Introducción a la teoría del derecho

3.4. El Derecho y los problemas de interacción

Los sistemas jurídicos regulan el uso de la violencia en la sociedad,
monopolizan el uso de la fuerza física y suelen ser opresivos al imponer los
valores de los grupos dominantes.
Las características humanas de la vulnerabilidad recíproca, la igualdad
aproximada y el altruismo limitado hacen que sea necesario que las sociedades
se doten de normas que limiten la libertad de los miembros de la sociedad a
través de ciertas prohibiciones. (Para que estas sean eficaces deben ir
acompañadas de sanciones).
Los sistemas jurídicos también tienen como objetivo resolver los problemas de
interacción. Estos problemas se asocian a las características de los seres
humanos.
Capacidad limitada de obtener y procesar información puede poner en peligro
la coordinación para obtener ciertos bienes públicos. Así como el limitado
altruismo y los recursos limitados pueden producir el dilema del prisionero.
La teoría de los juegos consiste en una extensión de la teoría de la decisión
racional; tiene que ver con un agente aislado que tiene que tomar decisiones
bajo condiciones de riesgo o incertidumbre; en cambio la teoría de los juegos
tiene como objecto las deliberaciones en situaciones de interacción social.
La mejor elección de una acción por parte de un participante depende de las
acciones de los demás y por tanto de las acciones que uno espera que los
otros realizarán, y que sabe que a su vez dependen de las expectativas que
estos tengan respecto a la acción de uno.
Tales acciones no pueden ser vistas como sucesos independientes, ni como si
las acciones de los demás estuvieran dadas. Hay una interacción en el sentido
de que ninguna elección puede realizarse racionalmente sin tomar en cuenta la
dependencia del resultado sobre las expectativas recíprocas de los
participantes.
Ciertos tipos de normas son soluciones a problemas que surgen a partir de
ciertas situaciones de interacción. Situaciones de interacción:
3.4.1 El dilema del prisionero
Si los dos prisioneros son racionales y saben que el otro también lo es,
confiesan ya que pueden prever que el otro también lo hará. Al actuar
racionalmente de acuerdo con el propio interés, los dos llegan a un resultado
ineficiente ya que existe un resultado alternativo que sería mejor para ambos.
El free rider es aquel que se beneficia de la cooperación de los demás sin que
él coopere. Las normas jurídicas influyen en que todos cooperen.
3.4.2 Problemas de coordinación
 No por falta de ella, sino interdependencia de decisiones; teléfono, dirección
de circulación… En algunos casos las normas jurídicas pueden solventar el
problema.
3.3.3 Algunas conclusiones
Las normas en general y las jurídicas en particular sirven, entre otras cosas,
para ayudar a solventar problemas de interacción.
La existencia de estas normas será solo una condición necesaria, no suficiente
para llevar a cabo acciones colectivas eficientes. Contribuyen en la eficiencia
- Contribuyen a modificar las preferencias de los individuos.
(Pueden estar respaldadas por la amenaza de castigo o la promesa de
recompensa)
- Ayudan a asegurar sus expectativas
(Hacen más seguras las expectativas que tenemos sobre el
comportamiento de los demás)
3.5 Instituciones y contrato social
El Estado y el contrato surgirán a partir de un contrato social entre los
miembros de la sociedad.
- El contrato se puede interpretar como salida a un problema de
coordinación, se partiría de la base que los individuos no tienen nada
que perder y en cambio tienen mucho que ganar con normas que todos
estén dispuestos a seguir. No es descabellado pensar que las
sociedades se sostienen sobre intereses comunes egoístas y por tanto
su existencia se puede analizar como solución a un problema de
coordinación.
- (Hobbes) Sin la autoridad estatal nos encontraríamos en un estado de
naturaleza permanente, por eso es racional acordar la existencia de una
autoridad a través del contrato social.

CAPÍTULO II: LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO

1. Precisiones conceptuales

2. Control social, seguridad y justicia

La certeza de que las funciones del Derecho sean el control social, la seguridad
y justicia parte de una tesis de carácter descriptivo “que asegura que todo
sistema jurídico cumple con las tres funciones”, y una base valorativa “que
señala que todo sistema jurídico debería cumplir con esas funciones, expresión
de un ideal regulativo basado en unos valores no siempre especificados”.
En segundo lugar, tales funciones suelen tratarse como si se tratara de un todo
o nada, quizá sería más apropiado tratarlos como conceptos graduales.
2.1 Control social
Se dice que el Derecho es un sistema del control social porque supervisa el
funcionamiento de las demás instituciones sociales. En este caso se hablaría
des de una función integradora. También se dice que sirve como dirección y
guía de conductas, por lo tanto, también haría una función de regulación.
Las normas sociales y morales funcionan también en este doble sentido.
Siguiendo una tesis descriptiva se afirmará lo siguiente:
- “Todo sistema jurídico cumple con la función de control social”
Se considerará verdad siempre que se le añadan ciertos matices como que
el control social es gradual, siempre que sea un sistema eficaz.
- “Todo sistema jurídico eficaz supera cierto umbral de integración de
conflictos y regulación de conductas”
Para que sirva como mecanismo de integración y regulación necesita que
tenga algún grado de eficacia. Pero no puede tener cierto grado de eficacia
si no se cumplen las normas. Por tanto, todo sistema jurídico eficaz cumple
con la función de control social.
Des del sentido valorativo:
- “Todo sistema jurídico debe cumplir la función de control social”
Expresa un ideal regulativo, un estado de cosas que se pretende alcanzar
porque se considera valioso; no tiene demasiado sentido porque si por razones
conceptuales los sistemas jurídicos siempre cumplirán con esta función, está
de más desear este estado de cosas.
Pero recurriendo al matiz de la gradualidad, partiendo de la base que estamos
ante un sistema jurídico eficaz cabe desear que se alcance el máximo
rendimiento de control social.

Las autoridades normativas tienen distintas posibilidades para regular el

comportamiento (incentivar/desincentivar – antes/después)
a) Incentivar conducta antes de que se produzca (supuestos de promoción)
b) Desincentivar conducta antes de que se produzca (prevención)
c) Incentivar conducta después de su realización (premios)
d) Desincentivar conducta después de su realización (represión)

2.2 Seguridad jurídica

 Se refiere a la posibilidad de planificar las conductas sabiendo qué
consecuencias hay, conocer los comportamientos están prohibidos, son
obligatorios o están permitidos. Así podrán actuar con conocimiento de
causa. Daría seguridad siempre que se cumplan:
a) Que las normas jurídicas sean claras (lenguaje)
b) Que las normas jurídicas sean conocidas (públicas, por eso se suelen
establecer publicaciones donde se recogen las normas jurídicas a
medida que se van promulgando, eso no significa tener que conocer
todas las normas sino tener la posibilidad de conocerlas9
c) Que el Estado cumpla con sus propias normas y las haga cumplir.
(Puede haber una graduación, pero teniendo en cuenta la diferencia
entre una acción discrecional y una arbitraria, ya que esta última al no
aportar razones podría descolocar y acabar con la seguridad)
Versión descriptiva:
“Todo sistema jurídico cumple con la función de seguridad”
Se puede entender que lo hacen en algún grado o a partir de cierto grado.
Sería cierta la primera ya que es difícil imaginar un Estado con normas
oscuras o completamente desconocidas, pero sí es posible encontrarse con
alguno con bajo nivel de cumplimiento.
Versión valorativa:
“Todo sistema jurídico debe cumplir la función de seguridad”
Parece deseable alcanzar el máximo grado de claridad, transparencia y
legalidad en la actuación de las instituciones estatales.
2.3 Justicia
Humanos caracterizados por tener valores morales, que sirven de justificación
de nuestras acciones; así que uno de los criterios para valorar los sistemas
jurídicos será su adecuación a la moralidad. Pero se tiene que distinguir entre
moral positiva y moral crítica.
Moral positiva – conjunto de principios y valores morales que comparten los
miembros de un grupo social.
Moral crítica – conjunto de principios y valores morales que resultan a partir de
un proceso de justificación racional.
Que haya unos valores compartidos por una mayoría no significa que deban
ser los que regulen el comportamiento de esa sociedad.
“Todos los sistemas jurídicos cumplen con criterios de justicia”
Versión descriptiva; la verdad dependerá que los criterios de justicia se refieran
a la moral positiva o a la moral crítica.
“Todos los sistemas jurídicos cumplen con la moral positiva”
Verdadera ya que el grupo social que interviene en la creación del sistema
jurídico pretenderá que las normas jurídicas se adecúen a los valores morales
del grupo.
“Todos los sistemas jurídicos cumplen con la moral crítica”
No todo sistema jurídico cumple con la moral crítica. Pero si los criterios de
justicia son referidos a la moral crítica se tendría que interpretar en su versión
valorativa y afirmar que es verdadera.
RESUM P51
2.4 La relación entre seguridad y justicia
2.4.1 Independencia conceptual
Ambos conceptos son independientes
2.4.2 Equivalencia de conceptos
Partiendo de la base que cada vez que se da una también se da la otra.
2.4.3 La justicia como condición necesaria de la seguridad
La seguridad no es tal si las normas jurídicas además de claras, públicas y
aplicadas por la autoridad no son justas.
Un sistema jurídico puede contener muchas normas injustas, pero ello no
impide a sus destinatarios saber a qué atenerse (ya que respetarían la
claridad, publicidad, legalidad)
2.4.4 La seguridad como condición necesaria de la justicia
Si concedemos un valor a la seguridad es porque no concebimos un
sistema jurídico al que podamos calificar como justo sin ser sus normas
claras, públicas y las instituciones jurídicas las cumplan y las apliquen. Es
así porque uno de los valores morales que tenemos en cuenta es la
autonomía personal. Por tanto, es necesaria pero no suficiente para que un
sistema jurídico sea justo, ya que además en necesario que el contenido de
sus normas no contradiga los perceptos de la moral crítica.
3. Funciones directas e indirectas

El esquema de las funciones del Derecho Raz, tres rasgos importantes:

Muchas de las funciones permiten la aplicación a instituciones o grupos
de normas que no engloban la totalidad de normas de un sistema;
conecta con observaciones ya realizadas; muestra las funciones
secundarias, parte característica del Derecho.

3.1 Criterios de distinción

Las funciones directas son aquellas que se cumplen simplemente con la
obediencia y aplicación del Derecho, sin necesidad de comportamientos
adiciones ni actitudes de los sujetos.
Pueden ser divididas en primarias y secundarias.
Las primarias afectan a la población en general, constituyen la justificación
de la existencia del Derecho. Las secundarias son las necesarias para su
mantenimiento, hacen posible su existencia y operatividad, tienen como
objetivo facilitar el cumplimiento de las normas primarias.
Las funciones indirectas son aquellas que se logran alcanzar a través de
actitudes, sentimientos, opiniones y modos de comportamiento que no
consisten en la simple obediencia del Derecho, sino que son resultado del
conocimiento de la existencia de las normas o de la sumisión a las mismas
y a su aplicación. Los efectos indirectos de las normas jurídicas pueden ser
los siguientes: fortalecimiento o debilitación del respeto a ciertos valores
morales o de la autoridad en general.
El cumplimiento de las normas indirectas suele estar ligada con las
actitudes de la gente hacia el derecho o la existencia de otras normas
morales o sociales; el cumplimiento de las directas puede ir acompañado de
estas pero no siempre.
Características relevantes: conformidad con las normas y cambio de
actitudes.
a) Mera conformidad sin cambio de actitudes: se cumple la función directa
b) No hay conformidad, sí cambio de actitudes: cumple función indirecta
c) Sí conformidad y cambio de actitudes: cumple función directa e indirecta
d) Ni conformidad ni cambio de actitudes: No cumple con las funciones

