14/12/2019 SAIJ - Komjathi Karina c/ OSCBA y otros s/ amparo

///nos Aires, 21 de febrero de 2006 VISTO: el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno la Ciudad de
Buenos Aires y la ObSBA, contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar al amparo incoado y,
CONSIDERANDO: 1. Que la actora, en su carácter de afiliada a la ObSBA, promovió una acción de amparo
contra esa obra social y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que se ordene inscribir a la Obra
Social mencionada en el Registro de Obras Sociales que administra la Superintendencia de Servicios de Salud
para que, a su vez, quede adherida a las leyes 23.660 y 23.661, tal como lo ha dispuesto la ley 472 y de tal
modo, ejercer su derecho a opción. Relató que concurrió a la Superintendencia de Servicios de Salud para
efectuar las consultas necesarias a fin de elegir la obra social y le informaron que ello no era posible porque la
ObSBA no había dado cumplimiento a la legislación vigente para formalizar los trámites de inscripción a la
entidad. Destacó que la ley 472 había determinado la fecha a partir de la cual los trabajadores empadronados en
la Obra Social de Buenos Aires podrían hacer efectiva la opción y en consecuencia, constituía una obligación
legal de aquella entidad efectuar todos los trámites previos para su cumplimiento. Manifestó que a los efectos de
recabar información tomó conocimiento de las actuaciones nros 6799 AJG 2002, cd 1 y expte. 61.185/2002, de
las que, a su juicio, surge la inactividad de las demandadas de las medidas tendientes a la inscripción de la obra
social. 2. Que a su turno, la Sra. Juez de grado rechazó la solicitud de citación de terceros y el planteo de
inconstitucionalidad del artículo 37 de la ley 472, efectuada por la codemandada ObSBA y denegó la falta de
legitimación interpuesta por la codemandada GCBA. Asimismo, hizo lugar a la acción de amparo planteada por
la actora y condenó a la ObSBA y al GCBA a que en el plazo de treinta días cumplan con lo dispuesto por el
artículo 38 de la ley 472, y una vez sancionadas esas normas y disposiciones, o bien, suscriptos los convenios
necesarios la ObSBA, peticione en el plazo de cinco días su adhesión al Sistema Integrado Nacional. Ordenó,
también, que hasta tanto se cumpla con lo dispuesto por el artículo 37 de la ley 472, la codemandada, ObSBA
brinde prestaciones que no fueran inferiores a las que los agentes del seguro nacional de salud se encuentran
obligados a prestarles a sus afiliados e imponer las costas en un 80% a la codemandada ObSBA y en un 20% a
la codemandada GCBA. A la vez que reguló los hon orarios del Dr. Raúl Sanchez Albertti, patrocinante de la de
la parte actora en la suma de pesos quinientos ($ 500), suma a la que debe adicionarse el 1% previsto la ley
1181 en concepto de contribución al Sistema de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad de Buenos Aires
(CASSABA), a cargo del obligado al pago de los honorarios. Para así decidir consideró que la citación de
terceros de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Secretaría de Salud Pública de la Nación (Ministerio
de Salud y Acción Social) y de la Secretaría de Seguridad Social de Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social, no resultaba procedente en razón de que la controversia no les resultaba común a ninguno de ellos por
cuanto no se encontrarían obligados al cumplimiento de una hipotética sentencia condenatoria, dado que en la
presente acción se imputó una conducta lesiva derivada de la omisión que se atribuye en forma exclusiva a la
ObSBA. Finalmente, respecto de la intervención del Gobierno de la Ciudad, que en definitiva se presentó en la
causa, rechazó la solicitud de falta de legitimación por cuanto a pesar del carácter de ente público no estatal de
la ObSBA, correspondía a la Legislatura y al Gobierno de la Ciudad el dictado de normas legales y
reglamentarias que se estimen necesarias para materializar la integración y compatibilizar los regímenes
aplicables, en tanto que la incorporación del personal dependiente de sus gobiernos al sistema nacional,
requiere, además, la celebración de convenios de adhesión. En consecuencia, carecía de sustento la alegación
del Gobierno de que la implementación del derecho a opción era un asunto exclusivo de la ObSBA y que no
existía ninguna omisión antijurídica de su parte. En relación con el fondo del asunto, puntualizó que la cuestión
se ciñe a establecer si a partir del vencimiento del plazo estipulado por el artículo 37 de la ley 472, se ha
