2

INTRODUÇÃO

A liberdade é um direito constitucional, sendo um dos mais importantes e mais

presente em nossa sociedade. Porém, quando um indivíduo comete algum crime,
pode ter a sua liberdade de ir e vir suspensa. A fim de garantir de que ocorrerá um
bom andamento do processo, o agente pode ter sua prisão decretada.
Existem prisões que ocorrem antes da sentença que julga o crime cometido,
podendo ser de forma de prevenção, para garantir que não haja fuga ou até mesmo
ameaça às testemunhas.
Contudo, a legislação tem como prioridade a manutenção dos direito e
garantias individuais, com isso, foram criadas medidas cautelares diversas da prisão,
com a finalidade de substituir a prisão e, ainda, garantir o devido processo legal.
Dessa forma, é notório que a liberdade do réu no processo penal passou a
ser a regra, enquanto a prisão passou a ser uma exceção, vista como última
possibilidade.
 3

1. NOÇÕES GERAIS SOBRE PRISÃO E MEDIDAS CAUTELARES

Prisão é a “privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do
recolhimento da pessoa humana ao cárcere” (NUCCI, 2008, p. 573).
Basicamente, há duas espécies de prisões. A primeira delas é a prisão penal
(prisão pena), que consiste em uma sanção penal, pena privativa de liberdade,
aplicada apenas no caso de trânsito em julgado de sentença condenatória e regulada,
pois, pelo Código Penal. A segunda é a prisão provisória ou cautelar ou processual
(prisão sem pena), que é decretada antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória, sendo regulada pelo Código de Processo Penal ou, no máximo, em lei
processual penal especial (como é o caso da Lei nº 7.960/89, que disciplina a prisão
temporária).
A partir do advento da Lei nº 12.403/11, de 04 de maio de 2011, publicada no
Diário da União em 05 de maio de 2011, com vacatio legis de 60 (sessenta) dias,
contados desde a publicação oficial da mesma, lei esta que operou uma verdadeira
reforma no CPP em 2011, mais especificamente no Título IX do Livro I (intitulado
outrora de “Da Prisão e da Liberdade Provisória”, atualmente de “Da Prisão, Das
Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória”), a prisão processual passou a ser
apenas uma das espécies do gênero medidas cautelares, tidas como quaisquer
medidas decretadas judicialmente de forma antecipada, com a validade de resguardar
determinado resultado útil futuro, desde que presentes os requisitos do fumus comissi
delicti e do periculum libertatis.
Segundo o Código de Processo Penal (art. 282, § 2º), as medidas cautelares
podem ser decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no
curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante
requerimento do Ministério Público. Quanto a esta regra, percebe-se, em primeiro
lugar, que o juiz é a única autoridade com competência para decretar medidas desta
natureza (cláusula de reserva de jurisdição). Essa ordem judicial pode ser emanada
de ofício ou a requerimento das partes. O decreto de ofício, porém, só pode ocorrer
na fase da ação penal, não durante o inquérito policial.

2. FORMALIDADES DA PRISÃO
Mandado de prisão: em regra, é o título a viabilizar a realização da prisão.
Deve atender aos seguintes requisitos: ser lavrado pelo escrivão e assinado pela
autoridade competente; designar a pessoa que tiver de ser presa pelo nome, alcunha
 4

ou sinais característicos; indicar o valor da fiança; ser dirigido ao responsável pela

execução da prisão. Será passado em duas vias, sendo uma entregue ao preso
(informando dia, hora e o local da diligência), ficando a outra com a autoridade
(devidamente assinada pelo preso).
Considera-se realizada a prisão em virtude de mandado quando o executor,
identificando-se, apresenta o mandado e intima a pessoa a acompanhá-lo. Em se
tratando de infração inafiançável, a prisão pode ser realizada sem a apresentação do
mandado, sendo o preso imediatamente apresentado à autoridade que tenha
expedido a ordem.–Restrição de horário e inviolabilidade domiciliar: a prisão poderá
ser realizada durante o dia ou noite, respeitando-se as restrições relativas à
inviolabilidade domiciliar. Havendo a necessidade de realização da prisão com
ingresso domiciliar, seja a casa de terceiro ou da própria pessoa a ser presa, o
morador será intimado a entregar o preso ou a entregar-se, à vista da ordem de
prisão.–Prisão em perseguição: é possível que o capturando empreenda fuga para
ilidir a diligência, ou para evitar a realização do flagrante, dando ensejo ao início da
perseguição.
Nesses casos (art. 290, § 1º, CPP), permite-se que a prisão seja realizada em
outro Município ou Estado. Em caso de flagrante, a autoridade do lugar da prisão
procederá à lavratura do auto, remetendo o mesmo ao juiz local, para aferição de sua
legalidade. Só após, os autos e o preso serão remetidos à comarca originária.
Formalidades e execução – Prisão em território diverso da atuação judicial: se o
infrator estiver fora do país, a realização da prisão deve atender às leis ou tratados
que dizem respeito à extradição. Já se o mesmo se encontra no território nacional, em
local diverso da jurisdição da autoridade judicial que expediu o mandado, poderá ser
deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado.
Havendo urgência, pode-se dispensar a expedição de precatória, nos termos do
parágrafo único do art. 289, CPP.
Prisão especial: algumas pessoas, em razão da função desempenhada, terão
direito a recolhimento em quartéis ou a prisão especial, enquanto estiverem na
condição de presos provisórios.
Emprego de força e uso de algemas: a autoridade policial deve garantir o
cumprimento do mandado de prisão, ou a efetivação da prisão em flagrante. O uso da
força, bem como de algemas, deve ser evitado, salvo quando indispensável no caso
de resistência ou tentativa de fuga do preso. (Ver súmula vinculante n.11 do STF).
 5

Regime disciplinar diferenciado: inserido pela Lei nº 10.792/2003, tem

cabimento, tanto aos presos provisórios como definitivos.
a) Cabimento: crime doloso constituindo falta grave e ocasionando a
subversão da ordem ou da disciplina interna do estabelecimento; presos que
apresentem alto risco para a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade;
fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em
organizações criminosas, quadrilha ou bando.
b) Consequências: recolhimento em cela individual; visitas semanais de duas
pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; saída da cela por duas
horas diárias para banho de sol.
c) Duração: 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção em caso de falta
grave da mesma espécie, respeitado o limite de 1/6 da pena aplicada. Admite-se o
isolamento preventivo do preso faltoso pelo prazo de até 10 dias. É o que
impropriamente se tem chamado de RDD cautelar.
d) Algumas críticas: a inserção em RDD, sem julgamento definitivo quanto à
prática de crime doloso, fere a presunção de inocência; a inclusão no RDD em razão
de o detento representar alto risco para a segurança do estabelecimento ou da
sociedade é imputar o ônus da falência do sistema prisional exclusivamente ao preso,
caracterizando o direito penal do autor, vedado em nosso ordenamento jurídico; o
ideal ressocializador, ressaltado pelo art. 1º da LEP, foi esquecido, pois o RDD
imprime ao infrator uma sanção estática, onde nada é permitido, leitura, esportes,
trabalho, jogos etc.

