de o agente praticar nova infração penal.

Portanto, não é suficiente a mera conveniência, mas, sobretudo, tutelar os

escopos do processo penal.
Ademais, para a escolha da medida cautelar mais adequada ao caso
concreto, o magistrado deverá observar sua adequação à GRAVIDADE DO
CRIME, bem como às CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO e as CONDIÇÕES
PESSOAIS do indivíduo (vide Art. 282, inciso II do Código de Processo
Penal).
Pode-se perceber que o juiz deve atender a um critério
de PROPORCIONALIDADE, para a decretação de qualquer medida
cautelar.

REGRAS E PROCEDIMENTO DE
APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES
Preliminarmente, é importante salientar que as medidas cautelares diversas
da prisao (vide Art. 319 do Código de Processo Penal) não podem ser
aplicadas às infrações penais (crimes ou contravenções penais) para as
quais NÃO exista cominação abstrata de pena privativa de liberdade ,
haja vista que violaria o postulado da proporcionalidade.
As medidas cautelares, conforme Art. 282 § 1º do Código de Processo
Penal podem ser aplicadas, conforme o caso concreto, bem como as
necessidade anteriormente
analisadas, ISOLADAS ou CUMULATIVAMENTE.
É imperioso ressaltar que somente o magistrado, por meio de decisão
devidamente fundamentada (vide Art. 93, inciso IX da Constituição da
República) poderá decretar a aplicação de qualquer medida cautelar. No
entanto, se, durante o inquérito policial, é proibido ao magistrado decretar ex
officio a medida cautelar, isto, pois, dependerá de representação da
autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público. Entretanto, no
curso do processo penal o magistrado poderá decretá-las de ofício (vide Art.
282 § 2º do Código de Processo Penal). O procedimento das medidas
cautelares está previsto no Art. 282 § 3º do Código de Processo Penal.
Ademais, a detração (vide Art. 42 do Código Penal) não tem aplicação no
âmbito das medidas cautelares diversas da prisão, exceto a internação
provisória (vide Art. 319, inciso VII do Código de Processo Penal).

As medidas cautelares diversas da prisão estão expressamente previstas no

Art. 319 do Código de Processo Penal. Diante da relevância de tais medidas
cautelares é importante apresentá-las.
É importante salientar que existem outras medidas cautelares reguladas em
legislações penais e processuais penais especias. Nesse sentido, é
interessante salientar que a Lei 11.340/2006, conhecida popularmente como
"Lei Maria da Penha" traz em seu bojo uma série de medidas cautelares
denominadas "MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA (nesse sentido vide
Arts. 18 a 24 da Lei 11.340/2006).
Conforme o entendimento doutrinário de AURY LOPES JÚNIOR o rol de
medidas cautelares diversas da prisão é taxativo. Sendo assim, não há
espaço para o emprego da integração analógica (LOPES, 2012, p. 782).
Com efeito, toda e qualquer medida de natureza cautelar, no âmbito do
processo penal brasileiro, somente pode ser decretada quando prevista
expressamente na lei e obsevados seus requisitos legais, conforme o caso
concreto e o postulado da proporcionalidade.

COMPARECIMENTO PERIÓDICO EM JUÍZO

A medida cautelar de comparecimento periódico em juízo está prevista no

Art. 319, inciso I do Código de Processo Penal. Trata-se da determinação de
que o indivíduo compareça periodicamente à presença do juiz.
O objetivo dessa medida cautelar é viabilizar ao juiz certo grau de
fiscalização nas atividades realizadas pelo indivíduo investigado ou
denúnciado. Portanto, o indivíduo deverá, necessariamente, informar ao juiz
suas atividades apresentando justificativas.
O comparecimento periódico será fixado pelo juiz e a frequência de
comparecimento pode ser definida mensalmente. No entanto, o magistrado
deverá levar em consideração a jornada de trabalho do indiciado ou
acusado.

PROIBIÇÃO DE ACESSO OU FREQUÊNCIA A DETERMINADOS

LUGARES

A proibição de acesso ou frequência a determinados lugares está prevista

no Art. 319, inciso II do Código de Processo Penal e terá cabimento para
impedir novas infrações penais por parte do indiciado ou acusado.
O juiz poderá determinar ao indivíduo que permaneça distante de
determinados lugares, como por exemplo estádios de futebol, casas
noturnas, bares e restaurantes etc. A determinação do lugar de acesso ou
frequência proibida será analisada pelo juiz conforme o caso concreto.

PROIBIÇÃO DE MANTER CONTATO COM PESSOA DETERMINADA

A proibição de manter contato com pessoa determinada está prevista no Art.

319, inciso III do Código de Processo Penal e terá cabimento quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato concreto, deva o indivíduo, indiciado ou
acusado, manter distância de pessoa específica, haja vista a possibilidade
de nova infração penal.
O magistrado, em hipótese alguma, poderá proibir que o indivíduo tenha
contato direto com seu advogado, sob pena de patente constrangimento
ilegal e revogação da medida cautelar.

PROIBIÇÃO DE AUSENTAR-SE DA COMARCA

A proibição cautelar de ausentar-se da comarca está prevista no Art. 319,

inciso IV do Código de Processo Penal e poderá ser decretada com o escopo
de impedir a saída da comarca do juízo competente, quando for importante
para a realização da investigação preliminar, bem como da instrução
processual penal.
Essa medida pode ser decretada, por exemplo, para que seja realizado o
reconhecimento do sujeito (vide Arts. 226 a 228 do Código de Processo
Penal).
O juiz poderá, conforme o caso, atendendo à razoabilidade, bem como à
proporcionalidade da medida, autorizar a saída do indivíduo para que possa
exercer eventual atividade laborativa.

RECOLHIMENTO DOMICILIAR NO PERÍODO NOTURNO

A medida cautelar diversa da prisão de recolhimento domiciliar no período

noturno, está prevista no Art. 319, inciso, V do Código de Processo Penal.
Essa medida só será decretada quando houver prova de que o indivíduo,
indiciado ou acusado, tenha residência e trabalho fixos. Assim, durante o
período noturno, que deve ser definido com um critério físico-astronômico, o
indivíduo não poderá se retirar das dependências de sua residência.
O juiz pode abrir exceções para que indivíduo possa frequentar
estabelecimentos de ensino, bem como o local de trabalho.

SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA OU DE ATIVIDADE

DE NATUREZA ECONÔMICA OU FINANCEIRA

A medida cautelar diversa da prisão de suspensão do exercício de função

publica ou de qualquer atividade econômica ou financeira está prevista no
Art. 319, inciso VI do Código de Processo Penal.
Essa medida cautelar tem cabimento quando houver fundado receio de que
a utilização das atividade mencionadas possam ser dirigidas à prática de
infrações penais.
Nesse caso, o juiz deverá determinar a comunicação ao órgão publico ou a
entidade de classe. Por exemplo: suspender o exercício da advocacia e
comunicar tal medida à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

INTERNAÇÃO PROVISÓRIA DO ACUSADO

A medida cautelar de internação provisória do acusado está prevista no Art.
319, inciso VII do Código de Processo Penal.
Essa medida cautelar só tem cabimento nos casos de infrações penais
praticadas mediante violência ou grave ameaça (homicídio, roubo, extorsão,
sequestro etc).
Essa medida cautelar, nos termos do dispositivo supracitado terá cabimento
quando o acusado: praticar crime com o emprego de violência ou grave
ameaça; que a inimputabilidade ou semi-imputabilidade esteja devidamente
demonstrada por perícia (vide Arts. 149 a 154 do Código de Processo Penal);
e quando houver risco de reiteração perigosa.

FIANÇA

A medida cautelar de fiança está prevista no Art. 319, inciso VIII do Código
de Processo Penal e será concedida como caução ou contracautela para
que o indivíduo, indiciado ou acusado não fuja.
Assim sendo, a fiança terá cabimento para assegurar o comparecimento a
todos os atos do processo penal, evitar a obstrução do seu respectivo
andamento, bem como em caso de resistência injustificada à ordem judicial.
A fiança pode ser concedida no âmbito do instituto da liberdade provisória e
está prevista no Art. 5º, inciso LXVI da Constituição Federal, bem como
prevista e regulada no Art. 310, inciso III do Código de Processo Penal, bem
como regulada nos Arts. 321 a 350 do Código de Processo Penal brasileiro.
Ademais, a fiança poderá ser aplciada cumuladamente com outras medidas
cautelares ou isoladamente, observando os dispositivos supracitados (vide
Art. 319, § 4º do Código de Processo Penal).

MONITORAÇÃO ELETRÔNICA

A medida cautelar diversa da prisão de monitoração eletrônica está prevista

expressamente no Art. 319, inciso IX do Código de Processo Penal
brasileiro.
A monitoração eletrônico, também está previsto nos Art. 146-A a 146-D da
Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210 de 11 de julho de 1984). Entrementes,
é utilizada, aqui, para efeitos de execução da repriminda penal, por exemplo,
no caso de saída temporária (vide Arts. 122 a 125 da LEP).
No entanto, no processo penal é utilizada como medida cautelar diver sa da
prisão e que apresenta bastante utilidade prática, pois trata-se de medida
cautelar bastante eficiente e mais útil do que a prisão provisória.
Conforme AURY LOPES JÚNIOR a monitoração eletrônica é um dispositivo
desenvolvido na década de 60 pelo psicólogo americano ROBERT
SCHWITZGEBEL e utilizada, pela primeira vez, pelo juiz JACK LOVE do
Novo México, nos USA (LOPES, 2012, p. 864).
Consiste em monitorar o indivíduo por meio de equipamento com (GPS)
acoplado que pode ser tornozeleira, pulseira etc. Esse equipamento pode
identificar a localização do indivíduo, inclusive, possibilitando o cumprimento
de outras medidas cautelares, como por exemplo, a proibição de
comparecimento a determinados lugares.

PRISÃO CAUTELAR DOMICILIAR

A prisão cautelar domiciliar está prevista e regulada nos Arts. 317 a 318 do
Código de Processo Penal brasileiro.
Essa denominada prisão cautelar domiciliar é distinta da medida cautelar
domiciliar pois é concedida em substituição à prisão preventiva em virtude
de situações pessoais do preso não possibilitando ao indivíduo ausentar-se
de sua residência sem autorização judicial.
Ademais, é distinta da pena privativa de liberdade no regime aberto (regime
aberto domiciliar conforme Art. 117 da Lei 7.210/84), haja vista que nest a
hipótese não há sentença condenatória com trânsito em julgado.
A prisão domiciliar consiste no efetivo recolhimento do preso em sua
residência, não podendo dela se ausentar sem a devida autorização do juízo
competente.
Conforme Art. 318 do Código de Processo Penal, a prisão domiciliar será
concedida ao preso que teve a prisão preventiva decretada quando: for
maior de 80 (oitenta) anos; se estiver extremamente debilitado por motivo
de alguma doença grave (exemplo SIDA); quando o indivíduo for
indispensável para os cuidados especiais de menor de seis anos de idade
ou portador de deficiência física ou mental; bem como, no caso de gestante
a partir do 7º (sétimo) mês de gestação ou sendo esta de alto risco.
Conforme Art. 318, parágrafo único, do Código de Processo Penal, para
decretação da prisão cautelar domiciliar o juiz exigirá prova idônea para a
demonstração das situaçãos factuais supramencionadas (por exemplo a
prova documental).
É importante salientar que a prisão cautelar domiciliar não se confunde
com a PRISÃO ESPECIAL, prevista no Art. 295 do Código de Processo
Penal brasileiro, direcionada a algumas pessoas, haja vista que a prisão
especial, prevista no dispositivo supramencionado consiste
exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum
(vide Art. 295 § 1º do Código de Processo Penal brasileiro).

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSÃO OU

PROIBIÇÃO DA HABILITAÇÃO OU
PERMISSÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO
AUTOMOTOR
O Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/1997) no Art. 294 regulamentou
a suspensão ou proibição da habilitação ou permissão para dirigir veículo
automotor.
Trata-se de medida cautelar aplicável aos crimes de trânsito (Arts. 302 a 312
do CTB). Trata-se, portanto, de decisão cautelar que pode ser decretada em
qualquer fase da investigação ou da ação penal, havendo necessidade para
garantia da ordem pública.
O objetivo dessa medida cautelar será impedir que o condutor de veículo
automotor, investigado, indiciado ou acusado, continue a provocar danos ou
a colocar em risco a incolumidade no trânsito.

QUESTÕES DIVERSAS
Existem questões não diretamente relacionadas ao tema das medidas
cautelares, mas, contudo, importantíssimas, pois relacionadas ao tema das
prisões cautelares no âmbito do Direito Processual Penal.
USO DE ALGEMAS

O uso de Algemas não está previsto ou regulado expressamente no Código

de Processo Penal. Na verdade, o Código só faz referência ao emprego de
algemas no Art. 474 § 3º, no que tange ao procedimento especial do Tribunal
do Júri, destinado ao julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
Ademais, o Art 199 da Lei 7.210 de 11 de julho de 1984, determina que o
emprego de algemas será disciplinado por decreto federal. No entanto, tal
decreto não existe e no momento não há regulamentação legal ou
administrativa na utilização dos denominados "ferros", algemas ou grilhões.
No Brasil o Art. 180 do Código de Processo Criminal do Império de 1832,
regulamentava a temática. Nesse sentido o Art. 28 do Decreto nº 4.824, de
22 de novembro de 1871, regulamentava a sanção para o funcionário que
conduzisse o preso com ferros, algemas ou cordas, salvo nos casos
necessários.
Atualmente o Código de Processo Penal Militar (vide Decreto-lei 1.002/1969)
prevê a regulamentação das algemas no Art. 234.
O Código de Processo Penal prevê, no Art. 284, a respeito do emprego de
força. Ademais, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº
11 que determina expressamente que: "Só é lícito o uso de algemas em
caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à
integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,
justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e
de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem
prejuízo da responsabilidade civil do Estado".

PRISÃO EM FLAGRANTE
CONCEITO DE PRISÃO EM FLAGRANTE
O vocábulo flagrante tem origem latina e provém etimologicamente da
palavra "flagrare", significando o que está queimando, ardendo, em chamas,
abrasador. No vernáculo pátrio brasileiro é utilizado para representar o que
é manifesto, claro, patente ou evidente. Na hipótese do FLAGRANTE
DELITO, a palavra é utilizada para ilustrar que alguém foi surpreendido
no exato momento em que, supostamente, está praticando uma
infração penal (MOSSIN, 2010, p. 395).
A prisão em flagrante é uma medida de caráter pré-cautelar que se inicia
com natureza administrativa, sendo, depois jurisdicionalizada, tendo por
objetivo evitar a prática delitica ou deter o seu suposto autor, bem como
tutelar a prova da ocorrência do delito e sua respectiva autoria (BADARÓ,
2014, p. 724/725).
A prisão em flagrante delito está prevista no Art. 5º, inciso LXI da
Constituição Federal e regulamentada nos Arts. 301 a 309 do Código de
Processo Penal. Destarte, realizaremos a abordagem das questões
referentes à prisão em flagrante.

QUEM PODE PRENDER EM FLAGRANTE

DELITO?
O Art. 301 do Código de Processo Penal prevê expressamente quem pode
prender em flagrante delito e a resposta à isso é simples: QUALQUER
PESSOA PODERÁ!
As autoridades policiais e seus agentes tem o DEVER DE PRENDER quem
quer que seja encontrado em flagrante de crime, esta hipótese é denominada
de FLAGRANTE COMPULSÓRIO. Ademais, é importante salientar que
essas autoridades (vide Art. 144 da Constituição da República) além de
possuir o dever de prender em flagrante, sobretudo, responderão pela
omissão administrativa e criminalmente e, eventualmente até mesmo pelo
resultado ocorrido se podiam evitar a consumação do delito, nesse sentido
é o disposto no Art. 13 § 2º alínea "a" do Código Penal brasileiro, que trata
da relevância penal da omissão (MIRABETE, 2008, p. 381).
Além das autoridades policiais, que possuem o dever de prender em
flagrante delito, qualquer pessoa do povo poderá efetuar a captura de
alguém que seja encontrado em flagrante, está hipótese é denominada pela
doutrina de FLAGRANTE FACULTATIVO, pois o Estado confere, apenas,
uma faculdade, trata-se do exercício regular de um direito expressamente
reconhecido pelo legislador.
 ESPÉCIES DE FLAGRANTE DELITO
Existem várias modalidades de prisão em flagrante, algumas previstas na
lei, enquanto outras decorrem de construções doutrinárias e/ou
jurisprudenciais. Assim, vejamos as espécies de prisões em flagrante:

I - FLAGRANTE PRÓPRIO OU PROPRIAMENTE DITO

O Art. 302, inciso I e II define as hipóteses de flagrante propriamente dito,

isto, pois, estas modalidades muito se aproximam do significado originário
da expressão "flagrante". O Art. 302, inciso I dispõe que: "considera-se em
flagrante delito quem está cometendo a infração penal". Nesta situação
o agente é encontrado durante a realização de atos executórios de
determinado crime.
Ademais, o Art. 302, inciso II dispõe que: "considera-se em flagrante delito
quem acaba de cometer a infração penal". Nesta situação legal o agente
é encontrado ainda no local dos fatos, em tese, delituosos, imediatamente
em seguida a terminar de realizar todos os atos executórios.