concretado un agravio a la actora por verse impedida de ejercer el derecho de elegir libremente obra social. Así,
luego de analizar la normativa constitucional aplicable puntualizó que la ley 472 de la legislatura de la Ciudad
creó la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, estableció su régimen legal y sus objetivos, y decidió su
integración al Sistema Nacional del Seguro de Salud. A tal efecto, en el artículo 37 de la ley mencionada se fijó
como plazo máximo el día 1/1/2003 para que la codemandada ObSBA dispusiera su adhesión al régimen del
Sistema Integrado Nacional regido por las leyes 23.660 y 23.661, sus normas complementarias y
reglamentarias, estableciendo que a partir de esa fecha sus afiliados podrán ejercer la libertad de elección de
obra social y ésta quedará adherida a las normas legales antes citadas. En ese mismo sentido, el artículo 38 de
la ley 472, dispuso que, a los efectos de viabilizar lo normado por el artículo anterior, el Directorio de la ObSBA
propondría a la Legislatura y al Gobierno de la Ciudad el dictado de las normas que se estimen necesarias para
materializar la integración y compatibilizar los regímenes aplicables. Se ntado ello consideró que la ObSBA tuvo
tiempo más que suficiente para realizar las actividades tendientes a estar en condiciones de adherir a las leyes
23.660 y 23.661, y no existe controversia respecto que aún no se adhirió al sistema nacional de Seguro de
Salud. En consecuencia, con remisión a lo resuelto por esta sala y luego confirmado por el Tribunal Superior in
re "Galleta c/ GCBA s/ Amparo (exp. Nº 6831)" afirmó que los argumentos esgrimidos por las codemandadas
lejos de probar la inexistencia de la omisión imputada por la amparista basan su defensa en la supuesta
existencia de impedimentos de orden legal y constitucional para lograrlo. Sobre el punto sostuvo que la
sentencia del máximo tribunal local había sido terminante al sostener, en relación con el cuestionamiento de la
ObSBA al artículo 38, que constituye un principio básico del derecho público que los órganos, entes y sujetos
públicos se encuentran facultados para hacer aquello que la norma de su creación los autoriza en forma expresa
o razonab lemente implícita, o aquello que condice con la especialidad y finalidad para los cuales se crearon los
órganos, y que la consulta de las normas habilitantes no permitía advertir que estuviese conferida al ente o al
directorio, la competencia para cuestionar la ley de su creación o de mandatos establecidos en ella. Reseñó que

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la preocupación por lo que pueda suceder en el futuro a la obra social, si es que se produce la adhesión al
sistema nacional, no autoriza a quienes la representan a incumplir la norma y que no resultaba admisible que el
órgano al que la ley había asignado la función de proponer las medidas para hacer efectivas las políticas que
señalaba, se erija en obstáculo para cumplirla. Además, rechazó el planteo de inconstitucionalidad del artículo
37 de la ley 472 manifestado por la codemandada ObSBA, y ajustó el modo en que debe satisfacerse la
pretensión a los precedentes de esta alzada en la materia. 3. Que contra ese pronunciamiento se alzaron las
codemandadas ObSBA y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, quienes -por las razones que exponen en
sus presentaciones de fs. 227/261 y 263/267 respectivamente, a los que cabe remitirse por razones de
brevedad- solicitaron su revocación. A fs. 357/362 dictaminó el Ministerio Público Fiscal, propiciando el rechazo
de los recursos articulados y la confirmación, en consecuencia, de la sentencia apelada. 4. Que sentado lo
expuesto debe señalarse que los jueces no están obligados a tratar todos los agravios esgrimidos por las partes
sino solo aquellos que resultan atinentes para la solución de la causa. 5. Que respecto de la citación de terceros,
tal como ha señalado la jueza de grado, debe interpretarse de forma restringida, máxime en el marco del
proceso del amparo. El artículo 88 del CCAyT establece que solo es posible solicitar la intervención de aquellos
respecto de quienes se considere que la controversia es común. Siempre se ha sostenido que la intervención de
terceros debe admitirse solo por excepción, cuando las circunstancias demuestren que así l o exige un interés
legítimo. Así la participación tiene por finalidad evitar que el tercero pueda en un proceso de regreso plantear la
