APUNTE N° 3

DERECHO CIVIL IV
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. LOS CONTRATOS
TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

Prof. Dr. Rodrigo Barría Díaz

Universidad Alberto Hurtado
2017
 APUNTE N° 3: DERECHO CIVIL IV. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. LOS
CONTRATOS.
TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO*

I. INTRODUCCIÓN
Una de las clasificaciones de los actos jurídicos es aquella que distingue entre
actos jurídicos unilaterales y actos jurídicos bilaterales, atendiéndose para efectuar
esta clasificación al número de partes necesarias para que el acto nazca a la vida del
derecho.
Es acto jurídico unilateral aquel que para formarse necesita de la manifestación
de voluntad de una sola parte y es acto jurídico bilateral, aquel que para su formación
requiere del acuerdo de voluntades de dos o más partes.
Los actos jurídicos bilaterales también se llaman convenciones. Por convención
debemos entender "el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones". Desde este punto de vista, todo contrato es una
convención, puesto que su objetivo es crear derechos y obligaciones, pero no toda
convención constituye un contrato, puesto que aquellas pueden perseguir, además, la
modificación o extinción de derechos y obligaciones. Por eso se suele definir en
doctrina al contrato como “el acto jurídico bilateral que tiene por objeto la creación de
derechos y las correlativas obligaciones”.
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La noción de contrato descansa esencialmente en el acuerdo de voluntades de
las partes y queda ello en claro por la circunstancia de ser el contrato un acto jurídico
bilateral, esto es, una convención que crea obligaciones. Es decir, de acuerdo a la
teoría contractual, la voluntad de las partes tiene un poder soberano para engendrar
obligaciones: es la fuente de las obligaciones contractuales. Esto significa que la
voluntad o la intención de las partes configuran y domina la formación o el nacimiento
del contrato.
Pero esta voluntad no solamente está presente en la formación o nacimiento
del contrato, sino que también lo está en los efectos o consecuencias que del contrato
derivan, porque en materia contractual la voluntad de las partes no sólo interviene en
la generación del contrato, sino que es también la que genera los derechos y
obligaciones que del contrato surgen. Incluso es posible que la voluntad de las partes
pueda crear contratos, como ocurre, en general, con los contratos innominados.

II. CONCEPTO DE CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL

El art. 1437 señala que las obligaciones nacen, entre otras fuentes, "...del
concurso real de voluntades de dos o más personas, como en los contratos o
convenciones..."
Por su parte, el art. 1438 da una definición de contrato, la cual es criticada por
la doctrina desde dos puntos de vista:
  Se dice que el legislador incurre en un error en la terminología que emplea en el
art. 1438, error que también está presente en el art. 1437 y en otras
disposiciones del Código, en cuanto identifica o hace sinónimos los términos
contrato y convención. La expresión convención es mucho más amplia que la
expresión contrato, existiendo entre ambas una relación de género a especie,
siendo la convención el género y el contrato la especie. La convención es un
acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones; en cambio, el contrato es un acuerdo de voluntades destinado a
crear derechos personales y las obligaciones correlativas.

La regla aquí es que todo contrato es una convención, pero no toda convención
es un contrato. Así por ejemplo, el pago es una convención, pero no un
contrato, pues está destinado a extinguir obligaciones; la tradición es una
convención, pero no un contrato, por la misma razón.

 La crítica más de fondo es la que se refiere a la redacción misma del art. 1438.
La realidad de las cosas es que el objeto del contrato son las obligaciones que
él genera; pero, a su vez, estas obligaciones tienen por objeto una o más cosas
que se trata de dar, hacer o no hacer (art. 1460). De tal manera que cuando el
legislador dice en el art. 1438 que en el contrato "una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa", omite una parte de la figura, porque
alude a la prestación de dar, hacer o no hacer como objeto del contrato, no
obstante que esa prestación no es objeto del contrato, sino que es de la
obligación. 2

III. FUNCIONES DEL CONTRATO

Como instrumento jurídico, el contrato cumple principalmente dos clases de
funciones; económicas y sociales.
1. Función económica del contrato el contrato
Muchas veces, se presenta como un instrumento jurídico sumamente simple,
que sirve para canalizar jurídicamente necesidades de carácter elemental de los
individuos, en especial las necesidades de intercambios entre ellos, y es así que
numerosos contratos dicen relación con negocios menores, de trámite fácil y rápido, y
en los que ni siquiera media la conciencia de las partes de estar celebrando un
contrato. Se presenta aquí el contrato en forma despersonalizada, apto para el flujo
permanente y constante de bienes y servicios entre los individuos, especialmente de
aquellos indispensables para la vida diaria de las personas, en tal forma que el
acuerdo de voluntades pasa desapercibido en muchas ocasiones.
Pero en otras ocasiones el contrato se nos presenta como un instrumento
jurídico que permite a las partes la satisfacción de necesidades bastante más
complejas que las normales de la vida cotidiana. Así, son numerosos los contratos que
se celebran en el campo de la informática, en materia de transferencia de tecnología y
en la actividad minera. En estos casos, generalmente el contrato se va a celebrar
después de largos y difíciles tratos preliminares que tienen por objeto armonizar y
llegar a hacer coincidir los intereses divergentes de las partes, situación ésta que se
presenta especialmente cuando hay en juego grandes sumas de dinero y también
cuando la especie a que se refiere el contrato es de naturaleza muy compleja.
Sea el contrato simple o complejo, éste cumple una función de carácter
económico, porque el principal vínculo de las relaciones económicas entre las
personas es el contrato. La circulación de la riqueza, el intercambio de bienes y
servicios, se efectúa primordialmente a través de la celebración de contratos, hasta tal
punto que el mundo de los negocios y buena parte de la actividad económica no puede
concebirse sin la noción o injerencia del contrato. Es hasta tal punto importante por su
importancia económica el contrato, que la vida de todas las personas está plena de
contratos que celebran permanentemente y, en muchas situaciones, sin siquiera
percatarse de ello.
La importancia que el contrato tiene subsiste cualquiera que sea la naturaleza
del régimen económico que esté vigente. Puede suceder que alguno de los principios
que informan el contrato sufra algunas alteraciones como consecuencia del régimen
económico que esté vigente en un determinado momento, pero su esencia básica
subsiste como fenómeno social y económico. Así, en caso de mayor intervención
estatal se va a ver restringida la autonomía de la voluntad en relación con un sistema
que no contemple dicha intervención.
2. Función social del contrato
El contrato no sólo cumple con un rol de satisfacer necesidades individuales de
las personas, sino que muchas veces es un medio para obtener la cooperación o la 3
colaboración entre los individuos. En materia de trabajo, en el acceso a la vivienda, en
la educación, en la recreación, transporte urbano, etc., existe una cooperación entre
diversas personas y en todas esas actividades está presente la relación contractual.
Esta función social del contrato se hace patente principalmente a contar del
siglo XX, porque durante el siglo XIX la aplicación irrestricta y sin contrapeso del
principio de la autonomía de la voluntad permitía que el contratante más fuerte
impusiera sus condiciones al contratante más débil, lo cual motivó la intervención del
legislador, el que dictó normas para regular los principales efectos de los contratos
que socialmente tenían más importancia. Así, apareció la figura del contrato dirigido,
destinado a cautelar los intereses de las personas que no tienen poder negociador.
Pero no siempre esta cooperación entre individuos viene impuesta por la
autoridad, sino que en muchas ocasiones dicha cooperación resulta espontáneamente
de los participantes en la relación contractual.
Desde otro punto de vista, la función social del contrato también se cumple por
la aplicación del principio de la buena fe, que impone a cada una de las partes el
deber de lealtad y de corrección frente a la otra durante todo el proceso contractual, es
decir, durante las conversaciones preliminares hasta el cumplimiento mismo de las
obligaciones contractuales. Según esto, cada parte debe cumplir fielmente todo
aquello a lo cual se obligó.
Subfunciones del contrato
Pero así como hay una función social y económica, partiendo de estas dos
grandes funciones, se pueden encontrar subfunciones del contrato:
a. Función de cambio o circulación de los bienes: se realiza a través de los
contratos traslaticios de dominio, como son la compraventa, la permuta, la
donación y el aporte en sociedad.
b. Función de crédito: función de carácter generalmente oneroso y la cual opera a
través de los contratos de mutuo, de apertura de crédito y, en general, de todos
los contratos bancarios; es decir, todo contrato que pone a disposición de otra
persona ciertos bienes, principalmente dinero, con cargo de restituirlos en
ciertas y determinadas condiciones.
c. Función de garantía: es frecuente que al contraer una obligación, se exija por la
contraparte que asegure el cumplimiento de esa obligación constituyendo
alguna caución y aquí aparece la función de garantía del contrato; porque
mediante contratos accesorios como la prenda, la hipoteca y la fianza, el
deudor garantiza al acreedor el cumplimiento de la obligación principal.
d. Función de custodia: se cumple a través de contratos que tienen por objeto la
guarda y conservación de bienes ajenos. Es lo que sucede con el contrato de
depósito y con ciertos contratos atípicos o innominados bastante frecuentes
como el que se refiere al arrendamiento de cajas de seguridad, los contratos de
garaje, el contrato de hotelería en relación al equipaje que se introduce al hotel,
etc.
e. Función laboral: se cumple a través de las diversas variantes que presenta el 4
contrato de trabajo. Pero no solamente se logra esta función a través de este
contrato, sino que también a través de otros como el contrato de arrendamiento
de servicios y el mandato mercantil.
f. Función de previsión: se cumple por medio de contratos destinados a precaver
riesgos o a cubrir las consecuencias de esos riesgos, es lo que sucede, por
ejemplo, con el contrato de seguro, que presenta una amplia y diversa gama de
modalidades de riesgos cubiertos.
g. Función de recreación: son numerosos los contratos que intervienen en el
cumplimiento de esta función, por ejemplo, el contrato de transporte para fines
turísticos, el contrato de hotelería.
h. Función de cooperación: se presenta principalmente en contratos intuito
personae, como por ejemplo, en el mandato, en que hay una cooperación entre
mandante y mandatario; también se presenta en las sociedades,
especialmente en las colectivas, en que varias personas ponen algo en común
con la mira de repartirse las utilidades que de ello provengan.

IV. REQUISITOS DEL CONTRATO

Para que haya contrato basta un acuerdo de voluntades creador de
obligaciones. Esto es lo único que exige nuestro Código Civil (arts. 1437 y 1438). De
estos artículos se constata que el legislador no exige más que el acuerdo de
voluntades de dos o más partes destinado a crear obligaciones.
 Por supuesto que este acuerdo de voluntades deberá reunir todos los requisitos
de existencia y validez propios de los actos jurídicos.

V. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS

Son aquellos a los cuales se refiere el art. 1444, distinguiéndose entre
elementos esenciales, de la naturaleza del contrato y accidentales.
1. Son esenciales de un contrato, aquellas cosas sin las cuales o no produce
efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.
2. Son de la naturaleza de un contrato, las cosas que no siendo esenciales en él,
se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial.
3. Son accidentales a un contrato, aquellas cosas que ni esencial ni naturalmente
le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

VI. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

El Código Civil en los arts. 1439 a 1443 contempla algunas clasificaciones de
los contratos. A estas clasificaciones es necesario agregar otras elaboradas por la
doctrina.
1. Contratos unilaterales y contratos bilaterales (art. 1439)
En esta clasificación el legislador atiende al número de partes que resultan 5
obligadas al generarse el contrato y no al número de partes que se necesita para que
el contrato nazca, puesto que para generarse el contrato siempre requiere a lo menos
de dos partes, porque el contrato es un acto jurídico bilateral. Ej: compraventa,
promesa, arrendamiento, permuta.
La circunstancia de determinar si el contrato es unilateral o bilateral en un caso
concreto es una cuestión de hecho a determinar por los jueces de la instancia. El
problema puede surgir porque existen contratos que al momento de generarse
producen obligaciones para una de las partes, pero que en el transcurso de su
existencia obligan a la contraparte. Por ejemplo, el contrato de comodato al generarse
obliga sólo al comodatario, a la restitución de la especie entregada después de
terminado el uso de la misma, pero puede suceder que en el transcurso del comodato
el comodatario haya hecho gastos de conservación de la cosa prestada y, en tal caso,
surge para el comodante la obligación de reembolsarle esos gastos. Lo mismo puede
suceder en el contrato de mandato, conforme a lo dispuesto en el art. 2158.
Estos contratos que al nacer imponen obligaciones para una sola de las partes
y que en el transcurso de su vida hacen surgir obligaciones para la otra parte, se
llaman "contratos bilaterales imperfectos".
Importancia de la clasificación
Esta clasificación presenta un gran interés práctico porque hay reglas distintas
para los contratos, según sean unilaterales o bilaterales. Así, según la teoría clásica,
en los contratos bilaterales la causa de la obligación de una de las partes es la
obligación de la contraparte, lo cual no ocurre en los contratos unilaterales, por su
misma naturaleza.
De este concepto de causa en los contratos bilaterales, se desprenden
numerosas consecuencias que establecen diferencias entre los contratos unilaterales
y bilaterales. Así, por ejemplo, la norma del art. 1552 sobre excepción de contrato no
cumplido, es aplicable, por su naturaleza, sólo a los contratos bilaterales. También
tenemos a la condición resolutoria tácita del art. 1489, la que se entiende exclusiva de
los contratos bilaterales.
2. Contratos gratuitos y contratos onerosos (art. 1440)
Para calificar un contrato de gratuito u oneroso debe atenderse a la utilidad que
el contrato reporta a los contratantes. Si sólo reporta utilidad a uno de los
contratantes, el cual nada da a cambio, el contrato es gratuito o de beneficencia; por
el contrario, si ambos contratantes se benefician o reportan utilidad del contrato, éste
será oneroso.
Son contratos onerosos la compraventa, la permuta, el arrendamiento, el
mandato cuando es remunerado y el mutuo con intereses. Son contratos gratuitos la
donación, el comodato, el depósito, el mandato cuando es gratuito y el mutuo sin
intereses.
En esta clasificación a lo que se atiende no es a la reciprocidad de las
obligaciones que el contrato pueda generar, sino que a la reciprocidad de los
beneficios. Así, hay contratos unilaterales, como el mutuo con intereses, que imponen 6
sólo obligaciones al mutuario, pero es a la vez un contrato oneroso porque se
benefician ambas partes.
Determinar si un contrato es gratuito u oneroso es una cuestión de hecho,
correspondiendo su calificación a los jueces de fondo.
Importancia de esta clasificación
El distinguir si un contrato es gratuito u oneroso tiene importancia porque
ambas clases de contratos están sometidos a reglas diversas. Por ejemplo, en materia
de error en la persona, la regla general es que dicho error no vicia el consentimiento.
Ello es perfectamente aplicable en los contratos onerosos, pero no en los gratuitos,
porque éstos normalmente se celebran en consideración a la persona y si se produce
un error en este aspecto, habrá vicio del consentimiento.
También hay una diferencia para efectos de determinar la responsabilidad del
deudor en caso de incumplimiento de las obligaciones (art. 1547).
Se diferencian también en materia de saneamiento de la evicción en el contrato
de compraventa. Por regla general, hay responsabilidad de saneamiento en los
contratos onerosos; en cambio, en principio, en los gratuitos no se responde de la
evicción (arts. 1422, 1423 y 1435).
También se presentan diferencias en materia de acción pauliana (art. 2468),
puesto que la mala fe del tercero adquirente solo debe ser probada en los contratos
onerosos.
 3. Contratos onerosos conmutativos y contratos onerosos aleatorios (art. 1441)
Esta subclasificación solo es aplicable a los contratos onerosos.
En relación a los contratos conmutativos, cabe hacer presente que el precepto
dice que cada parte se obliga a algo “que se mira como equivalente” a lo que la otra
parte se obliga, no a que cada prestación deba ser obligatoriamente equivalente a la
otra. Así, yo puedo vender a una persona en forma totalmente informada y voluntaria
una cosa a un precio muy inferior al que tiene en el mercado y ese contrato no dejará
de ser conmutativo, puesto que para las partes la equivalencia existe.
En los contratos aleatorios la contingencia incierta de ganancia o pérdida debe
existir para ambos contratantes, no pueden ser aleatorios sólo para una de las partes.
La característica principal de estos contratos es que en ellos lo que es ganancia para
una de las partes constituye una pérdida para la otra parte.
En materia de contratos onerosos la regla principal es que el contrato sea
conmutativo, siendo la excepción el contrato aleatorio. El Código hace una
enumeración de los contratos aleatorios en el art. 2258, la cual no tiene carácter
taxativo.
Por otra parte, tenemos que los contratantes pueden darle el carácter de
aleatorio a un contrato que naturalmente no lo es, lo que constituye una clara
aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. Claro ejemplo de esta
posibilidad la encontramos en el contrato de compraventa (art. 1813).
4. Contratos principales y contratos accesorios (art. 1442) 7

