Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 2

CCC 60677/2017/TO1/CNC1

Reg. n° 1307/2019

En la ciudad de Buenos Aires, a los 19 días del mes de septiembre de

2019, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Criminal y
Correccional de la Capital Federal, integrada por los jueces Eugenio C.
Sarrabayrouse, Horacio Días y Daniel Morin, asistidos por la secretaria
actuante Paula Gorsd, para resolver el recurso de casación interpuesto
por la parte acusadora en la presente causa nº CCC
60667/2017/TO1/CNC1, caratulada “Acosta, Héctor Gabriel s/
recurso de casación”, de la que RESULTA:
I. El 23 de octubre de 2017 el juez del Tribunal Oral en lo
Criminal y Correccional n° 29 absolvió a Héctor Gabriel Acosta por el
hecho calificado como robo simple en grado de tentativa (fs. 114 vta.).
II. Contra dicha sentencia interpusieron recurso de
casación el fiscal general, Horacio Fornaciari, y el auxiliar fiscal,
Norberto Lion (fs. 130/139), concedido a fs. 141 y al que la Sala de
Turno de esta Cámara le otorgó el trámite previsto en el art. 465, CPPN
(fs. 146).
III. Los recurrentes plantearon la inobservancia de la ley
sustantiva y de las reglas que el código adjetivo sanciona bajo pena de
nulidad (art. 456, incs. 1° y 2°, CPPN). Cuestionaron la absolución y
argumentaron que se acudió a un supuesto normativo (el principio de
insignificancia) no contemplado por la legislación penal vigente que,
además, contradice el ordenamiento interno.
IV. Por su parte, la defensa presentó un escrito
denominado “breves notas” (fs. 151/152). Transcurrida la etapa prevista
por el art. 468, CPPN (fs. 153), el caso quedó en condiciones de ser
resuelto.
Efectuada la deliberación establecida en el art. 469, CPPN,
el tribunal arribó a un acuerdo en los términos que a continuación se
exponen.
Y CONSIDERANDO:
El juez Eugenio C. Sarrabayrouse dijo:
 I. De conformidad con lo previsto en los arts. 469 y 398,
CPPN, dos son las cuestiones a resolver: 1) si el juez de mérito estaba
habilitado para tratar un nuevo planteo referido a la insignificancia de la
conducta juzgada; y 2) si la aplicación de ese principio implicó una
errónea interpretación de la ley sustantiva o una fundamentación
equivocada de la sentencia.
II. La atipicidad de la conducta
1. Para tratar la cuestión planteada conviene recordar
qué tuvo por probado el tribunal a quo. Así, el juez de mérito consideró
acreditado el hecho que a continuación se transcribe.
“…Héctor Gabriel Acosta, intentó apoderarse ilegítimamente y
mediante el uso de fuerza en las cosas, de una luz de emergencia ubicada en la
estación de subte “Independencia” de la línea C, la cual se encontraba en el acceso a
las escaleras.
“Para tal fin, procedió a arrancarla del techo, generando daños en los
cables y a su vez, la rotura de un tubo de luz que se hallaba junto a la misma.
“El accionar descripto fue observado por Leonardo Javier Di Maio,
que se hallaba cambiando un vidrio de un nicho de matafuegos, cuando al escuchar el
ruido de rotura del tubo mencionado, vio como el imputado arrancaba la luz de
emergencia ya mencionada, por lo que dio aviso a personal policial, que procedió a la
detención de Acosta y al secuestro de la luz de emergencia que Acosta llevaba en una
bolsa.
“El suceso descrito ocurrió el día 10 de octubre del corriente año,
alrededor de las 9:50 horas…” (fs. 119 vta./120).
2. Este hecho descripto en la sentencia no fue discutido por
las partes. En su alegato, la defensa solicitó la absolución por atipicidad
de la conducta, pues consideró que en el caso existía una escasa
afectación del bien jurídico protegido; en otras palabras, el hecho era
insignificante (fs. 118/119). El planteo fue rechazado por el
representante del ministerio público fiscal (fs. 119), pero receptado en la
sentencia (fs. 121 vta./128 vta.).
El juez de mérito para concluir de esa manera, primero
repasó el Preámbulo de la Constitución Nacional y otras reglas
constitucionales o con esa jerarquía (arts. 14 bis y 19 CN; 11, PIDCyP).
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Sostuvo que la conducta insignificante imposibilita la integración del tipo