II - FLAGRANTE IMPRÓPRIO OU QUASE FLAGRANTE

O Art. 302, inciso III do Código de Processo Penal determina que:

"considera-se em flagrante delito quem é perseguido, logo após, pela
autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa , em situação que
faça presumir ser o autor da infração". Nesta situação o agente deixou o
local da infração penal, no entanto, é perseguido, logo após. É importante
esclarecer que não há PRAZO para a realização da prisão, ela poderá
ocorrer enquanto perdurar a perseguição, de maneira ininterrupta.
Ademais, o conceito de perseguição deve ser interpretado com base no que
dispõe o Art. 290 § 1º do Código de Processo Penal, que determina: " Art.
290 (...) §1º Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu,
quando: a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção,
embora depois o tenha perdido de vista; b) sabendo, por indícios ou
informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em
tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço".
Para a realização da prisão em flagrante, é dispensável que tenha ocorrido
a consumação do delito, basta a tentativa.

III - FLAGRANTE PRESUMIDO OU FICTO

O Art. 302, inciso IV do Código de Processo Penal determina que:

"considera-se em flagrante delito quem é encontrado, logo depois, com
instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o
autor da infração". Nessa situação o agente é localizado, ainda que
casualmente, na posse dos objetos mencionados na lei.
Ademais, o alcance da expressão "logo depois" deve ser interpretado
conforme o caso concreto sem viabilizar um espaço de tempo muito largo,
haja vista o afastamento total da situação de flagrância. Assim, essa
modalidade não admite prisão em flagrante quando o agente é en contrado
muitos dias após o fato.
A denominação "flagrante presumido ou ficto" é correta, pois, no caso, há
mera presunção de flagrância.

IV - FLAGRANTE PREPARADO OU PROVOCADO

O denominado flagrante preparado não tem expressa previsão legal. No

entanto, é fruto de construções doutrinárias e jurisprudenciais referentes ao
tema. Nessa situação o agente é induzido ou instigado a cometer o
crime, e, neste exato momento é preso em flagrante. É uma armadilha,
engrendrada com o escopo de prender em flagrante aquele que cede à
tentação e acaba cometendo uma infração penal.
É uma ferramente eficaz para prender individuos que pretendam praticar
delitos. Todavia, não é razoável que os agentes do Estado possam estimular
ou fomentar a prática do delito com o simples objetivo de realizar prisão em
flagrante. Portanto, o Estado não pode conceber situações como esta,
viabilizando, a qualquer custo, o controle da criminalidade, ou seja, os
fins justificam os meios (ALENCAR; TÁVORA, 2013, p. 564). Assim, para
impedir a possibilidade de preparação do flagrante por agentes do Estado
e, por particulares, o STF editou a Súmula 145 que determina: "Não há
crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a
sua consumação".
Sendo assim, o STF concluíu que as hipóteses de flagrante preparado
consubstanciam-se em autentica caracterização de CRIME IMPOSSÍVEL,
conforme previsto no Art. 17 do Código Penal brasileiro, isto, pois, o agente
jamais conseguiria lograr êxito na empreitada criminosa, ou seja, jamais
consumaria o delito. O professor DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS
entende que nesta hipótese há crime putativo por obra do agente provocador
(JESUS, 2014, p. 240).
Questão tormentosa é a existência de FLAGRANTE PROVOCADO na
hipótese de crime permanente (vide Art. 303 do CPP). O flagrante de crime
permamente pode ocorrer enquanto a consumação se prolonga no tempo.
Na situação em análise ocorre que o crime já vinha se consumação quando
ocorreu a provocação que não será decisiva para descaracterizar o delito
nem mesmo para tornar a prisão em flagrante inválida.
Trata-se do recorrente exemplo do traficante de drogas (vide Art. 33 da Lei
11.343/2006), que abordado por policiais, disfarçados de consumidores de
drogas, já possui a droga consigo ou em estoque. Neste caso o tráfico ilícito
de drogas já está consumado, nada impedindo que a prisão em flagrante
seja realizada. Entretanto, se o agente for induzido para a prática do delito
e tiver que empregar esforços para obter, por exemplo, a droga, haverá
hipótese de flagrante provocado que é inadmissível (ALENCAR; TÁVORA,
2014, p. 566).

V - FLAGRANTE ESPERADO

Nessa situação, denominada de flagrante esperado, os policiais em razão

de eventual "notitia criminis" tomam ciência de que um delito será praticado
em determinado local e horário certo, sem que haja qualquer induzimento ou
mesmo preparação, os agentes dirigem-se ao local aguardando a prática
dos primeiros atos executórios e, então realizam a prisão do agente. No
geral, a doutrina reconhece, nessa hipótese, uma situação válida e regular
de prisão em flagrante.
Todavia, é importante salientar que caso a polícia espere a prática dos atos
executórios com absoltua certeza e segurança de que o crime será
interromptido de todo modo, haverá situação de flagrante preparado.

VI - FLAGRANTE FORJADO

O flagrante forjado não é hipótese valida de prisão em flagrante, haja

vista que, neste caso, o agente forja uma situação de flagrância. Assim, de
forma ilegal são criadas provas para incriminar uma pessoa. Portanto, não é
admitido, e pode dar ensejo à prática de crimes pelo agente que forjou a
situação falsa de flagrante.
O agente que forjou o flagrante poderá responder por abuso de
autoridade (vide Arts. 3º e 4º da Lei 4.898/65), bem como pelo crime
de denunciação caluniosa (vide Art. 339 do Código Penal. No clássico
exemplo de plantar drogas no veículo da vítima, haverá, além disso, crime
de tráfico ilícito de drogas.

VII - FLAGRANTE RETARDADO, DIFERIDO OU AÇÃO CONTROLADA

Esta hipótese de flagrante foi trazida pela antiga Lei das Organizações
Criminosas (vide Art. 2º, inciso II da Lei 9.034/95). No entanto, atualmente
está expressamente previsto na atual Lei de Organizações Criminosas, no
Art. 8º, da Lei 12.850/2013. Ademais, o Art. 53, inciso II, da Lei 11.343/2006,
também trata desse tema.
Nessa situação os agentes do estado retardam o momento da prisão em
flagrante, acompanhando a empreitada delituosa, mediante autorização
judicial, para que consigam melhores e mais abrangentes provas sobre a
organização criminosa que está sendo objeto de investigação.
Trata-se de flagrante válido e reconhecido legalmente, desde que
observadas as recomendações legais.

CRIMES QUE ADMITEM PRISÃO EM

FLAGRANTE E EXCEÇÕES
Em regra, todas as infrações penais comportam prisão em flagrante. No
entanto, existem, na legislação penal e processual penal especial,
algumas exceções, que devem ser abordadas adequadamente.
Todos os crimes de ação penal de iniciativa privada, bem como de ação
penal pública condicionada à representação da vítima dependeram de
requerimento da vítima, ou seja, o ofendido deve autorizar a lavratura do
auto de prisão em flagrante (nesse sentido vide Art. 5º §§ 4º e 5º do CPP).
As infrações de menor potencial ofensivo apresentam certas restrições.
Assim, conforme previsto no Art. 69 da Lei 9.099/95, sendo o suposto autor
da infração penal conduzido até a presença da autoridade policial, esta não
poderá lavrar o auto de prisão em flagrante, mas apenas um termo
circunstanciado, quando o autor for encaminhado de imediato ao Juizado
Especial Criminal ou assumir o compromisso de fazê-lo espontaneamente.
Todavia, para o atual crime de porte de drogas para consumo pessoal (vide
Art. 28 da Lei 11.343/06) a regra é diferente, haja vista a
expressa vedação de prisão em flagrante, conforme o disposto no Art. 48
§ 2º da Lei 11.343/2006.
Referente aos crimes de homicídio culposo na direção de veículo automotor,
bem como de lesão corporal culposa (vide Art. 302 e 303, ambos da Lei
9.503/97) não se imporá prisão em flagrante se o condutor do veículo prestar
pronto e integral socorro, conforme determinação do Art. 303 do Código de
Trânsito brasileiro.
Os crimes permanentes são perfeitamente compatíveis com o instituto da
prisão em flagrante (vide Art. 303 do CPP). No entanto, os crimes habituais,
conforme orientação majoritária não admitem prisão em flagrante (GRECO,
2015, p. 619).

FORMALIDADES DA PRISÃO EM
FLAGRANTE
Caso alguém seja surpreendido em flagrante delito, conforme as hipóteses
legais e admitidas doutrinariamente, a autoridade policial deverá lavrar
um AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE.
O auto de prisão em flagrante deve observar algumas formalidades previstas
expressamente na lei, nesse sentido é o disposto nos Arts 304 a 309 do
Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.113/2005.
Assim, a lavratura do auto de prisão em flagrante deverá observar o
seguinte:
Ocorrendo a captura do preso, este será conduzido, sem demora, à
presença da autoridade competente, em seguida o delegado de polícia que
estiver presidindo o auto de prisão em flagrante deverá tomar a oitiva dos
condutores (geralmente milicianos, nada impede que sejam particulares),
depois disso, tomar-se-ia as declarações das testemunhas (vide Art. 304, §
2º do CPP). O CPP exige duas testemunhas que tenham presenciado a
prisão em flagrante, podendo o condutor ser computado para isto ou, na falta
de testemunhas ditas numerárias, duas testemunhas que tenham
presenciado a apresentação do preso à autoridade, estas denominadas
testemunhas instrumentárias. Após as oitivas de todas as testemunhas a
autoridade deverá colher o interrogatório do preso, lavrando, ao final, o auto
de prisão em flagrante.
Ademais,é importante salientar que a autoridade policial deverá respeitar os
direitos fundamentais do preso. Assim, há uma série de garantias
conferidas ao preso. Senão vejamos:

a) O preso deverá ser informado de seus direitos, entre os quais o de

permanecer calado (vide Art. 5º, inciso LXIII da CF c/c Art 8º, item 2, alínea
"g" do Decreto 678/92);
b) Direito de assistência da família e de advogado (Art. 5º, inciso LXIII c/c
Art 306 do CPP);
c) O preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por
seu interrogatório policial;( Art. 5º, inciso LXIV, c/c Art. 306 § 2º do CPP);
d) Direito à que seja respeitada sua integridade física e moral e de não ser
submetido à tortura (Art. 5º, incisos III e LXIX da CF);
e) Direito de informar o o nome de seu advogado, ou na falta remessa de
cópia integral do auto à defensoria pública (Art. 306 § 1º do CPP); etc.

Muitos outros direitos são assegurados aos presos, pelo ordenamento

jurídico brasileiro, nesse sentido veja o disposto no Art 7º do Pacto de San
José da Costa Rica, promulgado no Brasil por meio do Decreto 678 de 6 de
novembro de 1992.
Ademais, é direito do preso receber a NOTA DE CULPA, conforme previsão
expressa do Art. 306 § 2º do Código de Processo Penal. A nota de culpa é
documento que possibilita assegurar o direito do preso de saber quem são
os responsáveis por sua prisão, bem como o nome do condutor e os das
testemunhas.
Por conseguinte, lavrado o auto de prisão em flagrante a autoridade
policial deverá remeter o auto de prisão em flagrante para o juízo
competente, para que este faça o controle jurisdicional da prisão realizada
(vide Art. 5º, inciso LXII da CF). A remessa do auto de prisão em flagrante
deverá ser efetivada até no máximo 24 (vinte quatro) horas contadas do
momento da captura do preso conforme o disposto no Art. 306 § 1º do
CPP.
Atualmente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, regulamentou o
Art. 7º, item 5 do Pacto de San José da Costa Rica, e criou por meio do
Provimento Conjunto nº 3/2015,
(www.tjsp.jus.br/Handlers/FileFetch.ashx?id_arquivo=65062) a
famigerada AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. Sendo assim, o preso deverá ser
remetido, também à presença da autoridade judiciária, para que esta decida
sobre sua prisão nos termos do Art. 310 do Código de Processo Penal.

RELAXAMENTO DA PRISÃO EM
FLAGRANTE
A prisão em flagrante será relaxada, ou seja, suavizada, afastada quando
eivada de ilegalidade. Esse relaxamento, em regra, é realizado
pela AUTORIDADE JUDICIÁRIA que fará o controle jurisdicional da prisão
flagrante (pré-cautelar de natureza administrativa). Nada impede que
autoridade policial possa realizar o relaxamento da prisão em flagrante em
hipóteses de manifesta atipicidade do fato (NUCCI, 2013, p. 613).
Assim, conforme previsto no Art. 310, inciso I do Código de Processo Penal,
o magistrado poderá relaxar a prisão em flagrante, expedindo o
competente alvará de soltura, nas seguintes hipóteses:

a) ATIPICIDADE DO FATO;
b) PROVA CABAL DE QUE O PRESO NÃO PRATICOU O FATO TÍPICO;
c) INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DE LAVRATURA DO AUTO DE
PRISÃO;
d) EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE;
e) EXCESSO DE PRAZO NA REMESSA DO AUTO DE PRISÃO EM
FLAGRANTE.

No entanto, se o juiz entender que estão ausentes as hipóteses supracitadas

poderá, conforme Art 310, inciso II e III, do CPP: aplicar medidas cautelares
pessoais diversas da prisão; converter, em último caso, a prisão em flagrante
em prisão preventiva (vide Art. 282 §§ 4º e 6º do CPP) ou; conceder
liberdade provisória com ou sem fiança, cumulada ou não com medidas
cautelares (Art. 321 do CPP).

PESSOAS QUE NÃO PODEM SER PRESAS

EM FLAGRANTE
Existem certas pessoas que não podem ser presas em flagrante. Assim,
nestes casos, a prisão será ilegal e deverá ser imediatamente relaxada.
Senão vejamos:

a) Presidente da República não poderá ser preso nas infrações penais

comuns (vide Art. 86 § 3º da CF);
b) Os agentes das missões diplomáticas: Embaixadores, Chefes de Estado
estrangeiro etc (Art. 29 da Convenção de Viena de Relações Diplomáticas,
Decreto Nº 56.435/1965);
c) Autor de crimes culposos de Trânsito em caso de imediato socorro (Art.
301 da Lei 9.503/97);
d) Usuários de drogas (Art. 48 § 2º da Lei 11.343/2006);
e) Quem se apresenta espontaneamente para a autoridade policial, tendo
em vista que não está em situação de flagrante delito.

PESSOAS QUE SOFREM RESTRIÇÕES PARA

A PRISÃO EM FLAGRANTE
Algumas pessoas, eventualmente, podem ser presas em flagrante, no
entanto, sofrem restrições constitucionais e legais para a efetivação da
prisão em flagrante. Senão vejamos:

a) Autores de infrações de menor potencial ofensivo (Art. 98, inciso I da CF

c/c Art. 69 da Lei 9.099/95);
b) Parlamentares desde a expedição do diploma, só podem ser presos, no
caso de crimes inafiançáveis (Art. 53 § 2º da CF);
c) Magistrados só podem ser presos por ordem do Tribunal competente,
salvo em flagrante de crime inafiançável (Art. 33, inciso II da Lei
Complementar 35/79, LOMAN);
d) Membros do Ministério Público só podem ser presos por ordem do
Tribunal competente, salvo em flagrante de crime inafiançável (Art. 40, inciso
III da Lei 8.625/93);
e) Advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de
exercício da profissão, em caso de crime inanfiançável e, ter a presença de
representante da OAB (Art. 7º, inciso IV c/c § 3º da Lei 8.906/94).

PRISÃO TEMPORÁRIA
A PRISÃO TEMPORÁRIA é uma das modalidades de prisões cautelares.
Prisão cautelar "carcer ad custodiam" é aquela prisão decretada antes do
trânsito em julgado da sentença penal condenatória com o escopo de
resguardar a eficácia das investigações ou do processo penal. Trata-se de
modalidade de medida cautelar pessoal, destinada à assegurar e acautelar
o bom andamento do processo penal (LIMA, 2014, p. 644).
A prisão temporária está disciplinada na Lei 7.960, de 21 de dezembro de
1989, e tem o objetivo principal de assegurar a eficácia das investigações
criminais nos casos de crimes graves. Ademais, referida lei foi criada com o
escopo de por fim à famigerada prisão para averiguações, consistente na
prisão de pessoas para averiguar a vinculação das mesmas a alguma
infração penal, independentemente da existência de prisão em flagrante ou
de autorização judicial (LIMA, 2014, p. 646).
A doutrina, em geral, aponte a INCONSTITUCIONALIDADE da Lei 7.960/89,
por VÍCIO FORMAL, haja vista que se originou da conversão da MEDIDA
PROVISÓRIA Nº 111, de 24 de novembro de 1989. A conversão da Medida
Provisória em Lei que regulamente matéria de Direito Processual Penal viola
o disposto no Art. 22, inciso I, bem como o Art. 62, §1º, inciso I, alínea "b",
ambos da Constituição da República (LOPES Jr., 2012, p. 877).
No entanto, em que pese a inconstitucionalidade apontada pela doutrina, a
Lei 7.960/89, permanece em vigor e produzindo efeitos.