3. PRISÃO TEMPORÁRIA
A temporária é a prisão de natureza cautelar, com prazo preestabelecido de
duração, cabível exclusivamente na fase do inquérito policial, objetivando o
encarceramento em razão das infrações seletamente indicadas na legislação.
Decretação: a prisão temporária está adstrita à cláusula de reserva
jurisdicional, e, em face do disposto no art. 2º da Lei nº 7.960/1989, somente pode ser
decretada pela autoridade judiciária, mediante representação da autoridade policial ou
requerimento do Ministério Público. A temporária não pode ser decretada de ofício
pelo juiz, pressupondo provocação.
Cabimento: é essencial a presença do fumus comissi delicti e do periculum
libertatis para que a medida seja decretada. O art. 1º da Lei nº 7.960/1989 trata da
 6

matéria, admitindo a temporária nas seguintes hipóteses:–(inc. I) quando

imprescindível para as investigações do inquérito policial;–(inc. II) quando o Indiciado
não tiver residência fixa ou não fornecer elementos ao esclarecimento de sua
identidade;–(inc. III) quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova
admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes
crimes: a) homicídio doloso; b) sequestro ou cárcere privado; c) roubo; d) extorsão; e)
extorsão mediante sequestro; f) estupro; g) atentado violento ao pudor; h) rapto
violento; i) epidemia com resultado de morte; j) envenenamento de água potável ou
substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte; l) quadrilha ou bando; m)
genocídio, em qualquer de suas formas típicas; n) tráfico de drogas; o) crimes contra
o sistema financeiro; p) os crimes hediondos e assemelhados, quais sejam, tráfico,
tortura e terrorismo, mesmo os não contemplados no rol do art. 1º da Lei n.º
7.960/1989, por força do § 4º do art. 2º da Lei n.º 8.072/1990 (Lei de Crimes
Hediondos), são suscetíveis de prisão temporária. A grande discussão sobre o
cabimento da temporária diz respeito ao preenchimento dos elementos que
justifiquem a decretação da medida. São diversas as correntes sobre o tema,
prevalecendo a que admite a temporária com base no inciso III obrigatoriamente, pois
ele materializaria a fumaça do bom direito para a decretação da medida (fumus
comissi delicti), e, além dele, uma das hipóteses dos incisos I ou II: ou é imprescindível
para as investigações, ou o indiciado não possui residência fixa, ou não fornece
elementos para a sua identificação.
Prazos
Regra geral: 5 dias, prorrogáveis por mais 5 dias em caso de comprovada e
extrema necessidade;–Crimes hediondos e assemelhados, quais sejam, tráfico,
terrorismo e tortura (parágrafo 4º, art. 2º, Lei nº 8.072/1990): o prazo da prisão
temporária é de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias, em caso de comprovada e
extrema necessidade. A prorrogação pressupõe requerimento fundamentado,
cabendo ao magistrado deliberar quanto a sua admissibilidade. Não cabe prorrogação
de ofício. Na prorrogação, deve o magistrado ouvir o MP quando o pedido for realizado
pela autoridade policial.
Procedimento
a) O juiz é provocado pela autoridade policial, mediante representação, ou por
requerimento do Ministério Público;
 7

b) O juiz, apreciando o pleito, tem 24 horas para, em despacho fundamentado,

decidir sobre a prisão, ouvindo para tanto o MP, nos pedidos originários da polícia;
c) Decretada a prisão, o mandado será expedido em duas vias, sendo que
uma delas, que será entregue ao preso, serve como nota de culpa;
d) Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos
assegurados na CF;
e) Durante o prazo da temporária, pode o juiz, de ofício, a requerimento do
MP ou defensor, “determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações
e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito” (§
3º, art. 2º).
f) Decorrido o prazo legal o preso deve ser posto imediatamente em liberdade,
salvo se for decretada a preventiva. Prisão decorrente da decisão de pronúncia Cabe
ao juiz, pronunciando o réu, sendo o crime afiançável, arbitrar o valor da fiança para
concessão ou manutenção da liberdade provisória, sem prejuízo da admissibilidade
da liberdade provisória sem fiança, sendo que neste último caso, terá que ouvir o MP
(§ 2º, art. 413, CPP).
O juiz decidirá, “motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou
substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e,
tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou
imposição de qualquer das medidas previstas no Título IX deste Código” (§ 3º, art.
413, CPP).Exige-se do magistrado a fundamentação da gestão do cárcere ou da
liberdade provisória, e a pronúncia é o momento para reafirmar os motivos já
existentes, ou detectar as razões que apareceram para decretação prisional, que
nesta hipótese, não mais se justifica pelos maus antecedentes ou pela reincidência,
que ficam absolutamente superados (Lei n. 11689/20008), substituídos pela presença
ou não dos fundamentos da prisão preventiva. Logo, prisão decorrente de pronúncia,
propriamente dita, acabou. Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível o
parágrafo único do art. 387, CPP (em virtude da Lei n.º 11.719/08), dispõe que na
sentença condenatória o juiz “decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou,
se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem
prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”. Cabendo liberdade
provisória, deverá concedê-la, com ou sem fiança. Se o réu responde ao processo em
liberdade, a justificação da prisão também é de rigor, e o móvel passa a ser
 8

basicamente a presença ou não dos fundamentos da preventiva, já que os maus

antecedentes e a reincidência como base para prisão foram revogados.

4. PRISÃO EM FLAGRANTE
A prisão em flagrante é a que resulta no momento e no local do crime. É uma
medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e caráter eminentemente
administrativo, que não exige ordem escrita do juiz, porque o fato ocorre de inopino.
Espécies de flagrante:
 Flagrante próprio (art. 302, I e II, CPP): o agente é surpreendido
cometendo a infração penal ou quando acaba de cometê-la. A prisão deve
ocorrer de imediato, sem o decurso de qualquer intervalo de tempo.
 Flagrante impróprio (art. 302, III, CPP): o agente é perseguido,
logo após a infração, em situação que faça presumir ser o autor do fato. Não
existe um limite temporal para o encerramento da perseguição.
 Flagrante presumido (art. 302, IV, CPP): o agente é preso, logo
depois de cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que
presumam ser ele o autor da infração. Note que esta espécie não exige
perseguição.
 Flagrante compulsório ou obrigatório (art. 301, in fine, CPP): as
polícias civil, militar, rodoviária, ferroviária e o corpo de bombeiros militar,
desde que em serviço, têm o dever de efetuar a prisão em flagrante, sempre
que a hipótese se apresente.–Flagrante facultativo (art. 301 CPP): é a
faculdade legal que autoriza qualquer do povo a efetuar ou não a prisão em
flagrante.
 Flagrante esperado: a atividade da autoridade policial antecede o
início da execução delitiva. A polícia antecipa-se ao criminoso, e, tendo ciência
de que a infração ocorrerá, sai na frente, fazendo campana (tocaia), e
realizando a prisão quando os atos executórios são deflagrados. Nada impede
que o flagrante esperado seja realizado por particular.
 Flagrante preparado ou provocado: o agente é induzido ou
instigado a cometer o delito, e, neste momento, acaba sendo preso em
flagrante. Ressalte-se, no entanto a Súmula nº 145 do STF: “Não há crime
 9

quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua

consumação”.
 Flagrante prorrogado: a autoridade policial tem a faculdade de
aguardar, do ponto de vista da investigação criminal, o momento mais
adequado para realizar a prisão, ainda que sua atitude implique na
postergação da intervenção.
 Flagrante forjado: é aquele armado, fabricado, realizado para
incriminar pessoa inocente. É uma modalidade ilícita de flagrante, onde o único
infrator é o agente forjador, que pratica o crime de denunciação caluniosa, e
sendo agente público, também abuso de autoridade.
 Flagrante por apresentação: quem se entrega à polícia não se
enquadra em nenhuma das hipóteses legais autorizadoras do flagrante. Assim,
não será autuado em flagrante nas várias espécies de crime permanente para
Cezar Roberto Bitencourt, permanente é o crime cuja consumação se alonga
no tempo, dependente da atividade do agente, que poderá cessar quando este
quiser. Enquanto não cessar a permanência, a prisão em flagrante poderá ser
realizada a qualquer tempo, mesmo que para tanto seja necessário o ingresso
domiciliar.

5. PROCEDIMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE

A prisão em flagrante é composta por uma série de atos que, quando não
observada, pode torná-la ilegal – e, sendo ilegal a prisão, deverá ocorrer o seu
relaxamento, que tem como consequência a soltura de quem foi preso, sem prejuízo
da responsabilização funcional e criminal da autoridade responsável pelo ato, em caso
de abuso. Para que o tema fique claro, vejamos, de forma resumida, o passo a passo
da prisão em flagrante:
1º ato: a captura do agente: as hipóteses de flagrante delito estão no
art. 302 do CPP. Caso alguém se encontre em qualquer daquelas situações, poderá
ocorrer a sua prisão em flagrante, que pode se dar pelas autoridades policiais, por
seus agentes ou por qualquer do povo (veja os comentários ao art. 301). É importante
lembrar que o preso tem o direito de saber quem está realizando a sua prisão
(art. 50, LXIV da CF). Quanto às algemas, deve-se observar o que dispõe a Súmula
Vinculante n. 11. Ademais, o preso será informado de seus direitos, entre os quais o
 10

de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado

(art. 5o, LXIII da CF);
2º ato: condução coercitiva à presença da autoridade: o art. 304 não fala em
“autoridade policial”, mas em “autoridade competente”. Sobre o tema, transcrevo as
lições de Nucci (CPP Comentado, p. 639): "é, como regra, a autoridade policial. Pode
ser, também, o juiz de direito (art. 307, parte final). Acrescente-se, ainda, a
possibilidade de o auto ser lavrado por deputado ou senador. A respeito, consulte-se
a Súmula 397 do STF". Apresentado o preso à autoridade, serão realizados os
seguintes atos: a) comunicação: segundo o art. 306, “a prisão de qualquer pessoa e
o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao
Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”; b) oitiva do
condutor: aquele que levou o preso até a presença da autoridade será ouvido, sendo
suas declarações reduzidas a termo, colhida a assinatura, e a ele será entregue cópia
do termo e recibo de entrega do preso. O recibo tem como objetivo desonerar o
condutor, a partir daquele momento, de qualquer evento posterior que venha a ocorrer
em relação à prisão ou ao preso. O condutor pode ser particular, pois a prisão em
flagrante pode ser feita por qualquer do povo (art. 301). Ademais, não é preciso que
tenha presenciado o fato; c) oitiva das testemunhas: devem ser ouvidas as
testemunhas que acompanharam o condutor do preso à autoridade competente.
Como a lei fala em “testemunhas”, no plural (art. 304 do CPP), há o entendimento de
que devem ser, no mínimo, duas. Nada impede que policiais sirvam como
testemunhas para a lavratura do auto. Até mesmo quando não houver testemunhas é
possível a lavratura do auto; d) oitiva da vítima: ainda que o art. 304 não a mencione,
é inegável a importância de suas declarações. Nos crimes de ação penal privada ou
de ação penal pública condicionada à representação, a oitiva do ofendido é essencial
à lavratura do auto de prisão em flagrante; e) interrogatório do acusado: para alguns
autores, não é correto se falar em “interrogatório”, pois ainda não existe imputação ou
processo, tampouco em “acusado”, afinal, ainda não há qualquer acusação. Trata-se,
por ora, de pessoa conduzida à autoridade policial para o esclarecimento dos fatos –
não é impossível que tudo não passe, por exemplo, de um mal-entendido. O preso
tem o direito de permanecer em silêncio (art. 5o, LXIII da CF). Quanto ao preso
impossibilitado de ser ouvido (por exemplo, hospitalizado), evidentemente que a sua
oitiva será deixada para momento posterior, não se falando em ilegalidade do APF em
razão disso;
 11

3º ato: a lavratura do auto de prisão em flagrante: convencida a autoridade

de que a prisão em flagrante foi legal, o escrivão lavrará o auto. Caso ele esteja
impedido, ou em sua falta, qualquer pessoa designada pela autoridade o lavrará,
depois de prestado o compromisso legal;
4º ato: encarceramento do preso: nas hipóteses em que não for possível a
soltura.
5º ato: encaminhamento do auto de prisão em flagrante: em até vinte e
quatro horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o
auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado,
cópia integral para a Defensoria Pública. No mesmo prazo, ser-lhe-á entregue a
denominada “nota de culpa” (art. 306, parágrafo primeiro).

6. O CONTROLE JURISDICIONAL DA PRISÃO EM FLAGRANTE

A natureza jurídica da prisão em flagrante é de medida cautelar de segregação
provisória do autor da infração penal. Isto posto, a aparência da tipicidade por si só,
apresenta-se como elemento suficiente à sua realização, não se exigindo qualquer
valoração prévia em torno da ilicitude e a culpabilidade, que por sua vez configuram
como requisitos para a configuração do crime, a serem aferidos e processados ao
longo da instrução probatória processual. Trata-se a tipicidade como sendo o fumus
boni juris (fumaça do bom direito), fator autorizador da ação, entretanto não podendo
ser dissociada do arcabouço legal vigente.
Nos termos do ensinamento de Guilherme de Souza Nucci, em definição aduz
que: Flagrante significa tanto o que é manifesto ou evidente, quanto o ato que se pode
observar no exato momento em que ocorre.
Neste sentido, pois, prisão em flagrante é a modalidade de prisão cautelar, de
natureza administrativa, realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se
concluir a infração penal (crime ou contravenção penal). (NUCCI, 2018, p. 301).
Prepondera em sede constitucional, que tal modalidade de prisão ocorra sem
a expedição de mandado de prisão pela autoridade judiciária, conforme aduz a Carta
Magna em seu (art. 5.º, LXI), daí emerge a fundamentação de seu caráter
administrativo, apresentando-se como incompreensível que qualquer do povo
(autoridade policial legalmente constituída ou não) ao se deparar com um crime em
pleno curso, fosse impedido por força de lei, de tomar providências no intuito de cessar
a ação criminosa, quando possível, e de deter o autor imediatamente, ficando por
 12

outro lado, sujeito aos excessos de suas atitudes. Conforme nos mostra Nucci: O
fundamento da prisão em flagrante é justamente poder ser constatada a ocorrência
do delito de maneira manifesta e evidente, sendo desnecessária, para a finalidade
cautelar e provisória da prisão, a análise de um juiz de direito. Por outro lado,
assegura-se, prontamente, a colheita de provas da materialidade e da autoria, o que
também é salutar para a verdade real, almejada pelo processo penal. Certamente, o
realizador da prisão fica por ela responsável, podendo responder pelo abuso em que
houver incidido. (NUCCI, 2018, p. 294).
A prisão em comento, realizada ao largo da existência de um mandado da
autoridade competente, sujeita-se ao crivo imediato do magistrado, conforme previsão
legal, poderá relaxar a prisão quando constatada qualquer ilegalidade à luz do (art.
5.º, LXV, CF). Cabendo a ressalva de que ao ser analisada e mantida pelo juiz, imbui-
se de conteúdo jurisdicional, configurando como a autoridade coatora o magistrado
que a deu sustentação.
A natureza jurídica da prisão em flagrante é de medida cautelar de segregação
provisória do autor da infração penal. Isto posto, a aparência da tipicidade por si só,
apresenta-se como elemento suficiente à sua realização, não se exigindo qualquer
valoração prévia em torno da ilicitude e a culpabilidade, que por sua vez configuram
como requisitos para a configuração do crime, a serem aferidos e processados ao
longo da instrução probatória processual. Trata-se a tipicidade como sendo o fumus
boni juris (fumaça do bom direito), fator autorizador da ação.
Tem essa modalidade de prisão, inicialmente, o caráter administrativo, pois o
auto de prisão em flagrante, formalizador da detenção, é realizado pela Polícia
Judiciária, mas torna-se jurisdicional, quando o juiz, tomando conhecimento dela,
conforme afirmado anteriormente. Tanto assim que, havendo a prisão em flagrante,
sem a formalização do auto pela polícia, que recebe o preso em suas dependências,
cabe a impetração de habeas corpus contra a autoridade policial, perante o juiz de
direito. Entretanto, se o magistrado a confirmar, sendo ela ilegal, torna-se coatora a
autoridade judiciária e o habeas corpus deve ser impetrado no tribunal. Nesse
diapasão, Nucci assevera que: Quanto ao periculum in mora (perigo na demora),
típico das medidas cautelares, é ele presumido quando se tratar de infração penal em
pleno desenvolvimento, pois lesadas estão sendo a ordem pública e as leis. Cabe ao
juiz, no entanto, após a consolidação do auto de prisão em flagrante, decidir,
 13