"excepción de negligente defensa". No es posible, por tanto, admitir la apelación sobre el punto, por cuanto es
abiertamente improcedente la citación de quienes no podrían resultar afectados por el pronunciamiento. 6. Que,
en relación con el planteo de incompetencia reintentado por la codemandada ObSBA, cabe tener en cuenta que
el artículo 2 del CCAyT, establece que son causas contencioso administrativas todas aquellas en que es parte
una autoridad administrativa legitimada para estar en juicio, cualquiera sea el fundamento u origen de la acción,
tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado. Ello resulta concordante con lo dispuesto por
el artículo 48 de la ley 7 - Ley Orgánica del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires-. Asimismo, conforme al
artículo 1º CCAyT, se consideran autoridades administrativas a la administración pública centralizada, desconce
ntrada y descentralizada, los órganos legislativo y judicial de la Ciudad en ejercicio de función administrativa, y
los entes públicos no estatales y privados, en cuanto ejerzan potestades públicas otorgadas por las leyes de la
Ciudad de Buenos Aires. El marco aludido no ofrece ninguna duda en cuanto a que esta es una causa
contencioso administrativa de competencia de este fuero local, en la medida en que la pretensión se dirige
contra un ente público no estatal en ejercicio de potestades públicas otorgadas por leyes de la Ciudad de
Buenos Aires. Finalmente, el artículo 28 de la ley 472 establece que " la Obra Social estará sometida a la
jurisdicción de los Tribunales Ordinarios de la Ciudad de Buenos Aires" y que no podía presentar dudas que, por
tratarse de una norma que había emanado de la legislatura de la Ciudad, no podía sino referirse a los tribunales
mencionados en la ley 7 que se encuentran en funcionamiento. Y, entre ellos, por obvia especificidad técnica, a
los de este fuero. 7. Que para que una ca usa sea de competencia federal en razón de la materia, las
pretensiones jurídicas en litigio deben encontrar apoyatura de modo directo e inmediato en el plexo jurídico
federal. Y esta relación directa e inmediata debe implicar que la decisión del pleito dependa de la interpretación y
aplicación de la norma federal. Pero la recordada relación directa e inmediata no se verifica en el caso de autos,
dado que la controversia gira en torno al incumplimiento de una norma de carácter local (art. 37, ley 472) que
estableció que el 1º de enero de 2003 vencía el plazo para que la accionada dispusiera su adhesión al Seguro
Nacional de Salud, y -en consecuencia- sus afiliados pudieran ejercer la libertad de elección de obra social. Por
otra parte, las defensas articuladas en torno a la competencia de este Tribunal encuentran solución en lo
recientemente decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recogiendo los dichos de la Procuración
General. En efecto, en autos "Lotártaro, María Laura c/OSCBA y otros s/Amp aro (Art. 14 CCABA)", sentencia
del 29 de junio de 2004, el Máximo Tribunal sostuvo: " Según se desprende de los términos de la demanda, en
el sub-lite se solicita el cumplimiento por parte de la OSBA de determinados trámites administrativos para que -
de acuerdo con lo estipulado por la ley 472- se inscriba en el Registro de Obras Sociales que administra la
Superintendencia de Seguros de Salud, a los efectos de poder ejercer el derecho de opción que las leyes
23.660 y 23.661 confieren a los afiliados. En consecuencia, la materia en debate reviste carácter administrativo,
pues se pretende atribuir responsabilidad a las demandadas por el supuesto incumplimiento de una obligación
legal que lesionaría los derechos del actor, para cuya resolución se deberán aplicar normas y principios que
integran el derecho público local, sin perjuicio de que, eventualmente, deba recurrirse a las leyes nacionales ya
mencionadas. En tales condiciones [continúa el precedente] el presente proceso no correspondería a la
competencia del fuero federal, no sólo por la materia en debate - como ya se indicó- sino también en razón de
que la falta de adhesión de la OSBA al Sistema Nacional de Seguro de Salud, sea por omisión o por falta de
adecuación a las prescripciones del nuevo régimen, torna inaplicable lo dispuesto por el art. 38 de la ley 23.661,
pues mientras la OSBA no cumpla con lo estipulado en la ley local, no sería un agente comprendido en las
previsiones de aquella ley nacional." 8. Que en punto a la impugnación de la vía, tal como ya ha señalado la Sra.
