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DERECHO DE FAMILIA

Apuntes reelaborados, actualizados y sistematizados por Sebastián Nicolás Campos Micin.

Última actualización: marzo de 2019.
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I. INTRODUCCIÓN.
A. GENERALIDADES.
1. CONCEPTO DE FAMILIA.
Usualmente se define familia como el “conjunto de personas entre las que median
relaciones de matrimonio o parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción) a las que la
ley atribuye algún efecto jurídico.”
Hoy en día, tras la dictación de la ley 20830, que crea el Acuerdo de Unión Civil, la
definición referida parece incompleta. Por ello, la familia puede ser actualmente entendida
como el “conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio, convivencia
civil o parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye algún
efecto jurídico.”
La Comisión Nacional de Familia1, creada por decreto supremo N° 162 de 1992, en
una concepción aún más amplia que la anterior, entiende por familia aquel “grupo social
unido entre sí por vínculos de consanguinidad, filiación (biológica o adoptiva) y de alianza,
incluyendo las uniones de hecho cuando son estables.”
2. FALTA DE UNA DEFINICIÓN LEGAL.
No existe en nuestra legislación una definición de familia. El artículo 815 inciso
tercero del Código Civil (en adelante CC), para efectos de determinar el alcance de los
derechos de uso y habitación, se refiere a la familia, indicando quiénes son sus integrantes.
Salta a la vista que la norma se funda en una concepción patriarcal de la familia, fundada
esencialmente en el matrimonio y que comprende incluso a los sirvientes y criados. Dicha
concepción es propia de la época de dictación del CC.
Artículo 815: "El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o
habitador.
En las necesidades personales del usuario o habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la
constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el
habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y
a costa de éstos; y a las personas a quienes éstos deben alimentos".

1
Comisión creada durante el gobierno de Aylwin, mediante decreto supremo N° 162 de 1992, como un
organismo asesor del Presidente de la República, para la formulación de iniciativas legales sobre la familia,
sobre la base de diagnósticos preparados multidisciplinariamente.
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3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA.

La Constitución tampoco define familia, sin perjuicio de que en el artículo 1 inciso
segundo, en una declaración fundamental en lo que respecta al orden político y social,
señale: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.”
Enseguida, en el inciso tercero de la misma norma, la Constitución declara
reconocer y amparar a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura
la sociedad, otorgándoles la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.
Al respecto, la doctrina está conteste en que el grupo intermedio más importante, que se
encuentra en la base misma del orden sociedad, es la familia.
El inciso final, a su vez, establece que es deber del Estado proteger a la familia y
propender a su establecimiento.
Se discute arduamente en doctrina cuál es la forma de familia reconocida y
protegida por la Constitución; si acaso únicamente aquella que se funda en el matrimonio, o
también otras formas de familia no matrimoniales. De ahí que se puedan distinguir dos
concepciones acerca de la familia reconocida y protegida por la Constitución; una amplia y
otra restringida.
3.1. Concepción amplia (Esta concepción comprende tanto a la familia matrimonial
como a la no matrimonial. Han contribuido a esta postura los profesores Figueroa,
Verdugo, Peña, Cornejo, entre otros).
Esta concepción parte de la base de que la Constitución no distingue, por lo que se
debe precisar el concepto de familia en base a la regulación que de ella existe en la ley.
En esta línea, si bien nuestro CC recogió un modelo único de familia, basado
esencialmente en el matrimonio y en la autoridad del marido tanto respecto a la mujer como
respecto de los hijos, poco a poco nuestra legislación se ha apartado de ese modelo
reconociendo nuevas realidades. Particularmente importante es la ley 19585, que modificó
sustantivamente nuestro CC y otras leyes en materia de filiación. En efecto, con
anterioridad a esta ley se favorecía fuertemente la filiación matrimonial, pues se
consideraban hijos legítimos únicamente aquellos concebidos y nacidos durante la vigencia
del matrimonio, y aquellos de filiación determinada cuyos padres se hubiesen unido
posteriormente por matrimonio (los que se consideraban legitimados ipso iure por el acto
del matrimonio). Dichos hijos tenían más derechos que los hijos ilegítimos (dentro de los
cuales se podía distinguir a los naturales y los simplemente ilegítimos), diferencia que se
justificaba en el anhelo de reproducir un único ideal de familia: aquel basado en el
matrimonio.
Con la entrada en vigencia de la ley 19585 se eliminó la distinción entre hijos
legítimos e ilegítimos. Mediante esta reforma se igualaron los derechos de los hijos, sean de
filiación matrimonial o no matrimonial (artículo 33 del Código), mermándose en
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consecuencia el modelo de familia fundado en el matrimonio y la protección diferenciada