efetivamente, se o periculum existe, permitindo, ou não, que o indiciado fique em

liberdade (NUCCI, 2018, p. 294).
A reforma implementada pela Lei 12.403/2011 tornou obrigatório, para o
magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, as seguintes medidas: (art. 310,
CPP): a) relaxar a prisão ilegal; b) converter a prisão em flagrante em preventiva,
desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP e se forem inadequadas ou
insuficientes as medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP; c) conceder
liberdade provisória, com ou sem fiança.
Nesse sentido Nucci adentra em considerações sobre o tema: Portanto, não
há mais espaço para que o juiz simplesmente mantenha a prisão em flagrante,
considerando a “em ordem”. Ele deve convertê-la em preventiva ou determinar a
soltura do indiciado, por meio da liberdade provisória. A única hipótese de se manter
alguém no cárcere, com base na prisão em flagrante, decorre da revogação da
liberdade provisória, pelo não cumprimento de suas condições.
Mesmo assim, parece-nos ideal que o magistrado, quando revogar o
benefício, promova a conversão da prisão em flagrante em preventiva; afinal, motivos
existem, tendo em vista o desprezo do indiciado/réu em relação aos requisitos
estabelecidos para a liberdade provisória. (NUCCI, 2018, p. 301).
Há casos em que, apesar da prisão ser realizada, o auto não precisa ser
formalizado, como ocorre nas infrações de menor potencial ofensivo, desde que o
detido se comprometa a comparecer ao Juizado Especial Criminal, conforme
preceitua a Lei 9.099/95 (art. 69, parágrafo único).
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for
imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele
comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de
violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu
afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. Lei 9.099/95 (art.
69, parágrafo único).
Embora a referida lei mencione que não se imporá “prisão em flagrante”, deve-
se entender que esta não será apenas formalizada através do auto, pois qualquer do
povo pode prender e encaminhar à delegacia o autor de uma infração de menor
potencial ofensivo, até pelo fato de que tipicidade existe e o leigo não é obrigado a
conhecer qual infração é sujeita às medidas despenalizadoras da Lei 9.099/95, e qual
não é. Por outro lado, convém mencionar a inviabilidade total de se prender em
 14

flagrante o usuário de drogas, conforme prevê o art. 48, § 2.º, da Lei 11.343/2006 (Lei
de Drogas).
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste
Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as
disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.(...)
§ 2o Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em
flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo
competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-
se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias
necessários art. 48, § 2.º, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas).
Em matéria penal e processual penal, deve-se elevado respeito aos prazos e
às consequências oriundas de sua inobservância. Aponta a legislação um período
máximo de 24 horas, contadas da efetivação da prisão, devendo-se dar nota de culpa
ao preso e enviar os autos da prisão em flagrante ao juiz competente. Na verdade, a
comunicação ao magistrado deverá ser imediata, conforme aduzem os arts. 306 e 307
do CPP, apontando de fora inequívoca a necessidade de submeter a prisão em
comento ao crivo jurisdicional. Como se vê: Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e
o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao
Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
Art. 307. Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra
esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de
prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo
tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido
imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o
for a autoridade que houver presidido o auto;
Esse prazo é improrrogável, pois a prisão, ato constitutivo de cerceamento
da liberdade, configura um natural constrangimento, motivo pelo qual não se devem
admitir concessões. Não se contam as 24 horas a partir do término da lavratura do
auto, pois isso ampliaria muito o tempo para que o indiciado ficasse sabendo,
formalmente, qual o teor da acusação que o mantém preso. O prazo se inicia quando
a prisão se concretiza, ainda fora da delegacia de polícia.
A nota de culpa é o documento informativo oficial, dirigido ao indiciado,
comunicando-lhe o motivo de sua prisão, bem como o nome da autoridade que lavrou
o auto, da pessoa que o prendeu (condutor) e o das testemunhas do fato. Aliás, é
 15

direito constitucional tomar conhecimento dos responsáveis por sua prisão e por seu
interrogatório (art. 5.º, LXIV, CF).
Se a nota de culpa não for expedida (ou for expedida fora do prazo),
entendemos configurar-se ato abusivo do Estado, proporcionando o relaxamento da
prisão em flagrante, bem como medidas penais – abuso de autoridade, se for o caso,
havendo dolo – e administrativas contra a autoridade policial.
Com isso não podemos aquiescer, já que essa modalidade de prisão, sem o
prévio aval do juiz, prescinde do mandado, mas tem uma série de formalidades
fundamentais a seguir. Não respeitadas estas, a solução é considerar ilegal a
detenção e não simplesmente tomar providência contra o agente do Estado. É preciso
juntar o comprovante de entrega da nota de culpa ao indiciado aos autos do inquérito.
(NUCCI, 2018, p. 302).
Quando o crime for cometido na presença da autoridade competente para a
lavratura do auto de prisão em flagrante – ou mesmo contra esta –, estando ela no
exercício das suas funções, não há cabimento em se falar em condutor, ou seja,
aquele que leva o preso até a autoridade encarregada da formalização da prisão. Por
isso, dada a voz de prisão, o auto se faz com menção a essa circunstância, ouvindo-
se as testemunhas e o indiciado (é preciso manter essa ordem, ainda que, da leitura
do art. 307 do CPP, possa-se crer deva o indiciado falar antes das testemunhas).
Em seguida, segue-se o procedimento normal, enviando-se o auto ao juiz. Se
quem lavrou o auto foi o próprio magistrado – o que não é aconselhável fazer –
logicamente ele mesmo já conferiu legalidade à prisão. Se houver algum
questionamento, deve ser feito por habeas corpus, diretamente ao tribunal.
Registremos ser a remessa dos autos da prisão em flagrante à autoridade judiciária
competente, antes de tudo, uma imposição constitucional, pois somente o juiz pode
averiguar a legalidade da prisão, tendo o dever de relaxá-la, se for considerada ilegal
(art. 5.º, LXV, CF)” (NUCCI, 2018, p. 302).
Ao avaliar a prisão em flagrante, é preciso que o magistrado fundamente a
decisão de sua manutenção e, igualmente, o faça se resolver colocar o indiciado em
liberdade provisória, com ou sem fiança. Nessa ótica, está a lição de Antônio
Magalhães Gomes Filho: Daí a indispensável exigência de que essa decisão seja
integralmente justificada: quanto à legalidade, devem ser explicitadas as razões pelas
quais se entende válido o flagrante; quanto à necessidade, nos mesmos moldes em
 16

que tal dever é imposto em relação ao provimento em que se decreta uma prisão
preventiva (FILHO, 2001, p. 227).
Inexistindo autoridade policial no lugar onde a prisão efetivou-se, o preso deve
ser apresentado a do local mais próximo, conforme preconiza o Artigo 308 do código
de Processo Penal. Isto posto, infere-se que dado o caráter cerceador de uma garantia
fundamental, a prisão deve ser revestida de legalidade, elemento a ser aferido
inicialmente pela autoridade policial e por fim pelo magistrado, em sede jurisdicional.