3.2 Funciones directas primarias

3.2.1 Alentar y desalentar conductas
Derecho pretende alentar las conductas deseables por la autoridad i
desalentar las conductas que no lo son.
Entendemos que una norma o un conjunto de ellas solo cumple con esta
primera función si no cumple con las restantes.
3.2.2 Facilitar acuerdos entre particulares
Objetivo de la mayor parte de las instituciones del Derecho privado (civil y
mercantil). Establecimiento de modelos de relaciones jurídicas a las que los
ciudadanos tienen acceso por propia voluntad. (misión de modificar
preferencias de los individuos).
Al facilitar acuerdos entre particulares, ayuda a los individuos a perseguir
fines de su propia elección; siempre que se encuentren dentro de los
marcos impuestos por el Derecho. (estas restricciones son necesarias para
proteger de los abusos).
3.2.3 Proveer servicios y redistribuir bienes
No es fácil diferencias entre redistribuir bienes y provisión de servicios ya
que la mayor parte de los servicios que presta el Estado son total o
parcialmente pagados con los impuestos de los ciudadanos; siempre que se
presta un servicio, se produce una redistribución de bienes.
3.2.4 Resolver conflictos
3.3 Funciones directas secundarias
El Derecho regula su propia creación y aplicación. Estas funciones están
relacionadas con el hecho que los sistemas jurídicos puedan operar
continuadamente, adaptándose a los cambios sociales y manteniendo su
eficacia.
Se puede hablar de dos funciones secundarias: determinar los
procedimientos a través de los cuales se puede modificar el Derecho y
regular el funcionamiento de los órganos encargados de su aplicación.
3.3.1 Establecer procedimientos para cambiar el Derecho
El Derecho regula su creación al establecer órganos y procedimientos para
su modificación.
3.3.2 Establecer procedimientos para reforzar el cumplimiento del Derecho
El Derecho regula su aplicación al crear y regular los procedimientos a
seguir en las actuaciones de los órganos aplicadores.
CAPÍTULO III: NORMA JURÍDICA
1. Variedades de normas
1.1 El lenguaje como una herramienta
Las normas dependen en parte del lenguaje, ya que este cumple muchas
funciones.
1.1.1 Usos del lenguaje
Distinción entre el sentido de las expresiones lingüísticas de su fuerza.
El sentido viene dado por los constituyentes de dicha expresión que lo
asocian con un estado de cosas determinado (asociado con aquello que
decimos al emitir la expresión) y la fuerza por los constituyentes que fijan
una determinada significación convencional a la expresión (asociado con
aquello que hacemos al emitir la expresión). Los dos conceptos determinan
el significado.
- Uso asertivo (descriptivo), transmitir información, describir algún aspecto
de la realidad, oraciones aptas para la verdad y la falsedad.
- Uso prescriptivo (directivo), influir en el comportamiento de otras
personas; oraciones no aptas para la verdad o la falsedad, condiciones
de ser eficaces o ineficaces según si el mundo llega a ser de la manera
que ellas establecen o no.
- Uso realizativo, hacer cosas mediante las palabras (este presupone
algún tipo de tipo de contexto institucional).
- Uso interrogativo
- Uso emotivo

1.1.2 Direcciones de ajuste

(distinción entre emisiones lingüísticas asertivas y prescriptivas)
Aserciones pretenden que las palabras encajen con el mundo (palabra-a-
mundo) pueden expresar creencias, y las promesas y ruegos que el mundo
encaje con las palabras (mundo-a-palabra) pueden expresar deseos.
Las expresiones realizativas pueden tener ambas direcciones de ajuste a la
vez.
1.1.3 Normas prescriptivas y normas constitutivas
Reglas o normas constitutivas (en el contexto C, X cuenta como Y), definen
o determinan los movimientos correctos en una actividad determinada.
Normas prescriptivas órdenes o permisos, son predominantes en el
Derecho, ya que este pretende regular el comportamiento humano.
Normas técnicas, establecen las condiciones necesarias para alcanzar un
determinado fin; presuponen que algo es o no es condición necesaria para
otra cosa.
a) Costumbres o normas consuetudinarias; ejercen una determinada
precisión normativa, pero no son dictadas por la autoridad y no son
promulgadas mediante ningún tipo de signos simbólicos. La existencia
jurídica de estas requiere de dos elementos: el externo o usus,
existencia de algún comportamiento reiterado en algún grupo social y el
interno o opinio iuris, conciencia de que esa es una práctica vinculante u
obligatoria. Puede haber costumbres que sean órdenes o permisos
(normas prescriptivas) y puede haber costumbres que se asemejen más
a normas constitutivas.
b) Las nomas molares se asemejan a las prescripciones y a las normas
técnicas. (Algunos creen que gozan de autonomía conceptual).
c) Las reglas ideales, relación con el “deber ser”, establecen el patrón de
excelencia de algo.

1.1.4 Acerca de la ontología de las normas

Las oraciones son secuencias de símbolos de un lenguaje con significado
completo, y las proposiciones son el contenido significativo expresado en
por las oraciones asertivas. (Distintas oraciones pueden expresar la misma
proposición) p.69.
1.1.5 Normas y proposiciones normativas
Oraciones deónticas padecen de ambigüedad característica.
 Distinción entre normas y proposiciones normativas; normas son el
significado de enunciados emitidos a través del uso prescriptivo del
lenguaje, no apto para la verdad o la falsedad, las proposiciones normativas
son el significado de enunciados emitidos a través del uso asertivo del
lenguaje, apto para la verdad.
1.2 Teoría de la norma jurídica
1.2.1 Supuesto de hecho y consecuencia jurídica
Supuesto de hecho – consecuencia jurídica (estructura de las normas) Caso
genérico con una solución normativa.
Supuesto de hecho de las normas jurídicas tanto en las consecutivas como
prescriptivas hablamos de un caso genérico no de individuos o situaciones
concretas (formulación normativa referida a grupos de situaciones)
Son las dos partes distinguibles en una norma jurídica.
El supuesto de hecho se puede entender como la descripción de algo, y la
consecuencia jurídica la calificación. Por tanto, las normas prescriptivas
correlacionan uno con lo otro, a diferencia de las normas constitutivas que
califican el supuesto de hecho con una propiedad institucional.
Los casos son las descripciones presentes en una norma, y a las
calificaciones normativas de una determinada acción humana las
llamaremos soluciones normativas. Eso significa que las normas
prescriptivas correlacionan caso con solución normativa y las normas
constitutivas caso con caso. Solo las prescriptivas guían la conducta
humana, las constitutivas contribuyen indirectamente a guiarla.
1.2.2 Casos genéricos y casos individuales
Caso genérico permite identificar una clase de personas, objetos, acciones
o estados de cosas. El individual, es una instancia particular de un caso
genérico. En este sentido, el uso de “caso”, se referiría a casos genéricos.
1.2.3 Soluciones normativas
Se distingue entre el carácter de una norma y su contenido; el carácter
depende de si la norma se da para que algo deba, pueda o no tenga que
ser hecho. El contenido es aquello que debe, puede o tiene que hacerse.
Entonces una solución normativa es la descripción de una acción humana
modalizada por un carácter deóntico.
Solución normativa distingue entre carácter y contenido (prohibir
carácter/algo concreto contenido).
Una solución normativa es la descripción de una acción humana modalizada
por un carácter deóntico.
Carácter (que la norma se dé para algo que puede, debe o no debe hacerse)
y contenido (aquello que la norma diga que puede, de be o no debe hacerse,
relacionado con el ámbito de validez material de las normas), junto con la
condición de aplicación (aquello que ha de darse para que exista oportunidad
de hacer aquello que es el contenido de una norma dada).

Distinguiremos entre:
- Normas hipotéticas (mayoría de normas jurídicas expresadas así), que
precisan de más de una condición de aplicación.
“Si llueve, no salgas de casa”.
- Normas categóricas, que sólo precisan de una condición de aplicación y
no más.
“No salgas de casa”.

Además, las prescripciones constan de otros tres elementos:

- Autoridad normativa (emite las prescripciones) -ámbito validez material-.
- Sujeto normativo (a quién va dirigidas) –ámbito de validez personal-.
- Ocasión (espacio-tiempo en que se deben realizar).
- Espacial (ámbito de validez espacial).
- Temporal (ámbito de validez temporal).

Hay que tener en cuenta dos elementos relacionados con las prescripciones:
- La promulgación (comunicación a los sujetos normativos de las
prescripciones de la autoridad normativa).
- La sanción (amenaza de castigo, implícita o explícita, para el caso de
desobediencia de la norma).

El contenido es una acción normativa genérica, esta puede ser obligatoria,

prohibida o permitida:

En términos de permisión(P) para designar k algo es obligatorio (Ox) = X está

permitido (Px) y no tengo permitido no hacer x (-P-x).
Para designar una prohibición Phx = permitido no hacer x (P-x) i no está
permitido x (-Px).
Facultativo x (Fx) = permitido x (Px) i permitido no x (P-x)
Señal prohibición girar derecha (Ph girar derecha) – expresado en término de
obligación “equivalentemente”.
*Relación conceptual entre verdad y eficacia (las normas de obligación son
eficaces si y solo si la conducta prescrita se lleva a cabo siempre durante la
historia de la norma. Las normas de prohibición son eficaces cuando la
conducta prohibida no se lleva a cabo nunca durante la historia de la norma.
Las normas permisivas son eficaces si la conducta permitida se lleva a cabo
durante alguna vez durante la historia de la norma.

2. reglas y principios
2.1 Los principios jurídicos como pautas no concluyentes
Entre las normas jurídicas prescriptivas hay que diferenciar:
- Reglas (tienen establecidas sus condiciones de aplicación de manera
cerrada en su supuesto de hecho)
 - Principios (tienen establecidas sus condiciones de aplicación de manera
abierta).
Los principios jurídicos se pueden interpretar como pautas inconcluyentes, que
pueden entrar en conflicto con otras pautas, por eso se establece el concepto
de ponderación, relacionado con la dimensión de peso. Para ponderar
principios hay que tener en cuenta las circunstancias en que se desenvuelven,
cuáles son las condiciones de aplicación y las consecuencias.
2.2 Los principios como reglas ideales
Los principios establecen dimensiones de los estados de cosas ideales que
el mundo debe tener para ser conforme al Derecho. Establecen aquello que
debe ser.
“Los principios son mandatos de optimización: obligan a hacer aquello que
es necesario para que los estados de cosas ideales se realicen en la mayor
medida posible”. (alexy 1986).
Seminario 2: Principios
* Principios – estructura – funcional (ideales, considerados como algo precioso
que se trata de mantener). (definir que son, como diferenciarlos, tipos, conflicto
entre ellos “ponderación” …):
Principio = conjunto de estándares que no son normas
Llamo "directriz» o «directriz política» " al tipo de estándar que propone un
objetivo que ha de ser alcanzado i principio a un estándar que ha de ser
observado porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra
dimensión de la moralidad.

Afirmar que un principio tiene una dimensión de peso, tiene que ver con que el
juez del caso decide donde hay conflicto de principios cual tiene más
importancia o cual prevalece en el caso concreto; se guía por las circunstancias
que afectan al caso concreto. Que un principio tenga más peso que otro y que,
por tanto, prevalezca sobre el otro mientras concurran las circunstancias
concretas, no significa negar la validez del otro principio.

Entonces dos principios que colisionen, dependiendo de las circunstancias

externas uno prevalecerá sobre el otro, pero eso no significaría que lo estuviera
invalidando, sino que los dos seguirían siendo válidos.

Los principios son mandatos de optimización 13, que están caracterizados por
el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida
debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino
también de las jurídicas. (Alexy), principio aplicado en la medida del posible.
(Fenómeno de ponderación)

Norma incluye principio y regla

 Reglas

Las reglas son aplicables en el todo o nada, no se puede aplicar solo algo y lo
que no se aplique siga teniendo validez. Las reglas son mandatos definitivos,
como no aceptan graduación no tienen más peso unas que otras ni
dependiendo de la situación. Cuando dos reglas independientes se aplican los
resultados son incompatibles, una invalida a la otra, por lo tanto, no es que una
prevalezca sobre la otra.

Las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no 25. Si una regla es
válida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos,
Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y
jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios
es cualitativa y no de grado 2". Toda norma es o bien una regla o un principio
27. (Alexy)

Inconsistencia: Existe inconsistencia entre dos normas cuando se imputan

efectos jurídicos incompatibles a las mismas condiciones fácticas.

Se tienen que buscar casos en cada regla que se pueden cumplir sin afectar a
la segunda regla. Es decir un caso en cada regla donde o haya contradicción ni
conflicto de reglas.

* (Recuerda que la ley de colisión no es una regla sino un paso metodológico

de la ponderación que nos permite obtener una regla para resolver el caso. Este
paso nos indica que una vez hemos establecido una relación de precedencia
condicionada de un principio (p1) sobre otro principio (p2), entonces podemos
obtener una regla que tendrá como supuesto de hecho las condiciones en las
que p1 prevalece sobre p2 y como consecuencia jurídica tendrá aquella
consecuencia favorecida por p1).