La regla general en esta materia es que los contratos sean principales; la

excepción la constituyen los accesorios.
El contrato accesorio por su propia naturaleza necesita ir unido a un contrato
principal, sin que tenga mayor importancia la naturaleza de la obligación que
garantiza. En general, todo contrato que se constituya para asegurar el cumplimiento
de una obligación principal es un contrato accesorio, ordinariamente denominado
"caución". Las principales cauciones son la fianza, la prenda y la hipoteca (art. 46).
La importancia de esta clasificación radica en la determinación de la extinción
de los contratos principales y accesorios, por aplicación del principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. De tal modo que, extinguida la obligación
principal, se extingue el contrato accesorio (arts. 2381 N° 3, 2434 y 2516).
Pero fuera de los contratos principales y accesorios existe otra figura
contractual similar al contrato accesorio, ya que se trata de un tipo de contrato que
para producir sus efectos necesita de la existencia de otro contrato, de tal suerte que
si ese contrato no llega a existir, no se produce el efecto del primero. Esta es la figura
de los llamados "contratos dependientes".
Es lo que sucede, por ejemplo, con las capitulaciones matrimoniales, las que
pueden celebrarse antes del matrimonio por los contrayentes. Estas capitulaciones
tienen existencia jurídica desde el momento mismo en que se celebran, pero sus
efectos sólo se van a producir desde el momento de la celebración del matrimonio.
 Se distinguen de los contratos accesorios en que el contrato dependiente no
está destinado a asegurar el cumplimiento de un contrato principal. Los contratos
dependientes reciben esta denominación porque ellos están subordinados en cuanto a
sus efectos a otro contrato, pero su existencia no depende de otro contrato.
5. Contratos reales, solemnes y consensuales (art. 1443)
La regla general es que el contrato sea consensual. Los contratos son reales o
solemnes sólo en los casos expresamente señalados por la ley. Si la ley no señala que
el contrato es real o solemne, el contrato va a ser consensual.
Cuando la ley dice que el contrato es consensual, no está diciendo que este se
perfecciona por el consentimiento de las partes, ya que en todo contrato se requiere el
consentimiento, sea este real, solemne o consensual. Lo que la ley nos dice es que en
el contrato consensual basta con el solo consentimiento, es decir, que no se necesita
ningún otro elemento para el perfeccionamiento del mismo. Lo que sí es distintivo de
un contrato consensual es que es necesario que las partes se hayan puesto de
acuerdo en los elementos esenciales de ese contrato.
Por su parte, contrato solemne es aquel que, además del consentimiento,
requiere por disposición de la ley de la observancia de ciertas formalidades, de tal
modo que si no se da cumplimiento a esas formalidades, el contrato no produce
ningún efecto civil. Lo que sucede es que en estos contratos no se producen los
efectos que le son inherentes mientras el consentimiento no se preste por las partes
en la forma que la ley prescribe, porque la ley entiende que si no se da cumplimiento a
las solemnidades, el consentimiento no se produce. Las solemnidades pueden ser de 8
distinta índole: instrumento público o privado, la escrituración, la presencia de un
funcionario, etc.
Hay que tener presente que no todas las formas externas son solemnidades,
porque lo son solamente aquellas que la ley prescribe en consideración a la naturaleza
misma del acto o contrato. Si la solemnidad se exige atendiendo al estado o calidad de
las partes, no es una solemnidad propiamente tal, sino una formalidad habilitante o de
protección a ciertas personas. Por eso, no siempre que estamos en presencia de una
formalidad el contrato será solemne, porque las formalidades pueden ser de distinta
naturaleza:
 Solemnidades propiamente tales.
 Formalidades habilitantes.
 Formalidades por vía de prueba
 Formalidades por vía de publicidad.
La que le da el carácter de solemne a un contrato es la ley. Como ejemplo
podemos citar los arts. 1554 N °1 (contrato de promesa), art. 1810, inciso segundo,
(contrato de compraventa) y arts. 2409 y 2410 (contrato de hipoteca). En todos estos
contratos es la ley la que les da el carácter de solemnes. Pero las partes pueden darle
el carácter de solemne a un contrato que legalmente no lo es. Es lo que sucede en el
contrato de compraventa de bienes muebles y en el contrato de arrendamiento cuando
se pacta que se harán por escrito (arts. 1802 y 1921).
 Pero no es lo mismo un contrato solemne por disposición de la ley que uno
solemne por acuerdo de las partes, porque si la ley así lo dispone y se omiten las
solemnidades, el contrato va a ser nulo absolutamente; en cambio, si el contrato es
solemne por la sola voluntad de las partes, dicho contrato va a poder producir efectos
aun cuando la solemnidad no se cumpla en la forma convenida (arts. 1802 y 1921). Lo
anterior se debe a que la nulidad es una sanción civil de aplicación restringida
solamente a los casos en que la ley la establezca.
El art. 1443 dice que es solemne el contrato cuando está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce
ningún efecto civil.
El contrato es real cuando para que sea perfecto es necesaria la tradición de la
cosa a que se refiere. Se señala por la doctrina que aquí hay una impropiedad en el
lenguaje, porque el contrato real se perfecciona por la entrega, concepto éste que es
más amplio y genérico que el de tradición, ya que la tradición es solo una forma de
entrega que sirve para transferir el dominio.
En los contratos reales el consentimiento de las partes se manifiesta mediante
la entrega, siendo esta la forma de exteriorizar el consentimiento de las partes.
Si bien es cierto que la mayor parte de los contratos reales se perfeccionan por
la entrega de la cosa que es objeto del mismo, hace excepción a esta regla el contrato
de mutuo, ya que este contrato real se perfecciona expresamente por la tradición de la
cosa (art. 2197).
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Pero los contratos de comodato, depósito y prenda, también reales, se
perfeccionan por la entrega. En estos casos, si no hay entrega, el legislador considera
que no ha habido consentimiento y, por consiguiente, no ha habido contrato.
Todo el concepto de contrato real descansa en la idea de que éste responde a
la naturaleza misma de las cosas, de tal modo que, siendo la obligación del deudor la
de restituir la cosa objeto del contrato, dicho contrato nacerá solamente cuando ha
habido tal entrega, porque si no la hay no puede haber tal obligación de restituir.
Es justamente ésta la gran crítica que se le hace a la concepción del contrato
real, pues parece absurdo el celebrar un contrato con el único objeto de que la
persona que reciba la cosa tenga la obligación de restituirla. Por ello se afirma que la
razón determinante por la cual se entrega la cosa no es la obligación de restituirla,
sino que es otra:
a. En el mutuo y en el comodato: que la persona pueda consumir o usar la especie
objeto del contrato, respectivamente.
b. En el depósito: que la persona cuida la especie depositada.
c. En la prenda: que la especie sirva de garantía a la obligación respectiva.
Tampoco parece lógico sostener que la restitución de la cosa es consecuencia
de la entrega y que la restitución no pueda tener lugar sino una vez que la cosa se ha
entregado. No es necesario, en realidad, que en el contrato real exista la entrega para
su perfeccionamiento, sino que la entrega es necesaria para que nazca la obligación
de restituir. Se ha dicho por algunos autores que perfectamente puede existir un
contrato real sin entrega, al igual que sucede en otros contratos, como el
arrendamiento (por ejemplo), que se perfecciona por el consentimiento y en que la
obligación de devolver la cosa surge sólo una vez que la cosa ha sido entregada. Esto
es así porque si el arrendador no cumple su obligación no puede surgir la obligación
del arrendatario de restituir la cosa.
Por eso, se sostiene que la noción de contrato real podría perfectamente
desaparecer, pasando a ser considerados estos contratos como consensuales, en los
cuales la entrega no sería más que el cumplimiento de una obligación.

VII. CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS DE LOS CONTRATOS

1. Contratos típicos o nominados y contratos atípicos o innominados

Los contratos que trata el Código no son los únicos que existen, pues también
hay otros contratos reglamentados en el Código de Comercio y en leyes especiales
dispersas. Aún más, existen muchos otros contratos cuya fuente directa es la
autonomía de la voluntad, para la cual no hay prácticamente limitaciones y, por
consiguiente, van a haber tantos contratos como la imaginación humana sea capaz de
crear. En Chile la celebración de contratos innominados es perfectamente posible en
virtud de lo que dispone el art. 1545.
Atendiendo a lo anterior, nos encontramos con que existen:
a. Contratos reglamentados por la ley: en este caso, se dice que el contrato es 10
nominado o típico, como ejemplos se pueden citar a la compraventa, la
permuta, el mandato, el arrendamiento.
b. Contratos no reglamentados por la ley: en este caso, el contrato será
innominado o atípico. Los contratos innominados pueden ser celebrados por las
partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad que autoriza para
la celebración de cualquier contrato siempre que se respete la ley, el orden
público y las buenas costumbres. Estos contratos innominados son numerosos.
No puede decirse cuántos son, porque ellos dependen de la imaginación e
intención del ser humano.

Desde un punto de vista terminológico, resulta más adecuado referirse a esta

forma de contrato con el nombre de contratos “atípicos” que “innominados”.
Esto porque esta clasificación atiende más a si un contrato está o no
reglamentado en la ley (es decir, si es típico) que si tiene o no un nombre (que
es a lo que se refiere la expresión “innominado”).
El problema que pueden presentar los contratos atípicos radica en que como
son una creación de las personas y no de la ley, pueden existir dudas sobre qué
normativa es aplicable en caso de algún vacío legal. En general, se entiende que los
contratos innominados o atípicos se rigen por la siguiente escala normativa:
a. En primer lugar, su reglamentación va a depender de la voluntad de las partes
y, por lo tanto, la normativa a aplicar.
 b. También se van a aplicar las normas generales a todo contrato, sobre
formación del consentimiento, causa y objeto lícito, etc.
c. Si aplicando las normas generales del contrato y las estipulaciones de las
partes existe todavía un vacío de reglamentación, se recurre al contrato
nominado más semejante, siempre que sus normas sean posibles de aplicar al
contrato innominado.
Por otra parte, es muy frecuente que un mismo contrato se forme por la reunión
de dos o más contratos nominados, cada uno de los cuales conserva su individualidad
y está, por consiguiente, sometido a sus propias reglas. Es el llamado contrato mixto o
complejo. En esta circunstancia, no hay un contrato innominado o atípico, sino dos o
más contratos nominados agrupados, pero conservando cada uno su individualidad,
de tal modo que cada uno de ellos tiene existencia propia y puede incluso producirse
la extinción de uno de estos contratos subsistiendo el otro.
Tener en claro este concepto de contrato mixto o complejo es importante
porque a veces nos enfrentamos a contratos innominados o atípicos que presentan las
características de varios contratos nominados. Así, por ejemplo, la persona que se va a
alojar a un hotel celebra un contrato de hospedaje, siendo éste un contrato atípico que
puede presentar las características de varios contratos nominados: arrendamiento, por
el uso de la habitación; depósito, por las cosas que se introduzcan en el hospedaje,
compraventa, por los alimentos que se adquieren, etc. Lo mismo ocurre con el contrato
de leasing o de arrendamiento con opción de compra, donde se conjugan dos
contratos típicos, como son la compraventa y el arrendamiento.
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2. Contratos de libre discusión y contratos de adhesión
Esta clasificación atiende a la forma como se produce el acuerdo de
voluntades.
El contrato de libre discusión es aquel en que las partes estipulan libremente
las distintas cláusulas del contrato por su propia voluntad. Esta es la regla general, de
acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad.
El contrato de adhesión es aquel que se forma por la aceptación por una de las
partes de las condiciones que señala otra. Esto ocurre frecuentemente con los
contratos celebrados, por ejemplo, con entidades financieras, empresas de servicios
básicos, multitiendas, universidades, etc.
Mientras en el contrato de libre discusión hay una discusión efectiva de las
partes sobre las condiciones del contrato hasta que se produce el acuerdo, en los
contratos de adhesión no existe dicha discusión, sino que es una de las partes la que
impone a la otra las condiciones del contrato y ésta última sólo se limita a aceptar o
rechazar esas condiciones.
3. Contratos individuales y contratos colectivos
Contrato individual es aquel que para su formación requiere el consentimiento
unánime de las partes que lo celebran. Lo que caracteriza a este contrato es
justamente que él se perfecciona cuando todas las partes que intervienen en él han
dado su consentimiento. Ej: una compraventa.
 En cambio, contrato colectivo es aquel que afecta a todos los miembros de un
grupo o una colectividad, aunque no hayan consentido en él y los afecta por el hecho
de formar parte de ese grupo o colectividad. Lo que caracteriza al contrato colectivo es
que afecta a las personas que no han consentido ni concurrido a su celebración. En
tanto que en el contrato individual todas las partes tienen que consentir, de tal forma
que este contrato sólo afectará a quienes han prestado su consentimiento. Ej: los
contratos laborales que son fruto de una negociación colectiva.
De modo, entonces, que contrato individual es aquel que se celebra por la
unanimidad de las partes y contrato colectivo es el que se celebra por la mayoría de
los interesados. La regla general es el contrato individual y la excepción el contrato
colectivo.
4. Contratos de ejecución instantánea y contratos de tracto sucesivo
En los contratos de ejecución instantánea las obligaciones nacidas del contrato
se cumplen en un solo momento. En cambio, en los contratos de ejecución sucesiva o
de tracto sucesivo, las obligaciones de las partes o de una de ellas a lo menos,
consisten en prestaciones periódicas o continuas, esto es, se desarrollan
continuamente en el tiempo. En el contrato de ejecución instantánea la obligación se
cumple en el momento preciso en que se realiza la prestación. El típico ejemplo de
contrato de tracto sucesivo es el contrato de arrendamiento.
Es útil precisar que no debe confundirse el contrato de tracto sucesivo con los
contratos de ejecución escalonada o a plazo, que son aquellos en que las obligaciones
de las partes se cumplen por parcialidades y en distintas oportunidades, como sería el 12
caso de un contrato de compraventa cuando se ha convenido una fecha específica
para pagar el precio. Este no es un contrato de tracto sucesivo, sino que es un contrato
en que el cumplimiento de la obligación se ha postergado en el tiempo.
Esta distinción tiene importancia en diversos aspectos:
a. En materia de condición resolutoria: el efecto retroactivo de la condición
resolutoria se da en los contratos de ejecución instantánea y no en los de tracto
sucesivo, pues en estos últimos no hay efecto retroactivo de la resolución, sino
que ésta opera hacia el futuro, adoptando el nombre de “terminación”.
b. En materia de pérdida fortuita del objeto debido (en cuanto a sus efectos o
consecuencias): en los contratos de ejecución instantánea la pérdida fortuita de
la cosa debida produce como consecuencia que el deudor quede relevado de
su obligación (entregar la cosa), no sucediendo lo mismo con la contraparte. En
los contratos de tracto sucesivo, como las obligaciones que de ellos emanan se
desarrollan a través del tiempo y la obligación de una de las partes supone la
obligación de la otra, la extinción de la obligación de una de estas o la
imposibilidad de su ejecución produce la extinción del contrato, o bien, su
suspensión mientras dure el impedimento, según sea el caso.
c. Por último, existe en el derecho de obligaciones la llamada teoría de la
imprevisión, la que sostiene que cuando se celebra un contrato se hace en las
condiciones existentes en ese momento y que son las que las partes conocían
al contratar, de tal suerte que si por circunstancias que las partes no pudieron
prever al momento de celebrar el contrato se produce una modificación en las
 circunstancias, es posible proceder a la revisión del contrato para su
modificación. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en los países que
aceptan esta teoría, se sostiene que ella sólo es aplicable a los contratos de
tracto sucesivo, porque sólo en ellos es posible que las transformaciones
económicas hagan más onerosa su ejecución o cumplimiento. De tal suerte que
la teoría de la imprevisión no se admite en los contratos de ejecución
instantánea.