7. PRISÃO PREVENTIVA
Enquanto não houver sentença condenatória transitada em julgado, ninguém
será preso, afinal, vivemos sob a égide de uma Constituição que veda a prisão de
inocentes. Contudo, em situações excepcionais, em prol de um bem maior, é essencial
restringir a liberdade de locomoção do acusado de um delito. Tal privação pode
ocorrer de duas formas: a) pela decretação da prisão temporária, nas hipóteses
previstas na Lei 7.960/89; b) pela decretação da prisão preventiva, quando necessária
à garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria. A preventiva pode ser decretada
em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, podendo ser
decretada, de ofício (durante a fase processual), pelo juiz, ou a requerimento do MP,
do querelante ou do assistente ou por representação da autoridade policial, desde que
presentes as hipóteses do art. 312 do CPP.
A prisão preventiva só será imposta quando o cerceamento da liberdade for
realmente necessário para que se alcance os objetivos descritos no CPP. Se for
possível alcançar o mesmo resultado com uma das medidas cautelares previstas nos
artigos 319/320 do CPP, a prisão não poderá ser imposta. Ademais, deixando de
existir o motivo que ensejou a sua decretação, o juiz deverá revogá-la imediatamente
- e, voltando a surgir motivo, o juiz pode novamente decretá-la. Para a decretação,
deve existir prova da existência do crime e de indício suficiente de autoria (fumus boni
iuris). A prisão preventiva não tem prazo, e pode ser mantida enquanto houver motivo
para a sua manutenção.
Além do fumus boni iuris, deve estar presente o intitulado periculum in mora,
ou seja, deve a prisão ser necessária para evitar que mal iminente ocorra. O art. 312
descreve, em rol taxativo, quais motivos podem causar a decretação da preventiva: a)
 17

garantia da ordem pública: busca impedir que o agente continue a delinquir, pondo
em risco a segurança da sociedade; b) conveniência da instrução criminal: visa
impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas (ex.: ameaça a
testemunhas); c) garantia de aplicação da lei penal: busca impedir que o agente obste
a aplicação da lei (ex.: risco de evasão, inviabilizando futura execução da pena); d)
garantia da ordem econômica: é espécie de garantia da ordem pública; e)
descumprimento da medida cautelar imposta: caso a medida cautelar diversa da
prisão (CPP, arts. 319/320) não alcance o objetivo desejado, ocorrerá a sua conversão
para a prisão preventiva.
Com o advento da Lei 12.403/11, a decretação da prisão preventiva ficou
reservada a casos excepcionalíssimos. No art. 313 do CPP, há um rol taxativo de
hipóteses em que ela é permitida: a) nos crimes dolosos punidos com pena privativa
de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; b) se o acusado tiver sido condenado
por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; c) se o crime envolver
violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo
ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de
urgência; d) quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta
não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado
imediatamente em liberdade após a identificação. Jamais haverá a decretação de
preventiva se demonstrado que o crime se deu em hipótese de exclusão da ilicitude
(CP, art. 23).

8. PRISÃO DOMICILIAR
Como o preso é autorizado a ir para a sua casa, muitos imaginam que a prisão
domiciliar é medida cautelar diversa da prisão. Contudo, isso não é verdade.
Presentes os requisitos da prisão preventiva, o juiz pode decretá-la, sem que isso viole
o princípio da presunção de não culpabilidade (ou presunção de inocência).
Entretanto, em algumas situações específicas, o envio do preso ao presídio ou a
estabelecimento semelhante pode gerar efeitos desastrosos. É claro, considerando a
falta de higiene e de segurança dos presídios brasileiros, qualquer preso está sujeito
a doenças, lesões e, até mesmo, à morte. No entanto, em alguns casos, é quase certo
que algum mal será sofrido pelo preso.
Portanto, para essas situações excepcionais, pode o juiz autorizar o
encarceramento domiciliar. Ou seja, a pessoa estará presa, mas dentro de sua casa,
 18

só podendo dela sair mediante autorização judicial. Frise-se que, aqui, estamos
falando em prisão provisória (preventiva ou temporária), e não aquela decorrente de
sentença condenatória, tema tratado em diploma próprio. A prisão domiciliar será
possível quando o preso (CPP, art. 318): for maior de 80 (oitenta) anos; for
extremamente debilitado por motivo de doença grave; for imprescindível aos cuidados
especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; for gestante
a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo está de alto risco. A prisão domiciliar
é contabilizada para fins de detração.

9. PRISÃO DECORRENTE DE PRONÚNCIA

A prisão processual provisória, em suas várias modalidades, determinada
antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, tem caráter nitidamente
excepcional, em razão do princípio constitucional da presunção de inocência, já
salientado. Assim sendo, apenas em situações especiais, expressamente
consignadas na legislação, será permitida dita prisão. Em função deste caráter
excepcional da prisão antes da definitiva condenação, existe a possibilidade de se
postular a liberdade provisória, com ou sem fiança, tal como está disciplinada no CPP,
também já exposto. Além do mais, havendo patente excesso de prazo, pode o
constrangido lançar mão de habeas corpus, para exercitar, em plenitude, o seu direito
de livre locomoção. Nos delitos praticados por organizações criminosas, portanto,
ainda que se amoldem aos requisitos ínsitos nos arts. 321 e seguintes da Lei Adjetiva
Penal, não será pertinente o deferimento da liberdade provisória, mediante a
prestação de fiança ou não.

Tourinho Filho indica que estando o pronunciado preso, cumpre o Juiz

recomendá-lo na prisão em que se achar, e caso esteja solto, determinará, se for o
caso, a expedição de mandado visando à sua captura. No primeiro caso, pode o
pronunciado já estar preso por outro motivo ou em face do crime que ensejou a
pronúncia, de qualquer forma, continua Tourinho: "será ele recomendado na prisão
em que estiver. Se em liberdade, poderá, em conseqüência da pronúncia, vir a ser
preso, dês que necessário o encerramento." Faculta ao Juiz deixar de decretar a
prisão, ou revogá-la, caso já encontre preso (408 § 2º)
 19

Em regra, insere o art. 393 da Lei Adjetiva Penal, entre os efeitos da sentença
condenatória recorrível, o recolhimento do réu à prisão, "assim nas infrações
inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança´´. Por seu turno, o
art. 594 do mesmo diploma legal, com a redação preconizada pela polêmica "Lei
Fleury´´, destaca que "o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão ou prestar
fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença
condenatória ou condenado por crime de que se livre solto´´.

A doutrina majoritária entende que no caso da sentença de pronúncia, não

será obrigado o agente a se recolher à prisão, quando tenha bons antecedentes e seja
primário[54]. Em verdade, embora se cuide de uma sentença, o recurso em sentido
estrito é o apropriado para se atacar a deliberação a respeito da pronúncia.

A pronúncia somente autoriza a custódia do acusado, como garantia da ordem

pública, por conveniência do processo nas etapas que se lhe seguem até o julgamento
ou para assegurar a aplicação da lei penal, transformando essa prisão em espécie da
preventiva que não pode prescindir da pertinente fundamentação.

10. A PRISÃO COMO EFEITO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA

Consoante frisamos, há na doutrina quem sustente que, por força do disposto
nos artigos 393, inciso I, e 594, todos do CPP (reproduzidos, a seguir), a prisão surge
como efeito jurídico natural da sentença condenatória penal, sujeito, no entanto, à
suspensão nas hipóteses em que o condenado puder e vier a prestar fiança ou se
tratar de crime de que se livre solto, ou ainda, se for primário e de bons antecedentes.