En una confrontación de ley orgánica y ley ordinaria prevalece la orgánica.

Antinomia – contradicción normativa*

CAPÍTULO IV “SISTEMA JURÍDICO”

1. La noción del sistema jurídico
1.1 El derecho como sistema: planteamiento tradicional
Conjunto de normas crea un sistema (conjunto de elementos relacionados
entre sí), pero para poder afirmar que el derecho es un sistema, es
necesario establecer las relaciones que se dan entre los elementos del
sistema.
Para definir las relaciones:
- Relaciones de carácter orgánico (se entiende que los elementos no son
las normas sino los institutos jurídicos y estos tienen relaciones de
interdependencia mutua.
 - Relaciones de carácter lógicas. Los iusnaturalistas racionalistas
consideraban que el Derecho natural estaba formado por un conjunto de
principios evidentes para la razón humana, axiomas, y todas sus
consecuencias lógicas, los teoremas.
La idea que conforma el núcleo de esta concepción puede ser separada
de sus fundamentos iusnaturalistas y puede afirmarse que, si una
autoridad dicta una norma, entonces también ha dictado todas sus
consecuencias lógicas.
- Relaciones genéricas o dinámicas: Una norma N tiene una relación de
este tipo con una norma N’ si y sólo si N autoriza la creación de N’.

1.2 Sistemas estáticos y sistemas dinámicos

Un sistema normativo es estático si y sólo si está estructurado por la relación
de consecuencia lógica, establecida por el criterio de deducibilidad.
Un sistema normativo es dinámico si y sólo si está estructurado por las
relaciones genéticas, de acuerdo con el criterio de legalidad.
El criterio de deducibilidad comporta la identificación de un conjunto de normas
como normas del sistema. Todas las consecuencias lógicas de estas normas
también son miembros del sistema. “N1 y N2 conforman una relación (RD): N2
tiene la relación de RD con N1 si y sólo si N2 es una consecuencia lógica de
N1.
El criterio de legalidad comporta la identificación de un conjunto de normas
como normas del sistema. Las normas cuya creación haya sido autorizada por
las primeras normas, también serán miembros del sistema. “N1 y N2 tienen una
relación RL: N2 tiene la relación RL con N1 si y solo si N1 ha autorizado a un
órgano O la creación de N2”.
Según Kelsen los sistemas morales son ejemplos de sistemas estáticos. A
partir de unas normas consideradas autoevidentes, es posible inferir otras
normas que son sus consecuencias lógicas. Los sistemas dinámicos, en
cambio, se caracterizan porque sus primeras normas únicamente establecen
los hechos productores de normas, únicamente confieren autorización para
dictar normas.
Otra idea es que los sistemas jurídicos son sistemas coactivos; que son
aquellos que establecen determinadas sanciones, (entendidas como la
privación forzada de algún bien). No todas las normas jurídicas establecen
sanciones. En el Derecho se entiende como que hay algunas normas jurídicas
prescriptivas que contienen en su solución normativa una acción que es una
sanción.
2. El sistema jurídico como sistema normativo
2.1 Normas formuladas y normas derivadas
 Cualquier conjunto de normas promulgadas por una autoridad puede ser
entendida como un sistema normativo, un conjunto de normas que contiene
todas sus consecuencias lógicas.
Se distingue entre:
- Normas formuladas (dictadas por una autoridad)
- Normas derivadas (consecuencia lógica de las normas formuladas)

2.2 universo de casos y universo de soluciones

La noción de sistema normativo es útil al enfrentarse a un problema
normativo. Es necesario tener en cuenta el universo del discurso, es
decir, el conjunto de casos individuales a los que vamos a circunscribir el
problema.
El ámbito fáctico son los casos que el problema regula y está
caracterizado por el consentimiento del titular CT, la resolución judicial RJ y
el flagrante delito DF. (estas son las tres propiedades relevantes en nuestro
universo del discurso).
Cada una de estas propiedades dividen los elementos del universo del
discurso en dos clases: la de aquellos en los que la propiedad está presente
y la de aquellos en la que está ausente.
Las propiedades relevantes pueden utilizarse para realizar una clasificación
o partición en el universo del discurso. Pero para que esta sea correcta
debe reunir los requisitos siguientes:
a) Ningún caso individual del universo del discurso debe pertenecer a más
de una de las clases, las clases deben excluirse mutuamente.
b) Cada caso individual del universo del discurso debe pertenecer a una de
las clases, no debe haber elementos del universo del discurso que no
pertenezcan a ninguna de las clases.
c) Ninguna clase debe resultar vacía.
Las propiedades relevantes deben cumplir:
a) Ser lógicamente independientes entre sí, que la presencia de una de
ellas en un caso individual sea compatible tanto con la presencia como
con la ausencia de cualquiera de las otras.
b) Ser lógicamente independientes de las propiedades que definen las
acciones del universo de acciones.
c) Que el universo de casos y el universo de propiedades sean dos
universos correspondientes, en el sentido de que cada uno de los
elementos del universo del discurso pueda tener cada una de las
propiedades del universo de propiedades.
A partir de nuestro universo de propiedades es posible generar un universo de
casos. Este está formado por todos los casos elementales, que son los casos
genéricos que resultan de la conjunción que contiene todas las propiedades del
universo de propiedades o sus negaciones.
El ámbito normativo del problema viene determinado por la forma en que el
artículo 18.2 de la CE soluciona los casos elementales:
N1: Si hay consentimiento del titular o autorización judicial o delito flagrante,
entonces es facultativa la entrada en domicilio ajeno.
N2: Si no hay consentimiento del titular ni autorización judicial ni delito
flagrante, entonces está prohibida la entrada en domicilio ajeno.
Hay dos aspectos relacionados con el sistema normativo que han tenido
relevancia en el conflicto de constitucionalidad:
1- Se ha sugerido que este artículo establece una pauta no concluyente, ya
que habría otros casos en que también sería facultativa la entrada en el
domicilio (estado de necesidad). En ese caso el universo de propiedades
sería abierto. “aunque se podría argumentar que este tipo de casos se
podrían incluir en el consentimiento titular.
2- La STC 341/1993, de 18 noviembre declaró inconstitucional el artículo
21.2 de la ley orgánica 1/1992 de protección de la seguridad ciudadana
porque establecía que cuando las fuerzas y cuerpos de seguridad
tengan conocimiento fundado de que se está cometiendo o se acaba de
cometer un delito relacionado con el tráfico o consumo de
estupefacientes, se entenderá que hay delito flagrante. El TC argumentó
que esto introducía una nueva propiedad que justificaba entrar en
domicilio, en lugar de solo poderse justificar con la evidencia sensorial,
se ampliaba a la evidencia de conocimiento fundado.

2.3 Consistencia y antonimias

2.4 Definición y clases de antonimias
Hay una antonimia normativa en un caso C de un universo de casos de un
sistema normativo, si y solo si C está correlacionada con al menos dos
soluciones incompatibles entre sí. También se dará en un caso C de un
universo de casos si y solo si C está correlacionando con todas las soluciones.
Un sistema que carece de antonimias es un sistema consistente.
Clasificación siguiendo a Alf Ross:
a) Antonimia total-total: Se produce entre dos normas N’ y N’’ solo si el
supuesto de hecho del caso genérico de N’ es idéntico al caso genérico
del supuesto de hecho N’’. Es decir, cuando ambas normas regulan los
mismos casos individuales de manera incompatible.
b) Antonimia total-parcial: Se produce entre dos normas N’ y N’’ solo si el
supuesto de hecho del caso genérico de N’ está incluido, pero no es
idéntico al caso genérico de N’’. Es decir, cuando sus casos genéricos
tienen la relación de inclusión propia y sus soluciones normativas son
incompatibles.
 c) Antonimia parcial-parcial: Se produce entre dos normas N’ y N’’ solo si
la clase de casos individuales denotada por el caso genérico de N’ y la
clase de casos individuales denotada por el caso genérico N’’ tienen
entre sí una intersección no vacía, aunque la relación entre ambas no es
ni de identidad ni de inclusión propia.
2.3.2 Criterios de resolución de antonimias
Los sistemas normativos inconsistentes son ineficaces porque:
a) Los sujetos normativos son incapaces de obedecer todas las normas
relativas a un supuesto de hecho, puesto que, si hacen lo que una de
ellas dice, desobedecen lo que dice alguna otra.
b) Los jueces tampoco pueden fundar sus decisiones en el sistema
normativo de manera adecuada: si lo fundan en una de las dos normas
ignoran la otra y no pueden fundarla en ambas a la vez.
Para resolver las antonimias se ha optado por criterios de ordenación
normativa:
a) Lex posterior derogat legi priori:
Este criterio también es conocido como cronológico. Establece que entre dos
normas antinómicas prevalece la posterior en el tiempo, pero la norma posterior
solo deroga la anterior “en aquello que sea incompatible con la anterior”. En los
casos de antonimia total-parcial y parcial-parcial, el criterio solo establece la
preferencia por la norma posterior en algunos de los supuestos regulados por
la norma anterior.
b) Lex superior derogat legi inf
También conocido como criterio jerárquico, establece que entre dos normas
antinómicas prevalece la que es superior jerárquicamente. Los sistemas
jurídicos están jerarquizados de manera que la Constitución está por encima de
las leyes y estas por encima a los reglamentos.
c) Lex specialis derogat legi generali
También denominado criterio de especialidad. Entre dos normas antinómicas
prevalece la norma especial. Solo sirve para resolver los supuestos de
antonimia total-parcial, ya que la relación se da entre dos normas en que la
clase denotada por el supuesto de hecho de N’ está incluida en l clase
denotada por el supuesto de hecho de N’’.
Otro sentido en la teoría jurídica de “ley especial”: llamamos especial a un
cuerpo legal que regula una materia concreta, que también está regulada por
otro cuerpo legal que contiene una regulación más general.
Comentarios sobre los criterios:
1) Hay casos en que no se puede aplicar ninguno de los criterios
anteriores, así que a menudo se emplea el criterio de competencia.
(una subclase del criterio lex superior) ej. Una materia es competencia
 exclusiva de una comunidad autónoma y las cortes generales regulan de
manera incompatible con la regulación establecida por la comunidad,
entonces prevalece la regulación de la Comunidad autónoma.
2) Los criterios pueden entrar en conflicto entre sí:

