CONTENIDO DEL MÓDULO

PRINCIPIOS FILOSOFICOS SOBRE JUSTICIA

1. A QUE LLAMAMOS JUSTICIA

“En el lenguaje usual es frecuente calificar un hecho de justo o injusto. Así,

decimos que fue justa o injusta la decisión de un árbitro de fútbol que expulso a
un jugador, la del guardia de tráfico que impuso una multa o la del profesor que
suspende a un alumno. Asimismo, nos parece justo o injusto el premio de un
jurado literario, el precio que se paga por un libro o la subida del alquiler de un
piso. En éstos, como la mayor parte de los casos, la calificación sobre la
justicia se refiere a actos humanos. Más raro y forzado es referir tal calificación
a hechos naturales, como la enfermedad que convierte en inválido a un hombre
joven del que se podía esperar una vida larga y brillante. La justicia se exige de
los hombres, no de la naturaleza” 1.

“Otras veces nos planteamos el problema de dar una solución justa a una
situación futura. Supongamos que un padre desea hacer testamento y distribuir
sus bienes entre sus dos hijos. Uno de ellos ha demostrado una gran
capacidad para los negocios. El otro carece de ella, pero vive con el padre y le
cuida con especial afecto y sacrificio. Nos preguntamos que es más justo:
beneficiar al primer hijo, premiando sus dotes naturales y asegurando el

1
Vedal Georges. Ob. Cit. Pág. 21.
desarrollo del patrimonio familiar, o favorecer al segundo en recompensa a su
abnegación, o bien repartir la herencia en partes iguales, puesto que ambos
son hijos y no debe hacerse diferencia entre ellos.
Existen otros casos célebres que aun siendo remotos de la realidad iluminan bien este
tipo de conflictos. He aquí uno que ya discutían los filósofos griegos: naufraga una
barca en la que navegan varias personas de diferentes edades y condiciones
intelectuales, y sólo queda una tabla a flote que permite salvar a un náufrago. ¿Quién
tendrá preferencia? ¿El más joven porque le esperan, probablemente, más años de
vida? ¿El más inteligente? ¿El más útil a la sociedad? ¿El más fuerte?2

Otro ejemplo célebre: se declara un incendio en una casa y en tal situación hay que
elegir entre salvar la vida de un anciano que está ya al borde de la muerte natural o
impedir la destrucción de una valiosa obra de arte, ¿cuál sería la decisión más justa?”

“La idea de justicia, es decir, de los principios que han de regirnos para calificar como
justo o injusto un hecho o la solución de un problema no es la misma para todos.
Podría pensarse entonces que la justicia es sobre todo un sentimiento, una valoración
puramente subjetiva y emocional que no se presta a un análisis racional. La
consecuencia sería que es imposible todo intento de construir una idea de justicia
común a todos los hombres y que sirva de base para regular las soluciones humanas.
Desde los sofistas griegos hasta los modernos neopositivistas no faltan filósofos que
defienden esta postura. Pero sobre otros pensadores, empezando por Sócrates, no se
resignan ante esta confesión de impotencia de la razón para resolver uno de los
problemas básicos de la organización social y han intentado o intentan superar el puro

2
No siempre la igualdad que en la justicia va implícita se apoya psicológicamente en motivos éticos. La
igualdad es, no pocas veces, una aspiración de las envidia, deseosa de disfrutar de los mismos favores que
los privilegiados; del despecho, que lleva a los de abajo a exigir que los privilegiados se vean rebajado a
su misma situación; de la perversidad, feliz de ver a otros caer en la fosa que ellos mismos se cavan; del
espíritu de venganza, ansioso por inferir al autor de un daño otro igual al recibido de él. Por donde la
realización de la justicia es, en el fondo, un ejemplo de aquella “astucia de la idea” de que habla Hegel y
que consiste en tomar a su servicio a la pasión, para poder realizarse. (Gustav Radbruch. Pág. 33)
 subjetivismo y encontrar un fundamento objetivo y válido para todos de la idea de
justicia”3.

“Un Estado ideal no significa que establezca una nivelación de todas las personas,
ofrecerá, por el contrario posibilidades ilimitadas a cada persona para desarrollar
libremente sus aptitudes y sus necesidades en consonancia con sus cualidades y
gustos individuales. Toda igualdad posee propiedades de relación simétrica, transitiva
y reflexiva”.4

2. JUSTICIA Y DERECHO

Los problemas relacionados con la justicia y el derecho, aunque planteados y

resueltos desde distintas perspectivas, siempre han preocupado al hombre
como individuo y como componente del conjunto social.

“El derecho es un reflejo de la sociedad. El derecho es conservador; pero las

transformaciones de la familia, los sucesos políticos, las relaciones
internacionales necesariamente acabaran poniendo al Derecho en dificultades.
En el fondo siempre se ataca al jurista y al Derecho en sí. Por una parte, el
Derecho debe ser una norma que permita la estabilidad, e incluso la previsión.
Nadie compraría una casa, ni se casaría, si se le notificaba que las normas en
que se basa para definir su derecho de propiedad o su estatuto matrimonial
podrían ser cambiadas a cada momento. Por otro lado, el Derecho no puede

3
Vedal Georges. Ob. Cit. Pág. 23.
4
Rosental M.M. Diccionario Filosófico. Ediciones Pueblos Unidos. Argentina 1990. Pág. 308.
ser, ni social, ni moralmente, un instrumento de conservadurismo total de una
situación social en un momento dado”.5