“Art. 393. São efeitos da sentença condenatória recorrível: I – ser o réu preso
ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas infrações
inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança;”

“Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança,
salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença
condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto.”

Salienta-se de todas, com efeito, a defesa que Afrânio Silva Jardim elabora a
respeito do assunto, destacando suas objeções sobre considerar-se cautelar a
natureza jurídica da prisão mencionada, bem como as vantagens que enumera a
 20

propósito da possibilidade de se executar provisoriamente a decisão, garantindo ao

acusado, mesmo na pendência de recurso da defesa, a fruição dos benefícios
previstos na lei de execuções penais.

Em primeiro lugar, leciona o professor que as características da cautela –

acessoriedade, preventividade, instrumentalidade hipotética e provisoriedade – não
se encontram presentes em concreto, visto que a sentença condenatória, a par de não
mais se arrimar na fumaça do bom direito, já que categórica e imperativamente afirma
que o condenado foi o autor do fato típico, ilícito e culpável, não é acessória, aderente
ao processo principal, mas sim fruto do processo de conhecimento condenatório, tal
seja, a verdadeira providência que se persegue com a dedução da pretensão punitiva;
que não visa a prevenir e evitar danos à prestação derivada da tutela satisfativa, uma
vez que é a própria tutela satisfativa em plena operação; e, ainda, que o quinhão de
provisoriedade que nela está embutido é característico de todas as sentenças
condenatórias conhecidas em nosso Direito, seja aquelas exclusivamente pendentes
de confirmação, porque impugnadas por via dos recursos especial ou extraordinário,
seja as que, tendo transitado em julgado, possam ser atacadas por meio da revisão
criminal.

Mesmo entre os que defendem a revogação das aludidas normas, encontram-

se partidários da posição de Afrânio, quanto ao fato de não se reconhecer a natureza
cautelar da prisão enfocada.

Isso não significa dizer, alerta o autor, que o fato de se negar à prisão em tela
seu caráter cautelar importa em interditar a custódia do condenado primário e de bons
antecedentes, nos casos em que livre, por exemplo, possa pôr em risco a execução
da sanção. Fazendo-se necessário prender o agente condenado, apesar de se lhe
reconhecer, na sentença, a primariedade e bons antecedentes, quando se observar o
cometimento de atos compatíveis com o propósito de se subtrair à aplicação da pena,
é possível faze-lo, decretando-lhe a prisão preventiva.

Por isso é que, na esteira dos ensinamentos de Hélio Tornaghi, o citado autor
rebate as críticas formuladas e acentua as diferenças entre a prisão provisória e a
definitiva, ressaltando o que já teria sido demonstrado há tempo pelo primeiro, isto é,
que a pendência de recurso ordinário ou extraordinário nos leva à situação em que a
 21

decisão a ser proferida cumprirá o papel de mera condição resolutiva, sem que se fira
a disposição constitucional da presunção da não-culpabilidade, estatuída no artigo 5°,
inciso LVII, da Carta Magna, quando se prende a título de condenação, mesmo que
carecendo do trânsito em julgado, pois que “presumir é aceitar um fato como
verdadeiro, tendo em conta aquilo que geralmente acontece”, e na prisão que então
se verifica não há qualquer presunção. Segundo Afrânio, exigir-se o recolhimento à
prisão, como pressuposto de cabimento do recurso, isto, sim, atingiria o preceito
constitucional.

11. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Uma nova forma de execução da pena privativa começa a ganhar vulto em

nosso meio na área criminal, forma esta aceita inclusive por alguns Tribunais, que
mesmo ainda divergentes, vem preconizando a possibilidade da sua aplicação. Há
bem pouco tempo a Corregedoria Geral de Justiça editou o Provimento de número
653/99, que em seu artigo 1o., assim dispõe: "A guia de recolhimento provisória será
expedida quando do recebimento de recurso da sentença condenatória, desde que o
condenado esteja preso em decorrência de prisão processual, devendo ser remetida
ao Juízo de Execução Criminal".

Inicialmente, quanto a esse tema, surgiram seus defensores, com a

argumentação no sentido de que não se justifica, que o condenado, mesmo com
sentença recorrível, deva aguardar decisão de recurso interposto perante os
Tribunais, podendo ele de pronto iniciar o resgate da "pena" imposta.

Alguns estudiosos querem buscar a sedimentação da probabilidade da

existência de tal execução, no parágrafo único, do art. 2o. da Lei de Execução Penal,
que diz o seguinte: "Esta lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao
condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento
sujeito à jurisdição ordinária". Neste particular, não vinga a tese da provisoriedade da
execução, pois outra foi a intenção do legislador. Basta para tanto uma leitura atenta
ao que se propunha a lei com a edição do parágrafo único o art. 2o.. Na Mensagem
242 de 1. 983, quando se referia ao objeto e a aplicação da LEP , mais precisamente
nos n.º 15 e 17, assim deixou assentado o legislador: n.º 15. A autonomia do Direito
de Execução penal corresponde o exercício de uma jurisdição especializada, razão
 22

pela qual, no art. 2o., se estabelece que a "jurisdição penal dos juízes ou tribunais da
justiça ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de
execução, na conformidade desta lei e do Código de Processo Penal". Por lado consta
no 17: "A igualdade da aplicação da lei ao preso provisório e ao condenado pela
Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição
ordinária, assegurado no parágrafo único do art. 2o., visa impedir o tratamento
discriminatório de presos ou internados submetidos a jurisdição diversas". Ressalve-
se, que os negritos são nossos. Ora, não se pode extrair do texto retro mencionado,
que o parágrafo único do art. 2o. da Lei de Execução Penal, admite a execução
provisória. Nele se nota explicitamente que a expressão "igualdade da aplicação da
lei ", esta direcionada apenas e tão somente para evitar-se a discriminação de forma
genérica. Mesmo porque quanto a execução da pena, a lei se mostra bem clara.

Sobre a matéria, pelo menos três entendimentos começaram a digladiarem-

se. Um, o mais conservador deles, ao qual rendo minhas homenagens, é totalmente
contra a execução provisória. Outro, preconiza um meio termo, ou seja, só é favorável
à execução provisória, nos casos que não hajam recurso da acusação. Já a terceiro,
totalmente benevolente, admiti a execução provisória, em qualquer situação, bastando
que se tenha a sentença, não interessando se recorrível ou não .

Com a condenação que impõe a pena privativa de liberdade, podem surgir

quatro situações a saber: a - ) sentenciado o feito, as partes não recorrem e a sentença
transita em julgado; b- ) Sentenciado o feito, apenas recorre o Representante do
Ministério Público; c - ) Sentenciado o feito, apenas recorre o réu ou d - ) Sentenciado
o feito recorrem ambas as partes. Pois bem, no caso da letra "a", inicia-se a execução
da pena, não havendo, em tal situação, como falar-se em execução provisória, mas
tão somente em execução definitiva. Todavia, nos demais casos, data vênia, não há
como entender ser possível a execução provisória.

Embora respeitáveis sejam os pontos de vista contrários, temos para nós, que
a execução provisória, além de não trazer benefícios, praticidade etc., conturba e até
fere o espirito da lei.

Não traz benefícios, porque toda pena cumprida na fase processual, pode ser
abatida da pena final, em obediência ao princípio da detração penal, art. 42, do Código
 23

Penal. Ora, se a lei assegura, tal possibilidade, nenhum prejuízo, decorrerá da espera
do trânsito em julgado, da sentença condenatória, não havendo motivos para se
apressar a execução, sob o título da provisoriedade.

12. OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES

As medidas cautelares gozam de quatro principais características:

provisoriedade, revogabilidade, substitutividade e excepcionalidade. São, portanto,
nove os números das medidas cautelares diversas da prisão elencadas no artigo 319,
CPP. Vejamos cada uma delas.

O comparecimento em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para

informar e justificar as atividades

Esta medida já era, de certa maneira, prevista no ordenamento jurídico. Por

exemplo, a Lei 9099/95 prevê, no artigo 89, §1º a obrigação de “comparecimento
pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades”.
A diferença é que a Lei 9099/95 restringe-se aos crimes de menor potencial ofensivo
(pena máxima cominada de 2 anos), enquanto a Lei 12.403/2011 trouxe essas
disposições para os crimes com pena máxima cominada de até 4 anos e pode ser
aplicada em qualquer fase da persecução.

Proibição de frequência ou acesso a determinados lugares quando, por

circunstancias relacionadas ao fato, deva o investigado ou acusado permanecer
distante desses locais para evitar o risco de novas infrações.

A finalidade desta medida tem como foco tanto privar o indivíduo de atividades
que tenham relação com o crime do qual é acusado como poupar a sociedade de sua
iminente e nova incidência. É uma medida é genérica, podendo ser aplicada a
qualquer delito, ou mesmo cumulada a outra medida. A linha geral da medida se
concentra na possibilidade de evitar acirramento de ânimos entre as pessoas nos
locais em que deva ser proibido o acesso ou frequência.

Proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por

circunstâncias relacionadas ao fato, deva o investigado ou acusado dela permanecer
distante
 24

Novamente, percebe-se que o legislador nada mais fez do que estender uma
medida já prevista no art. 22, III, a e b, da Lei 11.340/2006. O Código de Processo
Penal, agora abrange várias situações com este inciso, em particular, focando nos
crimes que o autor e vítima se conhecem, motivo pelo qual podem continuar seus
conflitos, após o início da investigação ou do processo.

A medida em questão visa proibir que o acusado mantenha contato com

determinada pessoa (não necessariamente a vítima) quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva permanecer distante dela.

Proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja

conveniência ou necessária para a investigação ou instrução

Aqui, a liberdade de ir e vir do indiciado ou acusado fica mais comprometida.

Cumula-se normalmente com o inciso I, podendo ser cumulada também com as
demais. A sua fiscalização se dá porque se cumula com o comparecimento em juízo,
de forma que, não estando mais na comarca, dificilmente voltará apenas para assinar
a presença em juízo. O comparecimento em juízo causa esta presunção de
permanência da comarca, sendo de difícil efetividade a fiscalização por outro meio.

Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o

investigado ou acusado tenha residência e trabalhos fixos

Trata-se de medida inovadora, e esta repete a figura do regime aberto na

modalidade de prisão albergue domiciliar. Neste caso, o condenado deve recolher-se
à sua casa todos os dias, no período noturno, bem como nos fins de semana e dia de
folga.

Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza

econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para prática de
infrações penais

Nesta medida, a liberdade de ir e vir ficam preservados sendo, imposta

restrição de direitos. São preferencialmente aplicadas quando o crime tem relação
com a atividade profissional (ex. corrupção, concussão, prevaricação, peculato etc).
Uma das razões para a decretação da prisão cautelar neste cenário é a persistência
 25

do réu na continuidade de negócios escusos. Assim, a sua suspensão do exercício da

sua atividade pode ser suficiente para aguardar o desenvolvimento do processo.

Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com

violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-
imputável (artigo 26 do Código Penal) e houver risco de reinteração

No nosso sistema jurídico as medidas de segurança aplicáveis aos

inimputáveis não são consideradas penal e, em razão disto a internação não se
equipara à prisão, não podendo ser tida como antecipação de pena por sua própria
natureza, que é de tratamento e não de restrição de liberdade, e deve realizar-se em
locais apropriados, separados do cárcere comum.

Fiança nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos

do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência
injustificada à ordem judicial

A fiança é o direito de permanecer livre, promovendo a respectiva

implementação financeira e, desde que assumidas as obrigações impostas nos artigos
327, 328 e 341 do Código de Processo Penal.

A aplicação da fiança, antes da edição da lei 12.403/2011, encontrava-se no

Processo Penal em defasagem muito grande, devido a sua desvalorização e
inaplicabilidade pela autoridade policial, pois esta trazia consigo somente a condição
de o preso ao prestar a fiança ter que se comprometer a comparecer a todos os atos
do processo; mas, em regra, observava-se o seguinte, se não estivessem presentes
os requisitos da prisão preventiva o acusado não poderia ser preso ou mantido detido
cautelarmente independentemente da prestação da fiança, agora se estivesse
presente os requisitos da preventiva, só restava à autoridade decretá-la. Antes, a
fiança estava diretamente vinculada à prisão, porém agora a prisão passou a ser
apenas mais uma medida cautelar também.

Monitoração Eletrônica

Tal modelo surgiu, nos Estados Unidos, para substituir prisões juvenis (de
menores e adolescentes). Essa medida se inspira no propósito de descongestionar os
 26

abarrotados cárceres e a redução dos custos, sem descuido da segurança social e da

redução de custos. Pode ser feita tanto de forma ativa, que é colocado junto ao
indivíduo monitorado um aparelho transmissor ligado a um computador central, quanto
de forma passiva, que é um computador programado para efetuar chamadas
telefônicas para determinado local, procedendo à conferência eletrônica do
reconhecimento da voz e emitindo um relatório das ocorrências. Essa medida cautelar
já encontrava previsão na Lei n. 12.258/2010, porém restrita à execução penal.

13. LIBERDADE PROVISÓRIA

A liberdade provisória consiste na outra face da moeda da prisão, que
combate a prisão legal. A liberdade provisória é uma forma de combate às prisões
cautelares, sendo uma ferramenta que surge ao lado das outras medidas cautelares
diversas da prisão, que podem ser cumuladas com aquela. Consiste em uma forma
de evitar que o agente preso em flagrante tenha sua detenção convertida em prisão
preventiva, isto é, uma contracautela que substitui a prisão em flagrante, desde que o
investigado atenda certos requisitos, ficando ou não ele restrito ao cumprimento de
certas condições (por isso a liberdade provisória possui natureza cautelar).
A liberdade de um modo geral pode ser visualizada em três situações no
processo penal. A primeira ocorre quando há a prisão em flagrante ou a prisão
preventiva que possui alguma ilegalidade e, por isso, há o seu relaxamento (art. 5º,
LXV, C F).
O relaxamento da prisão em flagrante ou prisão preventiva enseja a
concessão de liberdade plena ao agente. A segunda ocorre quando a prisão
preventiva ou a medida cautelar diversa da prisão não possui mais seu substrato,
isto é, os fundamentos que a legitimavam. Desaparecido o fundamento, deve o juiz
revogá-las e conceder a liberdade plena ao agente. A terceira decorre do requerimento
da liberdade provisória, com ou sem pagamento de fiança (medida cautelar diversa).
É sobre essa que esse estudo se ocupa, sendo a liberdade provisória uma forma de
evitar que o agente preso em flagrante tenha sua detenção convertida em prisão
preventiva. Não cabe, assim, pedir a “revogação” da prisão em flagrante, porque,
nessa hipótese da liberdade provisória, há uma liberdade vinculada, condicionada a
alguns pressupostos.
Agora, quando há prisão em flagrante, servindo de medida preparatória para
a decretação da prisão preventiva, e, posteriormente, esse fundamento (periculum
 27

libertatis) desaparece, é caso de revogação. Isso porque o desaparecimento do

suporte fático, da situação acautelatória que suporta a prisão preventiva (periculum
libertatis), conduz à revogação da medida cautelar.
A liberdade provisória pode ocorrer sob diversas modalidades: com fiança;
sem fiança, mas com as vinculações dos arts. 327 e 328 (para os casos de preso
pobre ou que agiram sob excludentes de ilicitude/culpabilidade).