a) Entre cronológico y jerárquico

Una norma anterior y superior es incompatible con una norma posterior e
inferior. Se acota el alcance del criterio cronológico: solo vale entre normas del
mismo rango jerárquico.
b) Entre especialidad y cronológico
Norma anterior y especial es antinómica con una norma posterior y general. No
hay una solución general, debe apreciarse si la norma posterior general
contempló la posibilidad de casos más especiales y decidió no regularlos de
diversa manera, o por el contrario, las razones de la regulación más específica
todavía subsisten.
c) Entre jerárquico y especialidad
Norma superior y general es incompatible con otra inferior y especial.
3) El uso de alguno de los criterios está encaminado a reformular el
sistema de manera que no se produzca la antonimia. Cambiar las
soluciones normativas significa un cambio en el sistema.
La consistencia de los sistemas jurídicos es un ideal que requiere de
racionalidad: sólo se puede guiar adecuadamente el comportamiento
humano mediante conjuntos de normas consistentes entre sí. Por lo
tanto, los criterios de resolución de antonimias son un medio para
acercar nuestros sistemas jurídicos de la realidad ideal.
2.·Completud y lagunas
2.4.1 definición de laguna normativa
Esto es un caso que no está correlacionado con ninguna solución normativa,
no está regulado. Un sistema normativo es completo si y solo si no hay lagunas
normativas.
2.4.2 Otras clases de lagunas
Término laguna empleado para designar cualquier insuficiencia en el material
normativo para tomar una decisión. Para clasificar el uso de laguna siguiendo
Alchourrón y Buly, se tendrá que seguir el criterio de si tienen que ver con
alguna deficiencia del material normativo referida a los casos individuales o
genéricos.
En los individuales podemos distinguir entre lagunas de conocimiento y
lagunas de reconocimiento. (referidas a dificultades a la hora de clasificar un
caso individual en un caso genérico “subsunción”). Estas dificultades pueden
tener su origen en dos fuentes: falta de información acerca de los hechos
del caso e indeterminación semántica o vaguedad de los conceptos
generales.
Se puede denominar lagunas de conocimiento a casos individuales de los que
no se sabe si pertenecen o no a un caso genérico por falta de conocimiento de
las propiedades del caso individual. Denominaremos lagunas de
reconocimiento a los casos individuales de los que no se sabe si son o no
instancias de un caso genérico por falta de la determinación semántica de los
conceptos que permiten identificar las propiedades del caso genérico. (las
lagunas de reconocimiento son compatibles con sistemas normativos
completos, que resuelven todos los casos genéricos.
Dentro de los casos genéricos no encontramos con lagunas axiológicas,
surgen de la insuficiencia valorativa. En estos supuestos no hay una laguna
normativa: el caso está regulado y tiene una solución normativa, pero dicha
solución es insatisfactoria porque la autoridad normativa no ha tenido en cuenta
una propiedad que merecía ser tenida en cuenta.
2.4.3 tesis de plenitud del derecho
De acuerdo con ella, el Derecho es completo porque es una verdad lógica que
todos los comportamientos que no están prohibidos están permitidos. (principio
de prohibición). Este principio se puede interpretar de dos formas al recordad
que “permitido” cuando aparece en una proposición normativa puede ser en
sentido fuerte (existe una norma que permite el comportamiento) y débil (no
existe una norma que lo prohíba). ******
2.4.4 Integración de lagunas
Determinados argumentos pueden servir para colmar las lagunas “analogía, el
argumento a contrario, el argumento de los principios jurídicos”.
2.5 Independencia y redundancias
Existe en un caso C de un universo de casos de un sistema normativo si y sólo
si C está correlacionado, por diversas normas, con la misma solución
normativa.
3. La dinámica de los sistemas jurídicos
3.1 El criterio de legalidad
Según este, una norma N’’ pertenece a un sistema normativo S si y sólo si otra
norma N’, que pertenece a S, autoriza a un órgano O a dictar N’’ y O dicta N’’.
3.2 Orden jurídico y sistema jurídico
Distinción entre sistemas jurídicos momentáneos, conjunto de normas que
forman parte del derecho de un estado en un momento t determinado y
sistemas jurídicos no momentáneos, en un lapso temporal.
Sistemas jurídicos = sistemas de normas, con todas sus consecuencias
lógicas, en un momento t determinado.
Órdenes jurídicos = las secuencias de sistemas de normas a través de un
periodo de tiempo.
a) Sistema jurídico es un sistema normativo estático, pertenecen a él
aquellas normas formuladas, identificadas mediante algún criterio que
permite asociarlas a un momento t determinado, y a todas sus
consecuencias lógicas.
b) Orden jurídico no es un sistema normativo, sino una secuencia de
sistemas normativos en un periodo de tiempo determinado. Cada vez
que se crea o elimina una o más normas, surge un nuevo sistema
jurídico.
c) Entre los sistemas jurídicos existen actos de creación y eliminación de
normas. Actos normativos autorizados por normas del sistema anterior.
d) Las normas de un sistema del orden jurídico pertenecen a todos los
sistemas sucesivos hasta que son eliminadas (derogadas), eso explica
su persistencia a través del tiempo.
e) La identidad de un orden jurídico depende del criterio de legalidad. Solo
las autoridades competentes pueden introducir y eliminar normas y
depende también del primer sistema de la secuencia, sistema originario.
f) A menudo, el derecho de un estado está integrado por varios órdenes
jurídicos. Por lo tanto, el derecho estatal está integrado por una
secuencia de órdenes jurídicos.

3.3 criterios de validez

Una norma jurídica N es válida en el momento t, en relación con un órgano
jurídico o, si y sólo si pertenece a un sistema jurídico S de la secuencia de O en
el momento t.
Se puede distinguir entre aquellas cuya validez depende de la pertenencia de
otras normas a algún sistema jurídico (normas dependientes) y las normas
válidas por definición, las normas soberanas del primer sistema originario.
(normas independientes).
 CAPITULO VI: INTERPRETACÓN DEL DERECHO
1. La interpretación jurídica
No solo las autoridades son capaces de interpretar, cualquier persona puede
hacerlo, aunque su interpretación pueda no tener la misma relevancia jurídica.
Término “interpretación” se alude bien a una actividad o a un resultado de
esa actividad:
 “Estas son las reglas que debes seguir en tu interpretación” Actuación
interpretativa.
 “Esta es la interpretación correcta” Producto de aquella actividad.
Los objetos susceptibles de ser interpretados pueden ser de distintos tipos. La
interpretación jurídica consiste en la interpretación de textos, bien sea la
actividad de descubrir o decidir el significado de algún documento o texto
jurídico, o bien el resultado o producto de esa actividad (el significado al que se
llega).
En ocasiones los juristas hablan de interpretación de las normas, esta
expresión puede confundirnos, esta seria correcta si entendiéramos las normas
como un texto normativo y no el significado de este. Nosotros diremos que se
interpretan textos o formulaciones, cuyo significado son normas, pero que no
se interpretan las normas.
1.1 Un concepto restringido de interpretación jurídica
Algunos juristas haces referencia el vocablo “interpretación” como la atribución
de significado a un texto o formulación solo cuando existen dudas o
controversias sobre este.
Proviene de la máxima: in claris non fit interpretatio. No se puede hablar de
interpretación cuando un texto es claro y no da lugar a dudas o controversias.
Únicamente objeto de interpretación los textos oscuros.
1.1 Un concreto amplio de interpretación jurídica
Se habla de “interpretación” para referirse a cualquier atribución de significado
a una formulación normativa, con independencia de que existan dudas o
controversias. Cualquier texto requiere siempre interpretación.
Atribuir significado a un texto requiere algún tipo de valoración o decisión. La
interpretación no es una actividad puramente cognitivista. Las palabras no
tienen un significado propio, sino el que les atribuye quien las utiliza o quien las
interpreta. Entonces la claridad o oscuridad de un texto o formulación ya no es
una propiedad de este, sino un fruto de varias decisiones interpretativas que
concuerdan.
1.2 Algunas nociones lingüísticas
Toda interpretación del Derecho empieza con un texto normativo (una
formulación lingüística escrita que expresa una o varias normas).
1.3.1 Signos y símbolos
Signos: Son naturales (la conexión entre el signo y lo que representa es causal,
independientemente del acuerdo humano). Ej. Nubes en el cielo, signo de
lluvia.
Símbolos: Son convencionales (la conexión entre el símbolo y lo que simboliza
es producto de los seres humanos mediante acuerdo o uso). Los significados
de estos no han sido originalmente descubiertos sino asignados. Ej. luz roja del
semáforo, símbolo expresando la obligación de parar el vehículo.
1.3.2 Nombres propios y palabras clase
El lenguaje (oral o escrito) es un sistema de símbolos, llamados palabras.
Nombres propios: se caracterizan por representar a un determinado objeto y
solo a aquel. (Ej. Barcelona, Londres, Ámsterdam)
Palabras clase: es el nombre que se le da a un conjunto de objetos que
presentan propiedades semejantes. A través de estas se clasifican los objetos
del mundo. Clasificar consiste en agrupar aquellos objetos que tienen una o
varias propiedades en común. Toda clasificación es discrecional, ya que quien
la hace elige el criterio de agrupación de objetos que prefiere, sin que nada
haya en estos que obligue a agruparlos de una determinada forma, no hay
forma natural de clasificarlos (ej. coche, agruparlos por marcas, colores,
medidas…)
1.3.3 Denotación y Connotación
Las palabras tienen dos funciones: denotar y connotar. Significado de las
palabras clase tienen dos componentes: la denotación y la connotación.
- Denotación o extensión: está compuesta por los objetos que constituyen
la clase que nombra. Ej. Denotación de la palabra ciudad formada por
todas las ciudades.
- Connotación o intensión: Constituye el criterio de aplicación de la
palabra. Consiste en el conjunto de propiedades que un objeto debe
tener para ser nombrado por la palabra. Ej. ciudad- población con más
de 20.000 habitantes.
1.4. Problemas de interpretación
Lenguajes naturales: son un ejemplo los idiomas que solemos utilizar para
comunicarnos en la vida ordinaria. Suelen cumplir la función de comunicación
de manera bastante aceptable, pero a costa de un grado considerable de
imprecisión.
Lenguajes formales: son utilizados en ciertos ámbitos bastante concretos.
Ejemplos de este serian la lógica y las matemáticas. Se caracterizan por
eliminar la imprecisión. A cambio son poco adaptables a las necesidades de la
comunicación en nuestra vida cotidiana.
Los textos normativos están formulados en lenguaje natural para facilitar la
comprensión del mensaje. Todos los problemas que presenta este tipo de
lenguaje a la hora de determinar con precisión el significado de las expresiones
utilizadas (ambigüedad, vaguedad, y textura abierta), se trasladan a la actividad
de interpretación jurídica, la cual consiste en la atribución de significado a los
textos normativos.
1.4.1 Ambigüedad
No todas las palabras son usadas en todos los contextos para designar las
mismas propiedades, con la misma connotación (una palabra se usa con más
de un significado).
Una palabra es ambigua si expresa más de un concepto (tiene más de un
significado).
* No confundir “palabra” con “concepto”. Dos o más palabras pueden
expresar un mismo concepto (el mismo significado; mesa, en castellano y
table, en inglés, expresan el mismo concepto). Una misma palabra pude
expresar más de un concepto (varios significados; gato como animal y como
utensilio).
Podemos distinguir varias clases de ambigüedad:
- Homonimia: los distintos significados de la palabra no guardan ninguna
relación entre sí. Ambigüedad puede ser resuelta por el contexto lingüístico
en el que aparecen las palabras. (Ej. Banco; la entidad financiera o el
mobiliario)
- Ambigüedad racional: los distintos significados asociados a la palabra están
relacionados entre sí. El contexto lingüístico en el que aparecen las
palabras no nos resuelve la ambigüedad. (Ej. Derecho; como conjunto de
normas jurídicas vigentes en una determinada sociedad o como el estudio
que se lleva a cabo sobre aquel conjunto de normas.)
- Ambigüedad sintáctica: esta viene dada por el orden en que aparecen las
palabras en una determinada estructura sintáctica. Esto sucede muchas
veces en las oraciones adjetivales o de relativo, en el que no sabemos cual
es exactamente el antecedente (Ej. art. 1.347.7º del CC: “Son bienes
privativos de cada uno de los cónyuges: las ropas y objetos de uso personal
que no sean de extraordinario valor.” Ambigüedad en si “que no sean de
valor extraordinario” se refiere solo a los objetos de uso personal o también
a las ropas). Cuando ni el contexto ni la situación son suficientes para
eliminar la ambigüedad de una expresión solo queda estipular cual de los
posibles significados se va a tomar siendo tal estipulación fruto de una
decisión, pero no de conocimiento lingüístico.
1.4.2 Vaguedad
Decimos que una expresión o un concepto es vago cuando dudamos si un
objeto está o no incluido en el campo de aplicación de una palabra.
En un caso de vaguedad no estamos enfrente de el reconocimiento de una
palabra, sino ante la indeterminación de la extensión de la palabra en relación
con su connotación.
La ambigüedad es una propiedad de las palabras, mientras que la vaguedad es
una propiedad de los conceptos o significados.
Como explicación del fenómeno de la vaguedad se suele utilizar la metáfora del
foco de luz: El significado de una palabra seria como un foco de luz con el que
iluminamos el mundo. Habría una zona de total luminosidad (donde hay un
criterio automático de aplicación de la palabra), una zona de total oscuridad
(donde hay un criterio de explosión automático de la aplicación de la palabra)
y una zona de penumbra, que se caracteriza ella carece de criterio automático
de aplicación o exclusión de un término. En la zona de la penumbra es donde
aparece la vaguedad.
Se distinguen dos tipos de vaguedad:
a) Cada vez que una palabra tiene como criterio relevante de aplicación la
presencia de una propiedad que en los hechos de forma continuada
(como la edad, la altura etc.) y pretendemos hacer cortes en esa línea
continuada (a través de expresiones como “joven”, “viejo”, “alto”, “bajo”
etc. Carece de sentido preguntarse a que edad se deja de ser joven o
cuanto hay que medir para ser alto). Esto puede verse afectado
teniendo en cuenta el momento y el contexto.
b) Cuando las dudas que suscita la aplicación de una palabra general a un
fenómeno concreto se originan en que los casos típicos de aplicación
están constituidos por un conjunto de propiedades que en el supuesto
en cuestión aparecen estructuradas de forma especial, y no resulta claro
si el criterio implícito en el uso del término considera a todas ellas, o
solo a algunas, condición necesaria y suficiente para su aplicación. (Ej.
las características de un gato son que tiene bigotes, cola y dice “miau”,
pero si un día nos encontramos un animal con las mismas
características pero que en vez de “miau” doce “Hola”, entonces, ¿ese
animal seguiría siendo un gato?)
Los casos de vaguedad (si un objeto está o no incluido en el campo de
aplicación de la palabra) pasan a ser el resultado de un acto de voluntad y no
supone un acto de conocimiento basado en un saber lingüístico.
1.4.3 La textura abierta del lenguaje o vaguedad potencial
Todos los conceptos son vagos, aunque sea potencialmente. El
desconocimiento que tenemos de las propiedades que pueden llegar a tener en
el futuro los objetos, hace posible esta vaguedad potencial, llamada “vaguedad
intencional” por Carnap y “textura abierta del lenguaje” por Waisman.
Solo pueden ser consideradas excluidas las propiedades posibles que han sido
tomadas en consideración, pero no las que no lo han sido.
No existe un criterio que sirva para incluir o excluir todos los casos posibles,
por la sencilla razón de que no podemos prever todos los casos posibles. Es
imposible prever empíricamente la aparición en los objetos de propiedades que
no poseían en el momento en que se eligieron las propiedades definitorias de
la palabra para distinguirlos.
Esta es una idea especialmente fructífera en el ámbito jurídico. Si se regula el
comportamiento de una sociedad a través de normas generales y abstractas, el
uso de las palabras generales, y con ellas la vaguedad, resulta inevitable.
Ni la vaguedad actual ni la potencial deben ser consideradas siempre como
defectos. A veces su presencia permite, sin proceder a la derogación, que las
formulaciones normativas se vayan adaptando, a través de las sucesivas
interpretaciones, a los cambios sociales que modifican la denotación usual de
ciertos términos.
1.5 El lenguaje jurídico y lenguaje natural
Las normas jurídicas, en cuanto autorizan, prohíben u obligan ciertas acciones
humanas (normas prescriptivas) o determinan un movimiento concreto en la
actividad jurídica (normas constitutivas) se expresan a través de los llamados
lenguajes naturales.
Esto es así porque si la autoridad normativa tiene la pretensión de ser
obedecida por los sujetos normativos, estos deben ser capaces de conocer el
significado de las formulaciones normativas a través de las cuales se expresan
normas jurídicas. Lo mismo sobre los órganos aplicadores del Derecho, ya que
difícilmente podrían cumplir con su misión si desconocieran el significado de
tales formulaciones.
El lenguaje del Derecho incluye definiciones de ciertos términos, con lo cual se
puede afirmar que es un lenguaje técnico, pero en ningún caso es un lenguaje
formal.
Los lenguajes formales (matemáticas y lógica) se caracterizan por carecer de
ambigüedad y de vaguedad.
Un vistazo a una ley basta para percatase de que la tecnificación producida no
elimina los casos de ambigüedad, vaguedad y textura abierta, característicos
de todo lenguaje natural, puesto que las definiciones que se ofrecen siguen
utilizando este tipo de lenguaje.
2. Teoría de la interpretación jurídica
2.1 Enunciados interpretativos
Interpretar consiste en determinar el significado de una formulación normativa
dada.
Puede llamarse “enunciado interpretativo” a una expresión en forma de “F
significa S”, donde “F” representa una formulación normativa determinada y “S”
un significado definido.
Una formulación normativa es una expresión lingüística de una norma y una
norma es el significado expresado por esa formulación.
Entre formulación normativa y norma no existe una correspondencia biunívoca,
pues dos o más formulaciones distintas pueden expresar la misma norma (ej.
no se permite fumar en la sala// prohibido fumar en la sala) y una misma
formulación puede expresar dos o más normas distintas (ej. prohibido fumar y
comer en la sala).
La discusión teórica acerca de la fuerza, descriptiva o no, que poseen los
enunciados interpretativos es una discusión abierta. Debaten al respecto tres
concepciones diferentes de la interpretación (cognitivista, no cognitivista e
intermedia).
2.2 Concepción cognitivista
Para esta posición, interpretar una formulación normativa es detectar el
significado de dicha formulación normativa, informando que esta tiene el
significado S.
La interpretación del Derecho tiene como resultado enunciados interpretativos
proporcionales, susceptibles de verdad o falsedad.
La interpretación del Derecho es una actividad cognitivista sobre cuya base es
siempre posible determinar unívocamente el significado de los textos
considerados. Cada cuestión jurídica admite una única respuesta correcta: la
que hace que el enunciado interpretativo sea verdadero.
Esta concepción se asocia con el formalismo jurídico (Dworkin), que sostenía el
mito de la certeza del Derecho, normalmente por razones ideológicas. Para
este la tarea de los jueces se basa en una aplicación mecánica de las normas
generales a casos individuales. Los jueces no pueden en el trámite de la
aplicación, efectuar ninguna modificación en aquellas normas.
El formalismo puede ser criticado por basarse en una concepción esencialista
del lenguaje, según la cual se supone que detrás de las palabras se esconden
las esencias de las cosas, con lo que la tarea interpretativa consistía en
descubrir tales esencias o verdaderas naturalezas.
2.3 Concepción no cognitivista
Según esta posición, interpretar una formulación normativa es adjudicar un
significado a esta formulación normativa, estipulando que dicha formulación
normativa tiene el significado S.
La interpretación del Derecho tiene como resultado interpretaciones no
proporcionales, carentes de valores de verdad.
La interpretación del Derecho no es una actividad cognitivista sino una
actividad decisoria o estipulativa. Ninguna cuestión jurídica tiene una respuesta
correcta previa a la decisión judicial, por la sencilla razón de que los textos
legales son radicalmente indeterminados.
Esta posición esta defendida por los autores del realismo jurídico
norteamericano (Gusatini)
La crítica a esta posición es que, al fijarse de manera tan exclusiva en el
proceso judicial, puede ofrecer una imagen distorsionada del Derecho y del
fenómeno de la interpretación jurídica: Puesto que los casos que llegan a los
tribunales suelen ser controvertidos, se puede llegar a creer que todos los
problemas jurídicos lo son. (Conclusión muy exagerada, existen una infinidad
de casos donde no se cuestiona la interpretación).
2.4 Concepción intermedia
Según esta posición, seguida por Hart, interpretar una formulación normativa
es, según el caso, detectar el significado de dicha formulación, informando que
esta tiene el significado S, o adjudicar un significado a la formulación,
estipulando que esta tiene el significado S.
En determinadas circunstancias la actividad interpretativa es una actividad
cognitivista y en otras una actividad decisoria. Consecuentemente, algunos
enunciados interpretativos son susceptibles de verdad o falsedad y otros no.
Los textos legales están parcialmente indeterminados, por lo tanto, existen
respuesta correcta para ciertos casos: casos típicos (el Derecho se halla
determinado y existe respuesta correcta para ellos) y casos atípicos (el
Derecho no se halla previamente determinado y no existe respuesta correcta
para ellos).
- Dos tipos de casos:
 Casos típicos: son aquellos casos cuyas características constitutivas
están claramente incluidas o excluidas en el marco de significado central
de los términos o expresiones que la formulación normativa contiene.
 Casos atípicos: son aquellos cuyas características constitutivas no están
claramente incluidas ni excluidas en el marco de significado central
donde se congregan los casos típicos.
Cualquier descripción adecuada de la actividad interpretativa debe admitir que
no todos los casos son del mismo tipo ni suscitan las mismas dificultades.
Dada la textura abierta del lenguaje, siempre existe la posibilidad de enfrentar
situaciones atípicas frente a las cuales es dudoso si la expresión se aplica o no,
pero ello no excluye que, en otras situaciones, de carácter típico, no exista
lugar a dudas.
- Es importante distinguir entre:
 Detección de un significado preexistente: esta es una actividad cognitivista,
puesto que el significado de una expresión esta dado por el uso común del
lenguaje en cuestión o por la intención del emisor de la expresión. Detectar
el significado de una expresión no puede ser sino dos cosas:
o Detectar el significado que en contextos similares le acuerda
el grupo hablante
 o Detectar el significado que efectivamente pretendió asignar a
la expresión su emisor.