penal, ya que se exige que la misma supere un umbral mínimo de
afectación al bien jurídico o una significativa lesividad social para que la
conducta pueda ser considerada relevante a fin de conformar la
prohibición y habilitar la aplicación del poder punitivo estatal. Según el
juez, este criterio es el único compatible con el derecho internacional de
los derechos humanos, base del ordenamiento jurídico, que recepta los
mismos principios de proporcionalidad, racionalidad y última ratio,
derivados del principio republicano de gobierno.
Añadió que Acosta se encontraba en un estado de
vulnerabilidad extremo cuando tuvo lugar el hecho: en situación de calle,
con su compañera Romina Beatriz Parada embarazada, quien en su
momento también fue detenida y sin haber recibido una respuesta
adecuada por parte del Estado que solo trajo como solución a este
conflicto la detención. Como contrapartida y presunto damnificado, se
encontraba la empresa Metrovías S.A., que conforme indicó la
defensora, recauda 300.000.000 millones de pesos mensuales por el
cobro del boleto del subterráneo y recibe más de 2.000.000.000 millones
de pesos por subsidios del Estado.
Asimismo, el a quo recordó que durante el debate la
asistencia técnica aportó presupuestos sobre el valor del objeto de la
tentativa de robo. Uno de ellos, por la suma de pesos trescientos ($ 300),
que tuvo en cuenta el sentenciante por resultar el más favorable al
imputado y que no recibió objeción alguna por parte de la fiscalía. Esta
suma, a su vez, fue disminuida en al menos un 30% porque se trata de
un elemento usado y el juez de la instancia anterior apuntó que el
perjuicio era aún menor porque el objeto de inmediato fue devuelto a la
empresa sin siquiera remitirlo al tribunal.
En definitiva, el juez de mérito sostuvo que el perjuicio
generado fue ínfimo y destacó que el imputado en su confesión “sincera”
(fs. 123) dijo que su intención era comprar un sándwich para su
compañera embarazada, ya que habían perdido el turno para llegar al
Comedor Comunitario y desayunar.
 Así las cosas, el a quo cuestionó no solo el tratamiento
brindado a esta cuestión en la instrucción, sino que también advirtió
sobre el planteo reeditado por la defensa a partir de nuevos elementos
probatorios surgidos del debate que, además, no habían recibido
respuesta de la fiscalía.
En cuanto al respaldo legal del principio de insignificancia,
señaló que más allá de las normas constitucionales, la última expresión
del Congreso de la Nación al sancionar la ley 27.063 incorporó este
concepto en el artículo 31 inc. a, y le ordena al ministerio público fiscal
emplear criterios de oportunidad para prescindir del ejercicio de la
acción, cuando se trata de un hecho que por su insignificancia no afecta
gravemente el interés público.
También descartó las críticas vinculadas a que la cuestión
planteada ya había sido rechazada en la etapa procesal previa. En
concreto, sostuvo que esa decisión anterior en modo alguno impedía que
en el juicio volviera a tratarse la cuestión, mucho más cuando nuevas
pruebas permitían brindar una respuesta adecuada al planteo formulado.
Finalmente, el juez de mérito advirtió que la fiscalía omitió
reflexionar sobre los principios de legalidad, proporcionalidad y
razonabilidad. Agregó que no sólo se debe atender al valor del bien, sino
al daño que la infracción causa al damnificado. En efecto, indicó que la
afectación que Acosta podría haber causado a la empresa Metrovías fue
ínfima.
Por último, para sustentar su posición citó doctrina (Hans
Welzel, Luigi Ferrajoli, Eugenio R. Zaffaroni, Alejandro Alagia y
Alejandro Slokar), y jurisprudencia (Corte Interamericana de Derechos
Humanos, caso “Kimel vs Argentina” del 2.05.2008; Cámara Federal de
Casación Penal, Sala II, precedente “Gerbasi”, causa 15.556, del
08.05.2012 registro 20.751; Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II,
“Cutule, Pablo Alejandro”, del 10.07.2017 registro nro. 565/2017).
3. La fiscalía desarrolló los siguientes argumentos.
a. Criticó que el tribunal de mérito se transformó en un
órgano revisor de la decisión adoptada por la jueza de instrucción y
realizó una lectura parcial de aquel pronunciamiento que descartó el
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planteo de la defensa, sin que en esa instancia se haya recurrido aquella