Juez de grado, corresponde recordar que procede contra todo acto u omisión de autoridades públicas que, en
forma actual o inminente, lesione, restrinja con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos y garantías
reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la Constitución de
la Ciudad, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en que la Ciudad sea parte,
de conformidad con lo establecido por los artículos 43 de la Constitución Nacional. La Constitución define el
marco en el cual propiamente el amparo sucede, pero en modo alguno califica a este suceso de excepcional o
general. La tarea judicial, por tanto, debe permanecer ajena a cualquier presupuesto de existencia de la acción,
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salvo aquellos caracteres que se enuncian en la Constitución y que remiten la procedencia del amparo al
acontecimiento puntual, que queda calificado como tal, en virtud de su respuesta singular a los requisitos
constitucionales. Extremar la ponderación y la prudencia -siguiendo los lineamientos de inveterada
jurisprudencia- en el análisis de la admisibilidad del amparo -y de cualquier pretensión que se allegue ante la
Justicia- debe entenderse como hipótesis siempre actual de trabajo ante la constante renovación de "casos
concretos". No, en cambio, como elemento apriorístico que remita a concepciones abstractas de
excepcionalidad de la acción que suponen rasgos de pertinencia con anterioridad a la consideración de las
circuns tancias concretas de la causa. En consecuencia, como la actora ha cuestionado la conducta de la
ObSBA que le impediría ejercer su derecho de elección de obra social, situación que lesiona diversos preceptos
constitucionales y legales no media óbice para admitir este cauce procesal. 9. Que, por otra parte, la legitimación
de la actora se asienta en el hecho de que es presupuesto para el ejercicio de su derecho de opción la previa
adhesión por parte de la ObSBA al Sistema Integrado Nacional. En cuanto al agravio relativo a la falta de
legitimación de la actora como consecuencia de los alcances de una sentencia como la apelada, parece
necesario señalar que no puede desconocerse que en el ámbito del contencioso administrativo, la actuación
procesal en defensa de intereses propios -de pertenencia exclusiva, difusa o colectiva- o en defensa de
intereses de sujetos distintos o de intereses que afectan al orden público o social -esto es, trascendiendo la
esfera propia- plantea interrogantes, en relación con los efect os de las sentencias judiciales, que requieren de
un prudente examen a la luz de los textos constitucionales vigentes. La incertidumbre, claro está, no existe
cuando por la naturaleza de la pretensión está implícito en el proceso y en el fallo, "el beneficio colectivo" que se
derivará de este último (tal como ocurrió, por ejemplo, en los conocidos precedentes "Schoeder", "Labatón"
"Viceconte", "Gambier", todos ellos de la Cámara de Apelaciones Contenciosa Administrativa Federal, o el caso
del "CELS", resuelto por la Corte Suprema). La sentencia apelada contiene una orden a las demandadas para
que den finalmente cumplimiento a obligaciones legalmente impuestas. Tal deber necesariamente conlleva una
solución que tiene incidencia respecto del universo de afiliados. Tal alcance no deriva de la intención de la actora
o de la señora juez, sino del hecho de que el cumplimiento de la ley no puede ser diferente respecto a cada uno
de los afiliados. Ello no implica una violación al derecho de defensa en juicio, ya que ambas demandadas han
tenido la posibilidad de plantear ante la juez de grado y ante esta alzada las defensas que estimaron
procedentes. Más allá del criterio que pueda defenderse -desde un punto de vista académico- en relación a los
efectos que deberían atribuirse a una sentencia que condena a un organismo público a poner en práctica un