5. Contratos preparatorios y contratos definitivos

Contrato preparatorio o preliminar “es aquel mediante el cual las partes
estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato que por ahora ellas no pueden
concluir o que está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad” (López Santa
María).
Contrato definitivo es el que se celebra cumpliendo con la obligación, convenida
en el contrato preparatorio, de celebrar este contrato.
Las razones que pueden llevar a las personas a celebrar contratos
preparatorios en vez de celebrar directamente el acuerdo deseado, pueden ser
múltiples: una de las partes necesita tiempo para reunir el dinero necesario para
perfeccionar la compraventa; la institución financiera que le concederá un crédito
hipotecario al comprador de un inmueble demore el trámite de otorgamiento del
préstamo; varios herederos desean vender una propiedad heredada pero deben
esperar a que esté listo el trámite de la posesión efectiva, etc.
13
El más importante de los contratos preparatorios es el contrato de promesa
regulado en el art. 1554 del Código Civil. También es indudablemente un contrato
preparatorio el contrato de opción, pero se discute en doctrina si otros tipos de
contrato pueden incorporarse a este grupo, como ocurre con el contrato de corretaje,
la cláusula compromisoria, el pacto de retroventa, el contrato de línea de crédito, etc.

VIII. CATEGORÍAS CONTRACTUALES

Bajo este apartado revisaremos ciertas categorías o formas contractuales que
no están previstas en el Código Civil como clasificaciones autónomas de contratos o
que no han sido individualizadas como tales por la doctrina, pero que se han adoptado
en la práctica y que bien pueden incluirse bajo la forma jurídica de un contrato.
1. El contrato dirigido
El contrato dirigido es aquel contrato en que el legislador impone de forma
imperativa su contenido o, al menos, ciertas cláusulas del mismo, o incluso la persona
del cocontratante. Ejemplos del primer caso son los contratos de trabajo y las
operaciones de crédito de dinero reguladas en la ley N° 18.010. Ejemplo de un
contrato en que se impone a una parte la otra con quien debe celebrarlo es el art. 25
de la Ley de Sociedades Anónimas, que establece la preferencia de los accionistas
para comprar las acciones de su sociedad que ésta emita.
 El principal objetivo de los contratos dirigidos es evitar las consecuencias
nocivas de los contratos de adhesión, limitando la autonomía de la voluntad de las
partes en relación al contenido del contrato, algunas de sus cláusulas o la parte con la
que se puede contratar.
2. El contrato forzoso
Según López Santa María, el contrato forzoso es aquel que el legislador obliga a
celebrar o dar por celebrado. Se suele subclasificar en contrato forzoso ortodoxo y
heterodoxo. El primero se forma en dos etapas. En la primera, interviene un mandato
de autoridad que exige contratar. Posteriormente, aquel que recibe el mandato debe
celebrar el contrato respectivo, pudiendo generalmente elegir a la contraparte y
discutir con ella las cláusulas del negocio. En esta segunda etapa, el contrato conserva
la fisonomía de los contratos ordinarios. Ej: la caución de restitución y conservación
que debe rendir el usufructuario (art. 775); la caución que deben rendir tutores y
curadores para el discernimiento de la guarda (art. 374).
El contrato forzoso heterodoxo se caracteriza por una pérdida completa de la
libertad contractual. Tanto el vínculo jurídico como las partes y su contenido están
determinados por un acto del poder público. Ej: la administración de la sociedad
colectiva puede corresponder a todos los socios, en virtud de un contrato de mandato
recíproco entre ellos, que el legislador da por celebrado, sin necesidad de
manifestación de voluntad de los socios (art. 2081).
3. El contrato tipo y las condiciones generales de la contratación
14
El contrato tipo es aquel en cuya virtud las partes predisponen las cláusulas de
futuros contratos, que se celebrarán masivamente. El contrato tipo consiste en un
acuerdo por el cual se prefijan las condiciones generales de la contratación.
Normalmente, los contratantes adoptan un formulario, por lo general impreso,
destinado a ser reproducido posteriormente sin alteraciones.
Esta categoría contractual resulta de gran utilidad en el tráfico comercial,
puesto que con la estandarización de las relaciones jurídicas, la fase de negociaciones
se ha reducido, con el consecuente ahorro de tiempo y recursos económicos. El
problema es que implican un potencial peligro, pues los contratos tipos unilaterales
suelen ser el instrumento que emplean las empresas para imponer cláusulas abusivas
a la contraparte.
Es importante tener presente que el contrato tipo tiene eficacia jurídica desde
que es celebrado, creando para quienes concurren a su conclusión precisamente la
obligación de respetar sus cláusulas, que reciben el nombre de las condiciones
generales, en los contratos individuales que se celebren.
En todo caso, las condiciones generales de la contratación no siempre tienen
como fuente un contrato tipo. La redacción previa de los contratos puede derivar de la
voluntad exclusiva de una persona, y cada contrato que se celebre en base a ese
modelo es un contrato por adhesión.
 Si las condiciones generales son fruto de un contrato tipo unilateral, los
contratos posteriores serán habitualmente por adhesión. En cambio, si son fruto de
uno bilateral, justamente se evita la adhesión.
4. El contrato ley
Como lo señala López Santa María, para fomentar el desarrollo de
determinadas actividades productivas, recaudar fondos del sector privado, o en
general alcanzar metas económicas o sociales, el Estado otorga franquicias o regalías.
Pero este estímulo no es eficiente si se tiene el temor de que los gobernantes
modifiquen la ley vigente y retiren las franquicias. Para eso se crea el contrato ley, que
es aquel por el cual el Estado garantiza que en el futuro no modificará ni derogará las
franquicias contractualmente establecidas. Ej.: el art. 7 del decreto ley N° 600 sobre
Estatuto de la Inversión Extranjera, en virtud del cual el inversionista puede optar por
una garantía de invariabilidad del régimen tributario.
La jurisprudencia ha respaldado la eficacia de los contratos leyes y ha señalado
que el Estado no puede unilateralmente desahuciarlos, porque se trata de
convenciones de carácter bilateral. Los beneficios que otorga son para los terceros un
derecho adquirido.
5. El subcontrato
El subcontrato es un contrato enteramente nuevo que se deriva y depende de
otro previo de la misma naturaleza. Nuestro Código Civil lo reglamentó respecto del
mandato (artículos 2135, 2136 y 2138) y respecto del arrendamiento (1946, 1963 y 15
1973 y art. 5° de la ley N° 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos).
En el tráfico moderno los subcontratos han proliferado, todo dentro del marco
de un contrato base. Así ocurre, por ejemplo, en una construcción de obra material,
con la cantidad de subcontratos que puede generar.
En los subcontratos existen tres partes: una primera parte que actúa en un
contrato base, una segunda parte que es intermediario entre ambos contratos, y
finalmente el tercer contratante ajeno al contrato base que celebra el subcontrato con
el intermediario.
El subcontrato depende del contrato base o contrato madre, y todas las
causales de extinción de ese contrato base se le aplican al subcontrato.
6. El autocontrato
Es una figura jurídica que se presenta cuando una misma persona interviene en
un negocio jurídico invistiendo dos o más calidades jurídicas distintas. En otros
términos, es un contrato que una persona celebra consigo misma.
Esta situación puede darse en los siguientes casos:
a. Cuando una persona actúa por sí misma y, a la vez, como representante legal o
convencional de otra. Ej: don Pedro es el tutor y representante legal de Pablo,
menor de edad. Pablo recibe una donación de don Juan, consistente en una
casa. Don Pedro decide comprarle a Pablo la casa. Como Pablo no puede
 celebrar el contrato sino a través de su representante legal, que es don Pedro,
resulta que la compraventa la celebrará don Pedro consigo mismo, en el
carácter de comprador de la casa y de vendedor en representación de Pablo.
b. Cuando esa persona concurre en el mismo acto o contrato como representante
legal o convencional de dos o más personas naturales o jurídicas. Ej: don Pedro
es representante legal de una empresa constructora y al mismo tiempo lo es de
una inmobiliaria, que no está relacionada con aquella. La constructora decide
comprar un terreno de la inmobiliaria. Como don Pedro es representante legal
de ambas, el contrato lo suscribirá sólo él, en representación de ambas partes
contratantes.
El problema que plantea el autocontrato es que interviene en él una sola
persona asumiendo dos o más calidades jurídicas distintas y es evidente que estas
dos calidades representan intereses diferentes. Se trata de dos posiciones opuestas y
debido a esta contraposición de intereses que se plantea, es que los autores, en
general, no son partidarios de la autocontratación, aceptándola solamente en
determinadas condiciones:
a. Que el autocontrato no esté prohibido expresamente por la ley. Así por ejemplo,
se prohíbe a los curadores celebrar ciertos contratos en que tengan interés los
mismos o ciertos parientes suyos.
b. Que el legislador la autorice expresamente. Es lo que sucede en los casos
previstos en los arts. 2144 y 2145.
Ahora bien, la doctrina nos señala que la situación de la autocontratación es
16
discutible en los casos en que ella no está expresamente autorizada y que no hay duda
de que no es procedente cuando está expresamente prohibida. Pero la situación de
validez o no de la autocontratación se plantea en aquellos casos en que dicha figura
no está prohibida ni autorizada expresamente por el legislador y en que no hay
contraposición de intereses en la gestión.
Algunos autores han pretendido ver en las prohibiciones legales de la
autocontratación una manifestación de una regla general en esta materia para negar
validez a la misma.
Pero la mayoría se inclina por reconocer validez a la autocontratación cuando
no hay contraposición de intereses y ésta no está expresamente prohibida por el
legislador, porque las prohibiciones son de derecho estricto y en los casos en que
existe prohibición de autocontratación son precisamente aquellos en que hay una
clara contraposición de intereses. Por el contrario, en los casos en que ella se permite
no hay tal contraposición de intereses. Por consiguiente, se estima que en aquellos
casos en que no hay una norma legal que prohíba o permita la autocontratación, ella
es procedente siempre y cuando no haya contraposición de intereses.
Un aspecto que se ha discutido en materia de autocontratación es el de su
naturaleza jurídica, ya que el hecho que intervenga una sola persona produce cierta
confusión. Se ha llegado incluso a negar que estemos aquí en presencia de un
contrato, sosteniéndose que se trataría de un acto jurídico unilateral, ya que concurre
una sola voluntad.
 En realidad esto no es así, porque en ella efectivamente concurren dos o más
voluntades, sólo que están representadas solo por una persona. Como dice López
Santa María, el autocontrato es siempre un contrato. Por razones de orden práctico, es
jurídicamente posible que la personalidad de un individuo se desdoble, de modo tal
que la voluntad del sujeto que autocontrata simultáneamente se exterioriza a diversos
títulos. Por otra parte, sostiene este autor, hay que recordar que debemos analizar
funcionalmente el contrato como relación jurídica ya constituida, no siendo de la
esencia el acuerdo de voluntades como generador del contrato.
7. El contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta de quien
corresponda
El contrato por persona a nombrar es aquel en que una de las partes se reserva
la facultad de designar, mediante una declaración posterior, a la persona que adquirirá
retroactivamente los derechos y asumirá las obligaciones inicialmente radicados en su
patrimonio. Se caracteriza por la inmutabilidad de una de las partes y por el carácter
alternativo de la otra (López Santa María).
El Código Civil desconoce esta figura, aunque sí está presente en el Código de
Comercio, que la reconoce al tratar de la comisión o mandato mercantil, facultando al
comisionista para reservarse el derecho de declarar más tarde por cuenta de qué
persona celebra el contrato, y una vez hecha la declaración, el comisionista queda
liberado de todo compromiso y la persona nombrada lo sustituirá retroactivamente en
todos los derechos y obligaciones que emanan del contrato (art. 256).
A pesar de lo anterior, los autores sostienen que esta figura tiene validez en 17
Chile por el principio de la libertad contractual y tiene evidente interés práctico. Por
ejemplo, una persona que quiere comprar un inmueble colindante al suyo desea que
su nombre permanezca desconocido para evitar que el vecino le suba el precio.
Contrato por cuenta de quien corresponda es aquel en el cual una de las partes
inicialmente queda indeterminada, bajo el supuesto de que posteriormente sí será
individualizada. Al celebrarse el contrato, uno de los participantes tiene formalmente el
carácter de parte, pero será necesaria y forzosamente reemplazado más tarde por el
verdadero o real contratante (“por quien corresponda”).
Entre ambas categorías contractuales existen diferencias:
a. En el primero, las partes reales son el contratante inmutable y el contratante
alternativo. Este último puede serlo en forma definitiva si no nombra válida y
oportunamente al reemplazante. En el segundo, hay también un contratante
inmutable, pero el otro, el contratante formal, no es parte. Las partes son
siempre el contratante conocido desde el comienzo y el contratante real.
b. En el primero, la designación del reemplazante (si se produce) es obra de una
de las partes, que se reservó el derecho a nombrarlo. En el segundo, la
individualización del contratante (que necesariamente tendrá lugar) puede ser
obra de una de las partes o el resultado de un suceso extrínseco.
 IX. LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN
La teoría general del contrato comprende su interpretación, su contenido y sus
efectos. Los efectos de los contratos se analizaron en el estudio de la teoría general de
las obligaciones y la responsabilidad contractual. Por lo tanto, corresponde analizar el
contenido y la interpretación de los contratos.
Pero antes de hacer esto y de estudiar los diversos contratos en particular, es
necesario comprender los principios que rigen el contrato en nuestro ordenamiento
jurídico.
1. El Principio de la Autonomía de la Voluntad
Este principio es de suma importancia en materia contractual, ya que todo el
sistema contractual se estructura en base a este principio. Todas las normas que rigen
el contrato (normas sobre aplicación, interpretación, efectos, etc.) se inspiran y fundan
en este principio, según el cual la voluntad de las partes es la suprema ley en materia
contractual, siendo esta voluntad la que establece las reglas por las cuales se van a
regir las relaciones que crea entre los individuos el vínculo contractual. Pero, aún más,
es la voluntad la que establece cuáles son esos vínculos y los efectos que ellos
producen. El contrato mismo necesita para generarse del acuerdo de voluntades de
dos o más partes y es este acuerdo el que determina libremente el alcance, extensión,
efectos y duración del contrato.
La voluntad está limitada por la ley sólo en casos excepcionales y con el fin de
proteger los intereses de los incapaces o de cautelar el orden público o la moral. Esta 18
facultad de las partes que les permite determinar a su entera voluntad y sin mayores
restricciones el alcance y efecto de los contratos, constituye la autonomía de la
voluntad, entendida como la facultad de los particulares para celebrar los contratos
que deseen y determinar su contenido, efectos y duración.
Entonces, el principio de la autonomía de la voluntad, reconocido por el
ordenamiento jurídico, es el que permite que las personas podamos celebrar
libremente un contrato. Pero lo cierto es que este principio tiene un alcance mucho
más amplio y que va más allá de la mera libertad para celebrar un contrato. Entre las
manifestaciones de la autonomía de la voluntad podemos mencionar las siguientes:
a. Es en virtud de este principio que los particulares pueden celebrar el contrato
que más convenga a sus intereses, no importando la circunstancia de si está o
no reglamentado por la ley, lo que permite que las personas puedan inventar
nuevas formas contractuales, que son los contratos atípicos o innominados.
Incluso, las partes pueden atribuirle a sus contratos efectos distintos de los
señalados por la ley y, aún más, en virtud de este principio pueden llegar a
modificar la estructura jurídica del contrato. Así, las partes pueden darle el
carácter de solemne a un contrato que naturalmente es consensual, facultad
que está expresamente establecida por el legislador, por ejemplo, en los arts.
1802 (compraventa) y 1921 (arrendamiento).
b. Es también en aplicación de este principio que las partes pueden modificar las
normas legales relativas a un contrato determinado, pudiendo por ejemplo
 suprimir elementos de ese contrato o alterar su contenido, efectos, duración o
los derechos y obligaciones que él genera.
c. Es en virtud de este principio que las leyes en materia contractual son
supletorias de la voluntad de las partes y se aplican única y exclusivamente
cuando éstas no han reglamentado determinadas materias: la ley en materia
contractual se aplica sólo en silencio de las partes.
d. También en este mismo principio está inspirada la regla fundamental en
materia de interpretación de los contratos, porque siendo la voluntad de las
partes la que genera el contrato, la misión que va a pesar sobre el juez en caso
de un problema con un contrato determinado va a ser la de establecer cuál era
la voluntad de las partes al contratar. Por consiguiente, no puede el juez crear o
a sustituir esa voluntad de las partes. Así lo dispone el art. 1560.
Pero si bien este principio es sumamente amplio, ello no significa que no tenga
algunas restricciones o limitaciones, es decir, no es una libertad irrestricta. Entre las
limitaciones establecidas por el legislador encontramos las siguientes:
a. Las partes no pueden alterar o modificar los elementos de la esencia del
contrato, porque en tal caso el contrato no produce efecto alguno o degenera
en otro contrato distinto (art. 1444). En este caso, la voluntad no tiene el poder
suficiente para pasar por sobre los elementos esenciales exigidos por la ley.