“La pauta axiológica6 del Derecho positivo y meta del legislador es la justicia.
La justicia es un valor absoluto, como la verdad, el bien o la belleza, un valor
que descansa, por tanto, en sí mismo, y no derivado de otro superior”.7
“Saber si existen unos valores permanentes, atribuidos, según los puntos de
vista, al carácter divino de la creación, o simplemente a la trascendencia del
hombre en relación con la Naturaleza, es un problema esencialmente
filosófico”.8

“El problema del Derecho natural, consiste en preguntarse si, en una

organización social dada, es posible admitir que el Derecho positivo9, o sea el
Derecho tal como es definido por las autoridades, puede llegar a ser anulado
por hallarse en oposición al Derecho natural, independientemente de cualquier
regla del Derecho positivo”10

Derecho natural Derecho positivo

* Emanado de la voluntad divina. * La única marca de juridicidad es la
* Aceptado como surgido de la “naturaleza postulación positiva por una sociedad.
de las cosas”. * El verdadero progreso consiste en

5
Vedel Georges. Justicia y derecho. Biblioteca Salvar GT de Grandes temas. Editorial Salvat. España
1974. Pág. 9.
6
Axilogia: Valor, dignidad y tratado. Parte de la filosofía consagrada a la doctrina de los valores. Valores
sociales, científicos, morales, estéticos. La felicidad humana y la libertad. (Rosental y Ludin, Diccionario
de Filosofía)
7
Radbruch Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho. Breviarios. Editorial Fondo de Cultura
Económica. México 1993. Pág. 31.
8
Vedal Georges. Ob. Cit. Pág. 10.
9
Derecho Positivo: Sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo
en un determinado momento histórico. (Del Vecchio. Citado por Osorio Manuel)
10
Vedal Geroges. Ob. Cit. Pág. 11.
 * Es trascendente a la voluntad de los hacer que sea aprobado aquello que
hombres. se entiende como integrante del
* Conjunto de normas reguladoras de la Derecho natural.
conducta humana, justas, eternas e * Hay una incoherencia lógica al
inmutables. querer calificar de “jurídica” (Derecho
Natural) una cosa que no lo es.

Problema: “Todos estamos de acuerdo en que un juez que recibiera la orden

de aplicar una ley, supongámosla absurda, que ordenará la ejecución de todos
los niños que no llegarán a cierta edad, no debería aplicarla. Los defensores
del Derecho natural dicen: Como juez, se negará a aplicar la ley. Los
adversarios del Derecho natural dicen: En consecuencia debería dimitir de su
cargo de juez, pero como juez no puede decir: no aplico esta ley. Esa es la
diferencia”.

“El Derecho, desde el punto de vista del ejercicio de un oficio, tiene la ventaja
de no exigir cualidades trascendentales. No hay genios jurídicos como hay
genios matemáticos. Es un discurso lógico en lengua vulgar. El Derecho es un
cuerpo de normas ordenadas; es preciso que se explique en la lengua de todos
los días, o casi, dejando aparte algunos términos técnicos, sin lo cual sus
destinatarios no lo comprenderían. El Derecho es cosa de todos, es un código
de conducta en la sociedad”.11

Nunca he conocido, por así decir, a un jurista que haya comprendido una
cuestión y que no la haya podido explicar.

11
Vedal Georges. Ob. Cit. Pag. 14.
3. JUSTICIA FORMAL

“La idea de justicia lleva aparejada la de “igualdad”. Los casos iguales han de ser
valorados de igual modo y los desiguales de manera desigual. Si en un examen dos
estudiantes demuestran igual preparación, todos consideramos justo que obtenga la
misma nota. Pero si uno hace un examen mejor que otro nos parecerá asimismo justo
que aquél tenga una nota más alta. La igualdad y, por tanto, la justicia suponen que si
una regla debe regir para todos, nadie puede infringirla en beneficio propio y perjuicio
ajeno. Cuando un cine está muy concurrido, el público forma cola para adquirir las
localidades por orden de llegada. Esta es la regla. Más si alguien llega y pretende
colocarse antes del último, se provocará la protesta general por estimar injusta esa
conducta. El principio de que los casos designados han de ser tratados desigualmente
se completa con el de “proporción” que, en general, también se admite. La diferencia
de trato debe ser proporcional a la disparidad de circunstancias. En el ejemplo del
examen de los dos estudiantes a quienes hay que dar nota diferente por no haber
mostrado igual rendimiento, es evidente que la desigualdad de la nota debe estar en
proporción con la del examen. Este mismo ejemplo nos conduce a otra aplicación
esencial del principio de proporción: los meritos (en ese caso el estudio) deben ser
recompensados de acuerdo con su valía. Por la misma razón, las faltas han de ser
sancionadas en relación con su gravedad. A todos nos parecería injusto que un
pequeño hurto se castigase con la pena de muerte mientras que un asesinato sólo se
penase con unos meses de cárcel” 12.

“La idea de justicia es una idea formal. Supone trato igual para los iguales y trato
desigual para los desiguales, pero sin que pueda decirnos 1) a quién debe
considerarse igual y a quién desigual, ni 2) cómo han de ser tratados los iguales y los
desiguales. La igualdad es siempre la abstracción de la desigualdad existente, pues

12
Vedal Georges. Ob. Cit. Pág. 24.
las cosas y los hombres de este mundo se parecen tan poco entre sí “como un huevo
a otro huevo”13.