de los hijos matrimoniales; se produjo, en consecuencia, un desplazamiento del fundamento
de la familia, en tanto ya no se atiende tanto a la existencia o inexistencia de matrimonio,
sino al vínculo de filiación (el niño que vive con sus padres no casados, igualmente tiene
una familia, realidad que el derecho reconoce y ampara).
La distinción entre hijos de filiación matrimonial y no matrimonial, la que
igualmente subsiste en el artículo 179 inciso primero, tiene importancia únicamente en lo
que respecta a la aplicación de la presunción de paternidad (artículo 184), sin que
disminuya ni merme los derechos de los hijos no matrimoniales (de filiación determinada)
respecto a sus padres.
Las modificaciones implementadas mediante la ley 19585 están en línea con lo
prescrito por tratados internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por
Chile; entre ellos, el Pacto de San José de Rica, que establece la igualdad de todos los hijos,
prevé la protección de la familia y ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y
fuera del matrimonio.
Por su parte, la ley 19947, que establece nueva ley de matrimonio civil (en adelante
NLMC), en su artículo 1, reitera que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad,
agregando que el matrimonio es la base principal de la familia. De esta manera, se reconoce
que el matrimonio sigue siendo la figura preponderante en la organización de la familia,
pero no constituye la única forma que ésta puede adoptar.
A su vez, la ley 20066, denominada “Ley de Violencia Intrafamiliar”, al definir qué
se entiende por acto de violencia intrafamiliar incluye explícitamente al conviviente, lo que
demuestra que el matrimonio no es la única forma que puede adoptar la familia. En efecto,
la norma dispone:
“Artículo 5º.- Violencia intrafamiliar: Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo
maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la
calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por
consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente
ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto
mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de
los integrantes del grupo familiar.”
En un ámbito más específico de nuestro ordenamiento, pero no por ello menos
demostrativo de lo que se viene diciendo, la ley 19253, sobre Pueblos Indígenas, dispone en
su artículo 14: “Tanto en las enajenaciones entre indígenas como en los gravámenes a que
se refiere el artículo anterior, el titular de la propiedad deberá contar con la autorización
establecida en el artículo 1749 del Código Civil a menos que se haya pactado separación
total de bienes y, en caso de no existir matrimonio civil, deberá contar con la autorización
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de la mujer con la cual ha constituido familia. La omisión de este requisito acarreará la

nulidad del acto.” (el subrayado es nuestro).
Pablo Cornejo Aguilera y María José Arancibia Obrador resaltan la importancia de
la derogación del artículo 228 del CC, mediante la ley 20680, cuyo tenor rezaba: “la
persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese
matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su cónyuge”.
Dicha norma constituía uno de los últimos resabios de la preponderancia del modelo
de familia fundado en el matrimonio, pues confería un derecho absoluto al marido o a la
mujer para repeler al hijo de su cónyuge del hogar común, derecho que en definitiva se
explicaba en el menosprecio que albergaba el legislador por la relación paterno-filial
generada al alero de una realidad familiar anterior.
Con la derogación del antiguo artículo 228 se consolida la tendencia del legislador
en orden a proteger a la familia como una unidad asociativa de personas, basada en el
afecto y la confianza, exista o no matrimonio.
Por otra parte, mediante la dictación de la ley 20830, que crea el acuerdo de unión
civil, el legislador ha reconocido realidades asociativas distintas al matrimonio,
proveyéndole también reconocimiento y protección a aquellas parejas, homosexuales o
heterosexuales, que se unan en un acuerdo de unión civil.
Finalmente, es importante agregar que el artículo 108 de nuestro Código Procesal
Penal considera como víctima, en aquellos delitos cuya consecuencia fuere la muerte del
ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos por sí mismo, al
conviviente civil (letra a) y al conviviente (letra c). En tanto la víctima puede demandar la
indemnización civil de los daños derivados de la comisión del ilícito penal, resulta evidente
que la intención del legislador ha sido reconocer el lazo afectivo que existe tanto entre
convivientes civiles como entre personas que conviven sin encontrarse ligadas por un
acuerdo de unión civil. En otras palabras, el legislador reconoce realidades asociativas
distintas al matrimonio que constituyen familia.
En síntesis, son argumentos para entender que la Constitución protege tanto a la
familia matrimonial como no matrimonial:
a) El artículo 1 inciso segundo de la Constitución no distingue, debiéndose entonces
precisar el concepto de familia en base a la regulación que exista en el ordenamiento
jurídico.
b) El artículo 33 del CC consagra la igualdad entre los hijos, lo que implica proteger a
realidades asociativas (familias) matrimoniales y no matrimoniales.
c) El artículo 1 de la NLMC señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y
el matrimonio la base principal de la familia, dando a entender que existen otras bases.
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d) Varios tratados internacionales vigentes en Chile también consagran la igualdad entre los
hijos. Es el caso del Pacto de San José de Costa Rica y de la Convención Internacional
sobre Derechos del Niño.
e) El artículo 5 de la ley 20066 al definir qué se entiende por acto de violencia intrafamiliar
incluye explícitamente al conviviente.
f) El artículo 14 de la ley 19253 exige como requisito de validez para ciertos actos la
autorización del cónyuge, o, en caso de no existir matrimonio civil, la autorización de la
mujer con la cual el titular de la propiedad ha constituido familia.
g) La ley 20680 derogó el artículo 228 del CC, el cual se encontraba inspirado en un ideal
de familia basado esencialmente en el matrimonio.
h) La ley 20830, que crea el acuerdo de unión civil, brindó reconocimiento y protección a
realidades asociativas distintas a la fundada en el matrimonio.
i) El artículo 108 del Código Procesal Penal considera al conviviente civil y al conviviente
como víctimas cuando el ofendido directo ha resultado muerto o no puede ejercer por sí
mismo sus derechos.
3.2. Concepción restringida (Corral, Rosende, Soto Kloss y otros).
Esta concepción no niega que existan realidades asociativas distintas a la fundada en
el matrimonio, las cuales incluso son reconocidas y protegidas por parte de la ley. No
obstante, quienes adhieren a esta concepción entienden que la familia protegida por el
constituyente es únicamente aquella fundada en el matrimonio.
Es en esa línea que el profesor Corral declara “si el concepto constitucional de
familia debe tener un contenido determinado, éste no puede ser otro –a falta de declaración
expresa en el texto o en las actas- que la familia fundada en el matrimonio. Otras formas de
convivencia podrán ser más o menos admisibles jurídicamente, pero lo que la Constitución
declara como núcleo fundamental de la sociedad, es la familia edificada sobre la base de la
unión personal de los cónyuges”.2
Los argumentos de Corral son los siguientes:
a) La Constitución se limitó a reconocer el modelo paradigmático, tradicional y clásico de
familia, que no es otro que el de la familia legítima o tradicional.
b) La convicción de que lo anterior se trataba de una realidad obvia y que se daba por
supuesta, explica el silencio del constituyente que consideró, por tanto, innecesaria su
explicitación.
c) Los textos internacionales no hablan de la familia como una realidad abierta y
descriptiva. Más bien coinciden con el texto constitucional en que la familia es una