 Adjudicación de un nuevo significado: cuando el intérprete ha agotado la

investigación mediante métodos cognoscitivos y su duda subsiste, debe
decidir si el caso se encuentra bajo la órbita de la expresión: para
considerar el caso como incluido o excluido, el intérprete se ve forzado a
adjudicar a la expresión un significado que, en relación con el caso, no
tenía hasta entonces. Ese significado no estaba correlacionado con la
expresión, pero se resuelve que lo esté sobre la base de una decisión no
determinada por reglas lingüísticas preestablecidas.
Esa decisión discrecional no tiene porque ser necesariamente arbitraria,
puesto que hallarse fundada en determinados estándares valorativos
adicionales a partir de los cuales se ponderan las consecuencias de la
inclusión o la exclusión.
3. Técnicas interpretativas
- Toda interpretación, en sentido del producto de la actividad interpretativa,
puede ser clasificada o bien como interpretación literal o como interpretación
correctora.
3.1 Interpretación literal
3.1.1 Definición
Una interpretación literal de un texto normativo es aquella que se adecua al
uso común de las palabras y de las reglas gramaticales de una
determinada comunidad.
No es correcto decir que la interpretación literal es la que atribuye a las
formulaciones o textos normativos un significado propio, porque esto podría dar
a entender que existe algo así como el significado propio de las palabras con
independencia de los usos que hagan los hablantes, lo que no es verdad.
Toda interpretación que no es literal es correctora.
3.1.2 Argumentos justificadores de una interpretación literal
-La interpretación literal tiene muchos problemas: no resulta fácil
determinar cual es el significado común de una expresión, ya que no
siempre este es univoco y preciso. Además, las reglas gramaticales tampoco
están siempre expresadas con la suficiente claridad.
A pesar de estas dificultades los juristas suelen aludir a ciertos argumentos
para fundamentar una interpretación literal:
 Argumento in claris non fit intrepretatio:
No hay que despreciar el importante papel que juega esta máxima a la hora de
justificar interpretaciones literales en ámbitos como el Derecho penal
contemporáneo en el que se suele prohibir expresamente realizar
interpretaciones extensivas de los tipos de delitos. También se alude a la
interpretación literal en el ámbito del Derecho Privado.
 Argumento a contrario: Distinguimos tres versiones de este:
a) El argumento a contrario excluye toda interpretación
correctora. Se diría que el legislador dijo exactamente lo que
quiso decir, excluyendo que haya que interpretar más de lo que
quiso decir, pero también menos de lo que dijo. (Ej. “animales”
incluye “seres humanos” pero no “plantas”).
b) El argumento contrario excluye la interpretación extensiva,
pero no la restrictiva. (Ej. “animales” no incluye ni “seres
humanos” ni “plantas”).
c) La tercera versión no se concibe como argumento interpretativo,
sino como argumento justificador de una nueva norma. Este
dice que del hecho de que una norma atribuya una determinada
consecuencia normativa a una determinada clase de sujetos,
debe entenderse que solo a esa clase de sujetos y no a otros
debe aplicarse aquella consecuencia normativa.