“Recogiendo estos principios se ha intentado llegar a una formulación breve de la

justicia descubriendo su esencia en el deber de dar a cada uno lo que es suyo. Por
suyo se entiende no sólo lo que es de su propiedad o lo que le pertenece por cualquier
título, sino también lo que merece por sus méritos, sus defectos, sus actos virtuosos o
reprochables y, en general, por su conducta y personalidad. Esta formulación es válida
y tiene gran utilidad práctica porque opone la justicia a la arbitrariedad. En términos
generales lo que corresponde a cada cual debo reconocérselo y no puedo negárselo y
obrar caprichosamente de acuerdo con mis preferencias personales o intereses
privados.

Si un robo se castiga con determinada pena, todos lo que cometen robo la sufrirán por
igual. Pero lo que no se resuelve es el problema de qué es lo que corresponde a cada
uno. Nos encontramos ante una concepción “formal” de la justicia, que es aplicable
cualquiera que sea su contenido concreto. Si creemos con Aristóteles que hay
hombres nacidos para ser esclavos y otros para ser señores, la justicia “formal” exige
que los primeros sean realmente esclavos y los segundos señores. Si entendemos
que todos los hombres son libres y sustancialmente iguales, la misma concepción de
la justicia nos obliga a tratar a todos los seres humanos como iguales y dignos de
respeto. Mas no en vano intentaremos descubrir con tal criterio cuál de las opiniones
sobre la naturaleza es más justa”14 Surge un “Axioma: Dos magnitudes, cada una de
las cuales es igual a una tercera, son iguales entre sí”.15

13
Radbruch Gustav. Ob. Cit. Pág. 34.
14
Vedal Georges. Ob. Cit. Pág. 27.
15
Rosental. Ob. Cit. Pag. 308.
 La justicia a) Representa la igualdad absoluta entre una prestación y
conmutativa una contraprestación (mercancía y precio; culpa y
pena).
b) Presupone la existencia de dos personas jurídicamente
equiparadas entre sí.
c) Es propia del derecho privado.
d) Es la forma derivada de la justicia
La justicia distributiva a) Preconiza la igualdad proporcional en el trato dado a las
diferentes personas (reparto de los tributos fiscales
según su capacidad).
b) Presupone tres personas, cuando menos: una persona
colocada en un plano superior y que impone cargas o
confiere beneficios a dos o más subordinadas a ella.
c) Es propia del derecho público.
d) Es la forma primaria de justicia.16

4. JUSTICIA MATERIAL

“Dar un contenido “material”, es decir, concreto a la idea de justicia supone decidir,

cuáles son los principios esenciales que han de regir nuestra conducta en las
relaciones humanas y establecer los fundamentos de la organización social. Piénsese
que ello significa decidir sobre cuestiones tan trascendentales como en qué medida y
en qué casos se ha de reconocer la propiedad privada o la herencia; si existen, y, en
caso afirmativo, cuáles son los derechos fundamentales del hombre que han de ser
respetados por los demás hombres y por los poderes públicos; si se debe admitir o no
la pena de muerte, etc. En estas circunstancias no es de extrañar que, objetivamente,
la búsqueda de criterios válidos para configurar la justicia material hay sido y sea una

16
Radbruch Gustav. Ob. Cit. Pág. 32.
de las preocupaciones más frecuentes de los filósofos y de cuantos se preocupan por
las cuestiones políticas y sociales”. 17

“El resultado de todo este esfuerzo es en cierto modo paradójico. De una parte, no se
ha podido llegar a unas conclusiones generalmente aceptadas. En cambio, por otra,
no se renuncia a encontrarlas, y existe la sensación difusa, tanto entre los
especialistas como en la conciencia popular, de que un problema esencial como es
éste no puede tener solución.

El fracaso es evidente, no porque falten tentativas, y algunas muy elaboradas, de

enseñarnos qué es la justicia, sino al revés, porque hay demasiadas y hasta ahora ha
sido imposible llegar a demostrar racionalmente la exactitud de una de ellas. La
historia nos muestra cómo fueron aceptadas por justas, incluso en pueblos de la más
alta cultura, instituciones y prácticas que hoy nos parecen aberrantes. El ejemplo típico
es la esclavitud, que los mayores pensadores de Grecia consideraron en principio
justa y que fue la base económica del mundo antiguo. Pero es fácil buscar otros
ejemplos: la tortura, admitida durante siglos; la pena de muerte prodigada por delitos
que hoy nos parecen insignificantes y ejecutada a menudo por medio de bárbaros
suplicios; la negación de toda libertad en materias religiosas y de opinión.

Se ha dicho que no hay uso, por repugnante o atroz que hoy nos parezca, que no
haya sido reconocido como normal en algún pueblo. En el Egipto faraónico el incesto
era habitual en las familias reales. Las sociología, en incluso la simple experiencia
diaria nos muestra cómo también en nuestros días, y en sociedades de una misma
raíz cultural, son constantes las divergencias sobre el contenido concreto de la justicia.
Baste recordar, entre otras muchas, las discusiones y doctrinas contrarias relativas a
la propiedad privada, a la pena de muerte, al divorcio, etc.