deber legalmente establecido, lo cierto es que en este caso, el cumplimiento de la ley tendrá necesariamente
una incidencia colectiva, y ello es así debido a la naturaleza de la pretensión y al carácter general y abstracto
que por definición poseen las normas. Debe señalarse que detrás de esta argumentación, limitativa de la
justiciabilidad de determinadas cuestiones y los alcances de la revisión judicial, se encuentra en definitiva, una
especial concepción acerca de los derechos de las personas y su operatividad. En palabras de Bidart Campos,
"toda la doctrina y la praxis de la tutela judicial efectiva se desvanecen en su esfuerzo cuando procesalmente se
estrangula la legitim ación" ("Acceso a la justicia, el proceso y la legitimación" en La Legitimación, homenaje al
profesor Lino Palacio, Abeledo Perrot, BS AS, 1996, p. 18). 10. Que lo dicho en materia de legitimación se
vincula con uno de lo más arduos problemas de nuestra sociedad llamado crisis de la legalidad o "anomia", es
decir, del valor vinculante asociado a la ley por los titulares de los poderes públicos. Ello se expresa en la
variada y llamativa fenomenología de la ilegalidad del poder. La ilegalidad pública se pone de manifiesto en
forma de crisis constitucional, esto es, en la progresiva degradación del valor de las reglas del juego institucional
y del conjunto de límites y vínculos que impone al ejercicio de los poderes públicos. Ferrajoli anunció que esta
crisis del derecho corre el riesgo de traducirse en un desequilibrio de la democracia, ya que traduce una
afectación del principio de legalidad, es decir, de la sujeción de los poderes públicos a la ley, en la que se funden
tanto la soberanía popular como el parad igma del Estado de Derecho. Y se resuelve en la reproducción de
formas neo-absolutistas del poder público, carentes de límites y controles, gobernadas por ocultos intereses (ver
Luigi Ferrajoli, "Derechos y Garantías. La ley del más débil", Editorial Trotta, p. 15). Esta crisis de validez de las
normas requiere un reforzamiento del papel de la jurisdicción, y una más amplia legitimación del ciudadano
frente a violaciones de cualquier nivel de la legalidad por parte de administradores de asuntos públicos. 11. Que
en cuanto al punto central debatido en autos, cabe hacer remisión a lo decidido por el Tribunal Superior de
Justicia y, con posterioridad, por este Tribunal, en la especie. Es sabido que el máximo Tribunal local ha
señalado que "(...) el art. 37 de la ley 472, otorga un derecho, esto es, crea una posibilidad jurídica que hasta
entonces no existía (...); así la citada ley "(...) que crea la Obra Social de la Ciudad (OSBA) como continuadora
del IMOS, al disponer su futura inclusión en el sistema integra do nacional y así permitir la libre elección que,
dentro de dicho sistema, en su momento fijó el decreto 9/93, mejora de forma relativa a los beneficiarios que
pasan de una obra social (IMOS) a otra (OSBA) (...) " ( Expte. nº 1087/01 "Yosifides, Ileana y otros c/ GCBA y
otro s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido y sus agregados exptes. nº
1121/01, 1122/01, 1178/01 y 1193/01", del 11 de octubre de 2000). No obstante, "(...) la libertad de elección de
obra social se halla supeditada a la adhesión al régimen creado por las leyes 23.660 y 23.661 para lo cual la
obra social debe "adecuar sus prestaciones de salud a las normas que se dicten" (ley 23.661, art. 2º, segundo
párrafo) y cumplir con las exigencias establecidas por el capítulo VIII "De la participación de las Provincias"
también de dicha ley. Se trata de un proceso de adaptación, no de un simple acto de adhesión, que requiere del
tiempo adecuado para su realización (...)" ( Expte. nº 1087/01 "Yosifides, Ileana y otros c/ G CBA y otro s/
amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido y sus agregados exptes. nº 1121/01,
1122/01, 1178(01 y 1193/01", del 11 de octubre de 2000). Ello así, pues " (...) el derecho a elegir libremente obra