2
Corral Talciani, Hernán, Familia y Derecho, en Colección Jurídica, Santiago, Universidad de los Andes,
1994, p. 30.
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institución fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e íntimamente

relacionada con el derecho a contraer matrimonio.
d) Es absurdo pensar que el Estado no sólo deba proteger, sino además propender al
fortalecimiento de las uniones de hecho.
Como explica María Soledad Quintana, Soto Kloss, en su artículo “La Familia en la
Constitución Política”, concluye que de los antecedentes de la Constitución, y en particular
del hecho que toda la estructura institucional se inspira y descansa en la concepción
humanista y cristiana del hombre y de la familia como núcleo fundamental de la sociedad,
aquella familia que está protegida por el constituyente no puede ser sino la fundada en el
matrimonio.
En el mismo sentido, la profesora Ángela Vivanco arguye que la familia debe ser
entendida a la luz del pensamiento doctrinario que inspira al inciso 1° del artículo 1°, a
saber, la doctrina cristiana. En efecto, de acuerdo a las Actas de la Comisión Constituyente,
“la estructura constitucional descansará en la concepción humanista y cristiana del hombre
y de la sociedad, que es la que responde al íntimo sentir de nuestro pueblo…”. De ahí se
sigue que “La noción de familia es considerada por el Constituyente –como se ha dicho-
según la tradición cristiano occidental, basada en el matrimonio y, por tanto, compuesta por
los cónyuges y los hijos. Para la Constitución no constituyen familia, sin perjuicio de la
adecuada protección civil, las uniones extramatrimoniales.”3
4. DERECHO DE FAMILIA.
Cuando hablamos de derecho de familia nos podemos estar refiriendo a un derecho
subjetivo de familia (por ejemplo, el derecho-deber de educar y criar a los hijos) o al
derecho de familia como rama del derecho.
Derechos de familia (sentido subjetivo): facultades o poderes que nacen de aquellas
relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás.
Algunos autores agregan que tales facultades o poderes se conceden en aras del
cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar.4
Derecho de Familia (sentido objetivo): conjunto de normas y preceptos que regulan las
relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la familia entre sí y respecto de
terceros.
5. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE FAMILIA.

3
Vivanco Martínez, Ángela, Curso de Derecho Constitucional. Aspectos dogmáticos de la Carta
Fundamental de 1980. Tomo II, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2006, pp. 47 y
48.
4
Hoy en día se cuestiona entender a la familia como una entidad abstracta, portadora de fines propios, a los
cuales deben someterse sus miembros. Contemporáneamente se entiende que la familia está al servicio de la
realización de la personalidad individual de cada de sus miembros y no al revés.
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Para Ramón Meza Barros, el derecho de familia ofrece características que lo

destacan dentro del derecho privado, pues adopta “como criterio distintivo la condición de
los sujetos de la relación jurídica” (cónyuge, hijo, padre, madre, etc).
Cierto sector de la doctrina estima que el derecho de familia debiese estar regulado
en un Código autónomo. En nuestro ordenamiento jurídico la regulación se encuentra
dispersa (CC, NLMC, 19968, 20830, 16618, 14908, etc), siendo difícil en consecuencia su
aprehensión sistemática por parte de jueces y abogados.
En Bolivia, por ejemplo, el derecho de familia tiene dedicado un Código exclusivo.
Con todo, para el profesor Gonzalo Figueroa no es bueno separar el derecho de
familia y el derecho patrimonial, debiendo recibir regulación conjunta, pues ambos
constituyen las bases esenciales del ordenamiento civil, siendo útil, en todo caso, ver las
características de uno y otro para comprender sus diferencias.
6. PARALELO ENTRE EL DERECHO PATRIMONIAL Y EL DERECHO DE
FAMILIA.
6.1. Principio que lo rige: En materia patrimonial uno de los principios más relevantes es
el de autonomía de la voluntad, el que rige sin mayores contrapesos. En cambio, en lo que
respecta al derecho de familia, se ha dicho usualmente que, al ser éste un derecho de orden
público (aunque sea derecho privado y haya nacido de la voluntad de los individuos), la
autonomía de la voluntad se encuentra fuertemente restringida. De ahí que varios de los
derechos reconocidos a los miembros de la familia sean irrenunciables y que las normas
suelan ser imperativas. Con todo, como veremos oportunamente, ello no es del todo cierto,
pues desde hace varios años ya la tendencia del legislador ha sido aumentar el ámbito de
aplicación de la autonomía de la voluntad.
6.2. Naturaleza jurídica de sus normas: En materia patrimonial, las normas suelen ser
supletivas de la voluntad de las partes. Esto se fundamenta en la igualdad formal que existe
entre las partes, la cual permite suponer que los actos jurídicos bilaterales serán justos, pues
reflejarán un equilibrio en la consideración de los intereses de ambas partes. En materia de
familia, en cambio, las normas suelen ser imperativas, generando relaciones de reciprocidad
(por ejemplo, entre los cónyuges o convivientes civiles) o de dependencia y subordinación
(por ejemplo, entre los padres y los hijos menores de edad).
6.3. Modalidades: En materia patrimonial, la regla general es que se permita a las partes
incluir modalidades (condición, plazo, modo, etc) en el contenido de los actos jurídicos. En
materia de familia, la regla general es la inversa: los actos jurídicos de familia son puros y
simples (imperativamente), sin que se acepten modalidades.
6.4. Comerciabilidad de los derechos: Los derechos patrimoniales, por regla general,
forman parte del comercio jurídico. Los derechos de familia, en cambio, suelen ser
indisponibles para las partes, encontrándose en consecuencia normalmente fuera del
comercio jurídico (los derechos de familia suelen ser inalienables, intransmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles.)
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6.5. Posibilidad de resciliar: En materia patrimonial, la resciliación es plenamente