decisión.
b. Agregó que la magistrada trató debidamente la
cuestión y sostuvo que el principio de insignificancia no encontraba
sustento en la legislación vigente y que el bien jurídico lesionado por el
delito de robo no es el patrimonio, sino el derecho de propiedad en el
sentido amplio que le asigna la Constitución Nacional.
c. En el caso había existido un prejuzgamiento por
parte del sentenciante, quien si bien sostuvo que el acusado se
encontraba bajo una situación de vulnerabilidad y la contrapuso con la
de la empresa damnificada, omitió hacer lugar al planteo de la fiscalía
respecto de la realización de un amplio informe socio ambiental.
d. Cuestionó las afirmaciones relacionadas con las
ganancias de Metrovías, en tanto no habían sido comprobadas en la
causa y advirtió que también hubiera resultado valido que la acusación
sostuviese que por aquel tiempo la empresa operaba a pérdida.
e. Las normas penales son aplicables
independientemente de la situación económica de la víctima y el
victimario, sin que ello obste a que se valore esta situación al tiempo de
graduar la sanción.
f. La figura del robo no distingue en cuanto al valor
económico que pudiese tener la cosa y tampoco gradúa con respecto al
bien jurídico protegido.
g. Era equivocado sostener que la fiscalía no respondió
al planteo de la defensa, reeditado por el juez de mérito, cuando lo único
que sucedió fue que no se brindó la respuesta pretendida por el
sentenciante. Advirtió que el acta no refleja lo que sucedió en la
audiencia. Recordó que la fiscalía se había expedido debidamente y que
no se lograba entender cuáles eran los nuevos elementos surgidos del
debate (salvo que fueran los presupuestos del valor de una luz de
emergencia acompañados por la defensa) y que no hacían variar la
posición jurídica adoptada por la fiscalía.
h. El a quo había recurrido a un supuesto normativo no
contemplado en la legislación penal vigente. La norma citada por el juez
de grado (ley 27.063) se encontraba suspendida y, además, no establece
una orden para el ministerio público fiscal, sino que contempla que sus
representantes pueden prescindir total o parcialmente del ejercicio de la
acción penal; en otras palabras, solo constituye una facultad o
prerrogativa de los fiscales que no puede ser apropiada por el órgano
judicial. Añadió, entonces, que la sentencia transgredía el principio de
legalidad al aplicar el principio de oportunidad.
i. Con respecto a los principios de proporcionalidad y
racionalidad, indicó que la fiscalía solicitó la pena de dos meses de
prisión y costas en orden al delito de robo simple en grado de tentativa,
que se unificó con la de tres años de prisión dictada por el TOC n° 5.
4. En primer término, corresponde analizar si el juez podía
resolver la cuestión introducida por la defensa en su alegato, ante la
existencia de un pedido similar formulado y resuelto en la etapa anterior.
Para resolver el punto, no deben pasarse por alto las
características del caso. Se trata de un procedimiento de flagrancia y si
bien es cierto que la defensa pudo efectuar reserva de recurrir en
casación ante la decisión adversa en la audiencia de fs. 62, lo cierto es que
introdujo el nuevo planteo luego de producida prueba en el debate lo cual, a su criterio
(compartido por el juez de mérito), habilitaba su reedición. De esta manera, no es
que el juez de mérito actuó como revisor de lo decidido en la instrucción
sino que resolvió un planteo sustentado en nueva prueba producida en el
juicio oral y público.
Lo dicho conduce a rechazar el primer agravio de la fiscalía
y a examinar si el principio de insignificancia fue correctamente aplicado
en el caso.
5. En el punto, corresponde remitirse a lo dicho en los
precedentes “Cutule”1 y “Cumba”2.
Allí se dijo que desde el punto de vista procesal, la
aplicación de criterios de oportunidad, entre los que se incluye la
insignificancia, tensiona con otros principios: por un lado, con el de
legalidad o de oficiosidad, en el sentido del deber impuesto a los

1 Sentencia del 10.7.17, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Niño, registro n° 565/17.
2 Sentencia del 15.2.19, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro n° 96/19.
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funcionarios del ministerio público y a la policía de promover la

persecución penal ante la noticia de un hecho punible.3 Por otro, con el
de igualdad, en tanto distintos autores critican que la introducción de
esta clase de criterios colisiona con valores democráticos e igualitarios en
la aplicación del Derecho penal.4 Incluso, se señala que choca con los
fines de la pena y la función misma de aquél.5 Otro sector de la doctrina
nacional se pronuncia a favor, entre otras razones, porque se trata de un
intento de conducir la selectividad propia del sistema penal según fines
concretos, sin dejar la cuestión librada a la arbitrariedad o al azar.6
Sin embargo, y bien visto, ésta no es la discusión que se
presenta en el caso, pues como en el precedente “Cutule” no se trata de
la aplicación de un criterio de oportunidad, decidido por la fiscalía, sino
de establecer si la conducta reprochada al imputado Acosta configuró un
delito.
En el caso particular, se aprecia que no existió una errónea
interpretación de la ley o falta de fundamentación en la sentencia al
considerar que el objeto que intentó sustraer Acosta no afectó el derecho
de propiedad o el patrimonio de la presunta víctima. Desde una
interpretación posible de las reglas en juego, el a quo consideró que la
conducta aquí investigada no superaba el umbral mínimo de afectación
del bien jurídico protegido. En este sentido, como se dijo en los

