ETAPA INTERMEDIA

¿CUÁNTAS VECES SE DEVUELVE LA ACUSACIÓN?

Francisco Celis Mendoza

Ayma

“Vivimos en un mundo donde el

funeral importa más que el muerto, la boda
más que el amor y el físico más que el
intelecto. Vivimos en la cultura del envase,
que desprecia el contenido.”1

1. “Litigología” formal
Es urgente la revisión crítica de las técnicas de litigación
oral (TLO); en efecto, la técnica por la técnica no vinculada
materialmente a su objeto carece de sentido; y, la pretensión de
aprender la complejidad del derecho, y en particular del proceso,
con técnicas de litigación es ilusa. Atribuir a las técnicas de
litigación oral (TLO) centralidad en la resolución de los problemas
que afronta la justicia –penal, civil, laboral, etc.- genera una ilusa
percepción.
Es claro que el proceso se configura sobre la base del
principio de contradicción, sin éste no existe un proceso, por eso
la contradicción es un principio procesal; la oralidad no configura
la estructura del proceso, es solo una forma procedimental2 de
incorporación de información al proceso; no obstante, la oralidad
1
Eduardo Galeano
2
Por eso algunos consideran que se trata de un “principio procedimental”
coadyuva a una mejor configuración del principio de
contradicción procesal, pero no es componente de la estructura
procesal.
El principio de contradicción procesal, -proceso- solo se
configura con la pretensión procesal que constituye el aspecto
principal del contradictorio procesal, sin cuya adecuada
configuración es impensable un proceso. Este aspecto principal
es la pretensión procesal–civil, penal, laboral, etc.-; y, el aspecto
secundario de la contradicción es la oposición o resistencia3.
De nada sirve las técnicas de litigación oral sino se tiene una
comprensión procesal del contradictorio.
Pero la configuración de la pretensión procesal, requiere de
comprensión y conocimiento del derecho material –civil, penal,
laboral, etc.-; en efecto, quien pretenda un efecto jurídico,
requiere postular de manera organizada las proposiciones
fácticas que realicen cada una de las características definidoras
del supuesto de hecho4. Empero, en los procesos judiciales se
presenta con frecuencia defectos u omisiones en la postulación
de las proposiciones fácticas; así se presentan hechos “brutos”
sin distinguir los fácticos jurídicamente relevantes para la
pretensión penal, y se omite, oculta o dispersa aquellos que son
jurídicamente relevantes5. Este es el principal problema que
afronta la generalidad de los procesos judiciales.
Este es un problema estructural-que tiene que ver con la
educación jurídica-, y determina una débil o nula comprensión
cabal de la configuración de la pretensión procesal; para resolver
este problema ayuda poco -o nada- las técnicas de litigación oral
(TLO). En efecto, el conocimiento y comprensión de la pretensión
procesal –objeto procesal- permite verificar la validez del proceso.
Pero, debe quedar claro que las técnicas de litigación (TLO) para

3
Aspecto secundario, desde una perspectiva dialéctica, pues tiene sus límites en los propios fundamentos de
la pretensión.
4
Elementos del tipo, dirían los penalistas.
5
En el proceso laboral se proponen pretensiones por despido arbitrario y sobre la misma base fáctica por despido
nulo; en las pretensiones de responsabilidad extracontractual, no se precisan si corresponde a un factor de
atribución objetivo o subjetivo.
verificar la validez de la relación procesal sobre la base de una
pretensión procesal, son distintas a las técnicas de litigación oral
(TLO) para el contradictorio probatorio –demostración y
refutación-.
El debate en clave de procedencia, con adecuadas técnicas
de litigación oral (TLO), requiere de un conocimiento operativo de
los presupuestos procesales6. En una audiencia de saneamiento
procesal, el abogado litigante que no tenga una elemental
formación procesal nada tiene que hacer, con meras técnicas de
litigación oral. Es necesario que conozca la pretensión y sus
presupuestos procesales, como punto de referencia para
construir técnicas de litigación idóneos para un adecuado control
de la validez del proceso. Si el abogado litigante no tiene una
comprensión operativa de los conceptos de: legitimación
procesal, interés procesal, competencia, capacidad procesal, está
demás en la audiencia, por más “dominio” aparente de técnicas
de litigación oral. En efecto, las TLO no operan como rueda libre
respecto de su objeto procesal –la pretensión procesal-; estas
técnicas solo tienen sentido en tanto estén directamente
vinculados al engranaje procesal, y sean útiles para verificar un
adecuado contradictorio procesal.
2. La Imputación como contenido de la Acusación.
Los requisitos vinculados directamente con la estructura del
hecho punible, son considerados como requisitos de fondo o
sustanciales; están previstos en el art. 344.2 del CPP; pero, este
corpus fáctico tiene directa relación con los requisitos formales
previstos en el art. 349 del CPP; en efecto, estos corresponden al
ropaje formal de admisibilidad de la acusación. Más claro la
acusación en un acto procesal continente y la pretensión penal
un acto procesal contenido; así la acusación contiene a la
pretensión penal.
2.1. Imputación del hecho punible

