APUNTE N° 4

DERECHO CIVIL IV
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. LOS CONTRATOS EN PARTICULAR
EL CONTRATO DE PROMESA

Prof. Dr. Rodrigo Barría Díaz

Universidad Alberto Hurtado
2017
 APUNTE Nº 4: LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. LOS CONTRATOS EN
PARTICULAR. EL CONTRATO DE PROMESA*

I. INTRODUCCIÓN
La regla general en materia de contratos que la promesa de celebrarlos no produce
obligación alguna. Excepcionalmente, esta promesa vale si se cumplen ciertos y
determinados requisitos señalados en la ley, caso en el cual estaremos frente a un
contrato que tiene una individualidad propia, que es el contrato de promesa.
Existen numerosas circunstancias que inducen a las personas a la celebración de un
contrato de promesa. Se recurre generalmente a estos contratos en aquellos casos en
que hay circunstancias que impiden celebrar de inmediato el contrato prometido,
teniendo las partes interés en comprometerse de inmediato para concluir a futuro el
contrato prometido. Así, es sumamente frecuente que se recurra al contrato de
promesa cuando el contrato prometido no puede celebrarse por faltar algún trámite
legal que impide su celebración inmediata, ello ocurre, por ejemplo:
 Cuando los herederos están deseosos de vender un inmueble de la sucesión a
una persona interesada en comprarlo y éstos no han practicado las
inscripciones especiales de herencia a que se refiere el art. 688. En este caso,
al no poder enajenar el inmueble inmediatamente, se recurre al contrato de
promesa de celebrar un contrato de compraventa, en virtud del cual las partes 1
se comprometen a efectuar a futuro el contrato prometido.
 De conformidad al art. 1464 Nº 3, hay objeto ilícito en la enajenación de las
cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello. En este caso, como no se puede enajenar
directamente dicho bien, se puede recurrir a celebrar un contrato de promesa
de compraventa, pudiendo celebrarse el contrato prometido cuando se haya
alzado el embargo.
 Lo más frecuente en la práctica es la promesa de celebrar contratos de
promesa de bienes inmuebles destinados a la habitación, como las casas o
departamentos. Esto, porque normalmente la venta de bienes de este tipo está
sujeta a una serie de trámites (créditos bancarios, inscripciones registrales,
venta de inmuebles “en verde”, es decir, antes de siquiera estar construidos),
que hacen aconsejable atar a las partes antes de la celebración de la
compraventa, la que se llevará a cabo una vez superados los obstáculos que no
han permitido su celebración inmediata.
Los ejemplos relativos a la celebración del contrato de promesa se multiplican en gran
cantidad por el carácter de contrato preparatorio general que ésta presenta, es decir,
se celebra para celebrar luego otro contrato, pudiendo celebrarse promesa respecto
de prácticamente todo contrato. Lo que ocurre es que la promesa cumple en el campo
jurídico una función específica, cual es la de crear un vínculo necesario y de seguridad

*
Apunte preparado por el profesor Dr. Rodrigo Barría Díaz, Facultad de Derecho, Universidad Alberto
Hurtado.
orientado hacia la conclusión de un contrato futuro, el que hoy no se quiere o no se
puede otorgar.
La regla general en esta materia es que se puede celebrar promesa respecto de
cualquier contrato y sobre cualquier cosa. Sin embargo, hay casos en que el
legislador, para precaver problemas y, especialmente, la burla de la ley, prohíbe
expresamente la celebración de promesa. Como ejemplo podemos mencionar la Ley
General de Urbanismo y Construcción, la cual prohíbe la celebración de un contrato de
promesa de venta respecto de terrenos en que no se haya ejecutado totalmente la
urbanización.

II. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE PROMESA

El contrato de promesa de celebrar un contrato presenta en nuestro ordenamiento
jurídico particularidades que le son totalmente propias y otras que le son comunes con
las que aparecen respecto del mismo contrato en otras legislaciones. Son las
siguientes:
1. No se discute que entre nosotros la promesa es un contrato, materia que en
otros ordenamientos es materia de discusión. La jurisprudencia ha establecido
que del art.1554 se deduce que la promesa de celebrar un contrato es a la vez
un contrato. La razón es que es fuente de derechos y obligaciones entre las
partes generadoras de la promesa.
2. Es un contrato de carácter general. Por su intermedio puede prometerse la 2
celebración de un número ilimitado de contratos, salvo las excepciones legales
en que dicha celebración se prohíbe. La promesa como contrato preparatorio es
apta para preparar cualquier contrato, cualquiera sea su naturaleza,
solemnidades a que esté sometido, sea unilateral o bilateral, gratuito u
oneroso, etc.
3. Es un contrato solemne. Lo dice expresamente el art. 1554 N° 1: la promesa
debe siempre constar por escrito. La exigencia es la escrituración,
independientemente de si la promesa consta por instrumento público o privado.
4. Es un contrato principal. El art. 1554, al reglamentarlo, no subordina su
existencia a la de otro contrato. Para que haya contrato de promesa no se
requiere la existencia de otro contrato, pues el contrato prometido y la promesa
son independientes entre sí, no obstante su íntima relación.
5. Es un contrato preparatorio. Se celebra con un objeto preciso y determinado,
cual es que en el futuro se va a celebrar otro contrato. Es decir, a través de ella
se está preparando la celebración del contrato prometido.
6. Es siempre un contrato sujeto a modalidad. En todo contrato de promesa
vamos a encontrar alguna modalidad, pues sin ella la promesa no produce
efecto alguno. Esta exigencia está contemplada en el art. 1554 N° 3.
7. Es un contrato de derecho estricto. No obstante que la promesa está concebida
como un contrato de aplicación general, es de derecho estricto, ya que atendida
la forma de redacción del art. 1554, queda en claro que la regla general es que
no se acepta del contrato de promesa reconociéndosele ésta sólo cuando
 reúne los requisitos señalados en el mismo precepto. Es decir, si no se cumple
cualquiera de estos requisitos, la promesa no es válida.

III. REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA

En esta materia se parte de la siguiente premisa: la promesa de celebrar un contrato
es a su vez un contrato, de manera que deben concurrir a su respecto todos los
requisitos que se exigen en general para los contratos (consentimiento, capacidad,
objeto y causa lícita). Pero, además de estos requisitos generales deben concurrir
otros especiales establecidos por la ley en el art. 1554, los que son tanto de forma
como de fondo.
Estos requisitos son esenciales y copulativos, de tal suerte, que la omisión de
cualquiera de ellos hace que la promesa no produzca obligación alguna.
Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que de los propios términos del art. 1554 se
desprende que esta norma es especial e imperativa, que los requisitos deben concurrir
simultánea y copulativamente y que la omisión de uno cualquiera de ellos exigidos en
consideración a la naturaleza del contrato, produce la nulidad absoluta de la promesa.
Los requisitos del contrato de promesa son los siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito (art.1554 N° 1):
El contrato de promesa es solemne, consistiendo la solemnidad en la escrituración del 3
contrato, ya sea en instrumento público, ya sea en uno privado. Si se omite la
escrituración, la promesa adolece de nulidad absoluta (art.1443, 1554 y 1682) y,
además, dicho contrato no va a poder probarse, porque para probar un acto solemne
no se admiten más medios de prueba que la respectiva solemnidad.
En alguna época se planteó la duda en relación a la exigencia de este requisito. Se
decía que la solemnidad del contrato de promesa es que ésta conste por escrito, pero
con la duda en aquellos casos en que el contrato prometido debe constar por escritura
pública, como sucede, por ejemplo, con la promesa de compraventa de un bien raíz.
¿En este caso la promesa también debe ser por escritura pública? En algún momento
se sostuvo que cuando el contrato prometido debía constar por escritura pública,
también la promesa debía cumplir con dicha exigencia, situación ésta que se da
específicamente con la promesa de compraventa de un inmueble, no bastando una
simple escrituración privada.
Hoy en día hay consenso en que el contrato de promesa basta que conste por escrito.
Las razones en este sentido son:
a. Por la separación entre ambos contratos, cada uno de los cuales tiene
individualidad propia, estructura y efectos distintos, de tal modo que no
podrían aplicarse a uno las normas del otro. En un caso particular, las de la
compraventa bienes raíces a la promesa de este.
 b. El art.1554 N° 1 es claro en cuanto a que lo único que exige es que la
promesa conste por escrito.
c. Por último, cuando el contrato prometido es a su vez solemne, la misma ley
nos señala cuando debe cumplirse con esa solemnidad (art.1554 N° 4).
2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces
(art.1554 N° 2)
Lo primero que debemos establecer aquí es qué debemos entender por eficacia. La
eficacia del contrato prometido se entiende en el sentido de que éste produzca efectos
jurídicos, esto es, establezca un vínculo jurídico entre las partes que origine derechos y
obligaciones entre ellas. Así, un contrato de promesa en que se conviene a celebrar a
futuro un contrato en que se va a ejecutar un hecho inmoral o prohibido, sería ineficaz
porque adolecería de objeto ilícito. Lo mismo ocurriría si por el contrato de promesa
una parte se obliga a hacer algo físicamente imposible.