3.2 Interpretación correctora

Una interpretación es correctora cuando atribuya a un texto normativo un
significado distinto al que tendría según el uso común de las palabras y de las
reglas gramaticales en determinada comunidad.
La interpretación correctora puede ser:
 Interpretación extensiva: amplia el significado literal de la formulación
normativa, incluyendo en su campo de aplicación supuestos que, según
la interpretación literal, no entrarían en él. (Amplía la denotación usual
de las palabras).
 Interpretación restrictiva: reduce el significado literal de la formulación
normativa, excluyendo de su campo de aplicación supuestos que, según
la interpretación literal, entrarían en él. (Reduce la denotación usual de
las palabras).
3.2.1 Argumentos justificadores de una interpretación extensiva
1. Argumento analógico
Estructura:
1) Se parte de que un determinado supuesto de hecho (C1) no está
regulado por las normas de un determinado sistema jurídico (no
viene establecida por una solución normativa, existe una laguna
normativa).
2) Se asume que otro supuesto de hecho o caso (C2), que guarda
con el anterior una semejanza relevante, sí que está regulado en
ese mismo sistema: “Si C2, entonces S”.
 3) Se concluye que por analogía hay que atribuir a aquel primer
supuesto (C1) la solución normativa que el sistema jurídico
contempla para el segundo (C2): “Si C1, entonces S”.
Artículo 4.1 del CC
La discusión pasara a ser como determinar que existe una semejanza
entre los dos supuestos y cuál es la razón que justifica que para el
supuesto regulado se haya dado una determinada consecuencia jurídica
que ahora se pretende hacer extensiva al caso no regulado.
Este es un argumento creador de normas, siempre que lo utiliza un
juez dentro de sus competencias. Es a través de la creación judicial de
una norma que se puede colmar la laguna que previamente se ha
detectado.
2. Argumento a fortiori
Estructura:
1) Se parte de que un determinado supuesto de hecho (C1) no está
regulado por las normas de un determinado sistema jurídico (no
viene establecida por una solución normativa, existe una laguna
normativa).
2) Se asume que otro supuesto de hecho o caso (C2), sí que está
regulado en ese mismo sistema: “Si C2, entonces S”.
3) Se concluye que con mayor razón hay que atribuir a primer
supuesto (C1) la solución normativa que el sistema jurídico
contempla para el segundo (C2): “Si C1, entonces S”.
Este argumento requiere una mayor razón y no precisa similitud entre
casos.
Este es un argumento creador de normas y presupone la previa
identificación de la razón por la que a un determinado caso se conecta
una determinada solución normativa y no otra.
Variante de este argumento:
a) Argumento a majori ad minus: Se usa para interpretar
disposiciones que confieren permisos. Se suele aludir diciendo
que quien puede lo más puede lo menos. (Ej. Si un banco puede
cobrar el 20% de los intereses, se entiende que también puede
cobrar el 10%).
b) Argumento a minori ad majus: Se usa para interpretar
disposiciones que instauran obligaciones o prohibiciones. (Ej.
Prohibido viajar con perros en el tren, con mayor razón de prohíbe
viajar con cabras en el tren).
3.2.2 Argumentos justificadores de una interpretación restrictiva
- Argumento de la disociación: (Guastini) ese consiste en introducir,
a la hora de interpretar una determinada disposición, una distinción
 que el autor de la misma no había establecido, con la finalidad de
reducir el campo de aplicación de aquella disposición solo a algunos
de los supuestos de hecho previstos por ella.
Justificamos la subdivisión seguramente apelando la finalidad que se persigue
con la norma, o a que cualquier otra interpretación conduciría a resultados
absurdos.
3.3 Argumentos justificadores de una interpretación literal o correctora
Hay argumentos que sirven indistintamente para justificar tanto interpretaciones
literales como correctoras. Tales argumentos no se excluyen recíprocamente,
por lo cual pueden utilizarse varios de ellos en apoyo de una determinada
interpretación. Además, se pueden usar para reforzar cualquiera de los
argumentos que hemos visto hasta hora.
3.3.1 Argumento psicológico
Se emplea este argumento cunado una determinada formulación normativa se
interpreta atendiendo a la voluntad del legislador, voluntad que se manifiesta en
su exposición de motivos, preámbulos y trabajos preparatorios.
3.3.2 Argumento sedes materiae
Se emplea este argumento cuando una determinada formulación normativa se
interpreta entendiendo al lugar que ocupa en el contexto del que forma parte.
3.3.3 Argumento teleológico
Se emplea este argumento cuando una determinada formulación normativa se
interpreta atendiendo a su propia finalidad objetiva, suponiendo que fue dictada
como medio adecuado para alcanzarla.
3.3.4 Argumento económico
Se emplea este argumento cuando una determinada formulación normativa se
interpreta prescindiendo de aquel o aquellos significados que supongan una
repetición respecto de lo establecido por otra formulación normativa ya
interpretada.
3.3.5 Argumento a coherentia
Se emplea este argumento cunado una determinada formulación normativa se
interpreta prescindiendo de aquel o aquellos significados que supongan una
contradicción respecto de lo establecido por otra formulación normativa ya
interpretada.
3.3.6 Argumento ad absurdum
Dada una formulación normativa a la que quepa atribuir varios significados, ella
debe ser interpretada prescindiendo de aquel o aquellos significados que den
lugar a consecuencias absurdas o que contrasten con valores del sentido
común.
3.3.7 Argumento pragmático
Se emplea este argumento cunado una determinada formulación normativa se
interpreta optando por aquel significado que lo haga más eficaz para lograr su
finalidad, prescindiendo de el o los significados que la conviertan en ineficaz a
ese respecto.

CAPÍTULO VII: APLICACIÓN DEL DERECHO

1. Interpretación y aplicación
Muchos pueden interpretar los textos normativos, pero solo un conjunto de
personas se dedica a la aplicación del derecho: los jueces.
Ahora bien, interesa destacar ciertas clases de interpretación en el ámbito
jurídico atendiendo al sujeto que la realiza:
o Interpretación auténtica: Es la que lleva a cabo el mismo autor del
texto normativo objeto de interpretación. Se habla de
interpretación auténtica en los casos en los que el legislador que
ha aprobado la ley incluye su interpretación en otra ley posterior
que se suele denominar “ley interpretativa”.

o Interpretación oficial: Es la que realizan los órganos del Estado en

el ejercicio de sus funciones. Ejemplo: el TC interpreta la
Constitución.
o Interpretación doctrinal: Es la que efectúan los que cultivan la
dogmática jurídica, que se ocupa de sistematizar las normas de
una determinada materia. Esta tarea sistemática exige la previa
interpretación de los textos normativos y la elaboración de
conceptos jurídicos. Ahora bien, esta interpretación no tiene como
única función informar a una determinada comunidad académica,
sino que también pretende influir en los órganos judiciales.
o La interpretación estratégica: Este modo de interpretación se lleva
a cabo por las partes de un proceso. Se tilda de estratégica, ya
que la función primordial de cada una de las partes en un proceso
es la de vencer, intentando convencer a los jueces que resuelvan
en el sentido que ellas defienden.
o Interpretación judicial u operativa: Es la que efectúan los
órganos jurisdiccionales (jueces y tribunales) antes de poder
aplicar el Derecho.
Así puede decirse que no existe aplicación sin interpretación aunque puede
darse perfectamente el caso de que existan interpretaciones sin aplicación.
Además, la aplicación del Derecho consiste en la actividad de pasar de unas
premisas (normativas y fácticas) a una conclusión (fallo) y también en el
resultado de esta actividad (la resolución judicial), integrado por las premisas,
la conclusión y la relación entre ellas.
A partir de ahora analizaremos solo la aplicación del Derecho como resultado.
3. La justificación de decisiones judiciales
El resultado de la aplicación del Derecho como actividad es la resolución
judicial (auto o sentencia). En esta se plasma el resultado de la actividad que
consiste en decidir casos individuales a partir de normas generales.
Evidentemente, es posible aplicar tanto normas prescriptivas como normas
constitutivas, aunque el resultado será bastante diferente. La aplicación
prescriptiva supone correlacionar un caso individual con una solución
normativa, mientras que la aplicación de normas constitutivas supone
correlacionar un caso individual con otro individual. Ejemplo de norma
constitutiva:
- Premisa normativa: todo sujeto que cumpla las condiciones A y
B realiza un testamento ológrafo válido.
- Premisa fáctica: El sujeto S ha cumplido con las condiciones A y B.
- Conclusión: El sujeto S ha realizado un testamento ológrafo válido.
Pero a partir de ahora solo nos referiremos a la aplicación de las normas
prescriptivas. Se considera que la aplicación del Derecho ha de ser motivada o
justificada, por tanto, el fallo de una sentencia ha de ser argumentado. Pero
¿cuándo podemos afirmar que una resolución está justificada desde el punto
de vista jurídico? Una resolución judicial está justificada jurídicamente si, y solo
si, lo está interna y externamente.
2.1 La justificación interna
Un determinado argumento jurídico está internamente justificado si y sólo si la
conclusión (fallo) se deriva lógicamente de las premisas (normativas y fácticas).
Para comprobar si se da este tipo de justificación hay que fijarse en la validez
lógica de la inferencia que permite pasar de las premisas a la conclusión. Ej:
Premisa normativa: a todo sujeto que cometa un robo, se le debe cortar la
mano.
Premisa fáctica: sujeto S ha cometido un rob
Conclusión: A S se le corta la mano
La conclusión está justificada internamente, pero no está justificado
jurídicamente porque carece de justificación externa.
Alexy “reglas de la justificación interna”:
a) Para la justificación de una decisión jurídica debe aducirse al
menos una norma universal.
b) La decisión jurídica ha de seguirse lógicamente de al menos una
norma universal, junto con otras proposiciones.
c) Siempre que haya dudas sobre la subsunción del caso individual
en el caso genérico, debe aducirse una regla que decida la
cuestión.
 d) En la derivación de la conclusión a partir de las premisas son
necesarios tantos pasos como los que se permitan formular las
expresiones cuya aplicación al caso ya no sea discutible.
e) En dicha derivación se debe articular el mayor número posible de
pasos.
2.3 La justificación externa
Esta consiste en controlar la adecuación o solidez de sus premisas. En el caso
anterior, para ser justificado externamente sería necesario que la norma
contenida en la primera premisa fuera una norma aplicable en el sistema
jurídico español actual y que la segunda premisa fuera la expresión de una
proposición verdadera.
3. Justificación de la premisa fáctica
Esta exige despejar dos tipos de incógnitas: la primera tiene que ver con los
problemas acerca de que es lo que realmente sucedió (problemas de prueba) y
la segunda es relativa a la dificultad de establecer criterios para calificar la
conducta de S como robo (problemas de calificación).
3.1 problemas de prueba
Para justificar una premisa fáctica se tiene que expresar una proposición
verdadera, pero en el ámbito de la aplicación del derecho, ni toda manera de
alcanzar la verdad está justificada, ni está claro que esta pueda llegar a
conocerse a través del proceso.
Por lo tanto, hay dos límites a la justificación de las premisas fácticas:
3.1.1 límites normativos
La prueba judicial se halla sujeta a una estricta regulación legal en distintos
aspectos:
a) Las normas de un determinado sistema jurídico establecen cuáles son
los hechos relevantes. Para la decisión judicial, los únicos hechos que
deben ser determinados son aquellos a los que se aplica la norma
empleada como criterio de decisión.
b) También se regula jurídicamente los medios de prueba que se
consideraran admisibles, pudiendo estos cambiar en función del
proceso.
c) El derecho también regula la formación de la prueba en el proceso:
plazos y forma en que la prueba debe producirse para que tenga
consecuencias jurídicas.
d) También se regulan jurídicamente cuestiones relativas a la valoración de
la prueba.
Teniendo en cuenta los límites normativos citados, el problema pasa a ser
entonces el de las elecciones que debe efectuar el juez para seleccionar las
premisas fácticas del razonamiento, lo cual comporta como inevitable proceso
de recorte de la realidad.
Ahora bien, esta determinación de los hechos relevantes no alude a hechos
propiamente, sino a enunciados acerca de hechos (proposiciones). En el
proceso, solo están presentes descripciones de hechos acaecidos fuera de
él, no los hechos mismos. Y estas descripciones toman en cuenta las pruebas
aportadas por las partes que deberán ajustarse a la normativa vigente en
cuanto a la producción y valoración.
3.1.2 Límites epistémicos
Si bien, en la investigación judicial las afirmaciones relativas al carácter
probatorio de los da-tos proporcionados por la evidencia son expresados sin
vacilaciones y con un amplio acuerdo de opinión.
Pero no puede afirmarse que ellas se basen en una teoría explícita y sólida
que suministre criterios generales de prueba. La teoría del Derecho no ha
ofrecido criterios generales de prueba de las proposiciones. Sin embargo, es
posible detectar dos concepciones diferentes de prueba judicial: “deductivista”
e “inductivis*ta”
- Concepción deductivista: de acuerdo con la primera concepción, la
proposición p está probada basándose en la evidencia E si, y sólo si
p se deduce lógicamente de E.
- Concepción inductivista: De acuerdo con la segunda concepción, la
proposición p está probada basándose en la evidencia E si, y sólo si
p es altamente probable en relación E.