17
Vedal Georges. Ob. Cit. Pág. 27.
Podría pensarse que esta diversidad de opiniones, tanto en la historia como en la
actualidad, no afecta al hecho de que existe una concepción verdadera de la justicia,
que no deja de serlo porque se la reconozca o no como cierta. Durante siglos se ha
creído también que el Sol giraba alrededor de la Tierra y lo contrario no dejaba de ser
cierto a pesar de esa errónea creencia. En efecto, ésta es la tesis de quienes han
defendido y defienden la existencia de una justicia “material”. Sin embargo, la dificultad
está en encontrar el método de investigación que nos permita llegar con certeza a la
verdad. En las ciencias de la Naturaleza se aplica el método científico cuya validez es
generalmente aceptada. En el campo de las ideas morales, entre las que se cuenta la
justicia, tal método no es aplicable, y no hay acuerdo entre los filósofos respecto a si
existe otro válido. La consecuencia es que, a diferencia de lo que ocurre en las
ciencias de la Naturaleza, las indagaciones sobre el contenido de la justicia no pueden
pretender una validez general. Los neopositivistas y los marxistas niegan la existencia
de tal contenido, que para los primeros en una manifestación emotiva y no racional y
para los segundos un elemento ideológico de la sociedad clasista. En éste, como en
otros aspectos, la sociedad actual está “dividida”, con actitudes diversas y aun
opuestas ante los principales problemas sociales y humanos”18.

La justicia subjetiva Es la cualidad personal (juez justo) o justicia como virtud. Es la

intención dirigida a la realización de la justicia objetiva. Es la
forma secundaria
La justicia objetiva La justicia como propiedad de una relación entre personas
(precio justo). Es lo que la veracidad es a la verdad. Es la forma
primaria.19

18
Vedal Georges. Ob. Cit. Pag. 30.
19
Radbruch Gustav. Ob. Cit. Pág. 31.
5. LA JUSTICIA COMO PROYECTO

“Como ya se ha dicho, la situación de la incertidumbre y confusión respecto al

contenido material de la justicia no impide que esta idea esté presente de manera
acuciante tanto en nuestra sociedad como a lo largo de la historia. Raro será, si hay
alguno, el político o el que desde cualquier campo quiera influir sobre la vida pública
que no invoque la justicia como finalidad o fundamento central de su actividad. Unos,
lo harán para defender el sistema político o social establecido; otros, por el contrario,
para reformarlo o cambiarlo radicalmente. Pero no cabe duda que la idea de justicia ha
sido y es operante, pocos hombres se muestran insensibles a su invasión” 20.

Juridicidad La justicia a tono con las exigencias del Derecho positivo. Es la

justicia del juez. Esta justicia en sentido estricto es la que a los
abogados del interesa.
Justicia en sentido La justicia como la idea del Derecho anterior y superior a la ley.
estricto La justicia del legislador.21

“Si queremos conciliar esta necesidad no ya individual, sino social de la justicia con las
dificultades para averiguar su contenido, quizás el camino más sencillo sea prescindir
de la discusión puramente filosófica para limitarnos a una observación, aunque sea
superficial, de la realidad histórica y actual. En nuestra época, como otras, existe cierto
consenso respecto a algunas cuestiones. La esclavitud, por ejemplo, no tiene hoy
partidarios en el mundo civilizado. En otros aspectos existen, sin duda, concepciones
distintas de la justicia que lucha entre sí para llegar a la convivencia o para imponerse
una sobre las otras. Cada concepto supone un proyecto de vida colectiva y de
organización social que, probablemente, nunca se realizará por entero, pero que en
muchos casos influirá en mayor o menor grado. Así, los países que se industrializaron

20
Vedal Georges. Ob. Cit. Pág. 31.
21
Radbruch Gustav. Ob. Cit. Pág. 31.
 en el siglo XIX, tomaron como proyecto social una idea de justicia basada en el
reconocimiento total de la propiedad privada y de la libre contratación del trabajador de
la empresa. Pronto los movimientos socialistas se elevaron contra el sistema por
considerarlos injusto y defendieron otro proyecto social basado en la propiedad
colectiva de los medios de producción. Tales movimientos no triunfaron en el
occidente de Europa, pero algunos de sus puntos de vista han terminado siendo
aceptados por muchos de los actuales países capitalistas” 22.

“En esta perspectiva, la justicia no se presenta como un ente metafísico cuya esencia
hay que investigar filosóficamente, sino como un conjunto de ideas dinámicas, a veces
en pugna, que luchan por imponerse en el seno de cada sociedad. Esta visión
operativa de la justicia no excluye, como es lógico, que se siga estudiando quizá no
tanto su contenido permanente e inmutable como las causas por las que surgen esas
diversas tendencias y por las que triunfan o fracasan”23.

6. EL PROBLEMA DEL DERECHO NATURAL

“El Derecho natural24 constituye una de los problemas básicos del pensamiento
jurídico, tanto en la historia como en la actualidad. La creencia de que existe un
sistema de normas o, por lo menos, de principios jurídicos que tienen una
validez permanente, con independencia de que los reconozcan o no las leyes
“positivas” (las establecidas por el Estado u otros poderes públicos con capacidad
para dictar Derecho), ha estado y está implícitamente extendida entre muchos juristas
y filósofos. En realidad, la cuestión no es más que otra forma de plantear el problema

22
Vedal Georges. Ob. Cit. Pág. 32.
23
Ídem. Pág. 33.
24
Conjunto de normas reguladoras de la conducta humana, justas, eternas e inmutables. El concepto de
Derecho natural es opuesto al de Derecho positivo o vigente, imperfecto, temporal, cambiante. (Ossorio
Pág. 325)
ya aludido de la justicia. Si existe una justicia “material”, las normas que proceden de
ella deben tener validez jurídica o al menos inspirar al legislador en el momento de
crear el Derecho, ya que la finalidad esencial de éste es precisamente realizar la
justicia. Esas normas derivadas de la justicia y que existen con independencia de
su reconocimiento por el legislador constituyen el Derecho natural.