CONCEITO
A prisão temporária é a prisão de natureza cautelar, com prazo
preestabelecido de duração, cabível exclusivamente durante o inquérito
policial ou de qualquer investigação preliminar equivalente, objetivando o
encarceramento em virtude de infrações previstas, expressamente na lei
(ALENCAR; TÁVORA, 2013, p. 594). Nesse sentido, é interessante citar as
lições de RENATO BRASILEIRO DE LIMA:

"Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade

judiciária competente, com prazo preestabelecido de furação, cabível
exclusivamente durante a fase preliminar de investigações quando a
privação da liberdade de locomoção do indivíduo for indispensável
para a identificação de fontes de prova e obtenção de elementos de
informação quanto à autoria e materialidade das infrações penais
mencionadas no Art. 1º, inciso III, da Lei nº 7960/89, assim com o em
relação aos crimes hediondos e equiparados (Lei nº 8.072/90, Art. 2º §
4º), viabilizando a instauração da persecutio criminis in judicio" (LIMA,
2014, p. 648).

Atualmente a prisão temporária está prevista no Art. 283 do Código de

Processso Penal, com a redação determinada pela Lei 12.403, de 4 de maio
de 2011, que dispõe: "Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito
ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente,
em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso
da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão
preventiva".
No entanto, as hipóteses de cabimento, bem como os fundamentos para a
decretação da prisão temporária continuam previstos e regulamentados na
Lei 7.960/89.

FUNDAMENTOS PARA DECRETAÇÃO DA

PRISÃO TEMPORÁRIA
A prisão temporária, como qualquer medida cautelar pessoal, ou seja, as
prisões provisórias, deverá ser decretada quando houver "fumus commissi
delicti", bem como "periculum libertatis", ou seja, fumaça da prática do
delito (indicios mínimos de autoria ou participação) e perigo da liberdade.
Assim sendo, para a decretação da prisão temporária, devem,
necessariamente ser atendidos os requisitos específicos, previstos no Art.
282 do Código de Processo Penal, que impõe, para decretação da prisão
temporária, que haja NECESSIDADE e ADEQUAÇÃO da medida à
gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado
ou investigado (ALENCAR; TÁVORA, 2013, p. 595).
Ademais, os requisitos ou pressupostos legais de aplicação da prisão
temporária estão previstos expressamente no Art. 1º, incisos I, II e III da Lei
7.960/89, senão vejamos:

- IMPRESCINDIBILIDADE PARA AS INVESTIGAÇÕES DO INQUÉRITO

POLICIAL;

- INDICIADO QUE NÃO TEM RESIDÊNCIA FIXA OU NÃO FORNECE

ELEMENTOS PARA SUA IDENTIFICAÇÃO;

- QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES, DE ACORDO COM

QUALQUER PROVA ADMITIDA NA LEGISLAÇÃO, DE AUTORIA OU
PARTICIPAÇÃO DO INDICIADO NOS SEGUINTES CRIMES :
a) homicídio doloso (Art. 121, caput, e seu § 2º do CP);
b) sequestro ou cárcere privado (Art. 148, caput, e seus §§ 1º e 2º do CP);
c) roubo (Art. 157, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º do CP);
d) extorsão (Art. 158, caput, e seus §§ 1º e 2º do CP);
e) extorsão mediante sequestro (Art. 159, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º do CP)
f) estupro (Art. 213,caput, §§ 1º e 2º do CP)
g) estupro de vulnerável (Art. 217-A §1º do CP, conforme entendimento
majoritário da doutrina) (LIMA, 2014, p, 654);
h) epidemia com resultado morte (Art. 263, § 1º do CP);
i) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicional
qualificada pela morte (Art. 270, caput, combinado com o Art. 285, ambos do
CP);
j) associação criminosa (Art. 288 do CP);
l) genocídio (Arts. 1º, 2º e 3º da Lei 2.889/56);
m) tráfico ilícito de drogas (correspondendo atualmente aos Art. 33, caput, e
§1º, bem como os Arts. 34 a 37 da Lei 11.343/2006);
n) crimes contra o sistema financeiro (Lei 7.492/86);
o) todos os crimes hediondos e os equiprados (Arts. 1º e 2 § 4º da lei
8.072/90).

Apesar da previsão de cabimento da prisão temporária, existe celeuma

doutrinária a respeito os requisitos supracitados. A discussão repousa na
necessidade ou não de conjugação dos três incisos, previstos no Art. 1º da
Lei 7.960/89. Existem cerca de seis posições distintas a respeito dessa
problemática, no entanto, abordaremos, apenas, a posição majortiária.
A posição francamente majoritária a respeito dos fundamentos da prisão
temporária é defendida, por exemplo por GUILHERME DE SOUZA NUCCI,
ANTÔNIO SACARANCE FERNANDES, NESTOR TÁVORA etc.
Segundo tal posição a prisão temporária é admitida com base na presença
necessária do inciso III do Art. 1º, pois este inciso materializa o denomoinado
"fumus commissi delicti", bem como sua conjugação com os incisos I ou II.
Assim sendo, para a DECRETAÇÃO DA PRISÃO TEMPORÁRIA É
NECESSÁRIO: INCISO III SOMADO AO INCISO I OU II, todos do Art. 1º
da Lei 7.960/89 (ALENCAR; TÁVORA, 2013, p. 598).
As outras posições são flagrantemente minoritárias não prevalecendo na
jurisprudência pátria.
Ademais, é importante salientar que a prisão temporária só terá
cabimento DURANTE A FASE DE INVESTIGAÇÃO, não se coadunando
com a fase judicial.
 DECRETAÇÃO
A PRISÃO TEMPORÁRIA poderá ser decretada, somente, pelo JUIZ. A
necessidade de decisão judicial decorre do que está previsto no Art. 5º,
inciso LXI da Constituição Federal. Ademais, o Art. 2º da Lei 7.960 de 1989,
prevê, expressamente que a PRISÃO TEMPORÁRIA SOMENTE PODE
SER DECRETADA PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA COMPETENTE.
Ademais, a prisão temporária não poderá ser decretada ex officio pelo
juiz. Sendo assim, será decretada pela autoridade judiciária, mediante
REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL, bem como mediante
REQUERIMENTO DO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Portanto, a
decretação da prisão temporária dependerá de provocação da autoridade
policial ou do Ministério Público.
É importante salientar que a PRISÃO TEMPORÁRIA SÓ PODERÁ SER
DECRETADA DURANTE A FASE DA INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR, ou
seja, durante o Inquérito Policial ou até mesmo durante a tramitação de
Comissão Parlamentar de Inquérito.

PRAZO DA PRISÃO TEMPORÁRIA

A prisão temporária é a única prisão cautelar que tem prazo certo e
determinado, previsto expressamente na legislação ordinária (LOPES Jr.,
2012, p. 878).
O Art. 2º, caput, da Lei nº 7.960 de 21 de dezembro de 1989, trata da prisão
temporária e do seu prazo de duração, que será, em regra de 5 (cinco) dias
prorrogável por igual período em caso de comprovada necessidade.
Todavia, no caso dos crimes hediondos ou equiparados, o prazo será de 30
(trinta) dias prorrogável por igual período no caso de necessidade, conforme
o disposto no Art. 2º § 4º da Lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990.
Assim, o prazo da prisão temporária será de:

- REGRA GERAL - 05 (CINCO) DIAS, PRORROGÁVEL POR MAIS 05

(CINCO) DIAS.
- CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS - 30 (TRINTA) DIAS,
PRORROGÁVEL POR MAIS 30 (TRINTA) DIAS.
Para PAULO RANGEL é possível que o juiz determine a fixação de prisão
temporária por prazo menor, por exemplo, por 3 (três) dias, ou no caso de
crimes hediondos ou equiparados, por 15 (quinze) dias. Portanto, o prazo
fixado na lei é o MÁXIMO, podendo o juiz, desde que com a concordância
do Ministério Público decretar a prisão temporária com prazo menor
(RANGEL, 2014, p. 851).
É importante salientar que a PRORROGAÇÃO NÃO PODE SER
DECRETADA DE OFÍCIO, dependendo de provocação e de comprovada
necessidade.

PROCEDIMENTO PARA DECRETAÇÃO DA

PRISÃO TEMPORÁRIA
O procedimento da prisão temporária segue a seguinte ordem concatenada,
previsto na Lei 7.960 de 1989. Tal procedimento é bastante célere e simples.
Senão vejamos:

01 - REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL ou REQUERIMENTO

DO MP;

02 - O JUIZ TEM 24 (VINTE E QUATRO) HORAS PARA DECIDIR SOBRE

A PRISÃO, ouvindo para isto o MP, nos casos de representação da
autoridade policial;

03 - EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO TEMPORÁRIA;

04 - EFETUADA A PRISÃO, O PRESO SERÁ INFORMADO DE SEUS

DIREITOS;

05 - DURANTE O PRAZO DA PRISÃO TEMPORÁRIA, O JUIZ PODERÁ, DE

OFÍCIO, A REQUERIMENTO DO MP OU DO DEFENSOR, DETERMINAR
QUE O PRESO LHE SEJA APRESENTADO, SOLICITAR INFORMAÇÕES E
ESCLARECIMENTOS DO DELEGADO E SUBMETÊ-LO A EXAME DE
CORPO DE DELITO;
06 - DECORRIDO O PRAZO O PRESO DEVER SER, IMEDIATAMENTE
POSTO EM LIBERDADE.

É importante salientar que a LIBERDADE É IMEDIATA constituindo CRIME

DE ABUSO DE AUTORIDADE (vide Art. 4º, alínea "i" da Lei 4.898/65), do
juiz ou da autoridade policial que não liberar o preso. Sendo assim, não há
necessidade de expedição de álvara de soltura.
Ademais, é importante salientar que o preso temporário deverá ser mantido
em local separado dos demais presos provisórios e condenados, haja vista
o disposto no Art. 3º da Lei 7.960/89, bem como do disposto no Art. 300 do
Código de Processo Penal. Nesse sentido, também é disposto no Art. 84 da
Lei 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal - LEP).

PRISÃO PREVENTIVA
A prisão preventiva é uma dentre as modalidades de prisões
processuais ou prisões provisórias, também denominadas prisões
cautelares, previstas na legislação processual penal brasileira. Tal
modalidade de prisão decorre de questões processuais. Portanto, não é uma
pena privativa de liberdade, seu objetivo é acautelar o bom andamento
da persecução penal.
A prisão preventiva não viola o princípio constitucional do ESTADO DE
INOCÊNCIA (vide Art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal), haja vista que
a Constituição pode exepcionar a si mesma, pois prevê a possibilidade de
decretação da prisão preventiva, pelo juiz competente (nesse sentido vide
Art. 5º, iniciso LXI da Constituição Federal).
A prisão preventiva é a mais ampla mas medidas cautelares pessoais, tendo
cabimento durante todas as fases da persecução penal (inquérito policial e
ação penal). Ademais, admite-se a prisão preventiva até mesmo sem a
instauração de inquérito policial, nos casos de necessidade e conforme
observância de seus pressupostos.
Atualmente, com a reforma operada pela Lei 12.403 de 4 de maio de 2011,
a prisão preventiva é a última medida cautelar pessoal a ser adotada pelo
juiz, ou seja, é a ULTIMA RATIO (nesse sentido vide Art. 282 §§ 4º e 6º do
Código de Processo Penal brasileiro).
Contudo, a prisão preventiva só poderá ser decretada se atendidos
os REQUISITOS LEGAIS. Esses requisitos legais, pressupostos
fundamentais e hipóteses de cabimento estão regulados nos Arts. 311 a 316
do Código de Processo Penal brasileiro.

PRESSUPOSTOS FUNDAMENTAIS
Para que o juiz possa decretar a prisão preventiva é necessária a presença
de alguns pressupostos fundamentais.
Os pressupostos fundamentais da prisão preventiva estão, expressamente
previstos, no Art. 312 do Código de Processo Penal, quais sejam: "fumus
commissi delicti" e "periculum libertatis". Assim sendo, para decretação
da prisão preventiva é imprescindível a presença dos dois.
Portanto, para a compreensão da prisão preventiva e de suas hipóteses de
cabimento é importante a análise desses pressupostos fundamenais.

Fumus commissi delicti

O brocardo latino "fumus commissi delicti" significa literalmente a FUMAÇA
DA PRÁTICA DO DELITO.
Essa "fumaça da prática do delito" é necessária para a decretação da prisão
preventiva e existe quando houver PROVA DA EXISTÊNCIA DO CRIME,
bem como INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA, conforme expressa
previsão do Art. 312, in fine, do Código de Processo Penal.
Para que a prisão preventiva seja efetivamente decretada é necesssário que
exista prova da existência concreta de um delito, ou seja, a prova da
materialidade delitiva deve estar devidamente demonstrada para que o
cerceamento cautelar possa ocorrer.
Ademais, é importante, para a decretação da prisão preventiva que exista
minimamente indícios suficientes de autoria ou participação na empreitada
delituosa. Assim, basta que existam indícios, não havendo necessidade de
prova cabal da autoria ou participação, pois tal prova será realizada durante
a instrução probatória, no âmbito do processo penal em trâmite.
 Periculum libertatis
Ademais, não é suficiente, para decretação da prisão preventiva, apenas a
fumaça da prática do delito, mas, também, o "periculum libertatis" ou seja, o
perigo de manter o individuo em liberdade. Portanto, o perigo da liberdade.
Esse perigo da liberdade está previsto no Art. 312, primeira parte, do Código
de Processo Penal e existe quando houver: risco para a garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, bem
como para garantir a aplicação da lei penal. Senão vejamos:
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA: Não existe, efetivamente, um conceito
legal, tampouco doutrinário e satifatório para o termo extremamente
abrangente de "garantia da ordem pública". Sendo assim, a doutrina
brasileira tem tecido muitas criticas à este instituto, inclusive, afirmando que
consubstancia-se em autentica pena antecipada com o objetivo de atender
a uma das finalidades da pena, ou seja, prevenção especial negativa, para
impedir que o individuo pratique novos crimes (LOPES, 2012, p. 841).
No entanto, em que pese a flagrante inconstitucionalidade da possibilidade
de decretação da prisão preventiva com fulcro na garantia da ordem pública,
ela vem sendo utilizada sem maiores problemas pelos integrantes do Poder
Judiciário.
Para o professor GUILHERME DE SOUZA NUCCI a garantia da ordem
pública deve ser observada pelo trinônimo gravidade da infração
penal + repercussão social + periculosidade do agente. Sendo assim, o
doutrinador entende que para reconhecer o perigo para a garantia da ordem
pública deverá, concomitantemente existir as três circunstâncias
supracitadas (NUCCI, 2013, p. 622).
GARANTIA DA ORDEM ECONÔMICA: o fundamento da garantia da ordem
econômica foi incluido pela Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste), tendo em
perspectiva coibir os abusos à ordem econômica e financeira brasileira.
Nesse sentido pesquise o disposto no Art. 30 da Lei 7.492/86, que trata dos
crimes contra os sistema financeiro.
GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL: Este fundamento, também
previsto no Art. 312 do Código de Processo Penal pode ser utilizado para
impedir a fuga do acusado.
CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL: Aqui o perigo da liberdade
repousa na possibilidade do acusado tumultuar a instrução processual.
Nesta situação pretende-se tutelar a produção da prova, quando o acusado,
por exemplo, está coagindo testemunhas e vítimas, ou seja, impedindo ou
dificultando de qualquer modo a produção da prova e a busca pela verdade
material.
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR PESSOAL DIVERSA DA
PRISÃO ANTERIORMENTE IMPOSTA: Tal hipóese foi acrescentada pela
Lei 12.403/2011, que incluiu um parágrafo único no Art. 312 do Código de
Processo Penal. Portanto, conforme expressa previsão do Art. 282 § 4º, em
último caso, o juiz poderá decretar a prisão preventiva se o individuo
descumprir as medidas cautelares anteriormente impostas.

INFRAÇÕES PENAIS QUE COMPORTAM

PRISÃO PREVENTIVA
As infrações penais que comportam a decretação de prisão preventiva estão
expressamente previstas no Art. 313 do Código de Processo Penal, quais
sejam:

- CRIMES DOLOSOS E COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE MÁXIMA

SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS;

- AGENTE REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO, RESPEITADO O

DISPOSTO NO ART. 64, INCISO I DO CÓDIGO PENAL;

- CRIME ENVOLVENDO VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA

A MULHER, CRIANÇA, ADOLESCENTE, IDOSO, ENFERMO OU PESSOA
COM DEFICIÊNCAI, PARA ASSEGURAR A EXECUÇÃO DAS MEDIDAS
PROTETIVAS DE URGÊNCIA;

- DÚVIDA CONCRETA SOBRE A IDENTIFICAÇÃO CIVIL DA PESSOA OU

QUE ESTA NÃO FORNEÇA ELEMENTOS PARA SEU ESCLARECIMENTO
(vide Lei 12.037/2009).
NÃO SE ESQUEÇA: A prisão preventiva só poderá ser decretada com a
presença do "fumus commissi delicti" e do "periculum libertatis" nas
hipóteses supracitadas.

DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

A prisão preventiva só poderá ser decretada pela autoridade judiciária
competente (vide Art. 5º, inciso LXI da Constituição Federal brasileira).
O Art. 311 do Código de Processo Penal, com a redação alterada pela Lei
12.403/2011, regulamenta a decretação da prisão preventiva, repita-se,
decretada apenas pelo juiz ou tribunal, conforme o caso.
Portanto, a prisão preventiva terá cabimento quando decretada por órgão do
Poder Judiciário. Ademais, a medida cautelar extrema poderá ser decretada
durante a fase do inquérito policial ou da ação penal.
Na fase de investigação preliminar (inquérito policial, Comissão
Parlamengtar de Inquérito (vide Art. 58 § 3º da Constituição), ou
procedimento de apuração preliminar equivalente) o juiz não poderá
decretar a prisão preventiva "ex officio", ou seja, sem qualquer
provocação.
Nessa fase o juiz dependerá de solicitação de alguém para poder decretar a
prisão preventiva.
Por conseguinte, na fase de investigação preliminar o juiz poderá decretar
a prisão preventiva sempre por provocação de um dos legitimados do
Art. 311. O juiz poderá decretar prisão preventiva, na fase da
investigação preliminar, mediante representação da autoridade policial,
requerimento do Ministério público, requerimento do querelante ou
requerimento do assistente de acusação.
No entanto, na fase do processo penal o juiz poderá decretar a prisão
preventiva de ofício ou por provocação dos legitimados do Art. 311 do
Código de Processo Penal.
NÃO SE ESQUEÇA: O juiz ao receber o auto de prisão em flagrante poderá
decretar a prisão preventiva, em último caso, quando não for cabível sua
substituição por medidas cautelares diversas da prisão (vide Art. 319 do
CPP). Sendo assim, o juiz só poderá converter a prisão em flagrante em
prisão preventiva, em último caso, quando não compatíveis as medidas
cautelares diversas da prisão. Nesse sentido é o que prevê expressamente
o Art. 310, inciso II do Código de Processo Penal.
Ademais, é importante ressaltar que a prisão preventiva não poderá de
decretada em até 5 (cinco) dias antes e 48 (quarenta e oito) horas depois
das eleições, haja vista o que dispõe o Art. 236 da Lei 4.737/65, ou seja, o
Código Eleitoral.
A decretação da prisão preventiva pela autoridade judiciária competente,
deverá, sempre, ser devidamente fundamentada sob pena de
constrangimento ilegal (vide Art. 5º, inciso LXI da Constituição Federal).
Nesse mesmo sentido o Art. 93, inciso IX da Constituição determina que
todas as decisões judiciais, inclusive a que decreta a prisão preventiva seja
devidamente fundamentada.
Portanto, como corolário das regras constitucionais o Art. 315 do Código de
Processo Penal exige fundamentação adequada nos termos dos Arts. 312 e
313 c/c Art. 282 todos do CPP.
Destarte, o juiz está obrigado a indicar no mandado de prisão os fatos que
se subsumem à hipótese autorizadora da decretação da prisão preventiva
(vide Art. 285 do CPP).
Por fim, é importante salientar que a prisão preventiva, em nenhuma
hipótese será decretada quando houver indícios de que o agente atuou
sob o manto de qualquer das excludentes de antijuridicidade, previstas
no Art. 23, incisos I a III do Código Penal, ou seja, legítima defesa, estado
de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de
direito (vide Art. 314 do Código de processo Penal).

REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

A prisão preventiva poderá ser revogada quando desaparecerem os motivos
para sua decretação, aliás, é o que prevê o Art. 314 do Códigod e Processo
Penal brasileiro, que determina in verbis: "O juiz poderá revogar a prisão
preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para
que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que
a justifiquem".
Exemplo disso ocorre, quando o acusado, durante o curso da ação penal,
estiver coagindo testemunhas para impedir a apuração dos fatos, nesse
caso o juiz decreta sua prisão preventiva, com fulcro na conveniência da
instrução criminal. No entanto, após a oitiva das testemunhas não haverá
mais necessidade para a prisão preventiva, assim, poderá ser devidamente
revogada pelo juiz.
No entanto, se necessário poderá tornar a decretá-la.

LIBERDADE PROVISÓRIA

Liberdade provisória com fiança

A liberdade provisória é um sucedâneo da prisão em flagrante, ou
seja, trata-se de um substitutivo à prisão em flagrante legal.
O instituto da liberdade provisória encontra-se previsto expressamente no
Art. 5º, inciso LXVI da Constituição Federal, que determina in verbis:
"ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança".
A concessão de liberdade provisória é um direito subjetivo do preso,
sobretudo, trata-se de um direito humano mais do que fundamental.
Ademais, a liberdade provisória está prevista, também no Art. 7º, item 5
do Pacto de San José da Costa Rica, bem como no Art. 310, inciso III do
Código de Processo Penal brasileiro.
Os Arts. 321 e seguintes do Código de Processo Penal, também
regulamentam a liberdade provisória. A liberdade provisória é uma medida
alternativa, de caráter substitutivo em relação à prisão preventiva, que pode
ser concedida quando o individuo foi preso em flagrante delito.
NÃO SE ESQUEÇA: A liberdade provisória se estrutura diretamente
sobre as bases da prisão em flagrante legal.
Sem se esquecer que a concessão de liberdade provisória situa-se logo após
a prisão em flagrante legal, como alternativa à prisão preventiva, pode-se
afirmar que o juiz terá a opção de conceder liberdade provisória com fiança
ou liberdade provisória com fiança cumulada com outras medidas cautelares
diversas previstas no Art. 319 do Código de Processo Penal.
Neste tópico abordaremos a liberdade provisória com fiança.
 FIANÇA
A FIANÇA é uma caução real, uma contracautela prestada pelo sujeito
que foi preso em flagrante delito e que se destina ao efetivo pagamento
das despesas processuais, multa e indenização, em caso, eventual, de
condenação. Contudo, o principal escopo da fiança será inibir a fuga
do individuo. A destinação da fiança está prevista no Art. 336 do Código de
Processo Penal.
O valor da fiança está regulamentado pelos Arts. 325 e 326, ambos do
Código de Processo Penal e será cálculado, tendo em perspectiva
a GRAVIDADE DO DELITO, bem como a POSSIBILIDADE
ECONÔMICA do indivíduo. Esse valor é fixado em salários mínimos e será:

I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja

pena privativa de liberdade, na grau máximo, não for superior a 4 (quatro)
anos;

II - de 10 (dez) a 200 (ducentos) salários mínimos, quando o máximo da pena

privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.

Todavia, a fiança, conforme o disposto no Art. 325 § 1º, incisos I a III do

Código de Processo Penal, poderá ser dispensada, reduzida até o máximo
de 2/3 (dois terços) ou até mesmo aumentada em até 1.000 (mil) vezes.
Percebe-se que, se a situação econômica do indivíduo recomendar, a fiança
poderá chegar até o valor astronômico de 200.000 (duzentos mil) salários
mínimos.
A fiança, em regra, é concedida pela autoridade judicial,
entrementes, a autoridade policial, também poderá concedê-la,
conforme Art. 322 do Código de Processo Penal, se a infração penal
não tiver pena superior a 4 (quatro) anos de privação de liberdade.
Assim sendo, o delegado, pode conceder fiança para crimes como furto
simples (vide Art. 155, caput do Código Penal), receptação simples (vide Art.
180, caput, do Código Penal) etc.
Nos termos do Art. 340 do Código de Processo Penal, será determinado
o REFORÇO da fiança, caso em que a autoridade policial exigirá um
acréscimo. Esse reforço será exigido quando a autoridade tomar, por
engano, fiança insuficiente; quando houver depreciação material ou
perecimento dos bens caucionados; e se for inovada a tipificação da conduta
delituosa.
Quando concedida fiança incabível, por exemplo para um dos crimes
inafiançáveis, a autoridade judicial deverá determinar a CASSAÇÃO da
fiança, conforme Arts. 338 e 339, ambos do Código de Processo Penal.
Aliás, a fiança poderá ser considerada quebrada. Nessa situação o juiz
deverá determinar o QUEBRAMENTO da fiança que consistirá na perda de
metade do seu valor (vide Art. 343 do Código de Processo Penal). Nesse
sentido, as hipóteses de quebramento estão reguladas no Art 341 do CPP,
quais sejam: no caso do acusado que regularmente intimado para qualquer
ato do processo, deixar de comparecer injustificadamente; deliberadamente
praticar ato de obstrução ao andamento do processo penal; descumprir
medida cautelar imposta cumulativamente; resistir injustificadamente à
ordem judicial; e praticar nova infração penal de natureza dolosa.
Ademais, o Art. 344 do Código de Processo Penal regulamenta a PERDA da
fiança, que consistirá no perdimento total do valor depositado, haja vista ter
sido o acusado condenado e, não comparecer para o início do cumprimento
da pena imposta definitivamente na sentença judicial.
É interessante salientar que a fiança poderá consistir em depósito
de DINHEIRO, PEDRAS PRECIOSAS, OBJETOS OU METAIS
PRECIOSOS, TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA, FEDERAL, ESTADUAL OU
MUNICIPAL, OU EM HIPOTECA INSCRITA EM PRIMEIRO LUGAR, nos
exatos termos do Art. 330 do Código de Processo Penal brasileiro.

Liberdade provisória sem fiança

LIBERDADE PROVISÓRIA
A liberdade provisória é um sucedâneo da prisão em flagrante, ou
seja, trata-se de um substitutivo à prisao em flagrante legal.
O instituto da liberdade provisória encontra-se previsto expressamente no
Art. 5º, inciso LXVI da Constituição Federal, que determina in verbis:
"ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança".
A concessão de liberdade provisória é um direito subjetivo do preso,
sobretudo, trata-se de um direito humano mais do que fundamental.
Ademais, a liberdade provisória está prevista, também no Art. 7º, item 5
do Pacto de San José da Costa Rica.
Os Arts. 321 e seguintes do Código de Processo Penal, também
regulamentam a liberdade provisória. A liberdade provisória é uma medida
alternativa, de caráter substitutivo em relação à prisão preventiva, que pode
ser concedida quando o individuo foi preso em flagrante delito.
NÃO SE ESQUEÇA: A liberdade prosivória se estrutura diretamente
sobre as bases da prisão em flagrante legal.
Neste tópico abordaremos a liberdade provisória sem fiança.

LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA

A Constituição Federal autoriza a liberdade provisória com fiança, bem como
sem o pagamento de fiança. Ademais, o juiz ao receber o auto de prisão em
flagrante, caso não seja hipótese de relaxamente da prisão em flagrante ou
de conversão em prisão preventiva, poderá conceder liberdade provisória
sem fiança (vide Art. 310, inciso II do Código de Processo Penal).
A liberdade provisória sem fiança tem cabimento nas seguintes hipóteses:

1) Liberdade provisória sem fiança, mas com obrigação de comparecer

a todos os atos do processo, quando o agente praticar o fato ao abrigo
de uma causa excludente da antijuridicidade, conforme Art. 310,
parágrafo único do Código de Processo Penal.
2) Liberdade provisória sem fiança, mas com submissão à(s) medida(s)
cautelar(es) diversa(s) prevista(s) no Art. 319 do Código de Processo
Penal;

A primeira hipótese tem cabimento, conforme Art. 310, parágrafo único do

Código de Processo Penal. Nesta situação o juiz não poderá arbitrar fiança,
haja vista a redação expressa do dispositivo supracitado. Assim, concederá
a liberdade provisória sem fiança com a obrigação do individuo de
comparecer a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
O Art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal regulamenta uma
situação em que o sujeito preso em flagrante delito praticou o fato sob o
manto de uma das excludentes de ilicitude previstas no Art. 23, incisos I a
III do Código Penal.
Nessa situação, conforme Art. 314 do Código de Processo Penal não caberá
prisão preventiva. Assim, será concedida liberdade provisória sem o
pagamento de fiança, mediante termo de comparecimento a todos os
atos do processo, de modo que esta é a única obrigação que pode ser
imposta ao individuo.
A segunda hipótese de liberdade provisória sem fiança, será aplicada com
observância das medidas cautelares diversas da prisão previstas no Art. 319
do Código de Processo Penal.
Existe possibilidade de concessão da liberdade provisória sem fiança caso
o individuo não tenha condições de pagar a fiança, conforme prevê o Art.
350 do Código de Processo Penal. Assim, o juiz deverá submetê -lo às
condições dos Arts. 327 e 328 ambos do Código de Processo Penal, bem
como, se necessário, às medidas cautelares diversas.
Ademais, será possível conceder liberdade provisória sem fiança com
submissão às medidas cautelares, nos casos crimes inafiançáveis.

LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CASOS

DE CRIMES INAFIANÇÁVEIS
A Constituição Federal, conforme interpretação recente do Supremo Tribunal
Federal, admite liberdade provisória sem fiança para todos os crimes,
sem exceções. A Constituição da República, em algumas situações
taxativas, impede, apenas, a concessão de liberdade provisória com fiança,
ou seja, regulamentou as hipóteses de inafiançabilidade.
Sendo assim, pode-se afirmar que que as hipóteses de inafiançabilidade
proíbem apenas a concessão da liberdade provisória com fiança, mas não a
liberdade provisória vinculada às medidas cautelares diversas (vide Art. 319
do Código de Processo Penal).
Os Arts 323 e 324 do Código de Processo Penal proibem a concessão de
liberdade provisória com fiança, nas seguintes hipóteses:

- Nos crimes de racismo (vide Lei 7.716/1989);

- Nos crimes de tortura (vide Lei 9.455/1997);

- No crime de tráfico ilícito de drogas (vide Lei 11.343/2006);

- No terrorismo (vide Art. 20 da Lei 7.170/1083);

- Nos definidos como crimes hediondos (vide Art. 1º da Lei 8.072/1990;

- Nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra

a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito (vide Lei
7.170/1983);

- Aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente

concedida;

- Aos que infringirem, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que
se referem os Arts. 327 e 328 do CPP;

- Em caso de prisão civil (vide Art. 324, inciso II do CPP c/c Art. 733 §
1º do CPC - vide Art. 528 § 3º da Lei 13.105/2015);

- Prisão militar (vide Art. 324, inciso II, segunda parte c/c Art. 142 da CF
e Decreto-Lei 1.002/1969);

- Quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão

preventiva (vide Art. 324, inciso III do CPP).
Diante da alteração operada pela Lei 12.403/2011, percebe-se que o Art.
323 do Código de Processo Penal vedou a fiança para os crimes
enumerados expressamente no Art. 5º, incisos XLII, XLII e XLIV da
Constituição Federal. No entanto, não significa que não caiba liberdade
provisória sem fiança, apenas que está vedada a fiança.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade
dos Arts. 14, parágrafo único, 15, parágrafo único e 21, todos da Lei
10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) que vedava liberdade provisória.
Nesse sentido, foi o julgamento da ADI nº 3.112-1, em 02/05/2007.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do
Art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), haja vista que vedava por
completo a liberdade provisória para o crime de tráfico ilícito de drogas.
Nesse sentido, segue o Habeas Corpus nº 104.339/SP de Relatoria do
Ministro Gilmar Mendes.

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3
164259

Portanto, como a Constituição da República não vedou expressamente a

liberdade provisória sem fiança, ela será cabível para todos os crimes,
ressalvadas as hipóteses de vedação expressa, ou quando necessário a
decretação de prisão preventiva.

SUJEITOS PROCESSUAIS

O juiz. O Ministério Público.

Assistente de acusação.
Acusado. Direitos e garantias.
Defensor. Peritos e interpretes
SUJEITOS PROCESSUAIS
O processo penal, como relação jurídica, envolve durante sua tramitação
uma série de pessoas, que realizam atos processuais direta ou
indiretamente relacionados ao andamento do processo. Assim sendo, essas
pessoas são denominadas de sujeitos processuais, quais sejam:
o JUIZ, o MINISTÉRIO PÚBLICO, o ACUSADO, o ASSISTENTE DE
ACUSAÇÃO, o DEFENSOR, bem como os demais sujeitos processuais
secundários (BONFIM, 2012, p. 437).
Ademais, é importante salientar que os sujeitos processuais essenciais que
formam a relação jurídica triangular são respectivamente:
o JUIZ, o ACUSADOR e o ACUSADO. Portanto, os sujeitos processuais
são os indivíduos entre as quais se constitui a relação
processual (LOPES, 2012, p. 726).

O JUIZ
O juiz é a figura central do processo, ou o sujeito “piú eminente” da relação
processual (MARQUES, 2000, p. 1). Trata-se do sujeito processual
imparcial, que possui a função relevante de conduzir o bom andamento do
processo, bem como o julgamento do pedido de tutela jurisdicional.
Para que alguém possa exercer a atividade jurisdicional como juiz é
necessário gozar de capacidade civil, ser portador de diploma de bacharel
em Direito e ter sido regularmente investido na judicatura (vide Art. 93, inciso
I da Constituição da República).
Ademais, o juiz dever ser competente para julgar a causa
penal, constituindo a imparcialidade atributo essencial para o exercício
de sua relevante atividade judicante (vide Art. 5º, incisos XXXVII e LIII da
Constituição da República).
Aos integrantes do Poder Judiciário, em geral, são conferidas algumas
prerrogativas inerentes ao cargo relevante que exercem, quais sejam:
a VITALICIEDADE, INAMOVIBILIDADE e a IRREDUTIBILIDADE DE
VENCIMENTOS (vide Art. 95, incisos I a III da Constituição da República).
No entanto, o exercício da magistratura impõe várias limitações ao juiz
conforme o disposto no Art. 95, parágrafo único da Constituição Federal.