procedente (artículos 1545 y 1567 inciso primero CC). En materia de familia, los actos
jurídicos suelen ser irrevocables e indisolubles (el reconocimiento es irrevocable, el
matrimonio es indisoluble).
6.6. Forma de perfeccionamiento de los actos jurídicos: En materia patrimonial, los
actos jurídicos por regla general son consensuales (artículo 1437 primera parte CC; basta el
“concurso real de voluntades” para que nazca una obligación). En materia de familia, los
actos jurídicos suelen ser solemnes (vgr, 102, 1716, 1723 y 225 CC)
6.7. Forma de operar la nulidad: En ambos casos, la nulidad opera con efecto retroactivo.
No obstante, la nulidad del matrimonio no opera con efecto retroactivo si se cumplen los
requisitos del matrimonio putativo (en dicho caso, si bien se declara judicialmente la
nulidad, se protege a aquel cónyuge que, fundado en la apariencia de validez, ha celebrado
el matrimonio de buena fe y con justa causa de error; respecto a él, y mientras no haya
cesado la buena fe, se entiende que el matrimonio produjo efectos como si hubiese sido
válido).
7. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.
7.1. Contenido eminentemente ético.
En el derecho de familia pueden encontrarse muchos preceptos que no prevén
sanción o prevén una sanción atenuada, alzándose los deberes de familia como deberes
generalmente incoercibles.
Surge en doctrina el cuestionamiento acerca de si puede demandarse la
indemnización de perjuicios ante el incumplimiento de deberes de familia, particularmente
tratándose del incumplimiento de deberes conyugales.
La doctrina tradicionalmente ha negado esta opción, fundada, sobre todo, en que, a
diferencia de las obligaciones civiles, el acreedor de un deber de familia no puede exigir
compulsivamente su cumplimiento en naturaleza ni por equivalencia. Además, los deberes
de familia tienen un componente ético cuyo cumplimiento escapa a la órbita del derecho.
En esa línea Savigny señala que “no niego que la fidelidad y la asistencia recíproca de los
esposos, la obediencia y el respeto de los hijos pertenezcan a la esencia del matrimonio ni
del poder paterno, sino que estos elementos, a pesar de su importancia, descansan bajo la
tutela de la moral y no bajo la protección del derecho”. Esto se corresponde con que la
libertad pertenece al individuo como una prerrogativa innata, rechazándose en
consecuencia la posibilidad de compelir a una persona a realizar una conducta
afectivamente indeseada (por ejemplo, vivir en el hogar común junto a su cónyuge;
desarrollar una relación directa y regular con su hijo menor). En ese sentido Ramos Pazos y
Abeliuk.
La misma doctrina anterior abona como razones para negar la juridicidad de los
deberes de familia el carácter especial del derecho de familia (especificidad del derecho de
familia) -lo que obsta a acudir a categorías de derecho civil patrimonial, como la
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responsabilidad-5, y que el carácter de orden público del derecho de familia impide el

establecimiento de sanciones distintas a las establecidas en su propio estatuto6.
En una línea más atenuada que la anterior, Gabriel Hernández Paulsen cree que los
deberes de familia, y en particular los matrimoniales7, tienen “cierta juridicidad” o una
“juridicidad restringida”, pues ciertas infracciones graves a los mismos pueden dar lugar a
la separación o al divorcio (artículo 54 inciso 1°, inciso 2° N°2, artículo 26 inciso 1°
NLMC). Asimismo, Hernández sostiene que no procede la indemnización de perjuicios
ante el incumplimiento de los deberes matrimoniales, pues ésta cumple una función de
cumplimiento por equivalencia respecto a una obligación que originariamente puede ser
cumplida en naturaleza; en cambio, tratándose de deberes conyugales, dado que no se
puede obtener compulsivamente el cumplimiento en naturaleza en ningún momento, no
puede predicarse la procedencia del cumplimiento por equivalencia.8 Según este autor, si un
cónyuge causa daño a otro, la indemnización procederá únicamente en la medida que el
hecho generador de daño no constituya una mera infracción de deberes conyugales, sino
que delitos o faltas penales, atentados contra derechos fundamentales de la víctima o exista
una vulneración al principio general de no dañar a otro.
Desde la perspectiva de otro sector de la doctrina, si bien los deberes de familia no
pueden ser perseguidos compulsivamente por el acreedor, ello no implica que el
incumplimiento de dichos deberes no pueda eventualmente generar responsabilidad. En
otras palabras, si bien un deber de familia no afecta patrimonialmente al deudor, en el