La idea del Derecho natural procede de Grecia. Frente a los sofistas que justifican el
Derecho por la utilidad o por la fuerza, Sócrates reivindicó la idea de justicia y puso las
bases que desarrollaron Platón y Aristóteles. La razón puede descubrir las normas
que se ajustan al orden natural de la vida humana. Santo Tomás de Aquino
convirtió esta idea en uno de los elementos básicos de la concepción católica
tradicional: Dios, como creador del Universo, permite que una parte del orden que
existe en él sea conocido por la razón, y esto constituye el Derecho natural, aunque
otra parte sólo puede ser conocida por la revelación. El Derecho natural es, por tanto,
de origen divino. La voluntad humana no puede cambiarlo. Tal concepción ha sido, y
en gran medida continúa siendo, doctrina común en los medios católicos”. 25

Grocio se pregunta, ¿como se conoce el Derecho natural?

A priori (mas sutil y filosófico) A posteriori (mas popular, accesible a todos)

Se halla la necesaria conformidad o Se ve que algo es creído como justo por
disconformidad de una cierta cosa todos los pueblos, o al menos por todos los
respecto a la naturaleza racional y social. de mejores costumbres, es imperfecto y
El Derecho natural debe valer tiene tan sólo un valor de probabilidad.
propiamente por sí mismo, aunque sea Requerirá el conocimiento del Derecho
violado o desconocido de hecho. positivo de todos los pueblos.

25
Vedel Georges. Ob. Cit. Pág 59.
La Reforma, con la consiguiente ruptura de la unidad religiosa en Europa y la difusión
del racionalismo, da un giro nuevo al Derecho natural que en cierto modo lo reconduce
a sus orígenes griegos. La razón humana, con independencia de toda referencia
religiosa, puede construir un sistema de normas justas que deben regir con carácter
general. Tal es el significado de la obra de Hugo Grocio (1583-1645 “El Derecho
natural, dice, subsistiría aun cuando no hubiese Dios, o aun cuando éste no cuidase
de las cosas humanas)26. Estas ideas fueron llevadas por otros juristas a la
exageración de intentar basar en el Derecho natural hasta la regulación de los más
mínimos detalles de la vida social. Tras un largo eclipse en el siglo XIX, en el que en la
mayor parte de los círculos jurídicos imperó la concepción “positivista” del Derecho
(Derecho es sólo la norma “puesta” por el Estado, con independencia de si es justa o
no), las doctrinas jusnaturalistas han vuelto a resurgir en la década de los sesenta.
Bastantes juristas ven en ellas un valladar que oponer a las corrientes políticas
totalitarias y hasta un arma ideológica contra el comunismo.

“Las teorías del Derecho natural, denominadas jusnaturalistas, pueden dividirse en dos
grandes grupos: a) los que consideran emanado de la voluntad divina y b) los que lo
aceptan como surgido de la “naturaleza de las cosas”. De lo dicho se deduce que la
fundamental diferencia entre el orden natural y el orden positivo es el origen de uno y
otro; mientras el segundo es creado o “puesto” por los hombres, el primero es
trascendente a la voluntad humana. Frente a las doctrinas jusnaturalistas,
encontramos el “positivismo jurídico”, que niega la posibilidad de conocer el contenido
de ese supuesto “orden natural de la conducta humana” y, por consiguiente, limitan el
campo de la ciencia del Derecho al estudio de los ordenamientos positivos o vigentes,
dejando los problemas “axiológicos” (que vinculan al Derecho natural) a la filosofía o la
política. Muchos autores llegan incluso a negar rotundamente la existencia del
Derecho natural”.27

26
Del Vecchio Giorgio. Ob. Cit. Pág. 51.
27
Osorio Manuel. Ob. Cit. Pág. 325.
 “Los nuevos jusnaturalistas prescinden de las minuciosas regulaciones de sus
antecesores de los siglos XVII y XVIII y se limitan a proclamar la validez de un
conjunto de principios básicos, bastante flexibles, en los que debe inspirarse el
legislador y cuya violación convierte al Derecho positivo en injusto, en un Derecho que
no debe ser obedecido y que en último término no es verdadero Derecho. Quizá la
línea más difundida del actual jusnaturalismo sea la que basa su doctrina en el pleno
reconocimiento de la dignidad humana y propugna que ésta sea protegida
plenamente por las leyes. Sobre esta cuestión volveremos a hablar al tratar de los
derechos humanos.

Otros juristas actuales, sin negar la importancia de que el Derecho proteja ciertos
valores, no quieren aceptar que exista un verdadero Derecho natural. El Derecho –
dicen- es sólo “positivo”. Que deba ajustar su contenido a determinados principios
éticos o perseguir unos fines que estimamos justos es un problema de filosofía social y
política muy importante, sin duda, pero que no afecta el carácter jurídico de la norma.
El Derecho, por ser impuesto, no deja de ser Derecho. Estos juristas son “positivistas”,
aunque, por regla general, partidarios de un positivismo más abierto y menos rígido
que el imperante en el siglo XIX”28.

7. DERECHO Y SEGURIDAD

El contraste entre jusnaturalistas y positivistas se mueve muchas veces en un campo

más teórico que práctico. Pero también refleja una discusión que tiene bastante
trascendencia en la realidad. Los jusnaturalistas suelen hacer hincapié en el
Derecho como instrumento para realizar la justicia, aunque después no falten
fuertes discrepancias sobre el contenido de ésta. Los positivistas, sin negar –al menos
en su tendencia más moderna y flexible- que una de las finalidades del Derecho sea la

28
Vedel Georges. Ob. Cit. Pág. 61
justicia, no sólo insisten, como se ha dicho, en que una norma es jurídica aunque la
consideremos injusta, sino que ponen de relieve que el Derecho, además de la
justicia, tiene otra finalidad esencial que es la seguridad. Pero seguridad en el
sentido de paz, de establecimiento de una convivencia pacífica entre los hombres y
también de garantizar a los ciudadanos que podrán calcular las consecuencias
jurídicas de sus actos, que el contrato o el testamento que realicen producirá sus
efectos en el futuro y tal como previno su autor en el momento de hacerlo. Por su
propia existencia, por tratarse de normas generales, es decir, aplicables a todos los
casos, análogos y en virtud de una serie de principios, como el de irretroactividad de
las leyes, por el cual lo dispuesto en una ley no es aplicable a los hechos sucedidos
antes de su publicación.