FUNÇÕES, PODERES E DEVERES DO JUIZ

Com o objetivo de assegurar a efetividade na prestação jurisdicional, o
ordenamento jurídico confere ao magistrado poderes imprescindíveis para o
bom andamento dos trabalhos, inclusive poderes de natureza administrativa.
O Art. 125 do Código de Processo Civil dispõe a respeito de certas
atribuições do magistrado, entre elas velar pela rápida solução do litígio.
Nesse mesmo sentido o Art. 251 do Código de Processo Penal, também
regulamenta a atividade judicante, tal dispositivo dispõe que ao juiz caberá
prover a regularidade do processo e manter a ordem no curso dos
respectivos atos, cabendo, inclusive, exercer poder de polícia. Aliás, os
Arts. 794 e 795 ambos do Código de Processo Penal regulamentam o poder
de polícia do magistrado no âmbito das audiências realizadas no Poder
Judiciário.
Evidentemente que a principal função do juiz é a de natureza
jurisdicional, ou seja, aplicar o Direito Penal Material ao caso concreto e de
maneira imparcial. No entanto, possui outras atribuições ou poderes, tais
como fiscalizar o princípio da obrigatoriedade da ação penal, em casos de
requerimento de arquivamento do inquérito policial (vide Art. 28 do Código
de Processo Penal), bem como de requisitar a instauração do inquérito
policial (vide Art. 5º, inciso II, primeira parte do Código de Processo Penal).
Outrossim, o juiz tem deveres legais que devem ser cumpridos, não podendo
eximir-se de julgar a causa penal apresentada, o que pode constituir violação
ao princípio da INAFASTABILIDADE DO CONTROLE
JURISDICIONAL (vide Art. 5º, inciso XXXV da Constituição da República).
Aliás, os deveres éticos e funcionais dos magistrados estão insculpidos no
Art. 35 da Lei Complementar 35 de 1979, denominada Lei Orgânica da
Magistratura Nacional (LOMAN), bem como no Código de Ética da
Magistratura (NALINI, 2013, p. 716).

IMPEDIMENTO, SUSPEIÇÃO E INCOMPATIBILIDADE

Para resguardar a necessária e inerente imparcialidade do juiz o Código de

Processo Penal definiu as hipóteses de impedimento, suspeição e
incompatibilidade. Senão vejamos.
As hipóteses de impedimento estão previstas no Art. 252 do Código de
Processo Penal. Para GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ o
impedimento decorre de fatores objetivos que colocam em perigo ou
permitem duvidar da imparcialidade do magistrado, isto, pois, ele ou pessoas
a ele ligadas já exerceram ou estão exercendo funções no mesmo processo
penal, ou, ainda, tem interesse no feito (BADARÓ, 2014, p. 186).
O Art. 252 do Código de Processo Penal, determina ipsis litteris:

“O juiz não poderá exercer a jurisdição no processo em que:

I – tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha
reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado,
órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;
II – ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido
como testemunha;
III – tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato
ou de direito, sobre a questão;
IV – ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha
reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente
interessado no feito”.

Por sua vez, as hipóteses de suspeição estão previstas no Art. 254 do

Código de Processo Penal, que enumera as situações na qual o
magistrado será ou deve ser considerado suspeito de atuar. A suspeição
deve ser reconhecida de ofício, no entanto, é viabilizado às partes requere -
lá caso isso não ocorra. A suspeição está prevista, também, no Art. 95, inciso
I do Código de Processo Penal, como hipótese de exceção. Ademais, possui
procedimento expressamente previsto e regulamentado nos Arts. 96 a 107
do Código de Processo Penal.
As incompatibilidades estão previstas no Art. 253 do Código de
Processo Penal e decorrem do parentesco entre magistrados que atuam
em um mesmo órgão colegiado.

O MINISTÉRIO PÚBLICO
O Ministério Público, conforme Art. 127 da Constituição da República é uma
instituição permanente, essencial à necessária administração da justiça,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis.
O Art. 127 § 1º da Constituição da República prevê os princípios
fundamentais da instituição, quais sejam: a UNIDADE,
a INDIVISIBILIDADE, bem como a INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL. Os
princípios supramencionados devem ser observados pelo Ministério Público
dos Estados, bem como pelo Ministério Público da União.
Ademais, é importante salientar que o Ministério Público, dentre suas várias
atribuições, deve promover, privativamente, a ação penal pública
incondicionada e condicionada (vide Art. 129, inciso I da Constituição da
República). Aliás, no mesmo sentido é o disposto no Art. 257 do Código de
Processo Penal.
Para a corrente majoritária o Ministério Público é uma “PARTE IMPARCIAL”,
pois, atua no processo penal como “custos legis”, ou seja, como fiscal da lei.
Ainda que realize a acusação, por meio da denúncia, deve observar a
legalidade, podendo, inclusive, pedir a absolvição do acusado ou até mesmo
impetrar ordem de habeas corpus em seu favor (vide Art. 385 do Código de
Processo Penal). Sobre esta questão, pesquisar a obra do professor AURY
LOPES JÚNIOR (LOPES Jr, Aury. Direito Processual Penal. 9.ed. São
Paulo: Saraiva, 2012).
Ao Ministério Público, conforme Art. 258 do Código de Processo Penal
brasileiro são aplicáveis as mesmas hipóteses de impedimentos e
suspeições dos magistrados, no que lhe for aplicável.

O ACUSADO
O acusado, imputado ou réu é o sujeito passivo da ação penal, é o
individuo contra quem é movida a ação penal seja pública ou privada, nesta
última é denominado como querelado. O Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de
outubro de 1969, o Código de Processo Penal Militar, traz no seu bojo uma
definição precisa do que venha ser acusado. Assim, conforme o Art. 69 do
Código de Processo Penal Militar brasileiro: “Considera-se acusado aquele
a quem é imputada a prática de infração penal em denúncia recebida"
(BADARÓ, 2014, p. 197).
O acusado é o sujeito processual sobre o qual recai a carga acusató ria
durante o tempo de duração do processo. É sobre os ombros do acusado
que recai a pretensão punitiva do Estado, sendo assim, o sujeito passivo da
ação penal deverá resistir à pretensão punitiva.
É importante ressaltar que somente a pessoa maior de 18 (dezoito) anos
pode figurar como acusado, pois o menor de 18 (dezoito) anos é inimputável
(vide Art. 228 da Constituição Federal, bem como Art. 27 do Código Penal).
Referente à pessoa jurídica, conforme Art. 225 § 3º da Constituição da
República c/c Art. 3º da Lei 9.605/1998, poderá figurar como acusada de
crimes contra o meio ambiente, conforme doutrina majoritária. Assim, em
que pese o princípio “Societas delinquere non potest”, segundo o qual a
pessoa jurídica não tem capacidade de conduta, nem mesmo de
culpabilidade, o constituinte, contrariando a doutrina penal, tratou
expressamente da responsabilidade penal da pessoa jurídica, que agora
poderá figurar no polo passivo da relação processo penal, nos casos de
crimes perpetrados contra o meio ambiente.
O acusado tem direito, no âmbito do processo penal, a todas as garantias
previstas constitucionalmente (vide Art. 5º da Constituição da República),
bem como as que estão previstas nos tratados de direitos humanos e,
também nas legislações ordinárias.
Nesse sentido, referente às garantias do acusado o Pacto de San José da
Costa Rica, promulgado no Brasil pelo Decreto 678 de 6 de novembro de
1992, prevê e regulamenta, no seu Art. 8º uma série de garantias
fundamentais. Senão vejamos.

"Artigo 8º - Garantias judiciais

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e
dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração
de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de
seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer
outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua
inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes
garantias mínimas:
a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou
intérprete, caso não compreenda ou não fale a língua do juízo ou tribunal;
b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;
c) concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação
de sua defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por
um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular,
com seu defensor;
e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo
Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não
se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido
pela lei;
f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de
obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas
que possam lançar luz sobre os fatos;
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se
culpada; e
h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior”.

O ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO
Conforme ensinamentos de EDILSON MOUGENOT BONFIM a assistência
da acusação “é a posição processual ocupada pelo ofendido ou por alguém
a ele relacionado quando, não sendo autor da ação penal, ingresse no
processo com a finalidade de auxiliar o acusador público na posição
acusatória. Não postula como acusador principal, portanto, atuando
secundariamente”.
O assistente de acusação poderá atuar no processo penal auxiliando a
acusação formulada pelo Ministério Público e, sua atuação está
regulamentada nos Arts. 268 a 273 do Código de Processo Penal.
O assistente de acusação será admitido, no processo penal, enquanto não
passar em julgado a sentença, conforme expressa determinação do Art. 268
do CPP. Assim sendo, não poderá atuar no inquérito policial ou em qualquer
fase de investigação preliminar.
Ademais, a admissão do assistente dependerá de autorização judicial.
Aliás, do despacho que admitir ou não a atuação do assistente no processo
criminal, não caberá recurso algum, de modo que será possível impetrar o
remédio constitucional de mandado de segurança, previsto no Art. 5º, inciso
LXIX da Constituição da República (vide Arts. 272 e 273 ambos do CPP).

O DEFENSOR
Conforme FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO a defesa “é toda
atividade da parte acusada de oposição à atuação da pretensão punitiva.
Daí se segue que Defensor é o sujeito que realiza os atos em que consiste
a defesa”.
No processo penal a defesa técnica é indisponível conforme previsto no
Art. 5º, inciso XXXVIII, alínea “a”, bem como Art. 5º, inciso LV da
Constituição da República. Ademais, tão importante é a defesa técnica que
a Constituição declarou que o advogado é indispensável à administração da
justiça, conforme Art. 133 da Carta Magna.
Nesse mesmo sentido o Art. 261 do Código de Processo Penal afirma que
“Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou
julgado sem defensor”. Referente à importância e indisponibilidade da
defesa técnica veja o teor da Súmula 523 do Egrégio Supremo Tribunal
Federal.
O defensor deverá apresentar ao Poder Judiciário tudo quanto possa
melhorar a situação processual do acusado, não excluindo,
evidentemente, o direito do acusado de realizar sua autodefesa, ainda
que não apresente capacidade postulatória. Portanto, o acusado
poderá realizar sua autodefesa, todavia, somente o acusado que possui
capacidade postulatória poderá realizar sua própria defesa técnica.
É importante registrar que a defesa técnica poderá ser exercida pela
defensoria pública, por defensor constituído, bem como por defensor dativo.
A defensoria pública está prevista nos Arts. 134 e 135 da Constituição da
República. Trata-se de instituição permanente, importantíssima à função
jurisdicional estatal, cabendo-lhe, a orientação jurídica, a promoção dos
direitos humanos e a defesa judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e
coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados. Nesse sentido, veja
as disposições da Lei 1.060 de 1950, que regulamenta as normas atinentes
à concessão de assistência judiciária aos reconhecidamente necessitados.
Por sua vez, o defensor constituído recebeu do Código de Processo Penal a
denominação de procurador. Trata-se do advogado (vide Art. 266 do Código
de Processo Penal). Ademais, a atividade advocatícia, no Brasil, está
regulamentada, expressamente, pela Lei 8.906 de 4 de julho de 1994, ou
seja, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. O Art. 7º da referida
legislação ordinária prevê uma série de prerrogativas inerentes à atividade
de advogado.
Já o defensor dativo é aquele nomeado pelo magistrado conforme Art. 263
do Código de Processo Penal. A nomeação, pelo juiz, de defensor dativo é
obrigatória quando o acusado não possuir defensor constituído. No entanto,
o acusado poderá, a qualquer tempo, nomear defensor de sua confiança
pessoal (vide Art. 263, caput do CPP).
É importante frisar com ênfase que o advogado ocupa papel central e
fundamental na manutenção do Estado Democrático de Direito. A ele
cabe a missão, no âmbito do processo penal, de defender não só a pessoa
acusada, mas, além disso, as bases sólidas do princípio do devido processo
legal. O constituinte originário foi altissonante e preciso ao proclamar,
expressamente, no Art. 133 da Constituição da República, que o advogado
mostra-se indispensável à administração da justiça.

PERITOS E INTÉRPRETES
Os peritos são pessoas que possuem “expertise”, ou seja, conhecimentos
técnicos nas mais variadas áreas do conhecimento humano. São
importantes no processo penal, pois devem prestar esclarecimentos ao juiz
a respeito de determinado fato de difícil compreensão.
Os peritos podem ser oficiais ou particulares, conforme determinação do Art.
159 §§1º e 2º do Código de Processo Penal. Cabe ao perito realizar os
exames periciais, de modo que sua nomeação realizar-se-ia conforme
critério do juiz ou da autoridade policial. Nesse sentido é o disposto no Art.
276 do Código de Processo Penal brasileiro.
Ademais, o perito nomeado pela autoridade está obrigado a aceitar o
encargo, sob pena de multa, salvo escusa atendível, conforme Art. 277 do
Código de Processo Penal. Tal disposição é aplicável aos peritos não oficiais
que deverão prestar o compromisso de bem e fielmente desempenhar o
encargo que lhes foi atribuído, com fulcro no Art. 159 § 2º do Código de
Processo Penal.
Conforme lições de GENIVAL VELOSO DE FRANÇA:

Para que a Justiça não fique sempre na dependência direta de um ou de

outro perito, criaram-se, há alguns anos, em Estados, como Bahia e São
Paulo, os Conselhos Médico-Legais, espécies de corte de apelação pericial
cujos objetivos são a emissão de pareceres médico-legais mais
especializados, funcionando também como órgãos de consulta dos próprios
peritos. Eram, normalmente, compostos de autoridades indiscutíveis em
Medicina Legal e representados por professores de Psiquiatria, pelo diretor
do Manicômio Judiciário e por um membro do Ministério Público indicado
pela Secretaria do Interior e Justiça (FRANÇA, 2014, p. 21).

É importante não confundir os peritos com os assistentes técnicos,

sendo estes profissionais de confiança da parte, e que podem ser indicados,
conforme Arts. 159 §§ 4º e 5º, inciso II do Código de Processo Penal.
Por sua vez, os interpretes são os auxiliares do Poder Judiciário designados
para traduzir documentos de línguas alienígenas, com o escopo de viabilizar
a comunicação do juiz e pessoas que não se expressem no vernáculo pátrio.
Conforme Art. 281 do Código de Processo Penal aplicam-se aos interpretes
as mesmas regras aplicáveis aos peritos.

QUESTÕES PREJUDICIAIS E INCIDENTE

Exceções
A legislação processual penal criou um “Título” para esclarecer as questões
e processos que se mostram como incidentes na lide principal.
Podemos dizer que incidental é toda polêmica que pode trazer uma mudança
no julgamento do processo, portando deve ser resolvida antes da sentença
final. Subdividem-se em questões prejudiciais (arts. 92 a 94 do CPP) e
processos incidentes (arts. 95 a 111, exceções; art. 112, incompatibilidades
e impedimentos; arts.113 a 117, conflito de jurisdição; arts.118 a 124, a
restituição de coisa apreendida; arts. 125 a 144, medidas assecuratórias;
arts, 145 a 148, o incidente de falsidade;149 a 154, incidente de insanidade
mental do acusado).
As questões prejudiciais são aquelas voltadas a um elemento constitutivo do
crime e que subordinam a decisão da causa principal. Já os processos
incidentes são aqueles que surgem ao longo da causa principal e que
requerem solução pelo próprio juiz criminal, antes que o mérito seja
conhecido e decidido.
QUESTÕES PREJUDICIAIS:
Se refere ao próprio processo e seu normal desenvolvimento, devendo ser
solucionada tão logo seja invocada. Temos:
a) Prejudiciais homogêneas e heterogêneas: As homogêneas dizem
respeito à matéria da causa principal, que é penal (ex.: apreciação da
exceção da verdade no crime de calúnia). Outra ilustração de questão
prejudicial homogênea, em nosso entender, é o reconhecimento da
existência do delito antecedente para caracterização da receptação. As
heterogêneas ligam-se a outras áreas do direito, devendo ser decididas por
outro juízo (ex. discussão sobre a nulidade de casamento para configuração
do crime de bigamia).
b) Prejudiciais obrigatórias e facultativas:As obrigatórias são aquelas que
se aplicam ao estado civil das pessoas, obrigando o juiz criminal a aguardar
a solução da questão na esfera cível (art. 92, CPP). Ex. Quando o julgador
verifica relação de dependência entre a causa principal e controvérsia que
julga séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas (capacidade,
cidadania etc.).Já as facultativas são aquelas em que a lei concede poder
ao juiz penal para decidir se a questão será julgada como fundamento do
pedido ou se espera a decisão ser proferida no civil. Nessa situação é
preciso verificar dois aspectos básicos:

 para ocorrer a suspensão do processo criminal torna-se

fundamental que a ação civil já esteja ajuizada;

 a questão em debate no cível deve ser de difícil solução, não

incidindo sobre direito cuja prova é limitada pela lei civil.

