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LA PATRIA POTESTAD
La patria potestad es una institución natural, no creada por el derecho, que solo la regula,
por ello, se debe de afirmar que existe desde que existe la familia.
Ciertos autores, como Camus, Arangio, afirman la idea de que el filius podía ser
titular de ciertos bienes que constituían el peculium, y sobre los cuales los poderes
del pater variaron según las épocas, y las especies distintas de peculium que fue
admitiendo la legislación romana.
La patria potestad en roma tuvo carácter de perpetua, y por ello la mayoridad del
hijo no le ponía fin, pero hubo acontecimientos que sí la extinguían, por ejemplo; la
muerte del pater, la conversión en esclavo del pater familia, la pérdida de condición
de ciudadano, etc.
A. ETIMOLOGÍA
Sobre el término “patria potestad”, este nos conduce equívocamente a pensar que
esta institución solo confiere derechos a los padres, convirtiéndose en una suerte de
autoridad omnímoda a favor de ellos, y creando una relación de dependencia total
de los hijos respecto de sus padres, y además pareciera que la institución está
concebida solo en función del padre relegándose a la madre.
Esta confusión parte del hecho que el término “patria potestad” que nace en el
derecho romano significa etimológicamente “poder del padre”, en efecto el término
patria alude a la figura paterna, y potestad implica poder, prerrogativa, derecho.
B. DEFINICIÓN
Para nosotros la patria potestad es una institución del derecho de familia que
comprende un cúmulo de derechos y deberes recíprocos entre padre e hijos,
tendientes a lograr el desarrollo integral de estos y la realización de aquellos. Este
concepto pretende abarcar no solo los derechos, deberes de los hijos, sino también
el fin que persigue la institución, el mismo que debe verse en sus dos dimensiones,
la de los padres que encuentran su realización a través del desarrollo de sus hijos y
por cierto también la de los hijos que al recibir apoyo, amparo, sustento, educación,
protección y ejemplos de vida, posibilita un desarrollo integral y su incorporación al
seno de la sociedad en condiciones óptimas.
señalando que los padres tienen derechos pero proteger a los hijos. En conclusión
del deber- derecho, pues a una facultad sigue un deber.
La patria potestad es una institución autónoma del derecho de familia con normas
de interés público, y que las tornan en obligatoria, sin ninguna posibilidad de pactar
contra ellas, en razón precisamente del interés que encierra y que no se agota en el
ámbito familiar, sino que lo trasciende y lo convierte en interés de la sociedad.
- Es una institución del derecho de familia, al darse entre personas vinculadas por
el parentesco.
- Se reconoce a los padres no solo deberes, sino igualmente derechos sobre la
persona y bienes de sus hijos.
- Se reconoce a los hijos no solo derechos, sino igualmente deberes para con sus
padres.
- Institución no creada por el derecho, sino que precede a este, ya que se trata de
una institución de orden natural.
- La patria potestad tiene sentido en tanto que busca cautelar los intereses de los
hijos, que por su incapacidad no pueden ser cautelados por ellos mismos.
Notas que le dan vida propia a la institución, y que por cierto ayudan a distinguirla
de otras instituciones, incluso de aquellas otras que también se ubican en el derecho
de familia, como son los casos de la tutela y curatela.
A) Institución exclusiva de los padres.- No solo por tradición, sino por naturaleza,
la patria potestad es concebida en función de los padres, solo a ellos alcanza, no
extendiéndose a los ascendientes ni a parientes colaterales, los cuales si fuera el
caso de cuidar a un pariente menor de edad lo haría con el título de tutores, mas
no de patria potestad.
D) Sus normas son de orden público.- Significa que no cabe pactarse contra ellas,
son normas de imperativo e ineludible cumplimiento, no hay la más mínima
posibilidad de que las partes pretendan pactar contra la institución, pues
cualquier pacto sería írrito, nulo, no produciría efectos. El orden público entraña
interés de la sociedad en la institución, no puede ni debe quedarse en el ámbito
de los particulares, pues su ejercicio lleva a formar familias consolidadas,
estables, y eso interesa y conviene a la sociedad.
El Código Civil de 1984, en su Art. 423 prescribe que son deberes y derechos de los padres
que ejercen la patria potestad, los siguientes:
El ejercicio de la patria potestad puede darse de manera conjunta o unilateral por uno de
los padres del niño o adolescente, según lo prescrito en los Artículos 419° y 420° del Código
Civil Peruano de 1984.
Nuestro Código Civil sigue este último sistema; sin embargo, conserva el
ejercicio de la patria potestad discriminando sobre el origen de la filiación -como
se observa del artículo 419 -, en contravención al principio constitucional que
impone lo contrario. De otro lado, mantiene el usufructo paterno sobre los
bienes de los hijos, rezago del Derecho Romano; figura que afecta gravemente
el derecho de propiedad de estos últimos. Finalmente y por imperio de la
Convención sobre los Derechos del Niño, en el Código de los Niños y
Adolescentes se destaca la personalidad del menor en el ejercicio de la patria
potestad y en la posibilidad y lo que por ley pueda realizar de acuerdo con su
edad y madurez.
Las decisiones, en todos los casos, deben adoptarse respetando el principio del
interés superior del niño y/o adolescente.
Por una cuestión de técnica legislativa, convendría que se dictaran normas que
armonicen los artículos del Código Civil con los del Código de los Niños y
En este orden de ideas, bajo un análisis sistemático del ordenamiento legal con
relación a la patria potestad, resulta incongruente con el artículo 76º del Código de
los niños y adolescentes, el artículo 420º del código sustantivo aludido, señala: “En
caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la
patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda,
mientras tanto, suspendido en su ejercicio”, en tanto el supuesto de separación de
los padres no está contemplado dentro de las causales de suspensión del artículo
75º de aquél.
Como vemos, esta nueva causal está referida a los delitos contra la libertad sexual,
cometidos por uno de los progenitores, en agravio de los hijos. La norma señala
que dictado el auto de apertura de instrucción, el Juez Especializado en lo Penal
remitirá, dentro de las 24 horas, copias de los actuados pertinentes al Fiscal de
Familia, a fin de que proceda a solicitar la suspensión de la patria potestad y la
medida innovativa, bajo responsabilidad.
Las causales establecidas por el artículo 77º del Código de los Niños y Adolescentes
son:
11.1. DEMANDA:
11.2. COMPETENCIA:
11.3. TRÁMITE
a) Se presenta la demanda y sus acompañados
b) Se califica la demanda;
c) Si la calificación es positiva, se admite la demanda, se tiene por ofrecido los
medios probatorios y se confiere traslado el demandado para que se apersone al
proceso;
d) Se contesta la demanda
e) Se señala fecha para audiencia Única
f) En la audiencia puede proponerse tachas, excepciones o defensas previas, de
intenta conciliar a las partes, de no haber conciliación se procede al saneamiento
y actuación probatoria ;
g) Se remiten los autos al Ministerio Público para el Dictamen de Ley;
h) Se emite Sentencia, la misma que puede ser apelada con efecto suspensivo;
i) La Sala de Familia en grado de apelación puede confirmar, revocar o declarar
la nulidad de la sentencia.