“Entre las condiciones de sociabilidad que constituyen el Derecho, Grocio destaca

especialmente una: la obligatoriedad de los pactos; pues si admitiéramos que fuere
licito faltar a los pactos, la sociedad no sería posible. Partiendo de este principio,
Grocio deduce análogamente la legitimidad de los gobiernos y la inviolabilidad de los
tratados internacionales. El contrato social es un acto exterior, que deriva de la opinión
y de una oportunidad cualquiera del momento, y no de la naturaleza propia del
hombres. Únicamente deriva de la naturaleza del hombre el impulso hacia la
sociabilidad; mas la determinación de la forma que la sociedad haya de asumir ha
sido abandonada a su mero arbitrio” 29.

“Seguridad y justicia son muchas veces ideas perfectamente compatibles, pero en

ocasiones pueden resultar contrapuestas. Así, la justicia requiere la máxima
protección a las libertades humanas, la más cuidadosa atención a las garantías
de que todos debemos gozar en el amparo de nuestros derechos. Sin embargo, la
seguridad, entendida como paz y tranquilidad públicas, hace que cuando surgen
graves alteraciones del orden u otras situaciones difíciles en la vida nacional (guerras,

29
Del Vecchio Giorgio. Ob. Cit. Pág. 53.
catástrofes naturales, graves crisis económicas) todas las legislaciones prevén la
posibilidad de que cese la aplicación normal del Derecho en algunos aspectos y se
robustezca la autoridad de los gobernantes y hasta se establezcan formas de proceso
expeditas y sumarias. Se suspenden algunos derechos fundamentales, como el que
impide ser detenido salvo en ciertos casos y por un corto plazo de tiempo, o el que
permite reunirse pacíficamente; se crean tribunales especiales e incluso se proclama
la ley marcial, sometiendo al país o parte de él a la autoridad militar (suspensión de
garantías, estados de emergencia o excepción, estado de sitio o de guerra).

Un caso muy famoso pone de relieve el conflicto entre seguridad y justicia, entre
positivos y jusnaturalismo. Al terminar la II Guerra Mundial, entre los aliados y, en
general, en la opinión mundial existía una viva indignación contra los crímenes que se
atribuían a los nazis. El deseo de que los jefes de la política y del ejército alemanes
considerados como primeros responsables de tales delitos no quedasen sin castigo
hizo que los mismos aliados constituyesen un tribunal internacional, que en el “juicio
de Nüremberg” (1946) impuso la pena de muerte o largas condenas de prisión a la
mayoría de los acusados. En Nüremberg, como en otros procesos menos famosos
contra “criminales de guerra”, se planteaba, por lo menos en cierto caso, un grave
problema. La seguridad jurídica tiene como una de sus principales aplicaciones que
nadie pueda ser condenado por haber cometido un hecho no calificado legalmente
como delito en el momento de su comisión, es decir, de un acto que la ley sanciona
con una pena criminal. Tampoco se puede imponer en su caso más que esta pena
previamente determinada. Pero muchos de los actos cometidos por los jefes nazis
eran perfectamente legales en el momento de su realización, de acuerdo con el
Derecho alemán de entonces. Ninguna pena estaba fijada para ellos. Por tanto, en
aplicación rigurosa de los principios del positivismo no era posible juicio o pena alguna.
Esta impunidad pareció escandalosa a muchos juristas, quienes para encontrar una
base jurídica a tales juicios y condenas acudieron precisamente a la idea de justicia y
al Derecho natural. Ciertos actos (la preparación de una guerra injusta, la persecución
y exterminio de minorías étnicas, la organización de campos de concentración
inhumanos) son tan contrarios a las ideas mínimas de justicia que han de ser
condenados con independencia de que estuviesen permitidos y aun ordenados por el
Derecho vigente entre los culpables y debía castigarlos un tribunal internacional que
fuese portavoz de la opinión mundial e internacional de esas ideas de justicia.
Precisamente, el juicio de Nüremberg es un momento clave en la resurrección actual
de las doctrinas jusnaturalistas a las que se ha aludido antes”30.

El apasionamiento de aquella época, el horror que provocaron las atrocidades nazis,

explican el furor que encontró esta invocación al Derecho natural. Aunque la cuestión
sigue estando abierta a la discusión, no hay que olvidar, sin embargo, que los
argumentos “positivistas” tienen también su peso31.

“El problema del fin del Derecho, planteado por relación a los bienes éticos, tenía que
desembocar necesariamente en el relativismo. Y en la imposibilidad de definir el
Derecho justo, por esa razón, hay que conformarse, por lo menos, con estatuirlo, por
medio de un poder que tenga, además, la fuerza necesaria para imponer lo estatuido.
No es otra la justificación del Derecho positivo, pues la exigencia de la seguridad
jurídica sólo puede ser cumplida mediante la positividad del Derecho. Surge así, la
seguridad jurídica.