Uma vez suspenso, o juiz deverá estabelecer um prazo para a suspensão e,

a seu critério, prorrogá-lo.
São questões diversas do estado das pessoas todas as demais matérias que
digam respeito ao julgamento da causa criminal, como as discussões sobre
relações contratuais ou empregatícias, propriedade etc.
A decisão, com trânsito em julgado, proferida na esfera cível vincula o
magistrado na órbita criminal. Nos demais casos apenas vincula o juiz
criminal se decretada no período em que o processo está suspenso. A
prorrogação do prazo de suspensão é admissível, desde que com
parcimônia.
Cabe a intervenção do Ministério Público no processo civil, visando a rápida
solução da lide.A suspensão do processo ocasiona a suspensão do prazo
prescricional, conforme menciona o artigo 116, I, do Código Penal.
PROCESSO INCIDENTES:
São aqueles que surgem ao longo da causa principal e que requerem
solução pelo próprio juiz criminal, antes que o mérito seja conhecido e
decidido. Temos:
a) Exceções: É procedimento de modo incidental e de forma indireta
apresentado por qualquer das partes, com a intenção de postergar o
desenrolar processual, até que uma questão processual importante seja
solucionada, bem como parar o seu curso, porque processualmente não tem
cabimento a sequência da lide. Vejamos:

 exceções dilatórias: São aquelas que visam o atraso ou a

transferência do exercício da lide (suspeição, de incompetência ou
ilegitimidade de parte);

 exceções peremptórias: São aquelas que visam a extinção do

processo (coisa julgada e litispendência).
a.1) Exceções de suspeição e de impedimento:

Qualquer delas se refere à defesa apresentada pela parte interessada contra

a parcialidade do juiz. Temos a exceção de suspeição, quando há uma
ligação do julgador com uma das partes (amizade íntima, inimizade capital
etc.) ou um liame com o assunto discutido no processo (por parente seu que
responda por fato análogo etc.), bem como a exceção de impedimento,
representando um vínculo, direto ou indireto, com o processo em julgamento
(tenha por si ou parente seu atuado no feito, embora em outra função, tenha
servido como testemunha etc.).
As causas de suspeição estão elencadas no art. 254 e os impedimentos
estão nos arts. 252 e 253, todos do Código de Processo Penal.
No processamento da suspeição pode o juiz, espontaneamente, declarar-se
suspeito ou a parte, devidamente representada, poderá argui-la.
O Ministério Público poderá arguir a suspeição na denúncia, se for o caso.
O Código de Processo Penal, nos artigos 96 a 107, 112, 252 a 256, 258,
274, 280, 281 e 448, menciona outras pessoas que deverão se abster de
atuar no processo, bem como as formalidades da suspeição e do
impedimento.

a.2) Exceção de incompetência de juízo:

A exceção de incompetência está mencionada nos artigos 108 a 109 do

Código de Processo Penal e visa reparar o erro com relação ao juízo da
causa a ser julgada.
É bom lembrar que os critérios de fixação de competência estão elencados
nos artigos 69 a 91 do CPP.
O juiz poderá reconhecer a incompetência ou a parte opor a exceção, no
prazo da defesa prévia. Não sendo observado o prazo, no caso de
incompetência relativa, ocorre a preclusão, prorrogando-se a competência.
No caso de incompetência absoluta essa poderá ser alegada a qualquer
tempo. Aceita a argumentação, remeter-se-ão os autos ao juízo natural.
Recusada, não cabe recurso, embora posteriormente possa ser questionada
a decisão, pois fonte de nulidade (art. 564, I, CPP).
Da decisão que reconhece cabe Recurso em sentido Estrito, conforme o
artigo 581, II, do CPP.

a.3) Exceção de litispendência (artigo 95, lll, do CPP):

É a demonstração em determinado juízo que existe uma causa igual em

tramitação em outro foro, sem julgamento, motivo pelo qual o processo deve
ser extinto.
Para que ocorra a lítio pendência ambas ações devem ter as mesmas partes,
o mesmo pedido e a mesma causa de pedir.As partes poderão requerer a
qualquer tempo, uma vez que a matéria não preclui, em razão do interesse
público envolvido.
Existe possibilidade do juiz fazê-lo de ofício. Nesse caso o recurso cabível é
a apelação (art. 593, II, CPP).
Para a seleção de qual juízo deve prevalecer, são admitidos os critérios da
prevenção ou da distribuição. Na exceção de litispendência será observado,
no que Ihe for aplicável, o disposto sobre a exceção de incompetência do
juízo, conforme determina o artigo 110, do CPP.
Conforme o artigo 581, do CPP, caberá recurso, no sentido estrito, da
decisão, despacho ou sentença: "III-que julgar procedentes as exceções,
salvo a de suspeição".

a.4) Exceção de ilegitimidade de parte (artigo 95, lV, do CPP):

É a exceção que visa extinguir ou retardar o andamento do processo, até

que uma imperfeição na legitimidade de parte seja alterada.
A legitimidade pode ser ad causam (é a legitimidade para agir numa
demanda judicial) ou legitimidade ad processum ( é a chamada capacidade
de estar em juízo). Ex. Um menor pode ter, conforme o caso, legitimidade
para agir (ad causam), mas não ter capacidade para ser representado em
juízo (ad processum).
Na exceção de legitimidade será observado, no que Ihe for aplicável, o
disposto sobre a exceção de incompetência do juízo, conforme determina o
artigo 110, do CPP.
Conforme o artigo 581, do CPP, caberá recurso, no sentido estrito, da
decisão, despacho ou sentença: "III-que julgar procedentes as exceções,
salvo a de suspeição".
As partes poderão requerer a qualquer tempo, uma vez que a matéria não
preclui, em razão do interesse público envolvido. Existe possibilidade do juiz
fazê-lo de ofício.

a.5 Exceção de coisa julgada (art. 95, V, do CPP):

É á exceção que visa a extinção do processo, em razão de que igual causa

já foi definitivamente julgada em outro juízo. Temos o princípio do ne bis in
idem, que proíbe a persecução penal múltipla.
Trata-se da coisa julgada material, quando o mérito da causa foi julgado,
reconhecendo ou obstando a pretensão punitiva do Estado, não havendo
mais o direito de propor qualquer recurso. Ao contrário, a coisa julgada
formal é unicamente a permanência da decisão final de um processo, em
razão da preclusão das vias de impugnação, embora se possa entrar com
outra ação, conforme mencionado em lei.
Podem as partes propor a exceção a qualquer tempo, em razão da matéria
não precluir, de acordo com o interesse público permanente. É possível o
juiz de ofício identificar a existência de coisa julgada. Quando o juiz sem a
entrada da exceção, finda um processo, reconhecendo a coisa julgada, o
recurso cabível é a apelação (art. 593, II, CPP).Em petição à parte, argui -se
a exceção.
É possível impetrar o recurso em sentido estrito, quando o juiz a acolher (art.
581, III, CPP), mas não quando julgá-la improcedente.
Se a parte quiser suscitar várias causas de defesa indireta contra o
processo, conforme dispõe o art. 110, § 1.°, do Código de Processo Penal,
deve fazê-lo em uma única peça à parte.

b) Conflito de Jurisdição (competência) - (arts. 113 a 117, do CPP):

Dá-se o nome de conflito de competência quando dois ou mais juízes

entendem, para a mesma causa, ser competentes para apreciá-la ou, ainda,
quando nenhum juiz a chama para si.
A primeira situação é chamada de conflito positivo; a segunda, conflito
negativo, conforme o art. 113, CPP.
Os artigos 113 a 117 do CP, mencionam os procedimentos para a exceção
de coisa julgada.

c) Incidente de falsidade (arts. 145 ao 148 do CPP):

Trata-se de um procedimento, voltado à constatação da veracidade de um

documento, inserido nos autos do processo criminal principal, sobre o qual
há dúvida, visando afastar do conjunto das provas elemento nocivo,
impedindo-se que gere efeitos desastrosos.
É possível verificar o falso, possibilitando a futura responsabilização do
agente da infração penal contra a fé pública.
Os artigos 145 a 148 do CPP, mencionam os procedimentos do incidente de
falsidade.
Cabe recurso em sentido estrito, conforme o art. 581, XVIII, CPP, contra a
decisão que defere ou indefere o incidente de falsidade. Após o trânsito em
julgado, caso seja o documento considerado falso, haverá o
desentranhamento.
Esclarece o art. 15 da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal, que
“no caso do art. 145, IV, do Código de Processo Penal, o documento
reconhecido como falso será, antes de desentranhado dos autos, rubricado
pelo juiz e pelo escrivão em cada uma de suas folhas”.

d) Incidente de insanidade mental ( arts. 149 a 154, do CPP):

É o incidente para verificar a inimputabilidade ou a semi-imputabilidade do

acusado, observando-se a sua capacidade de compreensão do ilícito ou de
determinação de acordo com esse entendimento à época da infração penal.
Segundo o artigo 26, do CP não é possível a condenação, com a
consequente aplicação de pena, ao inimputável (art. 26, CP).
A inimputabilidade reconhecida à época do crime permite ao acusado sua
absolvição, conforme o art. 386, parágrafo único, III, CPP, recebendo
medida de segurança, que é uma espécie de sanção penal.
Os artigos 149 a 154 do CPP, mencionam os procedimentos do incidente de
insanidade mental. Não há recurso contra o indeferimento do requerimento
de instauração do incidente.
O surgimento de doença mental após o cometimento da infração penal
caracteriza motivo de paralisação da instrução, suspendendo-se o processo.
FALSIDADE DE DOCUMENTO
"Documento é qualquer objeto idôneo que sirva de prova, podendo ser
escrito ou algum outro objeto", segundo o doutrinador Julio Fabbrini
Mirabete. 1

Contudo, quando é juntado nos autos de um processo criminal algum

documento gerador de dúvida sobre sua autenticidade, pode-se requerer
seu desentranhamento dos autos para a instauração do incidente de
falsidade, que para o doutrinador Guilherme de Souza Nucci:[...]"é um
processo incidente, voltado à constatação da autenticidade de um
documento, inclusive o produzido eletronicamente (art. 11, caput, Lei
11.419/2006), inserido nos autos do processo criminal principal, sobre o qual
há controvérsia. A importância desse procedimento é nítida, pois visa à
garantia da formação legítima das provas produzidas no processo penal,
onde prevalece o princípio da verdade real, impedindo, pois, que esta seja
anulada pela falsidade trazida por uma das partes". 2

Da decisão que comprova a falsidade do documento cabe o Recurso em

Sentido Estrito, previsto no artigo 581, inciso XVIII, do CPP.

Portanto, o incidente de falsidade é instaurado para averiguar a veracidade

do documento. Sendo comprovada a falsidade deste, será desentranhado
do processo principal já que não servirá como prova legítima, e remetido em
autos apartados, no qual a parte poderá responder por falsidade ideológica
ou material, conforme o Código Penal.

Assim em sentido lato, documento não é apenas o escrito, mas toda e

qualquer coisa que transmita diretamente o registro físico de um fato, tais
como desenhos; prova fotográfica, cinematografia ou fonográfica etc. Já em
sentido estrito, são apenas os escritos.

O juiz pode ainda de ofício proceder à verificação da falsidade, de acordo

com o artigo 147, do CPP.

O documento pode ser apresentado em sua forma original ou cópias.

O documento pode ser público (elaborado por pessoa investida em função

pública e competente para tal ato) ou particular (é o documento formado por
particular ou funcionário público sem atribuição).

A produção da prova documental pode ser:

1) espontânea:
Pela iniciativa da parte na ocasião da exibição, leitura ou juntada;
2) provocada:
Quando o juiz, ao tomar conhecimento da existência de documento
relevante, providencia sua juntada;

Normalmente, os documentos podem ser juntados aos autos em qualquer

fase, contudo há exceções, vejamos:

Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de

documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com
a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.
(Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura

de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos,
gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio
assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à
apreciação e julgamento dos jurados. 3
MEDIDAS ASSECURATÓRIAS.
São as cautelas tomadas, no processo penal, visando garantir a futura
indenização ou reparação à vítima da infração penal, o pagamento das
despesas processuais ou das penas ao Estado, bem como evitar que o
acusado consiga lucro com o cometimento do crime. Dividem-se em
sequestro, arresto e hipoteca legal e fazem parte dos procedimentos
incidentes.

Sequestro (artigos 125 a 133 do CPP):

É uma medida que visa em bloquear os bens imóveis e móveis do indiciado
ou acusado, mesmo que em poder de terceiros, quando amealhados com o
proveito da infração penal, para que deles "não abra mão", durante a ação,
visando possibilitar a indenização da vítima ou impedir o agente que obtenha
lucro com a atividade criminosa (art. 125, CPP). Dessa forma, se não houver
ofendido a requerer a indenização, são os proventos do delito confiscados
pela União, como menciona o art. 91, II, b, do Código Penal.
O Código Cível, nos seus artigos 79 e 80, menciona quais bens são
considerados imóveis. Já os artigos 82 e 83 mencionam a respeito dos bens
móveis.Nesse caso o sequestro só será decretado se o bem não foi
apreendido em medida de busca e apreensão efetivada de acordo com o
artigo 240, do CPP, ou quando incabível tal procedimento.
O artigo 126 do CPP, menciona que, para ocorrer o sequestro, deve estar
demonstrada, nos autos, a existência de indícios veementes da procedência
ilícita dos bens. Além de prova indiciária, torna-se indispensável que seja
ela veemente, ou seja, forte ou intensa.
O artigo 127 do CPP, menciona a possibilidade da provocação do sequestro
pela iniciativa do representante do Ministério Público, do ofendido, seu
representante legal ou seus herdeiros, bem como à autoridade policial
condutora das investigações e ao próprio magistrado, atuando de ofício.
O recurso cabível em qualquer situação é a apelação, conforme o artigo art.
593, II, CPP.
Decretado o sequestro nos autos do procedimento incidente (art. 128, CPP),
o juiz ordenará a expedição de mandado para a sua inscrição no Registro
de Imóveis.
Conforme o art. 129 do Código de Processo Penal é cabível, contra o
sequestro, embargos de terceiro. Refere-se a defesa apresentada pelo
terceiro de boa-fé, totalmente alheio à prática da infração penal.
O sequestro será levantado, conforme nas situações abaixo descritas no
artigo 131 do CPP:
I - se a ação penal não for intentada no prazo de sessenta dias, contado da
data em que ficar concluída a diligência;
II - se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar caução
que assegure a aplicação do disposto no art. 74, II, b, segunda parte, do
Código Penal;
III - se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença
transitada em julgado.Já a finalização da medida assecuratória dá-se,
conforme prevê o art. 133 do CPP, vejamos:"Transitada em julgado a
sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado,
determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público.Parágrafo
único. Do dinheiro apurado, será recolhido ao Tesouro Nacional o que não
couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé".

Arresto
O artigo 137 do Código de Processo Penal, menciona que: "se o responsável
não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente, poderão ser
arrestados bens móveis suscetíveis de penhora, nos termos em que é
facultada a hipoteca legal dos imóveis"¹, ou seja, na falta de bens imóveis
para assegurar o pagamento de indenização ao ofendido ou custeio das
despesas do processo, será viável o arresto de bens móveis passíveis de
penhora.

É bom acrescentar que a medida constritiva, nesta situação, só pode ser

decretada sobre bens penhoráveis, segundo menciona o art. 833
do NOVO Código de Processo Civil. Vejamos:

Art. 833. São impenhoráveis:

I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à
execução;
II - os móveis, os pertences e as utilidades domésticas que guarnecem a
residência do executado, salvo os de elevado valor ou os que ultrapassem
as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;
III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado,
salvo se de elevado valor;
IV - os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações,
os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios,
bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas
ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo
e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2 o ;
V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou
outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício da profissão do
executado;
VI - o seguro de vida;
VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas
forem penhoradas;
VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que
trabalhada pela família;
IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação
compulsória em educação, saúde ou assistência social;
X - a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40
(quarenta) salários-mínimos;
XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos por partido político,
nos termos da lei;
XII - os créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob regime
de incorporação imobiliária, vinculados à execução da obra.

Temos, ainda, outros casos de bens considerados impenhoráveis, como por

exemplo, o mencionado no artigo 1 da Lei 8009/90. Vejamos:

"Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é

impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial,
fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou
pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas
hipóteses previstas nesta lei.

Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se

assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza
e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que
guarnecem a casa, desde que quitados".³

Conforme preceitua o artigo 138, do CPP, deve o juiz determinar a formação

de autos distintos do processo principal, para andamento do arresto.
Vejamos:

" Art. 138. O processo de especialização da hipoteca e do arresto correrão

em auto apartado (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006)”. 4

De acordo com o art. 139 do Código de Processo Penal, o depósito e a

administração dos bens móveis arrestados ficarão sujeitos às regras do
processo civil, conforme mencionam os artigos 148 a 150 do CPC. Vejamos:

“Art. 139.O depósito e a administração dos bens arrestados ficarão sujeitos

ao regime do processo civil. (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006)”. 5

No caso de o acusado ser absolvido ou ter julgada extinta a sua punibilidade

será incabível manter os seus bens indisponíveis, conforme o disposto no
art. 141, CPP. Vejamos:

“Art. 141.O arresto será levantado ou cancelada a hipoteca, se, por sentença
irrecorrível, o réu for absolvido ou julgada extinta a punibilidade. (Red ação
dada pela Lei nº 11.435, de 2006)”. 6

O artigo 144-A do CPP prevê a possibilidade de alienação antecipada dos

bens recolhidos e tornados indisponíveis, em qualquer medida
assecuratória, desde que se destine à preservação do seu valor, quando
estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação ou,
ainda, quando houver dificuldade para a sua manutenção. Vejamos:
“Art. 144-A. O juiz determinará a alienação antecipada para preservação do
valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de
deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua
manutenção. (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012)

§ 1° O leilão far-se-á preferencialmente por meio eletrônico. (Incluído pela

Lei nº 12.694, de 2012)

§ 2° Os bens deverão ser vendidos pelo valor fixado na avaliação judicial ou

por valor maior. Não alcançado o valor estipulado pela administração
judicial, será realizado novo leilão, em até 10 (dez) dias contados da
realização do primeiro, podendo os bens ser alienados por valor não inferior
a 80% (oitenta por cento) do estipulado na avaliação judicial. (Incluído pela
Lei nº 12.694, de 2012)

§ 3° O produto da alienação ficará depositado em conta vinculada ao juízo

até a decisão final do processo, procedendo-se à sua conversão em renda
para a União, Estado ou Distrito Federal, no caso de condenação, ou, no
caso de absolvição, à sua devolução ao acusado. (Incluído pela Lei nº
12.694, de 2012)

§ 4° Quando a indisponibilidade recair sobre dinheiro, inclusive moeda

estrangeira, títulos, valores mobiliários ou cheques emitidos como ordem de
pagamento, o juízo determinará a conversão do numerário apreendido em
moeda nacional corrente e o depósito das correspondentes quantias em
conta judicial. (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012)

§ 5° No caso da alienação de veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz

ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e
controle a expedição de certificado de registro e licenciamento em favor do
arrematante, ficando este livre do pagamento de multas, encargos e tributos
anteriores, sem prejuízo de execução fiscal em relação ao antigo
proprietário. (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012)
§ 6° O valor dos títulos da dívida pública, das ações das sociedades e dos
títulos de crédito negociáveis em bolsa será o da cotação oficial do dia,
provada por certidão ou publicação no órgão oficial. (Incluído pela Lei nº
12.694, de 2012)

HIPOTECA LEGAL:
É uma medida cautelar, constante em lei, cujo procedimento para sua
utilização baseia-se na especialização, logo, sujeito ao pedido da parte
interessada, podendo ser o imóvel arrestado ou tornado indisponível, desde
logo, para garantir que a própria especialização tenha sucesso.
O artigo 134, do CPP menciona que incide hipoteca legal sobre os bens
imóveis do indiciado, devendo ser pleiteado pelo ofendido, a qualquer
tempo, o procedimento chamado de especialização de hipoteca legal, desde
que exista certeza da infração e indícios suficientes de autoria de um crime.
Vejamos:
" Art. 134. A hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser
requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja
certeza da infração e indícios suficientes da autoria". 1
Menciona o Código Civil, no art. 1.489, III, que “a lei confere hipoteca: (...)
III – ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente,
para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas
judiciais; (...)”. 2
O ofendido, seu representante legal e seus herdeiros e, excepcionalmente,
o Ministério Público (quando a vítima for pobre ou quando houver interesse
da fazenda pública) são pessoas autorizadas para provocar o procedimento
de especialização da hipoteca . A parte interessada deve requerer a asua
especialização, demonstrando sobre quais imóveis ela deverá incidir,
ocasionando a indisponibilidade dos bens. Após o juiz mandará avaliar o
imóvel (s) arbitrando o valor da responsabilidade, tudo conforme dispõe o
artigo 135, do CPP. Vejamos:
" Art. 135. Pedida a especialização mediante requerimento, em que a parte
estimará o valor da responsabilidade civil, e designará e estimará o imóvel
ou imóveis que terão de ficar especialmente hipotecados, o juiz mandará
logo proceder ao arbitramento do valor da responsabilidade e à avaliação do
imóvel ou imóveis.
§ 1o A petição será instruída com as provas ou indicação das provas em que
se fundar a estimação da responsabilidade, com a relação dos imóveis que
o responsável possuir, se outros tiver, além dos indicados no requerimento,
e com os documentos comprobatórios do domínio.
§ 2o O arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos imóveis
designados far-se-ão por perito nomeado pelo juiz, onde não houver
avaliador judicial, sendo-lhe facultada a consulta dos autos do processo
respectivo.
§ 3o O juiz, ouvidas as partes no prazo de dois dias, que correrá em cartório,
poderá corrigir o arbitramento do valor da responsabilidade, se Ihe parecer
excessivo ou deficiente.
§ 4o O juiz autorizará somente a inscrição da hipoteca do imóvel ou imóveis
necessários à garantia da responsabilidade.
§ 5o O valor da responsabilidade será liquidado definitivamente após a
condenação, podendo ser requerido novo arbitramento se qualquer das
partes não se conformar com o arbitramento anterior à sentença
condenatória.
§ 6o Se o réu oferecer caução suficiente, em dinheiro ou em títulos de dívida
pública, pelo valor de sua cotação em Bolsa, o juiz poderá deixar de mandar
proceder à inscrição da hipoteca legal .3

Ainda, conforme o artigo em referência, ouvidas as partes, no prazo de dois

dias, após a apresentação do laudo, decidirá o juiz, oficiando ao Registro de
Imóveis para tornar indisponível.
Pode o acusado oferecer garantia em dinheiro ou em títulos, visando livrar
os imóveis da indisponibilidade.
O artigo 136 do CPP, menciona que pode ser decretado o arresto do imóvel
até que o procedimento de especialização seja terminado. Realizado o
arresto, tem o interessado quinze dias para a inscrição da hipoteca legal,
sob pena de revogação. Vejamos:
Art. 136. O arresto do imóvel poderá ser decretado de início, revogando -se,
porém, se no prazo de 15 (quinze) dias não for promovido o processo de
inscrição da hipoteca legal. (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006). 4
 RESTITUIÇÃO DE COISAS
APREENDIDAS
Para o doutrinador Guilherme de Souza Nucci, a restituição de coisas
apreendidas "é o procedimento legal de devolução a quem de direito de
objeto apreendido, durante diligência policial ou judiciária, não mais
interessante ao processo criminal. Pode constituir-se em procedimento
incidente, quando houver litígio ou dúvida sobre a propriedade da coisa.
Coisas apreendidas são aquelas que, de algum modo, interessam à
elucidação do crime e de sua autoria, podendo configurar tanto elementos
de prova, quanto elementos sujeitos a futuro confisco, pois coisas de fabrico,
alienação, uso, porte ou detenção ilícita, bem como as obtidas pela prática
do delito". 1

O artigo o art. 6.°, II e III, do Código de Processo Penal, menciona:

"Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade
policial deverá:
I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado
e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; (Redação
dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) (Vide Lei nº 5.970, de 1973)
II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados
pelos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) 2
(...)

Já o art. 11 do CPP, menciona que, findo o inquérito, acompanharão os

autos, quando encaminhados ao fórum, os instrumentos do crime e os
objetos que interessarem à prova. 3

O artigo 240 do CPP, menciona no seu § 1º, alíneas b; c; d e f, a

possibilidade do juiz autorizar a apreensão de coisas achadas ou obtidas
criminosamente, além de armas e instrumentos para o cometimento de
infrações penais, bem como objetos indispensáveis à prova de fatos
referentes ao processo. 4
Os artigos 118 à 124, do CPP, correspondem a restituição de coisas
apreendias, vejamos:

Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas

apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao
processo.

Art. 119. As coisas a que se referem os arts. 74 e 100 do Código Penal

não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a
sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa -fé.

Art. 120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela

autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista
dúvida quanto ao direito do reclamante.

§ 1o Se duvidoso esse direito, o pedido de restituição autuar-se-á em

apartado, assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova.
Em tal caso, só o juiz criminal poderá decidir o incidente.
§ 2o O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade
judicial o resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de
boa-fé, que será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual
e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro dois dias para arrazoar.
§ 3o Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério
Público.
§ 4o Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz
remeterá as partes para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em
mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa
idônea.
§ 5o Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas
e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues
ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de
responsabilidade.

Art. 121. No caso de apreensão de coisa adquirida com os proventos

da infração, aplica-se o disposto no art. 133 e seu parágrafo.
 Art. 122. Sem prejuízo do disposto nos arts. 120 e 133, decorrido o
prazo de 90 dias, após transitar em julgado a sentença condenatória, o juiz
decretará, se for caso, a perda, em favor da União, das coisas apreendidas
(art. 74, II, a e b do Código Penal) e ordenará que sejam vendidas em leilão
público.
Parágrafo único. Do dinheiro apurado será recolhido ao Tesouro
Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

Art. 123. Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, se dentro no
prazo de 90 dias, a contar da data em que transitar em julgado a sentença
final, condenatória ou absolutória, os objetos apreendidos não forem
reclamados ou não pertencerem ao réu, serão vendidos em leilão,
depositando-se o saldo à disposição do juízo de ausentes.

Art. 124. Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for

decretada, e as coisas confiscadas, de acordo com o disposto no art. 100 do
Código Penal, serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver
interesse na sua conservação.

O fator que limita a restituição das coisas apreendidas é o interesse gerado

para o processo, ou seja, enquanto for útil à causa, não se devolve a coisa
recolhida. 5

É bom lembrar o mencionado no art. 91, II, do Código Penal:

“São efeitos da condenação: (...) II – a perda em favor da União, ressalvado
o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime,
desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou
detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem
ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato
criminoso”. 6

Como já mencionado acima, o art. 120, do CPP, estabelece que a restituição

pode ser ordenada pela autoridade policial ou judiciária, mediante termo nos
autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do requerente.
Se houver dúvida sobre a propriedade instaura-se o procedimento incidental
em apartado, caso contrário deve ser o bem devolvido diretamente a quem
de direito.

Deve o reclamante demonstrar a propriedade, apresentando os documentos

que possuir ou requerer a produção de outro tipo de prova em juízo.

Se a dúvida sobre a propriedade não puder ser resolvida na esfera criminal,

pelo pouco tempo, transfere-se a discussão para o juízo cível, conforme
menciona o artigo 120, parágrafo 4°, do CPP.

As coisas deterioráveis serão avaliadas e levadas a leilão público, conforme

o artigo 120, parágrafo 5° do CPP.

FATOS E ATOS PROCESSUAIS

Das partes. O juiz. Outros atos

processuais (auxiliares da
Justiça e terceiros)
FATOS E ATOS PROCESSUAIS
Os atos processuais são aqueles praticados durante o processo com o
objetivo de gerar efeitos processuais. São praticados no processo penal
pelos sujeitos processuais.
Teoricamente é importante compreender os atos das partes, dos auxiliares
da justiça, bem como os atos realizados pelo juiz.

ATOS DAS PARTES

As partes (acusação e acusado) podem realizar atos durante o transcorrer
do processo penal. Os doutrinadores de Direito Processual Penal, em geral,
afirmam que as partes podem praticar atos postulatórios, instrutórios, reais
e atos dispositivos.
Os atos postulatórios são aqueles que visam a obtenção de um
pronunciamento jurisdicional a respeito do mérito da causa, bem como uma
solução do conteúdo processual. Exemplos cristalinos de atos postulatórios
são: A denúncia e a queixa-crime, pois a acusação peticiona pela aplicação
jurisdicional do Direito Penal material ao caso concreto. Ademais, a def esa
também pode postular, como o pedido de substituição de uma testemunha
por outra.
Os atos instrutórios são aqueles que tem o escopo de convencer o
magistrado da veracidade da afirmação de algum fato, haja vista que o ônus
da prova pertence a quem realiza a alegação. Assim, pode-se citar como
exemplos de atos instrutórios as alegações realizadas no processo penal:
memoriais escritos (vide Art. 403 § 3º do Código de Processo Penal).
Os atos dispositivos são aqueles referentes ao direito material em litígio.
Exemplos cristalinos de atos dispositivos são: a renúncia ao direito de queixa
(Art. 104 do Código Penal); o perdão do ofendido (Arts 105 e 106 do Código
Penal); a perempção (Art. 107, inciso IV do Código Penal, bem como o Art.
60 do Código de Processo Penal); a retratação da representação (Art. 102
do Código Penal, bem como Art. 25 do Código de Processo Penal); a
transação penal (Art. 76 da Lei 9.099/95) etc.
Os atos reais são aqueles que se manifestam em razão da coisa, do objeto,
da pessoa etc. Exemplos cristalinos de atos reais são a apresentação à
prisão preventiva; o pagamento da fiança; o ato de exibição da coisa
apreendida etc.

ATOS DO JUIZ
O juiz é o principal sujeito processual e realiza, no processo penal, atos
jurisdicionais relevantes que merecem atenção. Senão vejamos:

Despachos de mero expediente: Os despachos de mero expediente são

manifestações realizadas pelo juiz com o escopo de viabilizar a
movimentação da marcha processual. Esses atos, denominados despachos,
em regra, são irrecorríveis quando constituirem erro no procedimento ou em
caso de realização indevida. No entanto, podem ser atacados por meio de
CORREIÇÃO PARCIAL.
Decisões interlocutórias simples: As decisões interlocutórias simples são
aquelas que solucionam questões controversas que emergem ao longo do
transcurso processual penal. Estas decisões não implicam o encerramento
do processo, nem qualquer fase do procedimento. A doutrina costuma
utilizar como exemplo a decisão interlocutória que recebe a denúncia ou a
queixa-crime.
Decisões interlocutórias mistas: As decisões interlocutórias mistas são,
também consideradas decisões com força de definitivas, pois possuem
conho decisório e geram, eventualmente, algum prejuízo para a parte que
for atingida. Estas decisões encerram o processo penal sem julgamento
efetivo do mérito ou finalizam uma fase de um procedimento. São exemplos
de decisões interlocutórias mistas, proferidas por juiz singular: decisão de
pronúncia, no procedimento do Tribunal do Júri (vide Art. 413 do Código de
Processo Penal); decisão que acolhe as exceções de coisa julgada ou
litispendência (vide Art. 95, inciso III e V do Código de Processo Penal);
decisões proferidas em sede de medidas cautelares reais, ou seja,
assecuratórias, tais como as que decretam o sequestro de bens (Art. 125 do
Código de Processo Penal); etc.
Decisões definitivas ou sentenças: As sentenças são as decisões
definitivas por meio das quais o magistrado põe fim ao processo penal,
julgando, efetivamente, o mérito da causa que, no âmbito do Direito
Processual Penal, é a pretensão punitiva. São exemplos de sentenças as:
sentenças absolutórias (Art. 386, 397, 415, todos do Código de Processo
Penal); sentenças condenatórias (vide Art. 387 do Código de Processo
Penal); e por fim as decisões definitivas em sentido estrito ou terminativas
de mérito são aquelas nas quais o juiz julga o mérito sem absolvição ou
condenção, por exemplo, declarando a extinção da punibilidade pela
prescrição da pretensão punitiva.
 ATOS DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA E DE
TERCEIROS
Os atos realizados pelos auxiliares da justiça são: atos de movimentação do
processo, atos de documentação, bem como atos de execução.
Ademais, terceiros também podem realizar atos no processo penal. O
testemunho é um ato processual realizado por um terceiro, denominado
testemunha e, podem produzir efeitos importantes no processo penal
brasileiro.

PRAZOS NO PROCESSO PENAL

No Direito Processual Penal é muito importante compreender a contagem
dos prazos processuais. No entanto, o que é prazo?
Prazo é o limite temporal para a realização de algum ato processual por
um dos sujeitos processuais.
No processo penal, os prazos podem ser: comuns, aqueles que correm para
ambas as partes, ao mesmo tempo ou sucessivos; Próprios que são aqueles
passíveis de preclusão e; prazos impróprios que são impostos aos
magistrados e aos auxiliares da justiça e não geram preclusão, mas,
contudo, punição administrativa e disciplinar (nesse sentido vide Arts. 799,
800 § 4º e 801 todos do Código de Processo Penal).
Os prazos processuais tem sua contagem regulada pelos Arts 798 e
seguintes do Código de Processo Penal brasileiro. Esses prazos são
contínuos e peremptórios não se interrompendo por domingos, sábados e
dias feriados.
É importante fixar o dia do começo do prazo, pois no processo penal os
prazos tem início, desprezando-se o dia inicial e, contando o dia útil
subsequente. Assim, se a intimação foi efetivamente realizada numa
segunda-feira o prazo terá início na terça-feira. Os termos iniciais dos prazos
processuais estão previstos no Art. 798 § 5º, alíneas "a" a "c" do Código de
Processo Penal.
Ademais, conforme previsão expressa da Súmula 310 do Supremo Tribunal
Federal "Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação
com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início
na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso emque
começará no primeiro dia útil que se seguir".
NÃO SE ESQUEÇA: No processo penal o prazo tem início com a intimação,
e JAMAIS com a juntada da precatória ou do mandado, diferentemente do
que ocorre no Direito Processual Civil. Ademais, esta é a redação
da Súmula 710 do Supremo Tribunal Federal.
Portanto, os prazos processuais penais não estão regulados pelo Art. 10 do
Código Penal, que dispõe sobre os prazos penais.
É importante salientar que alguns prazos estão sujeitos à sanção da
preclusão. A preclusão é a perda ou extinção de uma faculdade
processual. A preclusão ocorrerá quando a parte perde determinada
faculdade processual, pelo seu não exercício no prazo legal.