5
Hernández Paulsen es de esta opinión, arguyendo que la especificidad del derecho de familia en materia de
sanciones a la infracción de deberes conyugales se manifiesta en “una serie de consecuencias específicas”,
como son la separación judicial y el divorcio causal, sin que se haya establecido expresamente la posibilidad
de una acción indemnizatoria. Que la afirmación precedente se corrobora especialmente, “primero, con la
inexistencia de una regla general que obligue a indemnizar en materia de familia, pese que para otras
determinadas situaciones el legislador estableció expresamente la regla contraria, como por ejemplo cuando
se produce infracción a ciertas reglas en materia de sociedad conyugal (arts. 1748,1768 y 1771 Cc.) o del
régimen de participación en los gananciales (art. 1792-18 Cc.); segundo, con el hecho de que el legislador
reconoció explícita y detalladamente determinados efectos patrimoniales sólo frente a la infracción de ciertos
deberes conyugales, como sucede con el derecho de alimentos que es la contracara del deber de socorro, o con
la violencia intrafamiliar que es la contracara del deber de respeto y protección; tercero, con que el legislador
estableciera efectos que sólo reaccionan frente a una violación grave de los deberes y obligaciones que
impone el matrimonio en la medida que torne intolerable la vida en común (artículos 26 y 54 de la Ley de
Matrimonio Civil), o frente a una transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y
fidelidad propias del matrimonio, lo que demuestra que solo las infracciones de cierta envergadura son
trascendentes para el derecho, y limitado a los efectos por él previstos; y con el artículo 132 inciso 1º del Cc.
que en el caso del adulterio, sólo “da origen a las sanciones que la ley prevé”, y entre las cuales no se
encuentra en ninguna parte la de indemnizar los perjuicios”.
6
En base a este último argumento, se ha considerado ilícito el pacto por el cual se estipula una cláusula penal
para el caso en que se incumpla el deber de fidelidad que existe entre los cónyuges. Si bien dicho pacto se
fundamentaría en la relación de los artículos 131 y 1535 del CC, sería contraria al artículo 132, en cuanto éste
no contempla como sanción la indemnización de perjuicios. Tal estipulación, según esta doctrina, sería
contraria al orden público y por tanto adolecería tanto de objeto ilícito como de causa ilícita.
7
Deberes matrimoniales y deberes conyugales son expresiones sinónimas.
8
Conviene tener presente que para ciertos autores (Baraona, Peñailillo, Carvajal, Lecaros, entre otros) debe
distinguirse entre el cumplimiento por equivalencia (aestimatio rei) y la indemnización de perjuicios (id quod
interest).
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sentido que el acreedor no podrá obtener forzadamente su cumplimiento en naturaleza ni

tampoco por equivalencia, ello no obsta a la eventual indemnización de perjuicios a que
pueda dar lugar la infracción al deber. Como dice David Vargas a propósito de los deberes
conyugales (opinión extensible a otros deberes de familia), en una tesis que no comparte
toda la doctrina, “no resulta válido para sostener la irresarcibilidad de los daños en el caso
que nos ocupa, la discutida calidad de obligación de los deberes conyugales fundado en su
preeminencia ético-moral por sobre la jurídica, como en su falta de coercibilidad o
imposibilidad de cumplimiento compulsivo, toda vez que los deberes personales del
matrimonio son deberes jurídicos, aunque tengan un fuerte componente ético y moral; esta
última característica en ningún caso les priva de juridicidad. Consecuencia de esta
afirmación es que frente al incumplimiento de dichos deberes se producen efectos jurídicos,
y si de ellos se causa daño, no existe impedimento para aplicar el principio general de
responsabilidad que obligue a su reparación.”910.
El autor agrega “que, de la misma forma, el hecho que estemos frente a deberes
jurídicos imposibles de perseguir su cumplimiento forzadamente desde su inicio no niega ni
impide el ejercicio de la acción indemnizatoria, ya que esta situación no es exclusiva de los
deberes conyugales, sino que también se extiende a otros casos, como se observa en todas
las obligaciones de hacer intuito personae, sin que por ello se les prive de su juridicidad o
de la acción resarcitoria en caso de incumplimiento.”11
Es bastante pertinente la analogía que Vargas hace respecto a las obligaciones
intuito personae, ya que tanto en éstas como en los deberes de familia concurre la misma
razón para la imposibilidad de una acción de cumplimiento forzado en naturaleza: está en
juego la libertad del deudor12. Las acciones de cumplimiento en naturaleza o equivalencia
están fundadas en el sometimiento del patrimonio del deudor al cumplimiento de la
obligación (artículo 2465 del CC); en caso que la obligación o el deber no tenga
componentes patrimoniales, si bien su cumplimiento dependerá únicamente del querer del
deudor (no se podría en los hechos ejercer una acción de cumplimiento forzado del deber
de fidelidad o cohabitación; obligar forzadamente al individuo a ser fiel o tener relaciones
sexuales se contradice con su libertad natural y su dignidad), el acreedor igualmente podrá
exigir la reparación de los daños que le cause el incumplimiento (recordemos que