Lo que desea el legislador al establecer este requisito es que el propósito de las partes
al celebrar el contrato de promesa no sea en el futuro el celebrar un contrato nulo por
estar prohibido por la ley. En otras palabras, la promesa tiene que ser un medio para
celebrar contratos válidos en el futuro y no para llegar a la celebración de contratos
nulos e ineficaces.
El problema que se plantea en este punto es el determinar en qué momento hay que
considera la eficacia o ineficacia del contrato prometido, si al momento de celebrarse
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la promesa, o al momento de celebrarse el contrato prometido.
A este respecto no cabe duda que si se celebra un contrato de promesa respecto de
un contrato que al tiempo de cumplirse la promesa va a ser nulo, la sanción va a ser la
nulidad de la promesa por infracción a lo dispuesto en el inciso segundo del art.1554.
Por lo tanto, la duda se plantea cuando el contrato prometido es ineficaz al momento
de celebrarse el contrato de promesa, pudiendo llegar a ser válido al tiempo de
cumplirse ésta. El contrato de promesa va a ser válido en esta situación siempre que
las partes sujeten este contrato a la condición de que el contrato prometido sea válido
al momento de cumplirse la promesa. Ejemplo de esta situación sería la siguiente: le
vendo el mueble embargado, pero con la condición de que al celebrarse el contrato de
compraventa se haya alzado el embargo.
3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración
del contrato (art.1554 N° 3)
Este requisito es de la esencia del contrato de promesa. Lo que ha pretendido el
legislador con esta exigencia es que el contrato de promesa se haga sobre una base
cierta en el sentido de que tiene que haber un tiempo o una condición que determine
la época en que las partes del contrato deben cumplir lo prometido.
La fijación de la época de la celebración del contrato prometido debe hacerse por
medio del establecimiento de un plazo o de una condición en el contrato de promesa,
no existiendo ningún impedimento para que concurran ambas clases de modalidades
en la promesa, esto es, que establezca un plazo y condición a la vez, para que en
defecto de la condición pueda celebrarse de todas maneras el contrato prometido, ya
que la condición puede fallar.
Veamos cada una de estas formas de determinar la época de celebración del contrato
prometido:
a. La condición
Se puede determinar la época del contrato prometido mediante el establecimiento de
una condición. El problema que se plantea es que las condiciones pueden ser
determinadas o indeterminadas, ¿Podrá el contrato de promesa sujetarse
indistintamente a una de estas dos clases de condiciones, o necesariamente tendrá
que sujetarse a una condición determinada?
El problema de la determinación o indeterminación de una condición se ha planteado
en la práctica en relación con una cláusula bastante común en los contratos de
promesa, en virtud de la cual se establece que el contrato prometido (generalmente la
compraventa) se va a celebrar tan pronto como el banco o institución financiera
apruebe al promitente comprador una operación de crédito hipotecario para el adquirir
lo que se vende.
Aquí evidentemente hay una condición, pero es indeterminada, pues en caso de
producirse este hecho futuro o incierto (la aprobación del crédito), no se sabe cuándo
se va a producir.
En la práctica se acostumbra y, con el objeto de evitar problemas en relación con este 5
aspecto, que en aquellos casos en que en la promesa pueda establecerse una
condición, a señalar además un plazo dentro del cual debe cumplirse dicha condición.
b. El plazo
Es la otra forma de determinar la época de celebración del contrato prometido. El
problema que aquí se plantea es si el plazo puede ser suspensivo o extintivo o siempre
habrá de ser extintivo.