CONCEITO DE CITAÇÃO NO PROCESSO

PENAL
A citação do acusado no Direito Processual Penal é um ato de suma
importância, haja vista que decorre, diretamente, do princípio constitucional
do CONTRADITÓRIO (vide Art. 5º, inciso LV da Constituição Federal).
Ademais, por meio da citação o acusado toma conhecimento da acusação
formulada e poderá exercer a sagrada AMPLA DEFESA.
O Art. 363 do Código de Processo Penal determina que o processo penal
terá completada sua formação quando realizada a citação válida do
acusado.
Assim sendo, a citação pode ser conceituada como o ato processual que
tem o objetivo de fornecer o conhecimento ao acusado de que há uma
ação penal, do conteúdo da denúncia recebida, bem como de comunicá-
lo do prazo para que apresente sua resposta à acusação, no prazo de
10 (dez) dias.
NÃO SE ESQUEÇA: A completa falta da citação ou a existência de
vícios insanáveis geram a nulidade, conforme o disposto no Art. 564, inciso
III, alínea "e" do Código de Processo Penal.
Existem três espécies de citações: A CITAÇÃO REAL OU
PESSOAL; CITAÇÃO COM HORA CERTA, bem como a CITAÇÃO POR
EDITAL.
 CITAÇÃO REAL OU PESSOAL
A citação real, pessoal ou por mandado é aquela realizada por meio de
mandado, cumprido por OFICIAL DE JUSTIÇA, que cientifica o acusado,
pessoalmente, do teor da denúncia e de que, deverá responder à acusação
no prazo legal de 10 (dez) dias.
A citação pessoal é a necessária comunicação da existência formal da
acusação, com a entrega, inclusive, de cópia da peça vestibular. O Art.
396, caput, do Código de Processo Penal determina que o magistrado, ao
receber a denúncia ou mesmo a queixa-crime, determinará a citação do
acusado para responder à acusação no prazo de 10 (dez) dias.
A citação pessoal será realizada por meio de mandado conforme Art. 351 do
Código de Processo Penal e terá cabimento nos casos de acusados
domiciliados na comarca do juízo no qual trâmita a ação penal.
O mandado de citação, supramencionado, deverá indicar: O nome do juiz; o
nome do querelante, nos casos de queixa-crime; o nome do acusado; a
residência do acusado, se for conhecida; o fim para que é realizada a
citação; o juízo e o lugar onde o acusado deverá comparecer, tudo nos
termos do Art. 352 do Código de Processo Penal.
NÃO SE ESQUEÇA: O oficial de justiça deverá observar as formalidades
constantes do Art. 357 do Código de Processo Penal, sob pena de nulidade.
É importante salientar que a citação pessoal, no Direito Processual Penal, é
a regra!
Ademais, é possível que a citação ocorra: POR CARTA
PRECATÓRIA (vide Art. 353 do CPP); CARTA DE ORDEM ou CARTA
ROGATÓRIA (vide Art. 368 do CPP).
Se o acusado, no processo penal, for MILITAR, a citação deverá ser
realizada por intermédio de seu chefe de serviço, ou seja, o superior
hierárquico (vide Art. 358 do CPP).
Se o acusado, no processo penal, for FUNCIONÁRIO PÚBLICO, a citação
por oficial de justiça deverá ser realizada, primeiro, comunicando o chefe da
reparticação em que o funcionário está lotado (vide Art. 359 do CPP).
 CITAÇÃO COM HORA CERTA
A citação com hora certa está, atualmente, após a Lei 11.719/2008, prevista
no Art. 362 do Código de Processo Penal.
Destarte, com base no dispositivo supra mencionado o oficial de justiça
verificando que o acusado se oculta para não ser validamente citado
deverá certificar a ocorrência e proceder à citação com hora certa , nos
moldes estabelecidos no Código de Processo Civil (vide Arts. 227 a 229 do
atual Código de Processo Civil, Lei nº 5.869/73). A Lei 13.105 de 2015, o
novo Código de Processo Civil, que, ainda está em período de "vacatio legis"
regulamenta o tema no Arts. 252 a 254. É importante salientar que o novo
Código de Processo Civil, no Art. 254, caput, determina que o oficial de
justiça precisará comparecer na residência do acusado por apenas 2 (duas)
vezes.
Assim, o oficial de justiça deve ter procurado citar o acusado em sua
residência ou domicílio por três vezes. Neste caso, não encontrando o
acusado, deverá intimar qualquer pessoa da família do réu, ou na falta,
qualquer vizinho, de que no dia determinado retornará com o objetivo
de citá-lo. Caso o oficial de justiça retorne e o acusado não seja citado
pessoalmente, em razão da ausência, deverá dar por feita a citação
avisando a pessoa que o recebeu.
É importante salientar que o oficial de justiça deverá, no minimo dirigir-se
três vezes ao domicílio ou residência do acusado, mas, em horários
diferentes, pois é possível que o acusado esteja em horário de trabalho
(LOPES, 2012, p. 743).
Assim, posteriormente, se o acusado não apresentar sua resposta à
acusação o juiz determinará a nomeação de defensor dativo, conforme
o disposto no Art. 362, parágrafo único do Código de Processo Penal.

CITAÇÃO POR EDITAL

Conforme Art. 361, c/c o Art. 396, parágrafo único, ambos do Código de
Processo Penal, será possível, também, a denominada citação por edital.
A citação por edital tem cabimento em duas hipóteses: Quando o acusado
não for encontrado para sua citação pessoal, bem como quando for
inacessível o local em que o acusado se encontra. Nessas situações, em
geral, o acusado está em lugar incerto e não sabido.
Portanto, se o acusado não for encontrado será citado por edital, com prazo
de 15 (quinze) dias. Esse prazo é concedido para que o acusado ou seu
defensor compareçam em juizo pessoalmente, para que seja citado
pessoalmente, correndo, daí o prazo para à resposta à acusação.
Todavia, se o acusado NÃO COMPARECER O JUIZ DEVERÁ APLICAR O
DIPOSTO NO ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
De acordo com o dispositivo mencionado o juiz, deverá SUSPENDER O
CURSO DO PROCESSO, bem como o PRAZO DA PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO PUNITIVA.
Ademais, poderá determinar, se necessário, a produção antecipada de
provas consideradas urgentes e, caso necessário, decretar, em último
caso, a PRISÃO PREVENTIVA conforme o disposto nos Arts. 312 e 313
ambos do Código de Processo Penal.
Referente ao tempo que o prazo da prescrição da pretensão punitiva deverá
permanecer suspenso, temos o teor da Súmula 415 do Superior Tribunal
de Justiça. Segundo esta súmula o período de suspensão do prazo
prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada, ou seja, o
prazo da prescrição ficará suspenso, com base no prazo de prescrição
previsto no Art. 109 do Código Penal e, após transcorrido tal período,
começará a correr novamente.
Trata-se de prazo prescricional EM DOBRO.

Notificação.
A doutrina costuma distinguir intimação de notificação. Intimação é a
comunicação de ato processual já praticado. Ex.: réu intimado de sentença.
A notificação, por sua vez, é a comunicação para que se pratique
determinada conduta. Ex.: testemunha notificada para comparecer em juízo.
Nem sempre, porém, o Código de Processo Penal utiliza no sentido acima
explicitado os termos "intimação" e "notificação", razão pela qual torna -se
sem importância tal classificação. Na prática forense costuma-se utilizar
somente o termo intimação, abrangendo, assim, a notificação
 NOTIFICAÇÃO
O Código de Processo Penal brasileiro não cuidou expressamente das
notificações.
Os Arts. 370 a 372 do Código de Processo Penal apontam, apenas às
intimações. Assim sendo, é possível perceber que o diploma processual
penal se olvidou das notificações.
FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO afirma que o legislador não
visualizou qualquer interesse prático na distinção teórica entre
INTIMAÇÃO e NOTIFICAÇÃO. No entanto, salienta que há diferença
doutrinária entre os dois institutos mencionados.
Para o autor supracitado a NOTIFICAÇÃO é a cientificação que se faz a
alguém (ACUSADO, MINISTÉRIO PÚBLICO, TESTEMUNHAS, PERITOS,
ASSISTENTES TÉCNICOS etc.) de um despacho ou decisão que ordena
fazer ou deixar de fazer alguma coisa no processo, sob certa
cominação (TOURINHO, 2009, p. 520). Nesse sentido, pode-se citar o Art.
218 do Código de Processo Penal que possui advertência e possibilidade da
testemunha ser conduzida coercitivamente, caso não compareça para o ato
que foi notificada.
No entanto, prevalece na doutrina pátria que, atualmente, não existe
qualquer relevância prática na classificação dos atos processuais de
comunicação denominados intimação e notificação.

Intimação

A intimação é a ciência que se dá a alguém, geralmente um dos sujeitos

processuais, de um ato processual já realizado, seja um despacho, sentença
ou acórdão (TOURINHO FILHO, 2008, p. 520).
Por conseguinte, a intimação é a COMUNICAÇÃO de determinado ato
processual realizada ao acusado, testemunhas ou pessoas que devam
tomar conhecimento de algum ato no processo penal.
As intimações, no Direito Processual Penal, estão reguladas nos Arts. 370 a
372 do Código de Processo Penal.
 INTIMAÇÃO DOS SUJEITOS PROCESSUAIS
O instituto da intimação pode variar conforme o sujeito processual.
Assim sendo, é importante a análise da cada sujeito processual. Senão
vejamos:

INTIMAÇÃO DAS TESTEMUNHAS, PERITOS E INTÉRPRETES

A intimação das testemunhas, peritos, intérpretes e outros individuos deverá

ser realizada pessoalmente, por meio de MANDADO, conforme o disposto
no Art. 370 do Código de Processo Penal.
Referente à intimação das testemunhas é importante uma análise
cuidadosa.
As testemunhas serão intimadas pessoalmente para prestarem
depoimento em juízo. É importante ressaltar que a testemunha que morar
fora da jurisdição do juiz, deverá ser inquirida no lugar de sua residência,
expedindo-se, para esse objetivo, carta precatória para realização de sua
intimação (vide Art. 222 do CPP). Ademais, o oficial de justiça poderá
proceder à intimação de testemunhas residentes em outras comarcas, caso
esta seja contígua à comarca do juiz competente.
Se, regularmente intimada, a testemunha não comparecer sem motivo
justificado, o magistrado poderá determinar sua condução coercitiva,
conforme determinação do Art. 218 do Código de Processo Penal brasileiro.

INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO

O DEFENSOR CONSTITUÍDO pelo acusado poderá, conforme previsto no

Art. 370 § 1º do Código de Processo Penal, ser intimado por publicação
no órgão incumbido da publicação dos atos judiciais da comarca,
incluindo, na intimação, necessariamente o nome do acusado, sob pena
de nulidade.
Sendo assim, em regra, o defensor constituído será intimado por meio de
publicação no DIÁRIO OFICIAL DA JUSTIÇA.
INTIMAÇÃO DO DEFENSOR PÚBLICO

O DEFENSOR DATIVO, bem como o DEFENSOR PÚBLICO serão

intimados pessoalmente em igualdade de tratamento com o membro do
Ministério Público. Nesse sentido é o disposto no Art. 370 § 4º do Código
de Processo Penal, bem como por força do Art. 5º § 5º da Lei 1.060/50.

INTIMAÇÃO DA SENTENÇA
Nos termos do Art. 389 do Código de Processo Penal a sentença será
considerada publicada quando o juiz a entregar ao escrivão. Assim, o
escrivão lavrará nos autos um termo de publicação da sentença, certificando
a data em que ocorreu. Ademais, após a efetivação da publicação da
sentença a acusação e a defesa devem ser intimadas.
O Parquet será sempre intimado pessoalmente da sentença, conforme
Art. 390 do Código de Processo Penal.
O querelante, bem como o assistente de acusação serão intimados da
sentença pessoalmente ou, na pessoa do defensor contituído, este
último por meio de publicação no Diário Oficial.
Por sua vez, haja vista o princípio constitucional da AMPLA DEFESA (vide
Art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal), em que pese, o disposto no Art.
392 do Código de Processo Penal, pode-se afirmar que o ACUSADO deve
ser intimado pessoalmente.
No entanto, caso não seja devidamente encontrado, será intimado por edital
com prazo de 90 (noventa) dias, em caso de ter sido imposta pena privativa
de librerdade igual ou superior a 1 (um) ano, e de 60 (sessenta) dias, nas
demais situações.
NÃO SE ESQUEÇA: é importante salientar que a ausência completa de
intimação da sentença é causa de nulidade prevista expressamente no Art.
564, inciso III, alínea "o" do Código de Processo Penal, haja vista o principio
consitucional do contraditório (vide Art. 5º, inciso LV da Constituição
Federal).

Revelia.
 A INEXISTÊNCIA DA REVELIA NO
PROCESSO PENAL
Conforme ensinamentos de COSTA MACHADO a REVELIA (de rebellis,
rebeldia) é o estado de contumácia do réu, ou seja, a situação de inércia
do réu quanto ao seu direito de defesa (MACHADO, 2006, p. 693).
No âmbito do Direito Processual Civil o instituto da revelia está previsto no
Art. 319 Do Código de Processo Civil que determina in verbis: "Se o réu não
contestar a ação, repuar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor".
Percebe-se que o dispositivo supracitado aborda os efeitos materiais da
revelia. No entanto, surge a perplexidade, pois tal instituto tem aplicação no
Direito Processual Penal brasileiro?
No Direito Processual Penal caso o acusado seja CITADO ou INTIMADO
pessoalmente para qualquer ato processual e deixar de comparecer sem
motivo devidamente justificado, ou por outro lado, mudar de residência, sem,
contudo, comunciar ao juiz, terá sua revelia decretada nos exatos termos do
Art. 367 do Código de Processo Penal.
O dispositivo supracitado determina in verbis: "Art. 367. O processo seguirá
sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para
qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de
mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo".
Todavia, diferente do que ocorre no Direito Processual Civil, a revelia não
gera a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo acusador
(Ministério Público ou Querelante) na DENÚNCIA ou QUEIXA-CRIME.
Assim, o Art. 319 do Código de Processo Civil não tem aplicação no
Direito Processual Penal.
No Direito Processual Penal a revelia não tem os mesmos efeitos do
Direito Processual Civil, haja vista o PRINCÍPIO DO ESTADO OU
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE),
previsto, expressamente, no Art. 5º, inciso LVII da Constituição da
República. Portanto, a acusação continua com o ônus de provar o
alegado, se não o fizer será o acusado absolvido (GONÇALVES; REIS,
2015, p. 445).
No Direito Processual Penal o único efeito prático da revelia é determinar
que o acusado não seja mais intimado pessoalmente dos atos processuais
posteriores, podendo, no entanto, realizar sua defesa normalmente.
Ademais, seu defensor, será sempre notificado e/ou intimado da realização
de qualquer ato processual. Nesse sentido, é importante salientar o Art.
261, caput, do Código de Processo Penal que determina in
verbis "Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será
processado ou julgado sem defensor ". Entretanto, o acusado deverá
sempre ser INTIMADO DA SENTENÇA PROLATADA.
Nesse sentido, a doutrina pátria tem defendido que no Direito Processual
Penal não há, efetivamente, observância do instituto da revelia. Senão
vejamos:

"Pensamos que, no processo penal, inexiste a figura da revelia, tal

como ocorre no processo civil, Neste, conforme prevê o art. 319 do
Código de Processo Civil, caso o réu não conteste a ação, quando
devidamente citado, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo
autor na inicial. É o efeito da revelia, isto é, o estado de quem,
cientificado da existência de ação contra si proposta, desinteressa -se
de proporcionar defesa (...) Ora, totalmente diversa é a situação no
processo penal. O réu, citado, que não comparece para ser interrogado,
desinteressando-se por sua defesa, uma vez que os direitos são sempre
indisponíveis nesse caso, terá defensor nomeado pelo juiz (art. 261,
CPP), (...). Enfim, o que ocorre na esfera penal é a simples ausência do
processo, consequência natural do direito de audiência" (NUCCI, 2013,
p. 669/670).

Nesse mesmo sentido, é o entendimento de AURY LOPES JUNIOR:

"Atualmente, não há que se falar em 'revelia' no processo penal (ou pelo

menos não no sentido próprio do termo, o que significa dizer que a
utilização seria sempre imprópria e inadequada), pois a inatividade do
réu não conduz a nenhum tipo de sanção penal (...) Não existe, no
processo penal, revelia em sentido próprio. A inatividade processual
incluindo a omissão e a ausência) não encontra qualquer tipo de
reprovação jurídica. Não conduz a nenhuma presunção, exceto a de
inocência, que continua inabalável. Nada de presumir-se a autoria
porque o réu não compareceu!... Jamais" (LOPES, 2012, p. 762/763).

Assim, no Direito Processual Penal brasileiro o termo "REVELIA" deveria ser

substituido por "AUSÊNCIA", pois esta é a única consequência da falta do
acusado. Destarte, no Direito Processual Penal vigora o famigerado princípio
da VERDADE REAL ou MATERIAL.