b. La voluntad no tiene poder suficiente para crear un contrato que según la ley no
puede existir.
19
c. También hay limitaciones establecidas por el legislador y que se fundan en el
orden público o en la defensa de las buenas costumbres o de la moral. Las
partes no podrían celebrar un contrato que atente contra el orden público y, en
general, pasando por sobre prohibiciones establecidas por la ley. Si las partes
celebran un contrato que la ley prohíbe, ese contrato adolece de objeto ilícito
conforme al art. 1466 y, siendo así, tiene por sanción la nulidad absoluta
conforme al art. 1682.

d. Para saber cuáles son los límites de la autonomía de la voluntad en función del
tipo de contrato celebrado, se debe distinguir entre contratos de derecho
patrimonial y contratos de derecho de familia. En los contratos de derecho
patrimonial el elemento fundamental, la ley del contrato, es la voluntad de las
partes. Impera en esta materia el principio de la autonomía de la voluntad, de
tal suerte que las personas tienen plena libertad para celebrar los contratos
que deseen y, muy especialmente, para convenir y determinar su contenido,
sus efectos y su extinción. La voluntad es entonces la ley superior en todos los
contratos creadores de derechos y obligaciones de carácter patrimonial. Ello es
así porque estos contratos dicen relación con bienes.

En materia de derecho de familia la situación no es la misma, porque aquí

quien señala los efectos del contrato es la ley y las partes no pueden modificar
esos efectos, ni tampoco atribuirle efectos distintos. La duración del contrato
está también determinada por la ley y las partes tampoco pueden fijarle una
 duración distinta, como, asimismo, tampoco pueden someterlos a modalidades
en la mayor parte de los casos: no puede haber condición ni plazo en el
matrimonio ni en la adopción, que también presenta caracteres contractuales.
En realidad, en estos contratos el único aspecto contractual que encontramos
es que nacen del concurso de voluntades de las partes. Pero una vez que hay
acuerdo de voluntades (consentimiento), termina la voluntad de las partes y
ellas tienen que someterse a los efectos que señala la ley para su respectivo
contrato.

El principio de la autonomía de la voluntad rige con plena amplitud en las

relaciones patrimoniales relativas a los derechos o créditos porque, tratándose
de derechos reales, el juego de la voluntad de las partes no es tan absoluto.
Así, el derecho de dominio, recaiga sobre bienes muebles o inmuebles, está
organizado por la ley, siendo ella la que nos dice cómo se adquiere el dominio,
cuáles son los efectos de la adquisición y cuáles son los derechos que él
confiere. En pocas palabras, todo lo concerniente a la organización de la
propiedad está regulado por la ley y en esto no tiene injerencia la voluntad de
las partes, porque éstas son normas de orden público. En cambio, en los
derechos personales la voluntad de las partes prácticamente no tiene limitación
alguna y puede desarrollarse en forma ilimitada y sin restricciones.
La idea o principio de la autonomía de la voluntad no es otra cosa que el reflejo
en materia contractual de los principios que inspiraron a la revolución francesa. Se
dice que si los derechos son meras facultades que la ley reconoce a los individuos
para la satisfacción de sus necesidades, es lógico que éstos tengan plena autonomía 20
para desarrollar los actos que estiman más convenientes a sus intereses, pero
siempre dentro de ciertas limitaciones.
Según esto, la voluntad de las partes sólo puede ser limitada por el legislador
en casos extremos, de tal suerte que la intervención tiene que reducirse al mínimo,
porque en esta teoría se parte de la base que el contrato es un acuerdo de voluntades
entre dos o más personas que se encuentran en un mismo plano de igualdad.
Hay autores que han extremado esta teoría de la autonomía de la voluntad
llegando a sostener que muchas disposiciones legales no son otra cosa que la
interpretación que hace el legislador de la presunta voluntad de los individuos. Así por
ejemplo, ciertos autores dicen que la sociedad conyugal como régimen matrimonial
nace a falta de otra estipulación, porque esa ha sido en el fondo la voluntad de los
contribuyentes. También dicen que al establecerse en materia de sucesión intestada
los órdenes sucesorios, el legislador no hace otra cosa que interpretar y exponer cuál
habría sido la voluntad del causante.
En realidad, esto que parece una verdadera exageración del principio y la
aplicación irrestricta del mismo, ha creado problemas hasta tal punto que algunos
autores le han negado a la autonomía de la voluntad toda fuerza creadora de
obligaciones.
Se señala, entre otras críticas, que este principio parte del supuesto de que
quienes contratan se encuentra en un mismo plano de igualdad, lo cual puede ser
efectivo desde un punto de vista jurídico, pero puede haber desigualdad en otros
aspectos que provoquen como consecuencia que una de las partes imponga sus
condiciones a la otra (contratos de adhesión), las que sólo pueden aceptar las
cláusulas del contrato o rechazarlas, sin poder discutirlas, con lo cual se estaría
desvirtuando uno de los fundamentos de este principio. Es justamente por esta razón
que se ha producido la intervención del legislador en materias contractuales,
especialmente en el ámbito de la protección de los derechos de los consumidores,
estableciendo limitaciones a la voluntad de los contratantes y así han surgido figuras
como el contrato dirigido y el contrato forzoso entre otros.
Pero, no obstante las críticas y defectos que pueda presentar, este principio
sigue inspirando toda la estructura contractual.
2. Principio de la Obligatoriedad e Intangibilidad de los Contratos
Uno de los problemas que se presenta en materia contractual es precisamente
determinar cuál es el fundamento de la obligatoriedad de los contratos. En realidad,
este es un problema que corresponde más a la filosofía del derecho y respecto del cual
hay una gran disparidad de opiniones.
Así, hay algunos que encuentran este fundamento en una exigencia de la vida
social, porque a través del contrato se realizan los diversos intercambios de bienes
que están destinados a satisfacer las distintas necesidades de los seres humanos.
En realidad, esta explicación es bastante ambigua, porque en el fondo es en
esta forma que se explican todas las normas jurídicas y, además, porque no se 21
determina en forma clara porqué se produce la obligatoriedad del contrato.
Otros autores, como Jeremy Bentham, recurren a la idea de interés o utilidad
individual. Sostienen que lo que lleva a la persona a dar cumplimiento a lo que
promete es una razón de interés o utilidad individual, de suerte que quienes contratan
se sienten obligados por el contrato y dan cumplimiento a las obligaciones emanadas
de él porque es útil para ellos realizar ese cumplimiento, ya que si una persona no
cumple las obligaciones emanadas del contrato que celebra, corre el riesgo de que
nadie quiera contratar con ella, quedando así marginada o excluida de la actividad
económica y jurídica.
Posiblemente esta explicación pudiera ser valedera en comunidades sociales
pequeñas, pero no tiene clara fundamentación en sociedades complejas como la
actual.
Otros autores, como Samuel Puffendorf, fundamentan la obligatoriedad en un
pacto social tácito en virtud del cual cada individuo se ha comprometido con los demás
a cumplir fielmente la palabra que ha empeñado.
Otros recurren a la idea de la veracidad, diciendo que los seres humanos están
obligados a decir la verdad y a obrar en conformidad a ella y este deber les alcanza
cuando manifiestan su voluntad de obligarse.
Otros buscan este fundamento en la limitación que la persona que contrata
impone a su propia voluntad. Señalan que al celebrar un contrato se van a originar
derechos personales o créditos y que cada uno de los que resulte obligado está por
este hecho renunciando o limitando su propia libertad, y en la parte que renuncia o
limita su libertad, queda sometido al otro contratante.
Esta renuncia no es amplia ni absoluta, sino que dice relación solamente con
los determinados actos que celebre la persona. Esta renuncia se hace exclusivamente
en favor del otro contratante, de tal suerte que solamente él va a poder penetrar y
accionar en la esfera no libre del deudor.
Por último, hay quienes señalan que el fundamento de la obligatoriedad de los
contratos hay que buscarlo en una idea totalmente distinta de las anteriores, idea que
es la de la unidad de la voluntad contractual. Señalan que las voluntades aisladas o
individuales de las personas no generan esta obligatoriedad que produce el contrato,
pero en el momento en que estas voluntades individuales se declaran y son
coincidentes, pierden cada una de ellas su autonomía y se funden en una sola nueva
voluntad, que es de carácter unitario y denominada "voluntad contractual", que es la
que va a regir las relaciones que se originan entre las partes contratantes sin que
éstas puedan entrar a sustraerse de esa voluntad contractual, porque ésta es
totalmente independiente de las voluntades individuales de las personas consideradas
en forma aislada.
En nuestro ordenamiento jurídico el efecto obligatorio de los contratos se
desprende del artículo 1545, que es la piedra angular del sistema contractual chileno.
De acuerdo a este precepto, “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo y por causas
22
legales”.
Este artículo establece de manera categórica cuál es la obligatoriedad de un
contrato para quienes lo celebran. Para los contratantes el contrato es una verdadera
ley particular, a la que deben sujetarse en sus relaciones mutuas regidas por ese
contrato, tal como a las leyes propiamente tales. Pero, además, con esta norma el
legislador ha querido decir que las partes son libres para establecer las reglas según
las cuales van a regir sus relaciones y que esas reglas tienen para ellos la fuerza de
una ley.
Por esta razón es que las estipulaciones de un contrato son también
obligatorias para los jueces, quienes deben, en caso de conflicto, respetar el contrato y
no pueden modificar lo que las partes hayan convenido, eximiéndolas de sus
obligaciones o modificando el sentido en que fueron contraídas. De ahí que se hable
de la intangibilidad de los contratos e implica, por ejemplo, el rechazo a la teoría de la
imprevisión, esto es, la revisión y modificación judicial de un contrato cuando han
sobrevenido circunstancias imprevisibles que impiden a una de las partes cumplir su
obligación, o solo se lo permiten de una manera excesivamente onerosa para ella.
Este principio, en todo caso, también está sujeto a ciertas limitaciones. Así, sólo
tiene el carácter de ley para los contratantes el contrato “legalmente celebrado”, de lo
que resulta que el contrato deberá ser válido para tener la fuerza obligatoria de una ley
para las partes. Si el contrato es válido, es obligatorio para los contratantes, quienes
deben respetarlo y cumplirlo, salvo en dos situaciones: que las partes acuerden dejarlo
sin efecto, a través de la resciliación, o que la ley autorice expresamente a dejarlo sin
efecto en determinadas circunstancias.
3. Principio de la Buena Fe Contractual
La buena fe es un principio que informa toda la práctica del Derecho Civil. En
este sentido, la buena fe es un principio general del derecho. Nosotros la estudiaremos
desde la perspectiva del Derecho de los Contratos. Desde este punto de vista, la
buena fe puede ser subjetiva y objetiva.
a. La buena fe subjetiva:
Es el convencimiento que una persona tiene en orden a actuar acorde a
derecho, aunque en realidad ello no sea así en la realidad. La buena fe subjetiva
justifica o excusa el error. Se desprende del art. 706, inciso primero, cuando utiliza la
palabra “conciencia”, lo que demuestra que esta forma de buena fe corresponde a una
actitud sicológica del sujeto en orden a actuar de acuerdo a lo correcto.
b. La buena fe objetiva:
Esta forma de buena fe es independiente de la convicción interna del sujeto y
dice relación con el comportamiento real que asume en la celebración de los contratos
y en el cumplimiento de sus obligaciones. De esta manera, una persona actuará con
buena fe objetiva si respeta fielmente las normas legales y los acuerdos adoptados, de
modo de no defraudar una expectativa ajena. Así se desprende de los arts. 1590 y
1591. Es esta forma de buena fe la que se exige en materia contractual, puesto que
no basta con que una de las partes crea que está actuando conforme a derecho al 23
ejecutarlo, sino que es indispensable que se ciña a los términos del mismo y a las
reglas impuestas por el ordenamiento jurídico. Difiere este concepto del de la buena fe
en materia posesoria, que se basa en una apreciación personal de las partes.
La norma fundamental en materia de buena fe en materia contractual es el art.
1546. De acuerdo a este precepto, la buena fe implica no sólo la ejecución literal del
contrato, sino que también el respeto a todas aquellas cosas que se entienden
incorporadas en él en virtud de la naturaleza de la obligación, la ley o la costumbre. Se
trata de una buena fe objetiva.
En otras palabras, el respeto a la buena fe objetiva implica que el contrato debe
ejecutarse no solo en aquello que fue expresamente estipulado, sino que conforme a
la intención de las partes al momento de celebrarlo y en vista de las finalidades que se
han propuesto.
Por otro lado, la buena fe objetiva también importa el respeto a todas aquellas
disposiciones legales que no hayan sido previstas en el contrato por las partes, pero
que se entienden incorporadas en él. De este modo, esta norma significa la
consagración legal del principio de que las leyes relativas a los contratos son
supletorias de la voluntad de las partes.
El contenido de la buena fe contractual es muy amplio y su desarrollo
corresponde a la doctrina y a la jurisprudencia, la cual es muy rica en esta materia. No
obstante, es posible identificar los ámbitos en que debe observarse la buena fe:
 i. En la formación del contrato, puesto que durante las tratativas preliminares que
llevan adelante las partes la buena fe exige que cada uno de los interesados
actúe conforme a la realidad y no engañe al otro ni le oculte información de
importancia para la conclusión del contrato. De no ser así, se incurre en una
violación de la buena fe que incluso puede ser constitutiva de otras formas de
vulneración del contrato, como el dolo.
ii. La buena fe debe existir durante la celebración del contrato. Así, por ejemplo, la
buena fe debe observarse al momento de redactarse el contrato, de forma que
no sea escriturado intencionalmente en términos que dificulten su
interpretación.
iii. También debe respetarse en la buena fe durante la ejecución del contrato,
como se desprende claramente del art. 1546.
iv. En la interpretación del contrato. Los contratos deben ser interpretados en una
forma que permita que su ejecución se lleve adelante con la mayor lealtad
posible.
v. En la fase de terminación del contrato y las relaciones postcontractuales.
Imagínese, por ejemplo, durante la etapa del servicio de postventa de una casa
por parte de la inmobiliaria o frente a la necesidad del comprador de hacer
valer las garantías de calidad del producto vendido que se le hubieran ofrecido.
En situaciones como estas se hace indispensable un comportamiento de las
partes acorde al principio de la buena fe.