9
Para entender que los deberes conyugales son jurídicos se señalan como argumentos: a) están reconocidos
positivamente (arts. 131, 133, 134, 135 CC); b) son reconocidos y consagrados por el legislador para cumplir
los fines propios del matrimonio (art. 102 CC); c) su incumplimiento acarrea consecuencias jurídicas (art. 26
y 54 ley 19947); d) atendido su carácter de orden público, en tanto resguardan intereses que la sociedad
estima fundamentales, son indisponibles e inmodificables por las partes. Incluso, Claro
10
Vargas Aravena, David, Del resarcimiento en Chile de los daños causados en el matrimonio, Revista Ius et
Praxis, Año 21, Nº 1, 2015, p. 92.
11
Ídem.
12
No obstante lo expuesto, si bien en el caso de obligaciones de hacer intuito personae el cumplimiento en
naturaleza dependerá siempre de la rectitud y responsabilidad moral del deudor, igualmente el acreedor, si
cuenta con un título ejecutivo, podrá solicitar que se decreten apremios, pues así lo permite el artículo 1553
N°1 del CC. Con todo, si bien dichos apremios tienen por finalidad última obtener el cumplimiento forzado,
obran como una coacción indirecta, pues, en rigor, su sola materialización no implica el cumplimiento.
(Téngase como ejemplo la obligación de hacer un retrato)
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sometimiento patrimonial y responsabilidad no son lo mismo, pues ésta última es una

obligación de segundo grado que nace como consecuencia del incumplimiento de una
obligación previa, a saber, la obligación de primer grado). Con todo, el autor hace la
prevención en cuanto a que para que surja responsabilidad ante el incumplimiento de un
deber conyugal dicho incumplimiento debe ser reiterado o de especial intensidad o
gravedad, y atribuible a dolo o culpa grave, pues si se requiriese cualquier tipo de
incumplimiento o simplemente culpa se podría perturbar la estabilidad y la paz del
matrimonio y la vida en común que éste implica (habría proliferación de demandas). El
estatuto aplicable, en opinión de este autor, sería el contractual, pero no porque el
matrimonio sea un contrato para el CC, sino porque éste es el estatuto aplicable para el caso
en que existan obligaciones o deberes preexistentes (artículos 131, 133 y 134). Con todo, la
mayoría del sector de la doctrina que admite la indemnización por infracción a deberes
conyugales, disiente en este punto con Vargas, y señala que el estatuto aplicable es el
extracontractual, pues el contractual es especial y se aplica solamente para obligaciones
contractuales.13
Por lo demás, Vargas y la doctrina afín a éste arguyen que no hay ninguna razón de
peso para entender que la reparación procede únicamente en la medida que el hecho
generador de daño no constituya una mera infracción de deberes conyugales, sino que
delitos o faltas penales, atentados contra derechos fundamentales de la víctima o exista una
vulneración al principio general de no dañar a otro. No hay ninguna regla expresa que
establezca la irresponsabilidad ante el incumplimiento de deberes conyugales, debiendo
interpretarse los artículos 131, 133 y 134 del CC a la luz del principio de no dañar a otro,
pues éste último principio es de orden público.
Respecto a la supuesta especificidad del derecho de familia, Vargas entiende que, si
bien es cierto que aquél tiene principios propios, igualmente es una rama de derecho
privado, integrándose en consecuencia a su regulación las instituciones de derecho civil
patrimonial en cuanto sean pertinentes. Por lo demás, como veremos más adelante, la
evolución que ha experimentado el derecho de familia ha reconfigurado sus principios
informadores, integrando, en una medida cada vez mayor, diversas categorías ya presentes
en el derecho civil. Por ende, ya se trate de derecho civil o derecho de familia, el concepto
de orden público es el mismo, esto es, el conjunto de bases o principios jurídicos que
tienden a resguardar primordialmente los intereses generales de una sociedad determinada
en un momento histórico de su existencia. Sin duda, el principio alterum non laedere (no
dañar a otro) y el principio de reparación integral son principios de orden público, sin que
exista justificación alguna para que los miembros de la familia no queden indemnes si otro
miembro les genera daño por una conducta culpable. En síntesis, un vínculo de familia no
habilita para dañar impunemente.

13
La mayoría entiende que el estatuto aplicable es el extracontractual, justamente en atención a que el
matrimonio no tiene realmente naturaleza contractual y que el estatuto extracontractual es el de aplicación
general. Así opinan Barcia Lehmann y Rivera Restrepo.
 13