3 Cfr. al respecto Julio B. J. MAIER, Derecho procesal penal, t. 1, Parte General, 2ª ed., 3ª
reimpresión, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 828 y sigs.
4 Cfr. Daniel PASTOR, Recodificación penal y principio de reserva de código, Ad- Hoc, Buenos Aires,

2005, ps. 46 y sigs., en particular nota 27.

5 Peter REICHENBACH presenta el caso, sucedido en Alemania, de dos niñas de piel

morena que fueron lesionadas e injuriadas por una persona que las conminó para que regresaran a su
país de origen, bajo la amenaza de introducirlas en una cámara de gas. El proceso penal
correspondiente fue sobreseído por la fiscalía tras el pago de una multa de 300 marcos, de acuerdo
con el §153 a de la Ordenanza Procesal Penal alemana. Esta decisión colisiona, según el autor
mencionado, con el interés estatal de mantener los valores fundamentales de la sociedad y la
conservación de la paz jurídica, señalado en los manuales de Derecho penal como los fines principales
del Derecho penal. Cfr. autor citado, Kriminalpolitik und Strafrecht (“Política criminal y Derecho penal”)
en Hans – Jürgen LANGE (comp.), Kriminalpolitk. Studien zur inneren Sicherheit (“Política criminal.
Estudios sobre seguridad interior”), Verlag für Sozialwissenschaften, Wiesbaden, 2008, p. 307. Otro
caso polémico sobreseído por aplicación del §153 a de la Ordenanza Procesal Penal alemana es el del
Contergan o de la Thalidomida; cfr. Eugenio C. SARRABAYROUSE, Responsabilidad por el producto, Ad –
Hoc, Buenos Aires, 2007, ps. 38 – 50.
6 Cfr. Julio B. J. MAIER, Derecho procesal penal, t. 1, Parte General, op. cit., ps. 834 – 836;

también, Alberto BINDER, Sentido del principio de oportunidad en el marco de la reforma de la justicia penal de
América Latina, en Estudios sobre la acción penal y el principio de oportunidad, 2ª ed., Ediciones BLG, Lima,
2017, ps. 125 – 165.
precedentes citados, si la función del Derecho penal es la protección
subsidiaria de bienes jurídicos y ser la ultima ratio del sistema, la conducta
desplegada, no solo por el escaso o casi nulo valor de la luz de
emergencia de la que intentó apoderarse Acosta, sino también porque fue
recuperada en ese mismo momento, muestran que el razonamiento de la
sentencia no es arbitrario. En efecto, el juez de la instancia anterior
destacó que el artefacto de inmediato fue devuelto a la empresa sin
siquiera remitirlo al tribunal (fs. 123).
Las características del hecho revelan que el juez de mérito
consideró correctamente la inexistencia de una acción que por sus
características disvaliosas justifique la intervención del Derecho penal, en
especial, si se toma en cuenta que no existió violencia contra las personas
en la conducta reprochada. Por lo demás, la explicación brindada por
Acosta acerca de los motivos por los que había intentado apoderarse de
la luz de emergencia también fue considerada atendible, sin que se
advierta arbitrariedad en el punto o una errónea interpretación de la ley.
Cuando Acosta declaró, indicó que el hecho juzgado fue cometido en un
momento de desesperación porque quería darle de comer a su pareja
embarazada y su objetivo era revender la luz de emergencia por la que
estimó podría obtener aproximadamente $ 200 (cfr. el registro de la
audiencia, archivo 6093, minuto 6 en adelante).
El juez también destacó, basado en las pruebas colectadas
en la causa, que Acosta se encontraba en un estado de vulnerabilidad
extremo cuando tuvo lugar el hecho: en situación de calle, con su
compañera Romina Beatriz Parada embarazada, quien en su momento
también fue detenida y presenciaba como público la audiencia de debate
junto con una bolsa de residuos negra donde, según indicó el acusado, se
encontraban todas sus pertenencias (ropa y unas mantas para cobijarse);
y que al momento de intentar apoderarse de la luz de emergencia, su
intención era comprar un sándwich para su pareja porque habían
perdido el turno para llegar al Comedor Comunitario y poder desayunar
(fs. 123). En este punto, cabe destacar que la prueba valorada resultaba
suficiente para que el juez concluyera como lo hizo, y no se advierte la
pertinencia del informe socio ambiental reclamado por la fiscalía, habida
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cuenta del realizado a fs. 106 / 108, ponderado en la sentencia. Por lo