Para la mayoría de los autores, se trata de un plazo suspensivo, es decir, posterga la

exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa. Vencido el plazo, nace el
derecho de exigir el cumplimiento de la obligación de celebrar el contrato prometido,
incluso recurriendo a la justicia de ser necesario. La jurisprudencia no ha sido
unánime.

Algunos fallos han sostenido que el plazo señalado en la promesa de venta para
celebrar el contrato es extintivo por su naturaleza, pues, una vez vencido, cesa o se
extingue la obligación contraída por el promitente vendedor de ejecutar el contrato
prometido. Si el promitente comprador no hizo uso de su derecho a exigir la
celebración del contrato dentro del plazo estipulado, el promitente vendedor podrá
excepcionarse alegando que caducó el derecho del promitente comprador. Para la
doctrina subyacente en estos fallos, opera una causal de caducidad y no de
prescripción. En efecto, si ambas partes no dan cumplimiento a una promesa con
plazo extintivo y ninguna desarrolla actividades ni persevera en el contrato dentro del
término estipulado, el solo transcurso de éste acarrea la ineficacia posterior de la
promesa. La promesa deja de producir efectos.

Otros fallos, en cambio, han concluido, igual que la doctrina, que estamos ante un
plazo suspensivo.

En conclusión, aunque en la promesa se estipule que el contrato prometido debe

celebrarse “a más tardar” en cierta fecha, no estamos ante un plazo fatal y extintivo de
derechos. Si se estimara lo contrario, significa que la estipulación del plazo carecería
de objeto y de efectos jurídicos. En la práctica, de seguir tal interpretación, nunca sería
posible pedir el cumplimiento forzado de una promesa, y el contrato de promesa se
convertiría en un acto cuyo cumplimiento quedaría entregado a la mera voluntad de
una de las partes, lo que resulta inaceptable.

Distinta es la situación si en la promesa las partes acuerdan que el contrato definitivo

debe celebrarse dentro de cierto plazo y que vencido éste, dicha promesa quedará sin
efecto. Tal estipulación constituye simplemente un pacto comisorio o una condición
resolutoria ordinaria, según los términos en que esté estipulada la cláusula, regida por
las reglas que se aplican a tales instituciones.

También se ha discutido en doctrina si el plazo debe ser expreso o si también tiene

cabida el plazo tácito. Lo razonable parece ser que el plazo puede ser expreso o tácito,
puesto que no hay razones jurídicas para proscribir este último.
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4. Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido que sólo
falten para que sea perfecto la tradición de la cosa o las solemnidades que las
leyes prescriban (art. 1554 N° 4)
Este requisito de la especificación del contrato prometido ha originado problemas, ya
que tanto en doctrina como en la jurisprudencia existen diversas opiniones acerca de
la extensión que debe dársele. El punto de discusión es qué debe entenderse por
"especificación" del contrato prometido. Las distintas posiciones son tres:
a. Especificar significa identificar las estipulaciones de dicho contrato, esto es,
que nada de lo que ha de convenirse en el contrato prometido puede faltar en
la promesa. Incluso señalan, que debe estar presente el consentimiento de
obligarse, propio del contrato prometido.

b. Otros sostienen que no se requiere que el contrato de promesa haga una

identificación tan acabada del contrato prometido, hasta el punto de exigir el
consentimiento de obligarse.
Quienes sustentan esta visión, señalan que lo que se pretende por la ley es que
se indiquen todas las partes del futuro contrato para, de este modo, evitar
futuros problemas sobre las diversas cláusulas que éste debe contener y, de
este modo, las partes conozcan desde ya lo que se ha prometido. Es decir, no
se cumpliría con ello si sólo se indican especificaciones que caractericen el
contrato prometido en sus especificaciones esenciales. Según esta opinión, lo
 que debe hacerse en el contrato de promesa es enunciar de manera casi
perfecta el contrato prometido, de tal modo que si en ese momento se
celebrara, bastaría con agregar a lo especificado el consentimiento, sus
solemnidades o la tradición, para que así quedara perfecto.
c. Se especifica el contrato prometido señalándose sus elementos esenciales, no
siendo, por consiguiente, menester indicar los de la naturaleza o los
accidentales. Ello porque es en los elementos esenciales donde se manifiesta
la voluntad de las partes en relación con el contrato que pretenden celebrar a
futuro. Señala esta opinión que los elementos de la naturaleza los presume la
ley y se entienden incorporados en el contrato sin necesidad de cláusula
especial. En cuanto a los elementos accidentales, ellos son expresión de la
autonomía de la voluntad y, por lo tanto, dependerán exclusivamente de lo que
las partes establezcan al respecto. De tal suerte que estos elementos nacerán
sólo si las partes desean incorporarlos al contrato y, si éstas nada dicen, dichos
elementos no formarán parte del respectivo contrato. Siendo así, no puede
entenderse que la falta de estos elementos de carácter accidental, signifique
que el contrato prometido no está debidamente especificado, porque dicho
contrato queda especificado con aquellos elementos que le dan su propia
fisonomía y éstos son los elementos esenciales.