6
Es insuficiente el conocimiento conceptual, memorístico.
Nada útil aporta meras técnicas de litigación oral, si no se
comprende su objeto procesal –imputación concreta-, y el
carácter subsanable e insubsanable de los requisitos de la
acusación. El litigante debe conocer qué las omisiones o defectos
de estructura de la imputación están previstas en el art. 344.2
del CPP7; y son insubsanables:
 Si no se postuló proposiciones fácticas: i) del hecho punible
o ii) de la atribución de ese hecho punible.
 Si el hecho imputado, no es típico, antijurídico, culpable y
punible.
 Si la acción penal se ha extinguido.
 Si no existe elementos de “convicción” suficientes
configuradores de una causa probable de condena.
En estos supuestos, en ningún caso, el Órgano jurisdiccional,
debe devolver la acusación al Ministerio Público, pues el defecto
u omisión de proposiciones fácticas de la imputación del hecho
punible, su atipicidad absoluta, la extinción de la acción penal y
el defecto de base probatoria que configure una causa probable
de condena, determinan su insubsanabilidad. Un hecho atípico
siempre será atípico; la extinción de la acción penal por muerte
del imputado, es absoluta; la imposibilidad jurídica y física de
incorporar nuevos elementos de juicio, para configurar una
causa probable es determinante del sobreseimiento.

7
“Artículo 349.- Contenido:
1. La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo
88;
b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes,
concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de
cada uno de ellos;
c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio;
d) La participación que se atribuya al imputado;
e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran;
f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, la cuantía de la pena que se solicite y las consecuencias
accesorias;
g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan
su pago, y la persona a quien corresponda percibirlo; y,
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de
testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus
declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca.
Si el defecto es estructural y configura uno de los supuestos
previstos en el art. 344.2 del CPP, es insubsanable, y debe
disponerse el sobreseimiento; así por ej., sería inútil se exija se
subsane el ropaje formal, si la acción penal ha prescrito; en ese
orden, corresponde exigir al Juez se pronuncie el sobreseimiento,
dado que la subsanación formal en nada incidirá en la
configuración de los requisitos de estructura de la imputación
2.2. Acusación e Imputación
Si el hecho punible atribuido es típico, antijurídico, culpable y
punible, la acción no se ha extinguido y existe base suficiente,
pero existe defecto u omisión de un requisito de forma –art. 339
del CPP-, entonces, puede subsanarse en la misma audiencia; no
obstante, si el defecto u omisión del requisito de forma es
subsanable, pero requiere de un mayor análisis entonces deberá
devolverse, por una sola vez, al Ministerio Público.
Sin embargo, la fiscalía deberá realizar la subsanación dentro de
los límites de congruencia exigidos por en el art. 349.2. del CPP8,
esto es la congruencia entre: i) los hechos de la hipótesis de
imputación del hecho punible contenida en la disposición de
formalización de investigación preparatoria y ii) la hipótesis de
imputación del hecho punible contenida en el requerimiento de
la acusación. En efecto, no es procedente incorporar hechos
distintos a los propuestos en la formalización de la investigación.
Es claro que solo si los defectos no son estructurales, el Juez
dispondrá la subsanación precisando el defecto u omisión de
forma que considera susceptible de subsanación. Todos los
requisitos de forma previstos en el artículo 349 del CPP, son
necesarios pues a través de su cumplimiento se accede de
manera directa a los requisitos de estructura previstos en el art.
344.2 del CPP. Así, el juez controla el medio formal de la
acusación para acceder a su contenido nuclear configurado por
la imputación concreta.