30
Vedel Georges. Ob. Cit. Pág. 67.
31
Un tribunal formado exclusivamente por los vencedores, el olvido de que ciertas acciones de guerra de
los aliados quizás hubiesen sido calificadas por un tribunal imparcial de “crímenes”, la imprevisión de las
calificaciones jurídicas, todo ello hace algo borrosa la impresión que a muchos juristas no sospechosos de
simpatías por los nazis produce el juicio de Nüremberg. Un incidente del proceso ilumina bien estas
confusiones. El almirante Dönitz, jefe de la Armada alemana y sucesor de Hitler en la jefatura del Estado,
fue acusado entre otras cosas de haber ordenado a los submarinos que prescindieran de recoger a los
tripulantes de los barcos torpedeados, si ello ponía en peligro su seguridad. La acusación era de las más
graves y la existencia de esa orden estaba probada. Pero el defensor de Dönitz logro obtener una
declaración del almirante estadounidense Nimitz en la que éste reconocía haber dado una orden análoga a
los submarinos que operaban en el Pacífico. En consecuencia, Dönitz no fue condenado en este punto, lo
que probablemente le valió la vida. Para un jurista resulta sorprendente que un hecho deje de ser delito
porque lo haya cometido otra persona.
Entendemos por seguridad jurídica, no la seguridad por medio del Derecho, la
seguridad que el Derecho nos confiere al garantizar nuestra vida o nuestros bienes
contra el asesinato, el robo, etc. –pues ésta ya implícita en el concepto de la
adecuación a fin-, sino la seguridad del Derecho mismo. Lo cual requiere a su vez,
cuatro elementos, a saber:

1) que el Derecho sea positivo, que se halle estatuido en leyes;

2) que éste Derecho estatuido sea, por su parte, un Derecho basado en

hechos y que no se remita a los juicios de valor del juez en torno al
caso concreto, mediante criterios generales como el de la “buena fe” o
el de las buenas costumbres”;

3) que estos hechos en que se basa el Derecho puedan establecerse con

el menor margen posible de error, que sean “practicables”; para ello no
hay más remedio que aceptar, a veces, conscientemente, su
tosquedad, como cuando, por ejemplo, se suplen los hechos
verdaderamente buscados por ciertos síntomas exteriores, que es lo
que se hace, al supeditar la capacidad de obrar, no al grado de
madurez interior del individuo, sino a un determinado límite de edad,
que la ley fija por igual para todos;

4) finalmente, el Derecho positivo –si se quiere garantizar la seguridad

jurídica- no debe hallarse expuesto a cambios demasiados frecuentes,
no debe hallarse a merced de una legislación incidental, que de todo
género de facilidades para troquelar cada caso concreto en forma de
ley: -frenos y contra frenos- de la teoría de la división de poderes y la
morosidad del aparato parlamentario son, desde este punto de vista,
una garantía de la seguridad jurídica.
La seguridad jurídica reclama, la vigencia del Derecho positivo, pero la necesidad a
que responde la seguridad jurídica puede hacer también que los estados de hecho se
conviertan en estados jurídicos, ejemplo:

Status quo En el Derecho internacional está garantizado.

Posesión En Derecho civil goza de protección jurídica sin necesidad de que
se asienten sobre una base de Derecho.
Prescripción Adquisitiva o extintiva no significa otra cosa que las transformación
en estado de Derecho de una situación antijurídica, mediante el
transcurso de un determinado período de tiempo.
Cosa juzgada Para cerrar el paso a interminables disputas, hasta las sentencias
erróneas adquieren el valor de cosa juzgada.
Costumbre Las prácticas contrarias a la ley se convierten en Derecho,
pudiendo dejar de lado a otras leyes.
Revolución Los gobiernos revolucionarios se legitiman cuando se demuestran
capaces de mantener la paz y el orden.

Según Jeremías Bentham (1748-1832) la seguridad jurídica permite “prever el futuro y,

por tanto, tomar nuestras disposiciones para él; es la base sobre que descansan todos
los planes, todo trabajo y todo ahorro; hace que la vida no sea simplemente una
sucesión de instantes, sino una continuidad, y que la vida del individuo entre como un
eslabón en la cadena de las generaciones; es la característica distintiva de la
civilización, lo que distingue al hombre culto del salvaje, la paz de la guerra, al hombre
de la bestia”32.

La seguridad jurídica es reclamada por quienes detentan el poder y pretenden

mantener las condiciones de privilegio que les ha otorgando el derecho, por eso la

32
Radbruch Gustav. Ob. Cit. Pág. 42.
 seguridad jurídica debe incluir a todos los sectores y aquellas derechos consagrados
en las constituciones y leyes deben lograr su cumplimiento real. Cuando todos (pobres
y ricos) están satisfechos en sus pretensiones podemos afirmar que la seguridad
jurídica está vigente.

8. LOS JURISTAS

En repetidas ocasiones hemos hablado de los juristas. El Derecho puede ser

completado desde diversos ángulos. El sociólogo, el filósofo, el político están
interesados en él: el primero, para analizarlo con los métodos propios de la sociología;
el filósofo, porque los temas de la justicia, de la seguridad, de la coacción son también
filosóficos, y el político, porque el derecho es una técnica de control que ha de
manejar. También otros estudiosos se enfrentan con el Derecho o con alguno de sus
aspectos: el psicólogo, el economista, el historiador y el antropólogo. Pero esa
multiplicidad de enfoques no impide que exista, además, un grupo social cuya
actividad específica es el cultivo del Derecho como tal, tanto su estudio teórico como
su manejo práctico. Este grupo es el de los juristas.

Como grupo específicamente diferenciado, los juristas no han existido siempre.