4. Principio del Efecto Relativo de los Contratos

El contrato y la idea misma de contrato descansan sobre una base 24
fundamental: el consentimiento de las partes. Por consentimiento debemos entender
el acuerdo de voluntades de dos o más partes sobre el objeto jurídico.
Todo contrato, sin excepción alguna, cualquiera que sea su naturaleza o
calificación, cualquiera que sea la obligación u obligaciones que genere, sea que
obligue a una o ambas partes, supone siempre el consentimiento de éstas, porque el
contrato nace del acuerdo de voluntades. Si no hay acuerdo de voluntades, esto es, si
no hay consentimiento, no hay contrato. Pero, el hecho de que el contrato nazca o se
origine en el acuerdo de voluntades, tiene ciertas consecuencias, siendo una de las
más importantes que los derechos y obligaciones que nacen del contrato sólo afectan
a quienes han concurrido con su voluntad a la celebración. En otras palabras, sólo las
partes contratantes se ven beneficiadas por los derechos que surgen del contrato o
afectadas por las obligaciones que emanan de él (art. 1545). De esta manera, todos
aquellos que no han consentido en la celebración del contrato son terceros ajenos a él
y, por consiguiente, no pueden invocar los derechos que nacen del contrato, como
tampoco les afectan las obligaciones que él impone.
Esta es la regla general, pero no tiene carácter absoluto, porque hay ciertos
casos en que la ley, por consideraciones de interés público o general, admite que
ciertos contratos puedan afectar a personas que no han concurrido con su voluntad a
su celebración. Esta situación excepcional se presenta, por ejemplo, en los llamados
contratos colectivos, definidos como aquellos que afectan y obligan a todos los
miembros de un grupo o colectividad determinada, aunque no hayan consentido en el
contrato, por el hecho de formar parte de dicho grupo o colectividad. El ejemplo más
clásico de contrato colectivo es precisamente el contrato colectivo de trabajo, que
afecta a todos los trabajadores involucrados en la negociación, aun cuando ellos no
concurran con su voluntad a su celebración. Esto es así porque si el legislador exigiere
en forma rigurosa la aplicación del principio de que el contrato obliga sólo a quienes
han consentido, serían muy numerosos los casos en que no habría contrato, porque
siempre va a haber alguien que se oponga a su celebración y lo que le interesa al
legislador en esta clase de contratos es que el interés de la mayoría prime por sobre el
de la minoría.
Entonces, la regla general en materia de los efectos de los contratos, esto es,
los derechos y obligaciones que emanan de ellos, es que solo alcanzan a las partes del
mismo. Este principio se desprende de los arts. 1438, 1445 y 1545 del Código. Sin
perjuicio de esto, un contrato excepcionalmente puede afectar a terceros. Por ello, es
necesario para delimitar este principio hacer una distinción entre los efectos que se
producen en las partes y respecto de terceras personas.
a. Efectos de los contratos entre las partes:
La regla general es que el contrato afecta exclusivamente a las partes que lo
celebraron. El Código no lo dice expresamente. No obstante, la circunstancia de que no
exista una norma expresa en este sentido no nos permite llegar a una conclusión
distinta, estimando los autores que si el legislador no señala expresamente esto es
porque lo consideró totalmente innecesario. El hecho que el contrato obligue sólo a las
partes que lo celebraron es sólo la aplicación de un principio general, aquel principio
que dice que nadie puede ser obligado sino en virtud de una declaración de voluntad
25
(en el contrato esa declaración la hacen las partes y no los terceros).
Los efectos que produce el contrato entre las partes se encuentran señalados
en el art. 1545, el que consagra entre nosotros el principio de la autonomía de la
voluntad y la fuerza obligatoria del contrato, y ha planteado un problema respecto de
las expresiones que se usan por el legislador en esta disposición, principalmente
aquella parte que señala "...es una ley para los contratantes...". Al respecto, hay dos
posiciones en la doctrina:
i. Algunos estiman que aquí el legislador está señalando que la obligatoriedad del
contrato constituye una verdadera asimilación a la ley.
ii. Otra posición es la que niega esa asimilación total.
La primera posición sostiene que el contrato es una ley para los contratantes
porque no puede ser invalidado sólo por la voluntad de una de las partes, al igual que
una ley no puede ser derogada por la voluntad de un individuo. Se afirma que sólo en
este aspecto el contrato sería una ley, pero que en su esencia no es tal.
Otros señalan que la voluntad de las partes es la ley del contrato que éstas se
dan a sí mismas y que va a producir una limitación de la libertad en que cada una de
las partes se encontraba antes de celebrar el contrato. Es esa voluntad la que ha sido
elevada a la categoría de la ley, de tal suerte que la violación de la misma tiene que
ser sancionada al igual que la infracción de cualquier ley a que estén sometidos esos
convenios de los contratantes. Se señala que hay una verdadera razón de orden
público y de interés social en este aspecto, ya que a través de él se obtiene el fiel
cumplimiento de las convenciones y es justamente este aspecto el que ha motivado al
legislador a señalar que los contratos son una ley para los contratantes y que no
pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
b. Efectos de los contratos respecto de terceros:
Son terceros todos los que no han concurrido a la celebración del contrato.
Todo el que no es parte, es tercero. Dentro de estos terceros hay que hacer una
distinción entre ellos:
i. Terceros absolutos, que son aquellos que no concurrieron a la celebración del
contrato y nunca están en relación jurídica con las partes. A los terceros
absolutos no les puede afectar el contrato. A ellos no les alcanzan ni los
derechos ni las obligaciones que surjan del mismo. Pero a este respecto
también hay excepciones. Por ejemplo, este principio tiene plena aplicación en
materia de contratos patrimoniales, pero no respecto de los contratos de
familia, como el matrimonio, puesto que los cónyuges son tales frente a todas
las personas.
ii. Terceros relativos, que son aquellos que si bien no participaron en la
celebración del contrato, con posterioridad a su celebración entran en relación
jurídica con alguna de las partes, siendo afectados por sus efectos.

A su vez, los terceros relativos pueden ser:

 Terceros a título universal. 26

Los principales terceros a título universal son los sucesores a título universal,
también conocidos con el nombre de herederos (art. 1097). Los herederos son los
continuadores de la persona que ha fallecido y como tales ocupan el lugar que éste
tenía. Representan al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
De modo entonces que la regla general es que el contrato celebrado por una
persona produce efectos respecto de sus herederos. Pero esta regla tiene
excepciones:
 No se ven afectados los herederos cuando las obligaciones contraídas fueran
intransmisibles.
 Tampoco se ven afectados cuando las obligaciones emanan de un contrato
intuito personae, como ocurre con el contrato de mandato, por ejemplo.
 Tampoco se ven afectados cuando así se hubiere estipulado expresamente.

 Terceros a título singular

En materia sucesoria, el legatario es un sucesor a título singular, puesto que
recibe un bien específico de la persona fallecida (art. 1104). Así, si una persona en su
testamento lega a otra un inmueble gravado con hipoteca, el legatario se va a ver
afectado por el contrato de hipoteca celebrado por el causante, de modo que la
contraparte va a poder ejercer la acción hipotecaria en contra del legatario.
 Lo mismo sucede en el caso de la persona que compra un bien raíz gravado con
hipoteca. En este caso, el comprador no concurrió a la celebración del contrato de
hipoteca, pero se va a ver afectado por dicho contrato.
También en materia de cesión de créditos el cesionario sucede a título singular
al cedente.
Excepciones al efecto relativo de los contratos
El Código Civil regula un par de figuras jurídicas que son consideradas
habitualmente como hipótesis de excepción al efecto relativo de los contratos, lo que
no necesariamente es así. Esos casos son la estipulación a favor de otro y la promesa
de hecho ajeno.
a. La estipulación en favor de otro (art. 1449)
De acuerdo al tenor del precepto, podemos decir que la estipulación a favor de
otro es una figura en virtud de la cual dos personas celebran un contrato en virtud del
cual una de ellas se compromete a otorgar un derecho o beneficio a una tercera
persona, que no interviene en su celebración y que es la única que puede exigir su
cumplimiento.
Un caso típico de estipulación en favor de otro es aquel en que una persona
(marido) celebra un contrato (seguro de vida) con una compañía de seguros en
beneficio de un tercero (cónyuge). En virtud de ese contrato, la compañía se
compromete a pagar una cantidad de dinero a la mujer en caso de fallecimiento de su
marido. La situación excepcional que se plantea en el contrato de seguro es 27
precisamente que el contrato se celebra entre la compañía y la persona que concurre
a él, pero la prestación que emana de ese contrato no puede ser demandada por el
contratante, sino que por la persona a quien se pretendió beneficiar con el seguro, la
cual no ha sido parte en el contrato.
En la estipulación en favor de otro intervienen tres partes:
 El estipulante (en el ejemplo, el marido).
 El promitente (en el ejemplo, la compañía de seguros).
 El tercero beneficiario (en el ejemplo, la cónyuge).
Esta figura de la estipulación en favor de otro está contemplada en el art. 1449
en una forma amplia, ya que el legislador no le impone limitaciones, lo que significa
que puede referirse a cualquier contrato y respecto de cualquier derecho.
Requisitos que debe reunir la estipulación en favor de otro
Los requisitos se analizan aquí en relación con las partes que intervienen en
esta figura jurídica:
i. Requisitos respecto del estipulante: éste tiene que ser capaz para celebrar el
contrato objeto de la estipulación. Por consiguiente, para analizar la capacidad
del estipulante habrá que ver en cada caso cuál es el contrato que ha sido
objeto de la estipulación y, en base a ese contrato, determinar si el estipulante
es o no capaz para su celebración.
 Pero hay un aspecto que se esboza en la ley y que es indispensable para que
exista la estipulación: el estipulante no debe ser mandatario, representante
legal, ni gestor de negocios del tercero beneficiario, porque si se contrata en
virtud de un mandato o de una gestión de negocios ya no vamos a estar en el
campo de la estipulación en favor de otro, sino que vamos a estar en el ámbito
del mandato o de la agencia oficiosa. Justamente a esto se debe la redacción
del art.1449, al señalar "...aunque no tenga derecho para representarla...".

ii. Requisitos respecto del promitente: también debe tener capacidad para
celebrar el contrato prometido y además tiene que tener la intención de crear el
derecho en favor del tercero.

iii. Requisitos respecto del tercero beneficiario: en relación con los requisitos que
deben concurrir en el tercero beneficiario hay que tener presente la especial
situación en que éste se encuentra, porque dicho tercero no tiene injerencia o
intervención en la celebración del contrato, ya que éste se celebra
exclusivamente entre el promitente y el estipulante. Esto tiene especial
importancia en relación con la capacidad que debe reunir el tercero
beneficiario, porque no se requiere que éste tenga capacidad para contratar, ya
que, como señalábamos, él no interviene en la celebración del contrato.
Entonces, no requiere capacidad de ejercicio, bastando que tenga capacidad de
goce. De ahí que lo más frecuente, tratándose del contrato de seguro, por
ejemplo, es que éste se celebre en favor de personas que son absolutamente 28
incapaces (como el hijo impúber, por ejemplo).