8
Art. 349.2 CPP “La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de
formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica”.
 2.3. Unidad de fondo y forma
Los requisitos de fondo tienen una relación dialéctica con los
requisitos de forma; esta relación se desprende de las reglas
procesales mencionadas; así:
a) El hecho punible y su atribución, previsto en el art. 344.2.a)
del CPP, está relacionada con el art. 349.1.a) del CPP, que
exige la relación clara y precisa del hecho que se atribuye al
imputado.
b) La atribución del hecho, previsto en el art. 344.2.a) del CPP
relacionada con la participación que se atribuye al
imputado.
c) Que el hecho sea típico, previsto en el art. 344.2.b) del CPP,
relacionado con el art. 349.1 f) del CPP., que exige el art. de
la Ley penal que tipifique el hecho.
d) Que la acción penal no se haya extinguido, previsto en el
art. 344.2.c) del CPP, relacionado con el art 349. 1.a) del
CPP, para identificar si respecto al sujeto identificado, la
acción penal está vigente.
e) Que haya elementos de convicción suficientes, previsto en
el art. 344.2.d) del CPP, relacionado con el art. 349.1 c) del
CPP., que exige los elementos de convicción que
fundamenten el requerimiento acusatorio.
Conforme se aprecia se trata de una vinculación inescindible; en
ese orden, el juez realiza el saneamiento verificando esa relación
dialéctica; donde el aspecto principal es el requisito de fondo,
pero el requisito de forma es el medio a través del cual se accede
al requisito de fondo; por esa razón es al juez a quien corresponde
exigir al Ministerio Público el cumplimiento del requisito. Nunca
a la defensa.
Focalizar el debate formal en los requisitos de la acusación
previsto en el art. 349 del CPP, sin considerar a la imputación del
hecho punible como punto de referencia material, es una pérdida
de perspectiva y tiene como consecuencia la predominancia del
rito y el litigio indirecto.
 3. El vicio de la Devolución
El art. 352.2 del CPP, establece que el Juez dispondrá la
devolución de la acusación para la corrección del defecto; pero,
ese defecto u omisión debe ser susceptible de subsanación. Se
trata de supuestos distintos a los defectos de estructura
(sustanciales) previstos en el art. 344.2 del CPP, por ser
insubsanables; en ese orden, corresponde al Juez, en primer
orden, evaluar -de oficio o a petición de parte- si se ha
configurado uno de los supuestos de insubsanabilidad, su no es
la devolución sino directamente el sobreseimiento, así concurran
a su vez otros defectos de forma, pues el defecto de estructura lo
hacen inviable procesalmente.
Solo si el defecto u omisión es subsanable dispondrá en la misma
audiencia o devolver la acusación para que la acusación sea
propuesta en forma; en efecto, si el defecto formal es subsanable
el juez devolverá la acusación, pero tiene el deber de expresar
esos defectos u omisiones formales9, con el apercibimiento de
proseguir la audiencia de control con la acusación defectuosa y
copias al órgano de control de la fiscalía. Así, el art. 352.2 del
CPP., prevé que: “Si los defectos de la acusación requieren de un
nuevo análisis del Ministerio Público, el Juez dispondrá la
devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco
días para que corrija el defecto, luego del cual se reanudará. En
los demás casos, el Fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer
las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que
corresponda, con intervención de los concurrentes.
Una mala práctica generalizada es la “devolución de la
acusación”, sin diferenciar si el defecto u omisión es subsanable
o insubsanable, se devuelve la acusación al Ministerio Público10.

10
Artículo 352 Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar.
1. Finalizada la audiencia el Juez resolverá inmediatamente todas las cuestiones planteadas, salvo que por
lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver, difiera la solución hasta por cuarenta y ocho
horas improrrogables. En este último caso, la decisión simplemente se notificará a las partes.
Esto da lugar a que se pretenda lo imposible jurídicamente: i)
subsanar lo insubsanable, que se incorporen otros hechos
constitutivos distintos a los propuestos en la disposición de
formalización de investigación, contra lo dispuesto en el art.
349.2 del CPP, ii) que se subsane el defecto u omisión material,
y que luego, reanudada la audiencia, recién se percaten que
concurren otro vicio insubsanable previsto en el art. 344.2 del
CPP; iii) que al no precisarse el defecto u omisión formal, se
persista con la acusación formalmente defectuosa; como
consecuencia de todo ello, iv) se devuelva varias veces la
acusación al Ministerio Público.
3.1. Cuántas veces se devuelve
Solo si el defecto u omisión de la acusación es formal puede ser
devuelta, pero POR UNA SOLA VEZ, para su subsanación, con
precisión del defecto u omisión formal a subsanar. Y es que es
imperativo su cumplimiento dado que, conforme con la
modificación del art 351.2 del CPP11, la audiencia es de carácter
inaplazable en línea de agilizar su trámite; esta modificación
legislativa atendió a que la etapa intermedia devino en un cuello
de botella y de embalsamiento moroso de procesos; sin embargo,
no se ha atendido a esta finalidad, y los jueces siguen con la
práctica formularia de la devolución en automática, cuantas
veces intuyan necesario.
Festinan con ello el plazo procesal establecido el art. 351.4 del
CPP, que imperativamente establece que: entre el requerimiento
acusatorio y la emisión del auto que lo resuelve no puede
transcurrir más de cuarenta (40) días, y que en casos complejos
y de criminalidad organizada no podrá exceder de noventa (90)
días, bajo responsabilidad del juez de investigación preparatoria.

2. Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Ministerio Público, el Juez dispondrá la
devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego de lo
cual se reanudará. En los demás casos, el Fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las modificaciones,
aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. Si no hay observaciones,
se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los términos precisados por el Fiscal,
en caso contrario resolverá el Juez mediante resolución inapelable.
11
Art. 2 del Decreto Legislativo 1307
En efecto, este dispositivo establece el plazo máximo, de tal
manera que el plazo necesario incluso puede ser menor.
Peor aún, la mala práctica de la devolución reincidente es
contraria a lo previsto en el art. 352.2 del CPP, que establece que
si se devuelve la acusación se suspenderá la audiencia por cinco
días para que corrija el defecto, luego de lo cual la audiencia se
reanudará.
3.1 Defensa y devolución.
Es claro que la configuración formal de la acusación corresponde
al Ministerio Público; la defensa no tiene interés en la corrección
formal de la acusación, pues su posición es contraria al
Ministerio Público; a quien corresponde devolver la acusación por
los defectos de la acusación, es al juez de investigación
preparatoria (art. 352.2 del CPP)12. Es el Juez, quien debe exigir
al Ministerio Público la corrección de los requisitos de la
acusación.
Ciertamente, el defensor que realiza observaciones a los vicios
subsanables de los requisitos de forma –admisibilidad- en
realidad coadyuva al Ministerio Público en el perfeccionamiento
de la acusación; esta práctica es errónea desde la perspectiva de
la defensa, dado que estaría coadyuvando al Ministerio Público a
que mejore formalmente su medio acusatorio.
Tiene sentido entonces que la defensa técnica no realice
observaciones formales. Por esa razón, la defensa técnica prefiere
“estratégicamente” no realizar ninguna observación u oposición,

12
Art. 352.2 del CPP. “Si los defectos de la acusación requieren de un nuevo análisis del
Ministerio Público, el Juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia
por cinco días para que corrija el defecto, luego del cual se reanudará. En los demás casos,
el Fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o
subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. Si no hay
observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los
términos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez mediante resolución
inapelable.
pues estaría dando lugar a que el Ministerio Público perfeccione
su acusación con nuevo fácticos.
A la defensa solo le corresponde estar atenta a denunciar la
configuración de un supuesto de insubsanabilidad previsto en el
art. 344.2 del CPP; y si el juez, frente a esa petición decide
devolver la acusación, se le debe exigir pronunciamiento expreso
del pedido del sobreseimiento, para que se habilitar su
impugnación.
La forma como la defensa cuestiona los defectos de estructura de
la imputación del hecho punible (requisitos sustanciales o de
fondo) es siempre pidiendo el sobreseimiento de la causa, no debe
realizar observaciones sin petición de sobreseimiento, pues
estaría contribuyendo a la mala práctica de la devolución.
4. ¿Preclusión del deber judicial de saneamiento?
La torpeza formal lleva a prácticas judiciales erráticas, así la falta
de conocimiento y comprensión procesal, determina a que
algunos jueces no admitan peticiones de sobreseimiento, porque
la defensa no postuló su cuestionamiento en la fase escrita de la
etapa intermedia. Es frecuente la pregunta de formato: “¿lo ha
presentado por escrito?”, y con ello, si no fue presentada
simplemente no forma parte del debate de la audiencia
preliminar. No se ha comprendido que la validez del proceso no
se rige por el principio dispositivo y que el saneamiento del
proceso es un deber jurisdiccional.
En efecto, la validez de la relación jurídica procesal se rige por el
principio público de necesidad, de tal manera que las partes no
deciden la competencia del juez, la capacidad procesal de las
partes, la tipicidad del hecho (proponibilidad objetiva), extinción
de la acción penal, pues estas son de carácter público. Si no
concurre un presupuesto procesal, el juez tiene que sobreseer la
causa, independientemente de que al defensa lo proponga, en
forma escrita u oral. Con mayor razón, si existe un
cuestionamiento es necesario someterlo a debate.
Es alarmante que los jueces de control, no conozcan y menos
comprendan el deber de saneamiento previsto en el art. 7.213, y
el art. 352. 4 del CPP 14que atribuye a los jueces de investigación
preparatoria a que de oficio funden las excepciones deducibles o
dicten el sobreseimiento, pues tienen relación directa con los
presupuestos procesales, y, por tanto, con la validez del proceso.
Frente a esas prácticas formalistas contrarias a su deber de
saneamiento procesal, las técnicas de litigación oral (TLO) deben
orientarse a reducir al absurdo esa práctica judicial negadora de
su deber de saneamiento.
5. Entre la Técnica de Litigación o la Técnica de
Saneamiento
La difusión acrítica de las técnicas de litigación oral, no
vinculadas a su objeto, es uno de los principales problemas que
se afronta en un contexto de crisis de la reforma del proceso
penal; la perversión del discurso de litigación sin litigio, es
constatable en la práctica jurisdiccional diaria. Las intensivas
preparaciones en técnicas de litigación oral, no sustituyen la
necesidad de una adecuada formación procesal. La centralidad
de los conceptos procesales para organizar el debate de la
procedencia de la pretensión procesal, es porque depura
cualquier vicio, que eventualmente, invalide la relación procesal.
Y esas técnicas de litigación oral en clave de procedencia, son
diferentes a las técnicas de litigación para demostrar o refutar la
hipótesis fiscal.
Pero, qué se puede esperar si los propios abogados litigantes no
han comprendido las técnicas orientadas al saneamiento
procesal; y aún no salen del deslumbramiento de “objetar por
objetar”, de “alegatos sin alegaciones” procesalmente relevantes,