Por otra parte, en atención a que la familia hoy en día está siendo entendida como
un espacio de afectividad y solidaridad, tendiente a la realización material y espiritual de
cada de sus miembros, ya no cabe hablar de un “interés o fin superior de la familia”, como
si ésta fuese un ente abstracto que somete a sus miembros a sus propias finalidades 14. La
familia está protegida constitucionalmente justamente para que sus miembros tengan un
espacio que les permita desarrollarse como individuos. Como afirma Finocchiaro, “si no
hay duda de que la familia es una de las formaciones sociales donde el individuo desarrolla
su propia personalidad, es igualmente claro que los derechos reconocidos y tutelados por la
ley son los propios del hombre, y que las formaciones sociales –por ejemplo, la familia– en
tanto vienen constitucionalmente garantizadas en cuanto en ellas el individuo puede
enriquecer su propia personalidad. Por tanto, en el ámbito de la familia, bajo el aspecto
jurídico, no existen intereses que trasciendan los intereses individuales de los distintos
componentes de la misma; no existe un interés superior familiar, sino el interés de un
cónyuge respecto del otro para el cumplimiento de las obligaciones recíprocas impuestas
por la ley, y el interés de los padres al sostenimiento, educación e instrucción de los hijos,
así como el interés de estos últimos en ser sustentados, educados e instruidos. En el seno de
la familia tales intereses son coordinados y atemperados, pero no porque exista un fin
superior, sino con la finalidad de propiciar una pacífica y fructífera convivencia para el bien
de cada uno de los que conviven”.15
Por ello, en línea con lo que piensa Carmen Domínguez, Vargas concluye “en este
sentido, si bien la Constitución chilena señala que “la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad”(art. 1º inc. 2º), no se debe olvidar que la misma Carta Fundamental consagra que
“las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (art. 1º inc. 1º), dignidad y
derechos que las personas no renuncian por el hecho de pertenecer a una familia, o por el
matrimonio, y entre cuyos derechos se asegura a todas las personas su “derecho a la vida y
a la integridad física y psíquica” (art. 19 Nº 1º inc. 1º), como de su “honra” (art. 19 Nº 4º),
integridad y honra que obliga a reparar los daños que se causen a éstas ya sea dentro de la
familia o fuera de ella, ya que “el Estado está al servicio de la persona humana… para lo
cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con
pleno respeto a los derechos y garantías” que la Constitución establece (art. 1º inc. 4º).”16
Piensan de manera similar a Vargas, Corral Talciani, Domínguez Hidalgo, Vidal
Olivares, Barrientos Grandón, Rodríguez Pinto y otros. El mismo Somarriva Undurraga ya
había vislumbrado el derecho a reclamar indemnización frente al incumplimiento del deber
de fidelidad. Con todo, no todos estos autores están de acuerdo respecto al estatuto de
responsabilidad aplicable.

14
En una primera etapa, en Estados Unidos se rechazaron demandas de indemnización de perjuicios por
infracción a deberes de familia justamente en base al argumento de que la familia constituye una unidad
superior, distinta a los miembros que la componen, y a la cual éstos se someten. Incurrir en condenas
indemnizatorias sería contrario a la estabilidad y los intereses de la familia. Se hablaba de una suerte de
“inmunidad” o “privilegio” familiar. Hoy en día, obviamente, esa mirada no sigue vigente en dicho país.
15
Vargas Aravena, David, Ob. Cit. pp. 78 y 79
16
Ibíd. p. 79.
 14

Otro sector de la doctrina –que encuentra apoyo en los sectores más liberales-, a la
cual adhiere Severín Fuster y Mauricio Tapia, pone énfasis en el peligro que importa la
visión sustentada por Vargas y compañía, en atención a que difumina demasiado los límites
entre derecho y moral. La lectura de Vargas, según esta doctrina, es ideologizante y le
otorga al juez la facultad de juzgar comportamientos que pertenecen por completo a la
esfera privada o íntima de una persona, privándola de una esfera de libertad que el derecho
no debería coartar. El juez calificaría la corrección moral de estos comportamientos,
generándose, en la práctica, una incitación a la comunidad a cumplir determinados
imperativos morales bajo amenaza de una indemnización de perjuicios. Ello sería contrario
a los principios de intervención mínima del Estado y de protección a la familia y el
matrimonio. En atención a estas razones, la eventual responsabilidad que tenga una persona
en relación a los daños causados a su cónyuge o hijos, no puede fundarse en la infracción a
deberes especiales de familia –que no dan lugar a la indemnización-, sino en la infracción a
deberes generales de cuidado, aplicando las reglas generales de la responsabilidad civil.
Esta tesis, como se advierte, es análoga -o al menos bastante afín- a la de Hernández
Paulsen.
Barcia Lehmann y Rivera Restrepo adoptan una posición ecléctica, concluyendo
que existe responsabilidad por infracción de deberes de familia, pero ésta es excepcional.
Con todo, su planteamiento se acerca bastante a lo sustentado por Hernández Paulsen, en
orden a que habría responsabilidad si la infracción al deber de familia o matrimonial
constituye a la vez un delito o cuasidelito penal o un ilícito civil agravado (en que existe
dolo o culpa grave), particularmente en la medida que se violenten derechos fundamentales.
Además, aclaran que la justificación de la responsabilidad en dichos casos no radica en la
infracción a un deber de familia, sino en la infracción a otros principios del derecho.17
Las tesis de Vargas y de Barcia Lehmann y Rivera Restrepo, si bien presentan
diferencias importantes en cuanto a su alcance, coinciden en cuanto a exigir un alto grado
de imputabilidad (dolo o culpa grave) y un daño particularmente intenso o significativo.
Estas estrictas exigencias se justifican justamente en el entendido que la ilicitud generadora
de responsabilidad no está dada por la sola infracción al deber de familia o matrimonio18,
sino por la gravedad o reiteración de dicha infracción. Esta forma de entender el fenómeno
intenta una conciliación con el reconocimiento de una esfera de libertad y dignidad que
trasciende a la regulación del derecho.
La discusión continúa vigente y es particularmente ardua respecto al
incumplimiento del deber de fidelidad matrimonial (artículo 131 CC). En general, la
doctrina más liberal sostiene la irresarcibilidad. La jurisprudencia más reciente, siguiendo