Pero no obstante esto, el tercero beneficiario tiene que estar en la situación

jurídica de poder adquirir el derecho establecido en su favor, siendo esto de
suma importancia.

Otro aspecto que se ha discutido bastante es si el tercero beneficiario tiene que

ser persona determinada o no. En tiempos pasados, la doctrina no aceptaba la
estipulación en favor de persona indeterminada, como tampoco en favor de
personas futuras (esto es, que no existen al momento de estipularse en favor
de ellas). Actualmente, la tendencia es inversa, ya que se acepta la estipulación
en favor de persona indeterminada o de persona futura. Lo que se exige es que
al momento de reclamarse el derecho esa persona esté determinada y exista.

Esto es muy frecuente en materia de contrato de seguro, porque ocurre que

una persona puede contratar un seguro de vida en favor de los herederos que
tenga al tiempo de su fallecimiento, caso en el cual el seguro va a beneficiar a
todos los que tengan la calidad de herederos al momento de fallecer el
estipulante y, no solamente a aquellos que existían cuando se realizó la
estipulación.
Efectos de la estipulación en favor de otro
Se deben hacer las siguientes distinciones:
 i. Efectos entre el estipulante y el promitente.
ii. Efectos entre el promitente y el tercero.
iii. Efectos entre el estipulante y el tercero

i. Efectos entre el estipulante y el promitente: tanto el estipulante como el

promitente son quienes concurren a la celebración del contrato. Por
consiguiente, por regla general, los efectos que se producen entre ellos son los
derivados de todo contrato, pero con ciertas características propias de la
estipulación en favor de otro, que son justamente las que le dan una fisonomía
propia.

La primera de ellas es que el estipulante no puede solicitar el cumplimiento de

lo convenido. Es aquí donde nos encontramos con una excepción a los
principios generales del contrato, porque en materia contractual quienes
pueden demandar lo convenido son las partes que han concurrido a la
celebración del contrato. Pero en la estipulación en favor de otro esta regla se
altera porque el art. 1449 señala que solamente puede demandar lo estipulado
la persona en cuyo beneficio se ha establecido la estipulación. La duda que
esto plantea es si el estipulante nunca va a poder demandar lo estipulado. En
realidad, en forma directa nunca va a poder hacerlo, pero existe una forma
indirecta en que el estipulante puede compeler al promitente el cumplimiento
de lo convenido: ello se produce en caso que en la estipulación en favor de otro
se hubiere establecido una cláusula penal para el caso de que el promitente no
dé cumplimiento a lo convenido (art. 1536, inciso tercero). 29
Lo que sucede aquí es que, si bien el estipulante no puede demandar
directamente el cumplimiento de lo convenido, estableciéndose una cláusula
penal podría a través de ella el estipulante llevar al promitente a dar
cumplimiento a aquello que se obligó.

El art. 1536, inciso tercero, dice que en caso que el estipulante no cumpla lo
que se ha convenido en favor del tercero beneficiario, la pena es válida, aunque
la obligación principal no tenga efecto. Se plantea aquí una situación
excepcional, porque si bien el estipulante no puede demandar el cumplimiento,
sucede que en caso de no cumplir el promitente su obligación para con el
tercero beneficiario, nace el derecho para el estipulante de demandar la pena
que se hubiera establecido para el caso de incumplimiento. De modo que al
establecerse una cláusula penal el estipulante que normalmente no tiene
ningún derecho pasa a tenerlo en virtud del incumplimiento.

Esta situación tiene una contrapartida contemplada en el propio art. 1449 y

consiste en que mientras no se produzca la aceptación del beneficiario, puede
el estipulante y promitente revocar la estipulación, es decir, dejarla sin efecto.
Esta facultad pueden ejercerla solamente mientras no se haya producido la
aceptación del tercero beneficiario, la cual puede ser expresa o tácita.
 Esta facultad que confiere el art. 1449 no es otra cosa que una aplicación de la
regla general que se nos da en el art.1567, inciso primero, cuando consagra
como modo de extinguir las obligaciones a la resciliación.

ii. Efectos entre el promitente y el tercero: el principal efecto que se produce es

que sólo el tercero beneficiario puede demandar lo que se ha estipulado y en
este aspecto es justamente donde también tiene importancia la aceptación del
tercero, porque mientras éste no intervenga las partes que concurrieron a la
celebración del contrato pueden revocarlo.

Debe tenerse en claro que la aceptación del tercero no crea el derecho, sino
que éste se creó con la celebración del contrato entre el promitente y el
estipulante, radicándose ese derecho de inmediato en el patrimonio del tercero
beneficiario.

Entonces, la aceptación de este tercero tiene importancia porque mientras ella

no se produzca, estipulante y promitente pueden revocar el contrato pero, una
vez producida dicha aceptación no es posible la revocación del mismo. Lo que
sucede es que la aceptación del tercero beneficiario es necesaria para la toma
de posesión del derecho y, como consecuencia de ello, impide la revocación del
promitente y del estipulante.

El art. 1449 nos dice que la aceptación del tercero beneficiario puede ser
expresa, cuando se realiza en términos formales y explícitos; o tacita, 30
constituyendo tal aceptación los actos que el tercero sólo puede ejecutar en
virtud del contrato que han celebrado el promitente y el estipulante.

Un problema que se ha suscitado es si el tercero puede demandar la resolución

del contrato en caso de incumplimiento por parte del promitente. La opinión
generalizada es que no puede hacerlo, porque la resolución sólo pueden
demandarla los contratantes y el tercero beneficiario no forma parte del
contrato.

No obstante que no forma parte del contrato, el promitente puede oponerle al

tercero beneficiario las mismas excepciones que podría haber hecho valer en
contra del estipulante.

iii. Efectos entre el estipulante y el tercero beneficiario: entre ellos no se producen

efectos derivados del acto o contrato. Ello, porque de acuerdo con la teoría
mayoritariamente aceptada, el derecho emanado del contrato celebrado entre
promitente y estipulante, se radica de inmediato en el patrimonio del tercero y,
por consiguiente, ese derecho no ha existido en el patrimonio del estipulante.

b. La promesa de hecho ajeno (art. 1450)

En la promesa de hecho ajeno, dos personas celebran un contrato en virtud del
cual una de ellas se compromete a que un tercera persona, que no ha participado en
la celebración del contrato, va a contraer una obligación con la otra parte. Ej: don
Pedro quiere contratar a don Pablo para que le construya su casa, pero debe cerrar el
contrato el día de hoy, puesto que viajará a un país extranjero donde permanecerá una
larga temporada y al regresar quiere que la casa esté lista para habitarla. La idea es
que la casa, además, tenga una piscina. Don Pablo le informa que no tiene problemas
en construir la casa, pero que él no instala piscinas. Ante esto, don Pedro le replica
que en ese caso no lo contratará. Don Pablo, para no perder el negocio, le dice que
tiene un amigo, don Juan, que es instalador de piscinas, y le asegura que se
comprometerá a construir la piscina para su casa.
A pesar que se suele entender que la promesa de hecho ajeno es una
excepción al efecto relativo de los contrato, lo cierto es que en este caso no hay una
excepción a la regla general en materia contractual. En este sentido, se distingue de la
estipulación a favor de otro porque en ésta, en virtud de un contrato, un tercero
adquiere un derecho; en cambio, en la promesa de hecho ajeno, el tercero no adquiere
derecho ni contrae obligación alguna, sin su voluntad. Así lo dice expresamente el art.
1450.
Es lógico que el tercero no contraiga obligación alguna, pues no concurrió a la
celebración del contrato (no prestó su consentimiento en el contrato). De ahí que el
tercero va a resultar obligado solamente cuando ha ratificado, es ahí cuando nace la
obligación para el tercero, pues es en ese momento cuando él manifiesta su voluntad
de obligarse.
Con la promesa de hecho ajeno resulta obligado aquel que se comprometió a
que el tercero daría, haría o no haría alguna cosa. El promitente contrae una obligación
31
de hacer, cual es el obtener que el tercero ratifique. En realidad, aquí hay una
modalidad en la prestación de las obligaciones de hacer, ya que el objeto de ella es
obtener que el tercero acepte.
Al igual que en la estipulación a favor de otro, en la promesa de hecho ajeno
intervienen tres personas: (i) el promitente, que es aquel que contrae la obligación de
hacer;(ii) el acreedor, que es quien puede demandar el cumplimiento de la obligación
de hacer, y (iii) el tercero, que es ajeno a esta relación hasta que intervenga su
aceptación o ratificación.
Aquí, al igual que en la estipulación a favor de otro, es requisito indispensable
que el promitente no tenga la representación del tercero, pues si el promitente es
representante legal o convencional del tercero, éste lisa y llanamente va a resultar
obligado en virtud del mecanismo de la representación (art. 1448).
La promesa de hecho ajeno es de aplicación general y no hay limitaciones al
respecto.
Requisitos de la promesa de hecho ajeno
Aquí debemos distinguir entre (i) el contrato celebrado entre el promitente y el
estipulante, y (ii) la ratificación del tercero.
i. En cuanto al contrato celebrado entre el promitente y el acreedor, no hay reglas
especiales y se va a sujetar, por ende, a las reglas que sean propias de ese
contrato. Lo que sí debe tenerse presente es que la promesa de hecho ajeno es
 consensual, ya que el legislador no la ha sujetado a solemnidad de ninguna
especie.

ii. En cuanto al tercero, para que éste resulte obligado tendrá que cumplir las
exigencias de la ratificación. Pero si se analiza el art. 1450 se puede observar
que el legislador se limita a señalar que el tercero debe ratificar para resultar
obligado y no señala las condiciones o requisitos que esa ratificación debe
reunir. Ante esta situación los tribunales han resuelto que la expresión
"ratificación" tiene que tomarse en su sentido natural y obvio y que van a
constituir ratificación todos aquellos actos del tercero que signifiquen que se
atribuye la calidad de deudor que se le ha otorgado en el contrato celebrado
entre el promitente y el acreedor. La única exigencia que han hecho los
tribunales a este respecto es que si la promesa dice relación con bienes raíces
o con derechos reales constituidos en ellos, la ratificación tiene que hacerse
por escritura pública.
Efectos de la promesa de hecho ajeno
Para estudiar esta materia hay que distinguir entre las relaciones de las
diferentes partes que intervienen aquí:
i. Entre el promitente y el tercero no resulta ningún efecto, salvo que entre ellos
se hubiera convenido que el tercero va a otorgar su ratificación.

ii. Entre el tercero y el acreedor se van a producir relaciones jurídicas única y

32
exclusivamente cuando el tercero ratifique. La naturaleza de los efectos en este
caso va a depender de la clase de obligación prometida. El art. 1450 nos dice
que esta obligación puede ser de dar, hacer o no hacer. Lo importante es que
una vez que el tercero ha prestado su ratificación tiene la calidad de deudor y
queda obligado como cualquier otro deudor, en forma tal que si no cumple
voluntariamente su obligación procede en su contra la ejecución forzada e,
incluso, la indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento.

Lo que siempre va a estar presente en la promesa de hecho ajeno es la

responsabilidad del promitente, quien contrae la obligación de obtener que el
tercero ratifique. Si el tercero no ratifica, el acreedor no va a poder obtener el
cumplimiento de la obligación prometida y tampoco va a poder compeler al
tercero para que ratifique, ya que no hay medios para ello, desde el momento
en que el tercero es ajeno al acto. Ahora, si el tercero no ratifica, significa que el
promitente no ha cumplido su obligación de hacer y por ello la ley confiere al
acreedor acción de indemnización de perjuicios en contra del promitente.