Ambos tipos de argumentos suponen la afirmación de que sus premisas

proporcionan razones o fundamentos para establecer la verdad de su
conclusión, pero solo el argumento deductivo tiene la pretensión de que sus
premisas proporcionan un fundamento. Cuando el razonamiento en un
argumento deductivo es correcto, se denomina “válido”, por el contrario,
cuando el razonamiento es incorrecto se denomina “inválido”.
Entonces, “validez” puede definirse como: un argumento deductivo es válido
cuando sus premisas, de ser verdaderas, proporcionan bases concluyentes
para que su conclusión sea verdad. En un argumento inductivo, las premisas y
la conclusión se hallan relacionadas de un modo que resulta imposible que las
premisas sean verdaderas y la conclusión no lo sea. En todo argumento
deductivo, o bien las premisas apoyan realmente la conclusión de manera
concluyente, o no ofrece ese apoyo. Por tanto, cada argumento deductivo es o
bien válido o inválido
Un argumento inductivo, en cambio, no pretende que sus premisas sean
fundamentos para la verdad de su conclusión, sino solamente que sus
premisas proporcionen cierto apoyo a su conclusión. Por tanto, los
argumentos inductivos no pueden ser calificados como “válidos” o “inválidos”.
Sino como “fuertes” o “débiles”, de acuerdo con el grado de apoyo que
proporcionan sus premisas a sus conclusiones. Cuanto mayor sea la
probabilidad que sus premisas proporcionen a la conclusión, mayor será el
mérito de la argumentación, aunque estará lejos de la certeza.
Además, añadir nuevas premisas puede dar como resultado una
variación en la fuerza del argumento, haciéndolo más fuerte o más débil,
dependiendo de las premisas añadidas. Ejemplo pág. 182
Hasta ahora hemos tratado los dos argumentos de manera separada, pero lo
cierto es que la mayor parte de los razonamientos de la vida cotidiana y la
actividad judicial hacen una mezcla de elementos deductivos e inductivos. La
cuestión central radica en el peso de la evidencia necesario para considerar
que algo está probado. El peso de la prueba depende del tipo de caso y de las
circunstancias. En determinados sistemas jurídicos, como el estadounidense, el
peso de la prueba en un proceso penal debe ser mayor que en uno civil. En el
penal la probabilidad de la prueba de ser superior a un 0,5 en una escala del 0
al 1.
En realidad, la probabilidad se basa en ciertas relaciones entre proposiciones:
ninguna proposición es probable en sí misma, sino en relación con otras que
actúan como elementos de juicio en su favor. La frecuencia con que las
conclusiones son verdadera es una proporción determinada de la frecuencia
con que lo son las premisas.
3.2 Problemas de calificación
Podemos estar razonablemente seguros, a través de las pruebas aportadas, de
cuál fue la conducta de S, pero aún queda por establecer si su conducta puede
ser calificada de robo o no. Aquí se pone de manifiesto la incidencia que tiene
la vaguedad y la textura abierta de los conceptos de clase o generales para la
interpretación del Derecho. Además, aunque a esta premisa se la denomina
como fáctica, en muchas ocasiones su verdad dependerá de lo que dispone en
una norma constitutiva.
El delito de robo se define como una acción de apoderamiento que cumpla las
siguientes propiedades (art. 237 CP): (1) de cosas muebles, (2) ajenas, (3)
con ánimo de lucro, (4) empleando fuerza en las cosas o violencia o
intimidación. Puede darse el caso de que el relato de los hechos probados
configure un supuesto que esté en la zona de penumbra, en relación con una o
varias propiedades. En este caso, el juez deberá tomar una decisión que se
regirá por razones extralingüísticas.
En este caso nos podemos encontrar con “lagunas de reconocimiento”: casos
individuales que no se saben si son o no instancia de un caso genérico por falta
de determinación de los conceptos.
4. Justificación de la premisa normativa
4.1 problemas de interpretación en sentido estricto
Para justificar la premisa normativa nos hallamos ante la necesidad de
establecer el significado del texto o textos normativos que haya que tomar en
consideración para resolver el caso en cuestión. En este caso surgen
problemas de ambigüedad, vaguedad y textura abierta.
4.2 Problemas de determinación de la norma aplicable
A veces, puede ocurrir que, estando de acuerdo con el significado de las
expresiones que aparecen, se discrepe acerca de si la norma expresada es o
no aplicable a un determinado caso. Una norma jurídica N es aplicable a un
caso C en relación con un sistema jurídicos S si, y solo si, hay otra norma
jurídica N’, que pertenece a S, y prescribe o autoriza a un órgano O
determinado a resolver C basándose en N. En este sentido, sabemos que las
propiedades de pertenencia y aplicabilidad de una norma no coinciden. Por
esta razón, hay normas que pertenecen a S y son aplicables en relación con S,
pero también existen normas que pertenecen a S y no son aplicables a S.
4.2.1 Normas pertenecientes, pero no aplicables
Se puede dar el caso de una norma que pertenece a un sistema jurídico S,
pero que en cambio no es aplicable en relación con el mismo sistema. Un
supuesto de este tipo es una norma que ha sido promulgada con el
procedimiento previsto, pero aún no ha entrado en vigor se conoce como
vacatio legis. Un juez no la puede apli-car que forma parte del sistema. Otro
supuesto con los casos de contradicciones o antinomias. En este caso,
nos hallamos ante las normas que pertenecen a un mismo sistema pero
que no pueden ser aplicadas al mismo tiempo y por tanto, debe decidirse
cuál de las normas en conflicto será la aplicable. Cabe mencionar, en este
contexto, el problema que plantea la interpretación de los textos
normativos que expresan principios y su aplicación en caso de conflictos. Como
ya hemos visto, las reglas se aplican según la idea de todo o nada. Esto implica
que un conflicto de contradicción de reglas se resuelve mediante algún criterio.
En cambio, los principios se aplicarán según el peso en la argumentación.
Cuando se produce un conflicto de principios, se debe aplicar el principio que
en el caso determinado tenga más peso, aunque en otro caso no lo tenga à
ponderación de principios.
4.2.2 Normas no pertenecientes, pero aplicables
Se pueden dar casos en que una norma no pertenezca a un determinado
sistema pero, en cambio, sea aplicable en relación con ese mismo sistema.
a) En el art. 2 del CP se establece que, a pesar de que las normas penales
no tienen efectos retroactivos, cuando se juzga a un reo se deberá
aplicar la norma más favorable desde la comisión del delito hasta el
enjuiciamiento. Esto implica que los jueces pena-les apliquen normas ya
derogadas (que no pertenecen al sistema).
b) Una disciplina jurídica se encarga de estudiar el “Derecho internacional
privado” que estudia la regulación de aquellos casos en que interviene el
elemento de la extranjería. En virtud de las normas que regulan esta
materia, que se denominan “normas de conflicto”, se puede dar el caso
 de que un juez español este obligado a decidir de acuerdo con normas
jurídicas de un sistema que no sea el español.
c) También puede ocurrir que ninguna de las normas que pertenecen a un
sistema jurídico sean aplicable a un determinado caso à laguna
normativa. El hecho de que exista una laguna no hace desaparecer la
obligación del juez de dictar una resolución. Según la “prohibición de non
liquet” del art.1.7 del CC, el juez no puede abstenerse de resolver un
caso alegando que no existe una norma. El juez para justificar su
decisión deberá aplicar una norma que no pertenezca al sistema jurídico
a través del argumento de la analogía o a contrario.

5. La tarea creativa de los jueces

Los jueces tienen una amplia discrecionalidad, originada, entre otras razones:
a) Por los límites que presenta todo lenguaje natural: ambigüedad,
vaguedad y textura abierta.
b) Por fenómenos como las contradicciones normativas cuya resolución no
se basa en criterios automáticos.
c) Por el conflicto de principios que requiere una ponderación.
d) Por la presencia de lagunas normativas, las cuales pueden colmarse con
dos argumentos: a contrario y el analógico.

Esta discrecionalidad tiene el peligro de caer en la arbitrariedad, si las

decisiones que toman los jueces no están debidamente fundadas en las
premisas normativas y fácticas. Ahora bien, si pasamos del plano de la
justificación de las decisiones judiciales, al de la explicación de los mecanismos
psicológicos y sociales que incluyen en la toma de decisión de los jueces hay
que evitar caer en simplificaciones formalistas. Los jueces no son máquinas
que se dedican a aplicar de forma mecánica a casos individuales las normas
dictadas por el legislador. Los jueces son seres humanos y por ello detrás de
las decisiones que toman se halla inevitablemente su personalidad.
Los jueces prestan mucha atención a su función social, tomando decisiones
que son correctas desde el punto de vista de la tradición jurídica y cultural à
conciencia jurídica material. Pero el respeto a la ley à conciencia jurídica
formal, no parece ser el único móvil de sus acciones. En ocasiones, puede
suceder que ambos tipos de conciencia (material y formal) entren en
conflicto. En la medida de lo posible, el juez interpreta los textos normativos a
partir de su conciencia jurídica material, esperando que su decisión sea
tomada por la comunidad como justa o, al menos, socialmente deseable. Si
la discrepancia entre la conciencia jurídica material y la con-ciencia jurídica
formal excede cierto límite, el juez puede llegar a prescindir de restricciones
impuestas por el lenguaje e incluso la intención del legislador. De ahí, que
pueda afirmarse que la decisión a la que llega un juez suele ser la combinación
de elementos cognoscitivos y actitudes valorativas.
CAPÍTULO VIII: LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO
Aun debemos señalar la relación del Derecho con la moral y la cuestión de si y
en qué sentido el Derecho –las normas jurídicas– suministra razones para la
acción y la cuestión de la normatividad del Derecho.
Encontramos una disputa entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo jurídico
que parece no tener fin.
Dicho debate puede agudizar nuestra concepción del Derecho en dos sentidos:
a) Podemos caer en la cuenta de que dicha disputa esconde varias
disputas diversas que no siempre son suficientemente distinguidas.
b) Podemos comprender que las disputas filosóficas no saben nunca ser
convertidas en estériles discusiones acerca de etiquetas, sino en análisis
críticos de los argumentos usados en la defensa de las respectivas tesis.

2. La tesis de la conexión necesaria entre el derecho y la moral

La tesis que defiende la conexión necesaria entre Derecho y moral define las
doctrinas iusnaturalistas, que se puede expresar así:
TIN La determinación de aquello que el Derecho es, depende de su
adecuación a la moralidad.
Es decir, la validez jurídica de una norma depende necesariamente de su
validez moral, por tanto, las normas que no se adecúen a la moralidad no son
jurídicamente válidas.
Es importante realizar unas observaciones sobre la tesis iusnaturalista:
1) Esta tesis no constituye por sí sola una definición del Derecho positivo,
establece únicamente la condición necesaria, pero no suficiente, para la
existencia del Derecho positivo: su adecuación a la moral. Por eso los
iusnaturalistas siempre han añadido que el derecho positivo depende
también de la existencia de determinados hechos sociales.
Por esto, se sostiene que antes de preguntarnos sobre la validez moral
de las normas de un orden jurídico es necesario saber cuáles son las
reglas de este orden.
2) El Derecho natural es el conjunto de principios y estándares
independientes de la actividad humana que guían el comportamiento de
los seres humanos en sociedad. El Derecho natural no contiene todo el
contenido de orden moral, solo aquella parte referente a la justicia. En
este sentido, la adecuación a la moralidad que sostiene la tesis
iusnaturalista se refiere a la parte de la moral conocida como Derecho
natural. Este Derecho también es la expresión del orden especial de
las criaturas racionales en el orden general del universo regido por la
ley eterna. Esta descripción corresponde a la concepción teológica del
Derecho natural que sostienen que el origen de este Derecho es fruto de
la voluntad divina.
 3) Cómo se muestra la adecuación del Derecho positivo con la moral, con
el Derecho natural. Según Tomas de Aquino, las normas positivas
pueden proceder del Derecho de dos modos:
a. per modim conclusiones - o por derivación lógica de los principios.
Ejemplo: “se debe cumplir lo estipulado por el contrato de
compraventa” es una consecuencia lógica del principio “se deben
cumplir las promesas”.
b. per modum determinationis - por medio de una especificación de
dichos principios.
Ejemplo: “Se debe circular a una velocidad inferior a los 120 km/h” no
deriva del principio “se debe conducir de modo tal que se reduzca al
máximo la probabilidad de causar daños a terceros” pero especifica un
modo de cumplir con dicho principio.
4) Algunos autores contemporáneos sostienen que el núcleo de la tesis
iusnaturalista no se halla en la definición estipularía de Derecho.
Según estos autores, la tesis de la conexión necesaria entre el Derecho
y la moral no debe ser comprendida de modo que las normas injustas
no son jurídicamente válidas, sino en el sentido que la existencia
del Derecho positivo tiene necesariamente algún valor moral.
Puede suceder no que tenga un valor moral eficiente porque contiene
muchas normas injustas, pero no es posible regular los comportamiento
humanos sin tener en cuenta algunos valores morales.
Hay un modo diverso de ver esta tesis y es que dada la existencia del
Derecho, que tiene algún valor moral, los destinatarios deben
respetarlo, es decir, tienen un deber prima facie de obediencia. En
este sentido, la tesis es mucho más discutible. Por otra parte es
discutible si el Derecho (por ejemplo en un campo de concentración)
posee algún tipo de valor moral.