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social es un típico derecho que requiere para su ejercicio el cumplimiento del deber positivo de creación de un
marco normativo adecuado: exige un delicado equilibrio que haga compatible la posibilidad de ejercer
individualmente la elección de obra social, con el cumplimiento por parte de la Ciudad de sus obligaciones en
materia de salud y seguridad social (cfr. arts. 20 y 44 CCBA) (...)"( Expte. nº 1087/01 "Yosifides, Ileana y otros c/
GCBA y otro s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido y sus agregados exptes. nº
1121/01, 1122/01, 1178/01 y 1193/01", del 11 de octubre de 2000). En el referido proceso de adaptación,
encaminado a posibilitar la adhesión de la ObSBA al Sistema Integrado Nacional, y como derivación la libertad
de elección de obra socia l para sus afiliados, más allá de las restantes excusas esgrimidas, le cabe un cometido
activo a la demandada. A tal fin, el artículo 38, ley 472, dispuso que "(...) a los efectos de viabilizar lo dispuesto
en el artículo 37 de la presente norma, el Directorio de la ObSBA propondrá a la Legislatura y al Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires, el dictado de las normas y disposiciones que se estimen necesarias para materializar
tal integración y compatibilizar los regímenes de aplicación"; a su vez, por su art. 46 se facultaba al Poder
Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad "(...) a dictar las normas reglamentarias de la presente ley, en tanto ellas
resulten necesarias para posibilitar el cumplimiento de las estipulaciones establecidas, sin que se contrapongan
con el espíritu de la presente ley (...)". En ese sentido el artículo 6 de la ley 23.661 prevé que "el personal
dependiente de los gobiernos provinciales y sus municipalidades y los jubilados, retirados y pensionados del
mismo ámbito no serán incluídos obliga toriamente en el seguro. Sin embargo, podrá optarse por su
incorporación total o parcial mediante los correspondientes convenios de adhesión". 12. Que respecto a la
omisión ilegítima resulta del mero vencimiento del plazo fijado por el artículo 37 de la ley 472. A su vez, las
razones dadas por la demandada respecto a los consensos múltiples que requiere llevar a cabo el traspaso al
sistema nacional y que harían insostenible la manda judicial apelada, no son sino excusas insustanciales, frente
a la clara existencia de una obligación normativa que se orienta a realizar un derecho de opción a favor de los
afiliados, más allá de que la obra social en su presentación esboce sus reparos al régimen legal. 13. Que la
inclusión de la ObSBA en el Sistema Nacional de Salud implica su sometimiento a las políticas que "se dicten e
instrumenten a través del Ministerio de Salud y Acción Social" (art. 3, ley 23.661), lo que conduce -además- a la
necesidad de "adecuar sus prestaciones de salud a las normas que se dicten y se regirán por lo establecido en
la presente ley, su reglamentación y la ley de Obras Sociales" (art. 2, ley cit). No obstante, la ley contempla a fin
de que "la administración descentralizada que responda a la organización federal del país" (art. 3, ley cit.), que la
"Secretaría de Salud promoverá la descentralización progresiva del seguro en la (...) Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires" y "a ese efecto, las funciones, atribuciones, facultades que la presente ley otorga a la
Secretaría de Salud de la Nación y a la Administración Nacional del Seguro de Salud podrán ser delegadas en
las aludidas jurisdicciones, mediante la celebración de los convenios correspondientes" (art. 4). En tal sentido, la
resolución 607/SS/03 da cuenta de la creación de una Comisión Interjurisdiccional, conformada por
representantes del Ministerio de Salud de la Nación y de la Secretaría de Salud para comenzar a discutir las