IV. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA

Si el contrato de promesa cumple con todos los requisitos que indica el art. 1554 7
surge de él una obligación de hacer, que consiste en la celebración del contrato
prometido. Es a esto lo que se refiere el inciso final del art. 1554.
Como consecuencia de esto, los efectos del contrato de promesa son generalmente
distintos de los efectos que produce el contrato prometido. Así, en la promesa de
celebrar un contrato de compraventa el efecto de ésta es una obligación de hacer: la
de celebrar el contrato prometido. En tanto que en la compraventa (contrato
prometido), por ejemplo, surgen obligaciones de dar.
Ahora, si hay un incumplimiento del contrato de promesa, el art. 1554 nos remite al
artículo precedente, que se refiere precisamente a las obligaciones de hacer,
disposición que nos señala también qué actitud puede adoptar el acreedor cuando el
deudor de la obligación de hacer se constituye en mora, porque nos dice que junto con
la indemnización de la mora podrá pedir el acreedor a elección suya cualquiera de las
tres cosas que en dicha disposición se señala. Pero de los tres números que
contempla el art. 1553, sólo dos de ellos son aplicables en el caso de haber
incumplimiento del contrato de promesa: los N°s. 1 y 3. Pero esta norma debe
complementarse con aquellas del Código de Procedimiento Civil relativas al juicio
ejecutivo en las obligaciones de hacer, específicamente con la del art.532, que señala
que "si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la
constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el
juez que conozca del litigio, si requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le
señala el tribunal".
Precisamente aquí estamos ante un caso en que el juez, asumiendo legalmente la
representación del deudor, presta por él el consentimiento con el cual se forma el
contrato prometido.

V. ACCIÓN DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA

El art. 1489 es una disposición de carácter general y, como tal, es perfectamente
aplicable al contrato de promesa.
Pudiera no entenderse así por la remisión que el legislador hace en el art. 1554 a las
normas del art. 1553, pero lo que sucede es que esta última norma reglamenta los
derechos que la ley otorga al acreedor de la obligación de hacer para exigir
forzadamente su cumplimiento al deudor, es decir, la remisión del art. 1554 al artículo
precedente sólo tiene por objeto destacar el tipo de obligación que genera el contrato
de promesa, que como obligación de hacer que es, debe cumplirse forzadamente de
acuerdo a lo señalado en el art. 1553 (aplicándose en este caso sólo los N°s. 1 y 3).
De manera que esta remisión no implica una alteración de la regla general contenida
en el art. 1489, aplicable en el caso de incumplimiento de un contrato bilateral. Por
consiguiente, respecto del contrato de promesa bilateral, existe para el acreedor la
alternativa que le confiere el art. 1489, es decir:
 Puede demandar el cumplimiento del contrato. Si opta por este camino tendrá
que recurrir a lo dispuesto en el art. 1553. 8
 Puede demandar la resolución del contrato de promesa.
En ambos casos podrá hacerlo con indemnización de perjuicios.
A su vez, mirando la situación desde el punto de vista del deudor demandado de
cumplimiento o resolución del contrato de promesa, éste perfectamente puede
defenderse haciendo valer la excepción del contrato no cumplido a que se refiere el
art. 1552, cuando el acreedor demandante no haya cumplido ni se allanara a cumplir
la obligación de hacer que a él le impone el contrato de promesa en la forma y tiempo
debidos.

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