demás, la recurrente no discute el estado de vulnerabilidad considerado
probado por el juez, sino que reclamó la realización de prueba adicional.
También desde otra perspectiva dogmática, no ya en el nivel de la
tipicidad, sino en el plano de la imputación personal (o culpabilidad) la
situación relevada en la sentencia resulta pertinente para decidir la
absolución del caso.
En definitiva, como se adelantó, se trató de establecer si la
conducta reprochada a Acosta configuró un delito. Por lo tanto, pierden
toda virtualidad los planteos formulados por los recurrentes en orden a
la vigencia de la ley 27.063, cuestión que, por lo demás, y por razones de
brevedad, corresponde remitirse lo dicho sobre este punto al precedente
“Verde Alva”7.
Asimismo, no puede pasarse por alto el nudo central que
presenta el caso, con independencia del enfoque dogmático adoptado: la
aplicación del castigo penal en contextos de desigualdad, esto es, la
concreta situación social y personal del acusado (la extrema
vulnerabilidad y la situación en la que se encontraba su compañera
embarazada) excede su sola consideración en la medición de la pena,
cuestión que, como se dijo anteriormente, fue correctamente abordada
por el juez de mérito.8
6. De esta manera, propongo al acuerdo rechazar el recurso
de casación interpuesto por la fiscalía a fs. 130/139, sin costas (arts. 456,
inc. 1° y 2°, 457, 463, 465, 468, 469, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531,
CPPN).
El juez Daniel Morin dijo:

7Sentencia del 22.5.17, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Niño, registro n° 399/2017.
8Cfr. respecto a este tema, la tesis de maestría inédita de Victoria Beatriz Simán Pollastri,
Derecho penal y pobreza: la propuesta de síndrome de trasfondo social podrido (Rotten social background síndrome) de
Richard Delegado, dirigida por Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno, presentada ante la Universidad de
Barcelona para acceder al título de Máster en Estudios Jurídicos Avanzados; allí se cita, entre otros, a
Roberto GARGARELLA, La coerción penal en contextos de injusta desigualdad, Facultad de Derecho (UBA),
Buenos Aires; Gustavo BEADE, Acuerdos y desacuerdos y dudas sobre las soluciones democráticas al castigo
penal, Revista Argentina de Teoría Jurídica, Universidad Torcuato Di Tella, Escuela de Derecho,
Volumen 12 (diciembre de 2011), y Eugenio R. ZAFFARONI / Alejandro ALAGIA / Alejandro
SLOKAR, Derecho penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, ps. 657 y sigs.
 Por compartir el examen realizado, adhiero a la solución
propuesta por el juez Sarrabayrouse, en los términos expuestos en el
caso “Cutule”9.
En virtud del acuerdo que antecede, la Sala II de la
Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, por mayoría, RESUELVE:
RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la
fiscalía a fs. 130/139 y confirmar la sentencia en todo cuanto fue materia
de agravio; sin costas (arts. 456, inc. 1° y 2°, 457, 463, 465, 468, 469, 470
y 471 a contrario sensu, 530 y 531, CPPN).
Se deja constancia que conforme surgió de la deliberación y
en razón del voto coincidente de los jueces Eugenio C. Sarrabayrouse y
Daniel Morin, el juez Horacio Días no emite su voto por aplicación de lo
que establece el art. 23, último párrafo, CPPN (texto según ley 27.384).
Regístrese, notifíquese a las partes intervinientes en esta
instancia, comuníquese (acordada 15/13, CJNN y Lex100) y remítase al
Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 29, quien deberá
notificar personalmente al imputado; sirviendo la presente de atenta nota
de envío.

DANIEL MORIN EUGENIO C.

SARRABAYROUSE

PAULA GORSD
Secretaria de Cámara

9 Sentencia en fecha 10.07.17, registro n° 565/2017, Sala II, jueces Niño, Sarrabayrouse y
Morin.