modalidades de un "Convenio sobre la Transferencia Progresiva del Ministerio de Salud de la Nación a la Ciu
dad Autónoma de Buenos Aires". Por otra parte, el Tribunal Superior de Justicia señaló -al analizar la
constitucionalidad del plazo previsto por el artículo 37 de la ley 472- que "(...) La existencia de un plazo, tampoco
es irrazonable. En primer lugar, porque el retraso de la posibilidad de ejercicio de la opción se vincula a razones
de solidaridad que garantizan un cambio no traumático entre un sistema de inmovilidad y otro de movilidad
plena. La existencia de un plazo materializa el principio de solidaridad (art. 20, CCBA) al impedir una
atomización de su sistema que se sustenta en el esfuerzo y colaboración común. En segundo lugar, el lapso de
dos años por el cual queda diferida la posibilidad de optar no es desproporcionado si se considera que ese
período es imprescindible, pues posibilita a la obra social adoptar los recaudos necesarios para estimar cuál es
el grado de migración de sus afiliados a otro prestador (...)".( Expte. nº 1087/01 "Yosifides, Ileana y otros c/
GCBA y otro s/ amparo (art. 14 CCAB A) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido y sus agregados exptes.
nº 1121/01, 1122/01, 1178/01 y 1193/01", del 11 de octubre de 2000) Por último, cabe señalar que la creación del
Sistema Nacional del Seguro de Salud, con los alcances de un seguro social, tuvo por objeto procurar el pleno
goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país, sin discriminación social, económica, cultural o
geográfica (art. 1, ley 23.661). Uno de sus objetivos fundamentales, fue proveer de prestaciones de salud
igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación, rehabilitación de la
salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo
tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva
(art. 2, ley 23.661). En ese esquema, el decreto 9/93 que instituyó el derecho de opción, destacó en sus
considerandos que "la libertad para elegir obra social contri buirá a la eficiencia del sistema de obras sociales
por el clima de mayor competencia que se derivará de esta situación, que implica incorporar un novedoso
mecanismo de control sobre la administración de los recursos a cargo de los propios beneficiarios" (decreto
9/93). Por otra parte, para su regulación fue especialmente considerado que "debe preservar los derechos y las
obligaciones de los beneficiarios y de las obras sociales como agentes del sistema" (decreto 504/98). Con ese
fin se instituyeron mecanismos compensatorios, pues "la migración de beneficiarios de menores salarios y
numerosos integrantes del grupo familiar primario en distintas zonas geográficas, resulta susceptible de
modificar sustancialmente la relación recursos médico-asistenciales y sociales, obligaciones de brindar
prestaciones necesarias, oportunas y suficientes a los beneficiarios por parte de las Obras Sociales que acogen
a los mismos (...)". Lo contrario, "puede generar consecuencias negativas que incidan en lesionar el principio de
libre elección (...)". Resulta, entonces que no se advierten los efectos de la gravedad que la recurrente
manifiesta. Es que el demandado parece desconocer que su inclusión en el referido sistema le brindará la
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posibilidad de captar afiliados de otras obras sociales. 14. Que respecto al recurso interpuesto por la
codemandada GCBA, cabe aclarar que serán atendidos aquellos agravios que no hayan sido objeto de
tratamiento en los considerandos anteriores, en tanto algunos de los argumentos de la recurrente resultan de
similar tenor a los planteados por la ObSBA. Sostiene la apelante que carece de legitimación para actuar en el
presente proceso en calidad de demandada. En su apoyo, destaca que: a) de las constancias de la causa se
desprendía que la acción de amparo fue entablada por la actora en su carácter de afiliada de la ObSBA y el