Puede suceder, ya que la ley lo permite, que el monto de estos perjuicios que el
acreedor puede demandar al promitente, para el caso en que el tercero no
ratifique, sea prefijado por las partes a través de una cláusula penal. Se refiere
expresamente a ello el art. 1536, inciso segundo.
La inoponibilidad
Las normas sobre inoponibilidad se aplican a los terceros a título singular, esto
es, a aquellos terceros que después de la celebración del contrato entran en relación
jurídica con las partes contratantes. Por consiguiente, se excluyen de estas normas los
terceros absolutos, los terceros sucesores a título universal y los propios contratantes.
Para entender el concepto de inoponibilidad es necesario distinguir
previamente en cuanto al contrato mismo y en cuanto a los efectos que éste produce,
porque la inoponibilidad no afecta o alcanza al contrato en sí: el contrato inoponible es
un acto jurídico plenamente válido, al cual no le faltan los requisitos de existencia o de
validez. Lo que sucede es que los efectos emanados de ese contrato no pueden
oponerse a terceros y esta es justamente la gran diferencia que existe entre la nulidad
y la inoponibilidad.
Cuando un contrato es declarado nulo por sentencia judicial, ese contrato se
extingue entre las partes y también respecto de terceros y se considera como si ese
contrato no se hubiere celebrado jamás; en cambio, cuando hay inoponibilidad no se
ataca o afecta la validez del contrato, produciendo éste todos sus efectos entre las
partes. Lo que sucede es que se priva al contrato de sus efectos respecto de terceros.
Por otro lado, hay nulidad cuando se ha omitido algún requisito exigido para la
validez del contrato. En cambio, hay inoponibilidad cuando estamos frente a un
contrato válido, sólo que por haberse omitido ciertos requisitos no van a afectar a
terceros.
33
Definición y clasificación de la inoponibilidad
Se define como "la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como
consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico ".
Las causales que determinan que el legislador prive de eficacia respecto de
terceros a un acto o contrato o a su revocación o nulidad, son muy variadas y por esta
razón se hace la siguiente distinción:
a. Inoponibilidad por causa de forma,
b. Inoponibilidad por causa de fondo,
c. Inoponibilidad derivada de la pérdida de eficacia de un contrato.
a. Inoponibilidad por causas de forma
Dentro de la clasificación de las formalidades se distinguen las formalidades
por vía de publicidad, cuyo objeto es dar a conocer a terceros que se ha celebrado un
determinado acto jurídico, permitiendo así que éstos se enteren o tomen conocimiento
de la existencia de un contrato que pudiera afectarles. Si se cumple con estas
formalidades, ese acto o contrato va a afectar a esos terceros; en caso contrario, el
legislador protege a esos terceros estableciendo en su favor la inoponibilidad mientras
no se cumpla con las formalidades de publicidad.
De este tipo de inoponibilidad se contemplan numerosos casos en el Código,
algunos de los cuales son los siguientes:
 i. Art. 1707, inciso segundo: está referido a las contraescrituras públicas, las
cuales, para producir efectos respecto de terceros deben cumplir con ciertas
formalidades de publicidad:

 Debe tomarse razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas

disposiciones se alteran con la contraescritura.
 Debe tomarse razón del traslado (copia) en cuya virtud ha obrado el tercero.

Si no se cumplen estas formalidades la contraescritura pública será inoponible

respecto de terceros.

ii. Art. 2513: la sentencia que declara la prescripción adquisitiva del dominio u
otro derecho real tiene que inscribirse en el Registro del Conservador, en caso
contrario, no produce efectos respecto de terceros. La inscripción aquí no juega
el rol de tradición del derecho, sino de formalidad de publicidad.

iii. Arts. 1901 y 1902, en materia de cesión de créditos. La cesión de créditos no

produce efecto contra el deudor ni contra terceros mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ésta.

b. La inoponibilidad por causas de fondo:

Puede presentarse por diversas circunstancias, siendo las más frecuentes
aquellas que derivan de:
34
i. Inoponibilidad por falta de concurrencia: se presenta cuando una persona no
concurre con su voluntad a un acto o contrato que la requería para producir sus
efectos. Hay en el Código algunos casos muy representativos de esta
inoponibilidad, siendo el más claro de ellos el que contempla el art.1815, según
el cual la venta de cosa ajena vale, pero ese contrato es inoponible al dueño (el
no concurrió con su voluntad a la celebración de ese contrato). En este caso, el
dueño podrá intentar la acción} reivindicatoria en contra del comprador.

También nos encontramos con esta clase de inoponibilidad a veces en el

mandato. Si el mandatario actúa dentro de los límites del mandato no hay
problema alguno: los actos que él ejecute van a afectar y obligar al mandante.
Pero si se extralimita o se excede en los poderes que se le han otorgado, estos
actos que exceden del poder otorgado van a ser inoponibles al mandante,
porque éste no concurrió con su voluntad en este caso.
ii. Inoponibilidad por fraude: cuando dos personas celebran un contrato y este es
inoponible a terceros, en los casos en que ello es procedente, se presenta el
problema que las partes se pongan de acuerdo con el objeto de perjudicar a
esos terceros. Es lo que se nos presenta en la simulación, figura jurídica en la
cual las partes celebran un contrato aparente y uno oculto o simulado, siendo el
primero de ellos para público conocimiento y, el segundo, para que produzca
efectos entre las partes. En este caso, los terceros no están obligados a
reconocer el acto oculto, pues éste le es inoponible, ello sólo reconocen el acto
aparente. El art. 1707 tiene por objeto evitar esta situación.
 Otra situación de inoponibilidad por fraude se presenta en la acción pauliana,
que permite a los acreedores dejar sin efecto los actos realizados por su deudor
en fraude de sus derechos (art. 2468).

c. La inoponibilidad derivada de la nulidad o revocación de un acto o contrato

Puede suceder que se constituya una determinada situación jurídica entre las
partes, la cual afecte a terceros y que con posterioridad dicha situación jurídica sea
dejada sin efecto y al ser así, se produzca un daño o perjuicio para un tercero. Es la
situación que nos plantea la nulidad judicialmente declarada, la cual opera con efecto
retroactivo, volviendo las partes al estado anterior al de la celebración del acto o
contrato y da derecho en contra de terceros que hubieren estado en relación jurídica
con las partes después del acto o contrato nulo.
Es la regla general, la cual tiene algunas excepciones establecidas por el
legislador, como el caso de la nulidad del contrato de sociedad, que no perjudica a las
acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los
asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho (art. 2058).
Efectos de la inoponibilidad
En esta materia debemos hacer una diferencia entre los efectos respecto de las
partes y los efectos respecto de los terceros.
a. Efectos respecto de las partes 35
El acto o contrato, aun cuando sea inoponible, produce todos sus efectos entre
las partes.
b. Efectos respecto de terceros
Aun cuando el acto sea perfectamente válido, no va a alcanzar a afectar a estos
terceros. Pero a este respecto hay que tener en consideración que cuando se priva de
eficacia a un acto o contrato respecto de terceros, es justamente en aquellos casos en
que existe interés por poder hacerlo valer respecto de éstos y no cabe duda que al ser
inoponible el acto respecto de terceros, ello en alguna forma va a repercutir en las
relaciones entre los contratantes. Así, por ejemplo, si en la venta de cosa ajena el
dueño reivindica la cosa vendida y el comprador se ve ante la amenaza de ser privado
de todo o parte de la cosa por una sentencia judicial, éste va a poder hacer valer la
acción de garantía que emana del contrato de compraventa y podrá citar de evicción al
vendedor para que éste comparezca en juicio y le indemnice de la evicción, si ésta se
produjere. En este caso, evidentemente la inoponibilidad que se hace valer respecto
del tercero va a producir una consecuencia en las relaciones entre los contratantes.
Por último, en este orden de ideas, la inoponibilidad se encuentra establecida
en interés del tercero. Por consiguiente, va a depender del arbitrio de éste el hacer
valer o no esta inoponibilidad. Si no tiene interés en hacerla valer, puede renunciar a
ella, porque la ley la establece en su interés y beneficio.
Ahora, si la hace valer, puede hacerlo de dos formas:
 i. Como acción, reclamando del acto inoponible. Así sucede, por ejemplo, en la
venta de cosa ajena cuando el verdadero dueño hace valer la acción
reivindicatoria.
ii. Como excepción, cuando se invoque en contra del tercero el acto afecto a
inoponibilidad, ya que en tal caso el tercero podrá defenderse haciendo valer la
inoponibilidad como excepción. Esto es lo que va a suceder cuando no se dé
cumplimiento a alguna formalidad de publicidad, como sucede, por ejemplo, en
el caso del art. 1707 si las partes del contrato a través de una contraescritura
pública modifican lo contenido en él, sin tomar razón de esta contraescritura al
margen de la escritura matriz y de la copia en cuya virtud ha obrado el tercero.
Este tercero podrá defenderse alegando que el contenido de esa
contraescritura le es inoponible por no haberse cumplido con las formalidades
de publicidad respectivas.
Extinción de la inoponibilidad
No es posible establecer reglas generales en esta materia que abarquen todas
las situaciones posibles en cuanto a la extinción de la inoponibilidad. Pero podemos
decir que la inoponibilidad por falta de publicidad se sanea por el cumplimiento de las
formalidades que se omitieron en su oportunidad.
También se puede señalar que toda inoponibilidad se extingue por la respectiva
renuncia de la misma, teniendo presenta que dicha renuncia es de efectos relativos,
esto es, que solamente produce efectos respecto del tercero que la ha renunciado, de
modo que otros terceros pueden perfectamente invocar esa inoponibilidad. Pero a este
36
respecto hay que tener en cuenta la situación que se plantea respecto de la
inoponibilidad por falta de concurrencia, porque ella deriva de que una persona no
concurrió con su voluntad al acto o contrato y, por consiguiente, sólo esa persona
puede invocar la inoponibilidad. En este caso, el acto se sanea totalmente, tomando la
renuncia el nombre de ratificación.
La inoponibilidad también se sanea por prescripción, al extinguirse la acción de
inoponibilidad por el transcurso del tiempo. En esta materia se aplican las reglas
generales de la prescripción extintiva.

X. EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

El estudio de la responsabilidad durante la formación del consentimiento es un
tema moderno, que no fue tratado en el Código Civil, y que vino a ser regulado sólo
parcialmente por el Código de Comercio, el cual entró en vigencia en Chile recién una
década después del Código de Bello (1857 y 1867 respectivamente). Las primeras
referencias a la posibilidad de incurrir en responsabilidad precontractual se atribuyen
a Ihering, cuando en 1893 comenzó a hablar de la culpa in contrahendo. Actualmente
en nuestro derecho, el tema ha ganado especialmente fuerza, producto de la
globalización y la constante interacción con otros sistemas jurídicos donde la materia
se encuentra ampliamente regulada.
Como se dijera recién, el Código de Comercio sólo reguló parcialmente la
responsabilidad que surge durante la formación del consentimiento, por lo que ha sido
el estudio y desarrollo de un sistema de responsabilidad precontractual dentro de la
sistemática jurídica nacional, la que ha venido a llenar aquel vacío, toda vez que éste
parte del supuesto que las obligaciones surgen sólo desde el momento que se realiza
una oferta (retractación tempestiva) o una aceptación extemporánea (obligación de
informar acerca de falta de oportunidad de la aceptación), cuando incluso mucho
antes de aquel período surgen obligaciones emanadas del principio de la buena fe
contractual, como son el negociar de forma leal, correcta y honestamente a causa de
las legítimas expectativas de las partes que se reúnen libremente a explorar un
negocio.
Como consecuencia de lo anteriormente dicho, la doctrina moderna identifica
una serie de etapas que pueden detectarse en la formación del consentimiento, a
saber, las negociaciones o tentativas previas, la oferta, la promesa y el contrato.
Durante cualquiera de estas etapas puede surgir responsabilidad, variando el estatuto
de responsabilidad aplicable.
Concepto
La responsabilidad precontractual es aquella que surge durante las tratativas
previas de un contrato, definidas estas últimas como el “período en que las partes
desarrollan una multiplicidad de conductas tendientes a conocer sus puntos de vista
respecto de un negocio que se proyecta, sin que por ello entiendan quedar obligadas”
(Hugo Rosende).
En otras palabras, es la responsabilidad en que incurre el agente que, durante
la etapa de tratativas previas, termina de forma unilateral e injustificada las 37
negociaciones con la otra parte, causando a ésta daños por concepto de gastos
incurridos con miras a la celebración del negocio, y que hubo realizado con la legítima
expectativa de que el contrato habría de celebrarse, conforme la buena fe y el estado
de las negociaciones le hacían razonablemente presumir.
La responsabilidad precontractual en Chile
Nuestra legislación no reconoce expresamente un estatuto especial de
responsabilidad precontractual, o si se quiere, un estatuto que imponga un
determinado deber de conducta en la etapa precontractual. Atendido esto, la cuestión
que plantea la responsabilidad precontractual consiste en determinar el régimen de
responsabilidad que debe aplicarse a ésta.
Nuestro ordenamiento jurídico delimita la responsabilidad contractual de
aquella extracontractual, en la formación del consentimiento. Como ya se dijera
precedentemente, las tratativas previas se caracterizan precisamente por ser una
etapa anterior al contrato, y consecuentemente a la formación del consentimiento (de
ahí la denominación pre-contractual), donde las partes desarrollan actividades con
miras a explorar el futuro contrato. Luego, no hay en el sistema jurídico chileno
grandes dudas de que el régimen jurídico aplicable a la responsabilidad precontractual
es el de la responsabilidad extracontractual, régimen general aplicable a todos los
casos donde no haya tenido lugar el consentimiento de las partes (arts. 2284, 2314 y
2329).
 Sin embargo, en lo que respecta a esta especial clase de responsabilidad que
surge en las negociaciones previas, no puede, desde que las partes tiene un cierto
grado de vinculación, negársele a priori un trato especial, sin que por ello deje de
regirse por las normas de la responsabilidad extracontractual.
Fundamento de la responsabilidad precontractual
Se puede afirmar que existen dos grandes razones para atribuir responsabilidad
por la vulneración de las negociaciones contractuales: un de justicia y otra de
eficiencia.
a. Justicia: Se reconoce el derecho de la víctima a ser indemnizada de daños
producidos por un sujeto en infracción de su deber de negociar de buena fe
durante el proceso de las tentativas previas, conducta que antes se
consideraba lícita (ejercicio abusivo de un derecho), entendida como forma de
ejercicio del derecho de la libertad contractual y la autonomía privada.
b. Eficiencia: Al tipificarse la conducta se aumenta la eficiencia, esto es, se
reducen los costos en que incurren las partes para prever los riesgos de ser
víctimas de responsabilidad precontractual, con lo que se estimula la
negociación, y consecuentemente la asignación de los recursos a sus usos más
valiosos. Lo anterior, toda vez que existe certeza a nivel jurídico, tanto a la hora
de determinar si hubo o no daños indemnizables por hechos imputables a
responsabilidad precontractual, como para saber por qué daños habrá de
indemnizarse a la víctima, relevando a las partes del deber de establecer en
cada caso lo anterior y reduciendo así los costos de transacción.
38
Supuestos de la responsabilidad precontractual
Para que surja el deber de indemnizar los perjuicios causados en las etapas
precontractuales, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:
a. Consentimiento en negociar
Este supuesto implica el comienzo de las tratativas previas, y por consiguiente,
el comienzo de la obligación de negociar de buena fe.
Es además, como concluimos ya, el fundamento del carácter y consiguiente
trato particular que se da a la responsabilidad precontractual. Esto porque entre las
partes se ha creado una legítima expectativa de darse un actuar honesto y leal durante
las negociaciones; esto jurídicamente implica que entre las partes negociadoras existe
un verdadero deber objetivo de actuar de buena fe; y como consecuencia, el
incumplimiento del deber de actuar de buena fe que cause daños a la otra parte hará
surgir la responsabilidad del agente de indemnizarlos (art. 44, 706, 707, 2284 y
2314).
b. Gastos incurridos con miras a la celebración del contrato
Este requisito se explica por sí mismo, toda vez que para que surja la obligación
de indemnizar por responsabilidad extracontractual, es decir, dejar indemne (sin
daños) a la contraparte, es requisito esencial que existan daños a reparar generados
en aquella actividad.
 La regla genera en materia extracontractual es que se indemnice todo daño, es
decir, daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante) y daño moral, conforme lo
señala el artículo 2329 del Código Civil.
c. Retiro unilateral de las negociaciones
La regla general es la libertad contractual, esto es, la libertad para determinar
cuándo contratar, con quién contratar y retirarse sin necesidad de expresión de causa
de las negociaciones.
Sin embargo, la libertad contractual, como todo derecho, no es absoluto y exige
que su ejercicio no sea abusivo. Por tanto el retiro unilateral injustificado de las
negociaciones constituye el hecho ilícito, que de concurrir los demás requisitos (mala
fe y existencia de perjuicios), da lugar al surgimiento de la responsabilidad
precontractual y consiguiente obligación de indemnizar a la víctima.
d. Infracción a la obligación de negociar de buena fe, imputable a culpa o dolo
Puede decirse que se actúa de mala fe cuando se hace ejercicio de un facultad
en una forma no contemplado en el derecho mismo. Se dice entonces que se actuó
abusando del derecho, utilizándolo para una conducta no amparada por el sistema
jurídico.
Como bien señala Rosende, lo que aquí se exige es el necesario equilibrio que
debe existir entre la libertad de negociar y el respeto y protección del patrimonio ajeno.
Es importante señalar que, atendiendo la especialidad de la responsabilidad 39
precontractual, el requisito de imputabilidad se confunde con la mala fe, lo que avala
la jurisprudencia, que ha descrito determinadas situaciones en que se incurre en
culpa, y que razonablemente podemos decir caben dentro de la definición de mala fe,
entre otras, cuando se falta a los deberes de secreto, información, aviso o
confidencialidad, llegando incluso la última jurisprudencia a considerar como indiciario
de culpa, el crear en la contraparte la legítima convicción de que habría de celebrarse
el contrato, atendiendo el estado alcanzado por la negociaciones.
Cuantía de la indemnización de perjuicios en el caso de la responsabilidad
precontractual
Así como la responsabilidad precontractual no está reglamentada en la ley,
menos aún lo está la determinación de su cuantía. Como existe consenso en orden a
que la responsabilidad precontractual se sujeta a las reglas de la contractual, y en esta
el daño es el presupuesto esencial, lo fundamental en materia de daños
precontractuales radica en determinar su extensión, esto es, qué daños habrán de
indemnizarse, toda vez que éste se presenta en una etapa en que no existe contrato,
por lo que desde ya podemos concluir que la indemnización no debería incluir aquellas
ventajas que se hubieran derivado de la celebración de éste.
Respecto de los demás gastos lo lógico sería sostener que únicamente cabría la
indemnización de aquellos que poseen una relación de causalidad con las apariencias
creadas por la conducta de la otra parte en las negociaciones.
 Con todo, nada impide que las partes puedan convenir acerca de la distribución
de los gastos y accidentes, en cuyo caso deberá estarse a lo estipulado, como ocurriría
con una cláusula penal o avaluación anticipada y convencional de los daños, por
ejemplo.
Finalmente, para facilitar la comprensión, a continuación se clasifican
esquemáticamente los daños indemnizables, dependiendo precisamente de la
existencia de convenciones al respecto:
a. Si hubo convención entorno a gastos o accidentes: En este caso existe
responsabilidad contractual, indemnizándose lo debidamente acordado por las
partes.
b. Si no hubo convención entorno a gastos o accidentes: En este caso, existe
responsabilidad extracontractual, en que deberán indemnizarse, en principio,
sólo el daño emergente, esto es, los gastos en que efectivamente hubiera
incurrido la víctima. Sin embargo, no todo daño es indemnizable, sino en
principio sólo aquellos que cumplan con los siguientes requisitos copulativos:
i. Haber incurrido en ellos la víctima una vez iniciadas las tentativas
previas;
ii. Causados con miras a la celebración del contrato (ejemplo: horas de
abogados en estudios de títulos);
iii. Fundados en la legítima expectativa de que las negociaciones eran
llevadas por las partes siguiendo los mandatos de la buena fe;
iv. Que vayan en beneficio de las partes o de un tercero. Sobre este punto
Rosende distingue entre gastos provocados (que dan lugar a 40
indemnización) y espontáneos (no dan lugar a indemnización, salvo que
aparezca que son causalmente vinculados a una apariencia creada por
la otra parte), definiendo a los primeros como los que realiza una
persona en vista a la celebración de un contrato o de una serie de
contratos sin contar para ello con el asentimiento de la persona con que
va a contratar (ejemplo: el inversionista extranjero que constituye una
persona jurídica en Chile para explorar y realizar negocios); los
provocados, por su parte, los define como aquellos que requieren del
consentimiento en tratar y, además que exista una manifestación de
voluntad que mueva a efectuarlos o que cree la apariencia de que son
indispensables para proseguir las conversaciones (ejemplo: viajes
realizados para la celebración de reuniones, estudios de título,
borradores de contratos, etc.).
Con todo, es fundamental dejar claro que jamás procederá la indemnización del
lucro cesante (las expectativas que habría tenido derecho a recibir la víctima de
haberse celebrado el contrato), toda vez que dado el estado de las negociaciones no
se protegen las expectativas sobre los beneficios que traería la celebración del
contrato negociado. En todo caso, siendo la responsabilidad precontractual un tipo
especial de responsabilidad extracontractual, nada impediría a la víctima, amparada
en el artículo 2329, solicitar por concepto de daño patrimonial, bajo la teoría de la
pérdida de una chance, se le indemnice por los negocios que dejo de poder negociar e
incluso celebrar por preferir negociar con el agente.
Prescripción
En cuanto a la determinación del plazo de prescripción, debe primeramente
distinguirse si existe o no convención respecto a gastos o accidentes:
a. En caso afirmativo, estaríamos frente una responsabilidad de índole
contractual, por lo que el plazo de prescripción sería de cinco años desde que la
obligación se hizo exigible: o bien,
b. En caso negativo, estaríamos frente a un caso de responsabilidad
extracontractual, por lo que el plazo de prescripción de la acción será de cuatro
años desde la perpetración del hecho, en el caso de que se trata, la
terminación unilateral de las negociaciones.

XI. LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

El contrato es la exteriorización de la voluntad de dos o más partes. En el
contrato se expresa la voluntad concordante de las partes que lo han celebrado. Por
consiguiente, forman el contrato dos declaraciones de voluntad diferentes, quedando
integrado este por el sentido de esas dos declaraciones de voluntad. La interpretación
de un contrato consiste en esclarecer y determinar el sentido y alcance de las
declaraciones de voluntad que forman el contrato.
Aquí hay que partir señalando que toda declaración de voluntad, en mayor o
menor medida, tiene que ser interpretada, porque es sumamente difícil expresar una
idea con tal claridad que no surja alguna posibilidad de duda al respecto. De ahí que 41
podemos sostener que el juez, que es quien debe hacer la labor de interpretación,
deberá llevar adelante este proceso en caso de existencia de cláusulas contractuales
ambiguas u obscuras; de cláusulas o términos claros, pero insuficientes; de cláusulas
o términos claros, pero excesivos; o de término claros literalmente claros, pero de
dudoso sentido general.
Sistemas de interpretación de los contratos
Pueden encontrarse en los ordenamientos jurídicos distintos sistemas de
interpretación de los contratos. Los más importantes son los siguientes:
1. Sistema objetivo o de la voluntad declarada: este sistema toma en cuenta la
voluntad declarada, esto es, aquello que las partes dijeron, sin considerar la
verdadera intención que se encuentra detrás de las palabras de las mismas
empleadas en el contrato.
2. Sistema subjetivo o de la voluntad real: este sistema considera la voluntad real
existente tras la declaración de las partes, porque esa declaración puede
haberse hecho con una mayor o menor coincidencia con la voluntad real. La
verdadera voluntad, a juicio de este sistema, es la que está en el fuero interno
de la persona.
Ambos sistemas presentan algunos inconvenientes:
 Si estamos a la pura voluntad real, tenemos el problema de poder establecer
cuál era al momento de contratar esa voluntad real.
  Si estamos solamente a la voluntad declarada, corremos el riesgo de aceptar
como voluntad formadora del contrato una que no correspondía al verdadero
querer de las partes.
En la actualidad, ninguno de los dos sistemas se da en forma absoluta en las
legislaciones, tomándose normalmente elementos de una y otra teoría, prevaleciendo
eso sí una sobre la otra.
En el Código chileno se da mayor importancia a la intención de las partes. Por
eso, el elemento fundamental en la interpretación del contrato es justamente la
intención que los contratantes tuvieron al celebrarlo, aun cuando ella no coincida con
lo expresado en él. Así lo consagra expresamente el art. 1560.
Normas sobre interpretación de los contratos del Código Civil
Estas normas están contenidas en los arts. 1560 a 1566. El legislador siguió el
sistema de fijar las reglas sobre la interpretación de los contratos. En otros países no
es este el sistema que se sigue, sino que se deja al juez en la más amplia libertad para
la interpretación contractual.
1. Primera regla: el art. 1560 contiene la regla básica en materia de interpretación
contractual. Esta es una de las disposiciones que consagra en nuestro país el
principio de la autonomía de la voluntad. La idea del legislador en esta materia
es diametralmente opuesta a la consagrada en materia de interpretación de la
ley. Se dice por los autores que esto es así porque el Código Civil parte de la
premisa que el legislador sabe expresarse en términos que reflejen claramente 42
su pensamiento, en tanto que en materia contractual se parte de la premisa de
que las partes contratantes muchas veces son personas que no tienen un
absoluto dominio del idioma y, por consiguiente, lo que expresan en la mayoría
de los casos no guarda total relación con su intención.

Este mismo principio se encuentra consagrado en materia testamentaria, ya

que en ese ámbito del derecho también se hace prevalecer la intención del
testador por sobre lo literal de las palabras, ello como consecuencia de ser el
testamento una manifestación de voluntad (art. 1069).

2. Segunda regla: es la llamada regla de la aplicación de los términos del contrato

(art. 1561). Nos dice el legislador aquí que por muy amplias que sean las
expresiones que se emplean en el contrato, su aplicación tiene que restringirse
solamente a la materia que fue objeto del mismo, no pudiendo extenderse a
otras materias.

3. Tercera regla: dice relación con el sentido efectivo y el sentido inefectivo de las
relaciones contractuales (art. 1562). Aquí el legislador parte del supuesto de
que en un contrato hay una cláusula que es susceptible de dos
interpretaciones: una en virtud de la cual esa cláusula va a producir un efecto, y
otra que hace que la cláusula no produzca ningún efecto.
 Señala la ley que en esta circunstancia debe preferirse aquella interpretación
que permite que la cláusula produzca algún efecto. Ello porque supone el
legislador que si las partes incorporaron esa cláusula en el contrato es porque
su voluntad es que ella produzca alguna consecuencia y, siendo así, es lógico
interpretarla en tal sentido.

4. Cuarta regla: está contenida en el art. 1563, inciso primero, según el cual, salvo
que aparezca la intención contraria, las cláusulas de un contrato tienen que
interpretarse de acuerdo con la naturaleza de éste. Ej: si el contrato es bilateral,
conmutativo y principal, se debe interpretar de acuerdo a esas características.

5. Quinta regla: en esta misma disposición se consagra otra norma de

interpretación, cual es que las cláusulas de uso común se presumen, aun
cuando ellas no se expresen (art. 1563, inciso segundo). Así, por ejemplo, en el
contrato de compraventa es de uso común la cláusula en virtud de la cual el
vendedor se obliga al saneamiento de la cosa vendida, obligación que
comprende tanto al saneamiento de la evicción como el de los vicios
redhibitorios. Conforme a la regla en análisis, aun cuando en dicho contrato no
se incorpore esta cláusula, por ser de uso común se presume.

6. Sexta regla: según el art. 1564, inciso primero, las cláusulas de un contrato
tienen que interpretarse de manera que entre ellas exista la debida
correspondencia y armonía.
43
7. Séptima regla: en el art. 1564, inciso segundo, se contempla la regla de
interpretación por analogía, situación que se da cuando entre las mismas
partes de un contrato se han celebrado otros contratos. En este caso, el art.
1564, inciso segundo, permite que las cláusulas de un contrato sean
interpretadas por las de otro contrato celebrado por las mismas partes y sobre
la misma materia.

8. Octava regla: en el art. 1564, inciso final, se contiene la regla de interpretación

por la aplicación práctica que las partes hayan hecho de las cláusulas
contractuales.

9. Novena regla: art. 1565. Esta regla permite interpretar el contrato a través de
los ejemplos que en él se contienen. En todo caso, precisa la disposición que
los ejemplos usados por las partes no restringen la interpretación a esos
ejemplos, ellos son solo referenciales.

10. Décima regla: el art. 1566 establece una norma para la interpretación de las
cláusulas ambiguas, señalando que no pudiendo aplicarse ninguna de las
reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a
favor del deudor. Pero, agrega la norma, si la ambigüedad proviene de la falta
de una explicación que debió darse por alguna de las partes que han extendido
dicha cláusula, ésta se va a interpretar en su contra.
 A propósito de esta regla es pertinente aclarar que el Código Civil no establece
un orden de prelación de las reglas anteriores, sólo se limita a establecer la
regla fundamental del art. 1560 y la regla supletoria recién explicada.
La interpretación y la calificación jurídica de los contratos
Ambas situaciones presentan diferencias. La calificación jurídica de un contrato
es una operación que se realiza normalmente después de la interpretación del mismo
y ella significa determinar la naturaleza del contrato, esto es, la de incorporarlo de
acuerdo con su carácter en alguna de las categorías de contrato que establece la ley,
con los efectos propios de esa categoría.
En este análisis no tiene relevancia la calificación jurídica que las partes hayan
dado al contrato, porque dicha calificación se hace atendiendo a la voluntad real de
las partes, tal como ella se desprende de la interpretación de las distintas cláusulas
del mismo. Se estima que solamente cuando se trate de dos contratos muy afines y su
contenido no contenga criterios seguros para hacer la calificación, puede el juez
recurrir a la designación o calificación que las partes hayan dado a ese contrato.
En principio, la interpretación de un contrato es una cuestión de hecho, en
tanto que la calificación del mismo es una cuestión de derecho.

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