3. La tesis de la separabilidad entre el derecho y la moral

3.1 La negación de la tesis de la conexión necesaria
Las doctrinas iuspositivistas niegan la tesis iusnaturalista: “La determinación de
aquello que el Derecho es no depende de su adecuación a la moralidad”.
Hay tres modos de comprender dicha tesis:
a) La expresión “no depende” en la tesis iuspositivista debe interpretarse
como “no puede depender”, es necesariamente el caso que la
determinación del Derecho no depende de su adecuación a la
moralidad.
b) La expresión “no depende” ha de leerse como “no necesita depender”,
no es necesariamente el caso que la determinación del Derecho
dependa de su adecuación a la moralidad.
c) “no depende” debe leerse como “no debe depender”, de este modo TIP
tiene una lectura prescriptiva: recomienda una forma de identificar el
Derecho, una forma que presupone que el Derecho puede ser de tal
manera que sea posible identificarlo sin recurrir a la moralidad.
Las dos primeras versiones de TIP responden a dos modos de interpretar la
tesis de separabilidad entre el Derecho y la moral, una de las tesis definitorias
del positivismo jurídico.
La tercera versión de TIP es normativa, no es una tesis acerca de cómo es el
Derecho, sino acerca de cómo debe ser.
Así como TIN no constituía más que una condición necesaria del concepto
iusnaturalista de Derecho, TIP constituye únicamente la negación de una
condición necesaria del concepto iuspositivista de Derecho y, por lo tanto,
precisamos una caracterización positiva de tal concepto.
La tesis de las fuentes sociales del Derecho
Da respuesta a la cuestión: ¿De qué depende para las concepciones
iuspositivistas la existencia del Derecho?
“La existencia y el contenido del Derecho en una sociedad dependen de un
conjunto de hechos sociales, es decir, de un conjunto de acciones de los
miembros de dicha sociedad”.
3.2 La primera versión de la tesis iuspositivista: el positivismo jurídico
exclusivo
TIP1 La determinación de aquello que el Derecho es no puede depender de
su adecuación a la moralidad.
Esta versión, comprende de una forma fuerte la tesis de las fuentes sociales,
en el sentido de que el origen del Derecho depende de su origen en
determinados hechos sociales, sin ninguna relación con la argumentación
moral. Crítica tesis. Las normas jurídicas a menudo incorporan conceptos
morales y para identificar aquello que dichas normas necesitan parece preciso
acudir al razonamiento moral. Ej.197
Una exageración de esta posición ha llevado a algunos autores a una posición
escéptica a cerca de la posibilidad de identificar el contenido del Derecho.
Dicha posición ha sido asociada con el realismo jurídico americano y con
menos razón con el realismo jurídico escandinavo como una concepción del
derecho diferente a la iusnaturalista o iuspositivista. Pero desde la posición
elegida del Manual se trata de una vertiente del iuspositivismo. En este caso
puede resultar útil distinguir tres sentidos de la acepción “positivismo jurídico”:
a) Positivismo jurídico como método, como modo de enfocar el estudio del
Derecho, según el cual cabe distinguir el Derecho como debe ser y estudiar tal
cual es desde una perspectiva neutral.
b. Positivismo jurídico como teoría asociado a una forma de concebir el
Derecho vigente en el siglo XIX (concepción de la aplicación del Derecho como
un actividad deductiva).
c. Positivismo jurídico como ideología, el Derecho positivo es justo y, por lo
tanto, debe ser obedecido.
Obviamente los realistas jurídicos no encajan con las dos últimas, aunque
pueden serlo en el primer sentido. Es importante tener en cuenta que el
positivismo jurídico asume una noción muy general del Derecho en la cual
tienen cabida muy diversas teorías.
3.3 La segunda versión de la tesis iuspositivista: el positivismo jurídico
inclusivo

TIP2 La determinación de aquello que el Derecho es, no necesita depender

de su adecuación a la moralidad.
Según esta versión, la validez jurídica de las normas puede depender de su
validez moral de un modo contingente: si existen preceptos jurídicos que
incorporan conceptos morales o que requieren una argumentación moral,
entonces la validez jurídica de algunas normas depende de su adecuación a la
moralidad. Sino existen dichos preceptos jurídicos entonces la validez jurídica
no depende de la moralidad.
El positivismo jurídico inclusivo puede entenderse como la respuesta
iuspositivista a las críticas que Dworkin formuló al positivismo hartiano. Contra
esta tesis de Dworkin argumenta que hay estándares aplicables
jurídicamente (p.ej. los principios) para los que no existe ningún origen en
un hecho social. Lo cual implica que hay estándares jurídicamente válidos
porque son moralmente válidos. Según esta concepción del Derecho, los
jueces nunca tienen discreción (en sentido fuerte, es decir, no hay criterios que
guíen su decisión) cuando deciden los casos.
La tesis del positivismo inclusivo parece reconstruir mejor el positivismo
exclusivo la práctica de nuestro Derecho actual, sobre todo la aplicación que
hacen los jueces y Tribunales que, a menudo, deben recurrir a la
argumentación moral para tomar decisiones. Sin embargo, esta concepción
puede resolver la cuestión de si ¿hay criterios objetivos en la argumentación
moral? Porque si creemos que no hay criterios de corrección en el
razona-miento moral, entonces rechazamos el núcleo de las concepciones
iusnaturalistas: si no hay algo como Derecho natural, el conjunto de
principios y estándares universales que guían nuestro comportamiento en
sociedad, entonces el iusnaturalismo carece de sentido. Y también rechazamos
el positivismo jurídico inclusivo, dado que no hay criterios de corrección
en el razonamiento moral y cuando las normas exijan dicho razonamiento
moral, solo se remitirán ala discreción de los aplicadores, a la discreción de
acuerdo con las propias convicciones morales de los aplicadores del Derecho.
Si el objetivismo moral es una doctrina falsa, entonces el positivismo jurídico
exclusivo es una concepción del Derecho adecuada.
Podemos realizar algunas consideraciones:
a) Aceptar el escepticismo moral supone aceptar que nuestra práctica de
evaluación de muchas conductas es una práctica carente de sentido.
 Por eso se tiene que intentar averiguar si estas prácticas pueden tener
algún tipo de fundamento.
b) A las posiciones escépticas subyace la errónea idea de que aceptar el
objetivismo moral conlleva dos consecuencias implausibles:
a. Aceptar algún tipo de absolutismo moral, como si existieran
verdades morales inscritas en la naturaleza.
b. No dejar espacio para la tolerancia y el respeto por los
diversos y plurales modos de vida humanos. P.200
3.4 La tercera versión de la tesis iuspositivista: el positivismo ético o
normativo
TIP3 La determinación de aquello que el Derecho es no debe depender de
su adecuación a la moralidad.
Presupone que es posible que la determinación del contenido del Derecho
dependa de argumentos morales, pero considera que el núcleo del positivismo
jurídico se halla en esta tesis normativa: el Derecho ha de ser de tal manera
que pueda identificarse aquello que prescribe sin recurrir a la moralidad.
La defensa del positivismo ético puede ser resumida en un argumento como el
siguiente:
a) Hay una inmensa discrepancia acerca de qué comportamientos son
moralmente correctos.
b) Para respetar la autonomía moral de las personas, debemos gobernar el
comportamiento humano mediante reglas claras y precisas que nos
permitan determinar con certeza cuándo determinados comportamientos
están jurídicamente prohibidos.
Las dos premisas anteriores implican:
c) Si para identificar los comportamiento que están jurídicamente
prohibidos se debe acudir al razonamiento moral entonces habrá
muchas discrepancia, por tanto no habrá certeza y se vulnerará la
autonomía personal.
Por lo tanto,
d) El Derecho debe ser identificado sin recurrir a la moralidad.
Hay razones normativas para condenar la incorporación de conceptos y
consideraciones morales al Derecho.
La premisa 1) hace referencia al desacuerdo en la moral. Ahora bien, como
muchos autores han defendido, no es preciso ser escéptico o relativista en
materia moral para aceptar el indiscutible desacuerdo en moral. Y hasta que
algunos desacuerdos son irresolubles. La premisa 2) insiste en la importancia
de contar con leyes claras y precisas y está claramente asociada con dos
ideales del liberalismo político: el ideal del Estado de Derecho; ser gobernados
por leyes y no por personas y la separación de poderes, con la
insistencia en separar la creación del Derecho y su aplicación. Ambas
premisas contienen una gran dosis de verdad. Pero a partir de ellas no puede
extraerse la conclusión de la tercera premisa de que el Derecho debe ser
identificado sin recurrir a la moral.
Volviendo a la premisa 1), si bien la discrepancia en materias morales es muy
amplia, no es absoluta. Cuando el Derecho permite la violencia en legítima
defensa o declara un contrato nulo que se hizo bajo coacción injusta, nadie
puede argüir que cuando el Derecho incorpora estos conceptos morales en
las normas jurídicas, entonces los jueces tienen siempre discreción. Esto
obliga a reformular l) de la siguiente manera:
1’. Hay un grado relevante de discrepancia acerca de qué comportamientos
son moralmente correctos.
En cambio, la premisa 2) debe ser más debatida. La certeza es un ideal de
regulación jurídica indiscutible, pero debemos determinar las razones que
cuentan a su favor, con el fin de establecer si es de importancia suficiente para
derrotar las razones en contra. Gran parte de las razones que confieren valor a
la certeza del Derecho se encuentran vinculadas con el valor que otorgamos a
la autonomía personal que se traduce en la capacidad de elegir y ejecutar los
planes de vida de uno mismo y solo las leyes claras, precisas y cognoscibles,
permiten trazar unos planes de vida con garantías.
Tampoco hay que llevar el ideal de la certeza al extremo. Porque la autonomía
personal también exige dejar abierta las posibilidad de que los destinatarios de
las normas tengan la oportunidad de expresar las razones subyacentes (que
son de naturaleza moral) para explicar su comportamiento cuando vulneran las
normas prima facie. Un Derecho penal sin causas de justificación sería mucho
más cierto, pero también más injusto puesto que vulneraría la autonomía
personal. Un Derecho privado sin vicios del consentimiento sería mucho más
cierto pero también más injusto. En resumen, para hacer honor a la autonomía
personal, que es lo que otorga valor a la certeza del Derecho, es preciso tener
en cuenta la argumentación moral aunque ello, en alguna medida, sacrifique la
certeza. El hecho de que la incorporación de conceptos morales en el Derecho
disminuya la certeza, no ha de verse como algo necesariamente inadecuado
porque a menudo es el único modo de hacer nuestro Derecho más respetuoso
con nuestra autonomía personal.
Pues bien, la sugerencia del manual es que el Derecho introduce
conceptos morales de un modo análogo al ejemplo anterior. Los conceptos
morales que el Derecho incorpora funcionan, a menudo, como clausulas de
revocación, permitiendo a los ciudadanos ciertos comportamientos (legítima
defensa) o prohibiendo determinadas regulaciones a las autoridades (el
establecimiento de penas crueles). Aunque en este caso la certeza en alguna
medida se sacrifica, nuestra autonomía moral es más respetada. Si se aceptan
estos argumentos, entonces la premisa 2) debe decir así:
2’. Para respetar la autonomía moral de las personas, debemos gobernar el
comportamiento humano mediante reglas claras y precisa, que incorporan
cláusulas de revocación con contenido moral, que nos permiten determinar,
con un grado de certeza razonable, cuándo determinados comportamientos
están jurídicamente prohibidos. P205