Aparecen por vez primera en Roma hacia el siglo III a.C. En Grecia no los hubo, y con
la caída del Imperio Romano desaparecen de hecho en el occidente de Europa hasta
el siglo XI, en el que vuelven a surgir a raíz de la instauración del Derecho romano en
Bolonia y en otras universidades. Desde entonces, en la mayor parte de los países los
juristas han constituido un grupo poderoso, de gran influencia política, social y
económica. Sobre todo en el siglo pasado, y hasta en el actual, el jurista es uno de los
engranajes básicos de la sociedad moderna.
Los grandes problemas teóricos del Derecho suelen considerarse más como campos
de investigación del filósofo que del jurista, aunque a éste no le sean ajenos. Lo que
preocupa al jurista no es qué es el Derecho, sino cómo es. Salvo una pequeña
minoría que se dedica a la filosofía y a la teoría general del Derecho, los juristas son
ante todo prácticos. Les interesa conocer qué normas jurídicas rigen, cual es su
contenido, cómo deben interpretarse, de qué modo se deben resolver los problemas
prácticos que se plantean. La mayoría de los juristas tienen una mentalidad
positivista, incluso aunque se confiesen jusnaturalistas en el plano doctrinal. Es que
el jurista ha de aplicar el Derecho positivo, le guste o no, lo encuentre justo o
injusto. Con esto no se quiere decir que aquél no deba luchar por la justicia, criticar
las leyes que estime inadecuadas y promover su reforma33. Debe hacerlo. Lo hace a
menudo y no sólo en forma individual sino a través de sus órganos corporativos.
Precisamente, en esa lucha por la justicia reside la principal justificación social del
jurista, como un protagonista de la vida pública y no simplemente como un técnico de
una especialidad determinada. Pero esto no le impide distinguir entre lo que existe y lo
que se aspira a implementar, entre el Derecho que es y el que queremos que sea.
Esa diferencia, como ya se ha advertido, es típica del positivismo moderno34.

En otro aspecto, el jurista tiene también un papel social decisivo: ha sido y es un

elemento esencial en la construcción y funcionamiento del Estado moderno. A los
juristas se deben las líneas básicas de nuestra vida pública, el mismo concepto de
Estado, el de soberanía, el principio de que la creación del Derecho es un monopolio
estatal, la organización del absolutismo monárquico en el Renacimiento o de la

33
Manuel Gonzáles Prada, en su obra “Horas de Lucha” nos dice: “que nadie vive tan expuesto a la
deformación profesional como el abogado. ¿Qué privilegiado cerebro no se malea con algunos años de
triquiñuelas y trapisondas? ¿qué verbo, que lenguaje, no se pervierte con el uso de la jerigonza judicial?
¿qué buen gusto no se corrompe con el manejo diario de los código, reglamentos y expedientes? En la
abogacía, como en un sepulcro voraz e insaciable, se han hundido prematuramente muchas inteligencias,
quizás las mejores del país. Abogado escolta siempre del usurero”. (Wilder Ramirez Vela Pág. 43).
34
Recuerda el maestro Carnelutti, que en Suiza había leído en un frontón de una caso lo siguiente: “señor
haz que en esta casa no entre nunca ni un medico, ni un abogado”. La inscripción se comprende; ambas
profesiones se presentan cuando hay problemas de salud orgánica o patrimonial. Pero el asunto se agrava
cuando recordamos una coplilla del siglo XVI; “todos los abogados van al infierno y el camino que
siguen es el derecho”.
democracia liberal en el siglo XIX, la sumisión de la Administración al Derecho, típica
de esa concepción demoliberal, etc.

En nuestros días, el prestigio y la influencia de los juristas se han visto recortados por
la aparición y el desarrollo de otras profesiones cuyas influencias sobre la sociedad
tocan campos análogos. Así, sociólogos, economistas, técnicos en otras ciencias
humanas y sociales están en pleno auge. En realidad, esto es una consecuencia del
aumento de la especialización, que deriva a su vez de la complejidad creciente del
saber teórico y de la actualidad práctica. En el siglo XIX, el jurista, sobre todo en el
continente europeo, era casi el único preocupado por las ciencias sociales que tenía
una proyección profesional. Hoy, debe confinarse cada vez más en las tareas
estrictamente jurídicas. Pero incluso en este campo claramente delimitado, y solo o en
colaboración con los especialistas en otras ciencias sociales, aún tiene por delante
una tarea fundamental en la ordenación de la sociedad y del Estado. Especialmente, la
de preparar y propugnar la adecuación del Derecho moderno, que continúa siendo en
gran parte decimonónico, a las circunstancias económicas, sociales y espirituales del
mundo actual y del que se perfila para el próximo futuro.35

“Recuerde que el pillaje sólo enriquece al abogado que la práctica, en cambio

deshonra a todos los abogados. La profesión sin principios, sin ideales, es la forma
más terrible de corrupción en una sociedad. La abogacía no se cimienta en la lucidez
del ingenio, sino en la rectitud de la conciencia. Esta es la piedra fundamental, lo
demás tiene un carácter adjetivo y secundario. Un abogado con profundo
conocimiento de la ley y de los procedimientos judiciales, que carezca de una sólida
formación ética, puede convertirse en el más peligroso de los delincuentes, ya que
quién conoce la ley, es quien mejor puede violarla” 36.

35
Vedel Georges. Ob. Cit. Pág. 71.
36
Ramírez Vela Wilder. Juicios, pérdida de dinero, tiempo y salud. Editorial San Marcos. Perú 1999. Pág.
25.