núcleo del conflicto se centraba ante los incumplimientos que a ella le imputaba la actora; b) que es la ObSBA
quien se encuentra obligada legalmente a efectuar la prestación que se requiere en el amparo incoado; c) que
del plexo normativo aplicable surge que su parte carece de aptitud suficiente para ser titular de la relación
jurídica sustancial, que corresponde a la ObSBA, como entidad autárquica. Asimismo citó en su apoyo la
sentencia de este Tribunal dictada in re "Galleta, Carmen c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)", resuelto el 2 de
octubre de 2003, donde, según dice, se admitió la defensa de falta de legitimación pasiva articulada. Al respecto,
deben despejarse ciertas diferencias entre la causa citada como antecedente y la presente acción, sobre el
punto aquí en debate. En la causa traída a colación por el GCBA esta Sala declaró la ausencia de legitimación
pasiva en virtud de que originariamente el Gobierno local no había sido demandado por la actora Carmen
Galletta. Por ello, y a fines de enderezar un error de la primera instancia, se desvinculó al GCBA de dicho
amparo. Sin embargo, los motivos sustanciales acerca de si corresponde tener por legitimado pasivo en casos
como el presente al aquí recurrente, no fueron analizados en el caso mencionado. Surgida ahora la necesidad
de expresar una posición al respecto, importa traer a colación el texto de los artículos 37 y 38 de la ley 472, cuyo
cumplimiento fue ordenado por la sentencia en crisis. El primero establece el plazo -ya vencido- para que la
ObSBA disponga su adhesión al régimen del Sistema Integrado Nacional. El artículo 38 a tales fines dispone: "A
los efectos de viabilizar lo dispuesto en el artículo 37 de la presente norma, el Directorio de la O.S.B.A.
propondrá a la Legislatura y al Gobierno de la Ciudad, el dictado de las normas y disposiciones que se estimen
necesarias para materializar tal integración y compatibilizar los regímenes de aplicación." Si bien es cierto que la
propuesta a que alude el texto normativo se encuentra en cabeza de la obra social, es necesario destacar que el
resolutorio apelado contiene una doble manda que no deja de involucrar al GCBA. La jueza de grado, estableció
un plazo para el cumplimiento de lo previsto por el artículo 38 de la ley 472 y, además, tras su cumplimiento, fijó
un nuevo término para la adhesión al Sistema Integrado Nacional. Este acto requiere, necesariamente, de una
actividad por parte del GCBA para la evaluación y aprobación de las propuestas a las que obliga la ley, por lo
que difícilmente puede considerarse al GCBA como ajeno a las actividades que el decisorio apelado ordena. En
tal sentido, y siendo que en el sub examine la acción fue inicialmente enderazada contra la ObSBA y el GCBA,
no resulta de aplicación lo manifestado por este Tribunal en el caso "Galletta" y corresponde el rechazo de los
agravios planteados. 15. Que en relación con lo esgrimido por el GCBA a los fines liberarse de la imposición de
costas, cabe señalar que la gratuidad del amparo se ha establecido en la Constitución a favor del acccionante y
no del demandado, quien debe cargar con las costas si resultó vencido. 16. Que, finalmente, corresponde
confirmar los honorarios regulados por cuanto resultan adecu ados al mérito de la labor profesional, apreciada
por la calidad, eficacia y extensión del trabajo (arts. 6, incs. b), c), d) y e) de la ley 21.839), modificada por la
24.432). Por lo expuesto, y de acuerdo con lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara, el Tribunal RESUELVE:
Rechazar los recursos de apelación intentados y confirmar en todas sus partes la sentencia de primera
instancia. Costas a las codemandadas vencidas (art. 62 CCAyT, primer párrafo). Regístrese en el libro de
amparos y medidas cautelares, notifíquese a las partes y a la citada funcionaria en su despacho y
oportunamente, devuélvase.

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