13.1 LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA

Consiste em uma espécie de direito subjetivo do beneficiário, que atende aos
requisitos legais e assume as respectivas obrigações, podendo permanecer em
liberdade durante a persecução penal. É, assim, uma contracautela destinada a
combater determinadas prisões processuais. Pode haver cumulação, inclusive, com
as demais medidas cautelares diversas da prisão, estas previstas no art. 319, do CPP.
Sendo acompanhada ou não de outra cautelar, virá acompanhada, em ambas
as hipóteses, das vinculações dos arts. 327 e 328.
Há uma divergência doutrinária no sentido de qual seria a natureza jurídica da
fiança. Alguns defendem que seria uma espécie de contracautela, eis que a fiança
pode substituir primeiramente o flagrante, em face deste ser “trocado” pela liberdade
provisória e ainda substituir a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva.
No entanto, o caráter de
medida cautelar autônoma é mais aceito, sobretudo por estar prevista no art.
319, além de demandar o preenchimento dos requisitos gerais da cautelar, e ter seus
próprios fundamentos específicos, este s elencados no inciso VIII, d o art. 319.
Busca-se, com a fiança, obter a presença do agente a todos os atos da
persecução penal, evitando- se o cárcere preliminar.
Em relação ao destino da fiança, quando há a condenação , esse valor da
fiança serve para indenizar a vítima, pagar as custas processuais, da prestação
pecuniária e de eventual multa , de acordo com o que prevê o art. 336. Além disso, o
que sobrar será revertido ao Estado, para o chamado “Fundo Penitenciário”, nos
casos em que o condenado não se apresentar voluntariamente para o cumprimento
da pena. Do contrário, o réu receberá o valor remanescente, após a quitação de suas
obrigações. Se a pretensão executória se extinguir, por sua vez, o valor da fiança
seguirá o mesmo destino e, sobrando algo, é devolvido a quem prestou a fiança. Já
no caso de absolvição, de extinção da punibilidade antes do trânsito em julgado e de
 28

pedido de arquivamento do inquérito policial, há a integral devolução. Além de servir

com esses fins pecuniários, isto é, garantia pecuniária, a fiança serve, também, como
inibidor de fuga, considerando o alto valor que pode atingir. Desse modo, enquanto
elemento inibidor busca a garantir a eficácia da aplicação da lei penal em caso de
condenação. Guarda, por isso, uma relação de proporcionalidade em relação à
gravidade do crime e também em relação às possibilidades econômicas do imputado.

13.2 LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA

A partir da reforma de 201 1, a ideia é de que a fiança é cabível em todos os
casos, exceto o que há seletivamente expressa proibição para a sua concessão, como
ocorre nos crimes de racismo, tortura, tráfico, terrorismo, hediondos, entre outros; ou
nos casos em que o não cabimento da fiança decorre de impedimento legal para a
sua concessão, seja por motivos de quebra da fiança, de prisão civil ou militar, seja
quando presentes os requisitos para a preventiva (art. 324, CPP). Essa liberdade
provisória sem fiança pode ser, também, sem vinculação. Isso quer dizer que a
liberdade provisória deve ser concedida compulsoriamente, sem nenhuma imposição
ao beneficiado. É o caso, como visto, da liberdade provisória obrigatória, nos casos
em que a infração não estipula pena privativa de liberdade, em face de o delito ser de
menor potencial ofensivo.
Ademais, nesse caso, o juiz entende desnecessária ou inadequada a
imposição de qualquer medida cautelar do art. 319, CPP, ou a imposição de outra
obrigação. É o que decorre do art. 321, CPP. Há outras hipóteses de concessão de
liberdade provisória sem fiança e sem vinculação, como a prevista n o art. 301 do
Código de Trânsito, nos casos de acidente de trânsito, e o da Lei de Tóxico s (Lei nº
11.343/2006), quando se trata do usuário de drogas, onde é lavrado apenas o TCO.
A liberdade provisória sem fiança pode se dar, também, com a vinculação.
Trata-se da hipótese de liberdade provisória condicionada. Nela, apesar de não se
exigir a fiança, o infrator se submete a determinadas exigências legais. As hipóteses
de cabimento foram restringidas com o advento da reforma de 2011, eis que essa
proporcionou uma ampliação do instituto da fiança, passando a ser a regra que todo
crime seja afiançável. Desse modo, as hipóteses de cabimento dessa liberdade
provisória sem fiança e com vinculação podem ser vistas no caso em que há o auto
de flagrante, mas com inexistência de autorização da prisão preventiva.
 29

CONCLUSÃO
Existirão diversos casos em que o réu poderá interferir no andamento
processual de forma prejudicial. A fim de garantir que não haja qualquer imbróglio, a
própria legislação trouxe medidas cabíveis.
Para cada caso concreto existirá a medida cabível: quando o sujeito é
encontrado no momento ou logo após o cometimento da infração, será decretada a
prisão em flagrante; quando se necessite garantir a ordem pública ou econômica, ou
quando for conveniente para a instrução criminal, ou ainda para garantir a aplicação
da pena, a prisão preventiva deve ser decretada; ou, ainda, quando for cometido um
dos crimes elencados na lei n.7.960/89 e houver necessidade para as investigações
ou quando o réu não possuir identidade clara ou residência fixa, poderá ser decretada
sua prisão temporária.
Porém, a legislação adotou como princípio basilar manter os direitos e
garantias individuais do homem, como a liberdade. A liberdade é imprescindível a
qualquer indivíduo e, por isso, foram criadas as medidas cautelares diversas da prisão,
tais como comparecimento periódico em juízo e proibição de frequência a
determinados lugares, como forma de substituir a prisão e, ainda assim, garantir o
rumo das investigações.
 30

REFERÊNCIAS
Pacelli, Eugênio Curso de processo penal / Eugênio Pacelli. – 21. ed. rev., atual. e
ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5. ed. rev.,
atual. eampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

CATALANO, Leonardo Ricci. Prisão e as medidas cautelares diversas da prisão

Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 29 out 2019. Disponivel em:
https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/46824/prisao-e-as-medidas-
cautelares-diversas-da-prisao. Acesso em: 29 out 2019.

Távora, Nestor Curso de direito processual penal/ Nestor Távora, Rosmar Rodrigues
Alencar - 12. ed. rev. e atu- Salvador: Ed. JusPodivm. 2017.

Tourinho Filho - TouOp. cit. p. 28 e ss.

BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do código de processo penal: comentários à Lei

N. 12.403, de 04 de Maio de 2011.1. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros,
2002.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

GOMES, Luiz Flávio. Prisão e Medidas Cautelares. 2.ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais RT. 2011.

NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade: De acordo com a Lei 12.403/2011.3.

ed. São Paulo: Revista os Tribunais, 2013.

CARVALHO, Luís Gustavo Grandinetti Castanho de. O Processo Penal em face da

Constituição, Rio de Janeiro, Forense, 1992.

Op. cit., p. 393: “Importa salientar, portanto, que a efi cácia suspensiva da apelação
do réu impede tão-somente a sua prisão como efeito da sentença impugnada
(execução provisória da pena), não vedando a custódia cautelar caso esteja presente
algum motivo que autorize a decretação da prisão preventiva do réu, conforme
deixamos escapar acima.”

TORNAGHI, Hélio. Instituições de Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 1978, vol. 3,
p. 167: “A prisão como pena imposta em sentença recorrível é definitiva, embora
sujeita a condição resolutiva, que é a reforma da sentença. E o próprio fato de a
decisão da instância superior funcionar como condição resolutiva está a mostrar que
a prisão não era provisória.”