13
Artículo 7 Oportunidad de los medios de defensa.
1. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones se plantean una vez que el Fiscal haya
decidido continuar con las investigaciones preparatorias o al contestar la querella ante el Juez y se resolverán
necesariamente antes de culminar la Etapa Intermedia.
2. La cuestión previa y las excepciones también se pueden deducir durante la Etapa Intermedia, en la
oportunidad fijada por la Ley.
3. Los medios de defensa referidos en este dispositivo, pueden ser declarados de oficio.
14
Art. 352.4. del CPP. El sobreseimiento podrá dictarse de oficio.
con “teorías” del caso, que no son teorías, etc. que no les permite
apreciar la necesidad de conceptos procesales básicos para
configurar apropiadas técnicas de litigación procesal conforme a
su objeto procesal, en cada fase procesal.
Si no se comprende el contenido procesal de las técnicas de
litigación oral (TLO) en etapa intermedia, se da pábulo a un torpe
formalismo de la defensa disfrazada de técnicas de litigación.
Torpeza formal que se extiende a la dirección de audiencia de los
jueces, que se expresa con las generalizadas devoluciones del
requerimiento acusatorio al Ministerio Público, para que subsane
lo insubsanable, o en focalizar el debate formal en los requisitos
de la acusación previsto en el art. 349 del CPP, sin considerar a
la imputación del hecho punible como punto de referencia
material, es una pérdida de perspectiva y tiene como
consecuencia la predominancia del rito y el litigio indirecto..
Esa deficiente formación procesal de los operadores penales
impide que pueda definir estos dos aspectos unidos -objeto
procesal y técnica de litigación- pero, claramente diferenciados.
En esa confusión de conceptos, de técnicas, etc. todo pasa en esa
audiencia preliminar de saneamiento, menos un control eficiente;
así se ve a abogados defensores cumpliendo un rol de
coadyuvante fiscal; a jueces que devuelven la acusación, no
obstante que el vicio es insubsanable; y, a fiscales que no
entienden que está pasando y emplean el sambenito de “me
remito a la acusación”; y el único que pierde en esa audiencia que
ha devenido en una “Torre de Babel”, es el imputado quién no
sabe que pasa y tampoco sabe qué fiscal, juez y defensor, están
en trance ritual, también sin comprensión del objeto del
saneamiento procesal que corresponde a la audiencia preliminar
El abogado litigante debe ser puntual para precisar cuál es el
supuesto insubsanable que propone; no debe dispersar los
cuestionamientos “todoterreno”, en la ilusa expectativa que
alguna de las razones de su cuestionamiento tendrá éxito; nada
más ingenuo y artesanal que tomarse en serio que “el juez conoce
el derecho”; el efecto siempre será contrario, pues ante
información exuberante e irrelevante, el debate se dispersa, y el
juez optará por dar respuestas genéricas, bien porque no focalizo
su atención en el tema relevante, o porque no conoce ese punto
relevante; esa forma de “litigación” es irresponsable. Una
adecuada técnica de litigación oral, exige delimitar puntualmente
el vicio insubsanable y exigir al juez pronunciamiento expreso,
respecto de las razones de la defensa que precisan la
insubsanabilidad del requisito, esto en estricta aplicación del
principio de exhaustividad.