17
Barcia Lehmann, Rodrigo, y Rivera Restrepo, José M. ¿En qué casos el incumplimiento de deberes del
matrimonio genera responsabilidad civil?, Ius et Praxis, 21(2), Santiago, 2015. Pp. 19-60.
https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122015000200002
18
Aquí existe una diferencia importante en relación a la forma en que se ha entendido la ilicitud en materia
extracontractual, pues, siguiendo a Barros, en dicha materia la ilicitud se confunde con la culpa, la que, a su
vez, tiene lugar ante la mera infracción a un deber de cuidado. En materia de responsabilidad por infracciones
a deberes de familia, se requeriría además la gravedad o reiteración para calificar la infracción como ilícita.
 15

de cerca la tesis de Severín Fuster, ha admitido la reparación en la medida en que pueda

fundarse en la infracción a un deber general de cuidado.
7.2. Disciplina de condiciones personales o estados que son inherentes a la persona y se
imponen como derechos absolutos, respecto de todos.
Por ello en materia de derechos de familia los efectos de la cosa juzgada son más
amplios que tratándose de derechos patrimoniales. En esa línea, por ejemplo, el artículo 315
establece cosa juzgada “absoluta” (y no relativa, como usualmente ocurre conforme al
principio general del artículo 3) o efectos universales al fallo que declara verdadera o falsa
la paternidad o maternidad del hijo.
De estos estados pueden surgir relaciones patrimoniales, pero son inseparables de
ellos.
7.3. Claro predominio del interés social sobre el individual.
Como veíamos hace poco, la familia constituye el núcleo fundamental de la
sociedad. Por lo tanto, es relevante para el funcionamiento del sistema político que exista
orden y estabilidad a su respecto. De ahí derivan una serie de consecuencias:
a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son, en su mayoría, de orden público
(imperativas, indisponibles).
b) El principio de la autonomía de la voluntad se encuentra restringido en el Derecho de
Familia. Con todo, como anticipamos hace poco, esta afirmación es relativa. Cierto es que
en materia patrimonial la autonomía de la voluntad tiene un ámbito de aplicación más
vasto, pero en derecho de familia su incidencia es sustantiva y cada vez mayor.
c) Existen algunas relaciones de superioridad y dependencia recíproca: derechos de
potestad (ejemplo, autoridad parental entre padres e hijos).
d) Los demás derechos familiares son recíprocos.
e) Las relaciones de estado familiar implican, en buena medida, derechos y deberes.
f) Los derechos de familia son en sí y, por regla general, inalienables, intransmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles.
g) Los actos de Derecho de Familia, por regla general, no están sujetos a modalidades.
h) La mayor parte de estos actos son solemnes.
7.4. El derecho de familia está informado por diversos principios.
A la época de dictación del CC, los principios allí recogidos fueron los de
matrimonio religioso e indisoluble; incapacidad relativa de la mujer casada; administración
unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal; potestad marital y autoridad
paterna; patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia; y
protección de la familia legítima y filiación matrimonial fuertemente favorecida.
 16

Hoy en día, atendida la evolución que ha experimentado esta rama del derecho, los
principios informadores son la protección de la familia; protección del matrimonio;
igualdad entre los integrantes del grupo familiar (de los cónyuges y de los hijos); la
protección del más débil en las relaciones de familia (interés superior del niño y cónyuge
más débil); la autonomía de la voluntad; y el principio de intervención mínima del Estado.
7.5. El Derecho de Familia exhibe gran mutabilidad.
Como señala Juan Andrés Orrego, de todas las materias reguladas por nuestra
legislación civil, las normas del Derecho de familia son las que han experimentado más
reformas, y ellas sin duda continuarán produciéndose en el futuro, teniendo presente los
profundos cambios que se advierten en nuestra sociedad.
7.6. El Derecho de Familia posee una institucionalidad propia, que la distingue del
Derecho puramente Civil.
El primero tiene instituciones propias, como el matrimonio o la filiación; regula
además relaciones jurídicas que se apartan en aspectos importantes de la regulación común.
Se trata, en síntesis, de una rama autónoma del Derecho, que merece, según algunos
autores, un Código autónomo al CC.
8. MODELO DE FAMILIA PROTEGIDO POR EL LEGISLADOR DE 1855.
PRINCIPIOS INFORMADORES A ESA ÉPOCA Y EVOLUCIÓN.
Como ya señaláramos, los principios que informaban el Derecho de Familia a la
época de dictación del Código son los siguientes:
a) Matrimonio religioso e indisoluble;
b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
c) Administración unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal;
d) Potestad marital y autoridad paterna;
e) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia; y
f) Protección de la familia legítima y filiación matrimonial fuertemente favorecida.
En las páginas siguientes veremos cómo dichos principios han evolucionado,
mutando el modelo de familia desde uno fundado esencial y exclusivamente en el
matrimonio, hacia uno fundado en un espacio de afectividad y solidaridad que sirve de
sustrato personal y patrimonial para la realización material y espiritual de todos sus
integrantes.
Como indican Cornejo y Arancibia, “el modelo considerado digno de protección por
el codificador de 1855, en el contexto de una sociedad tradicional, preferentemente agraria
y religiosa como la chilena, supuso la consagración de un ideal de familia que se había
venido construyendo en el mundo occidental desde la edad media, donde ésta se encontraba
fundada en la existencia de un matrimonio, celebrado según el rito religioso católico y cuya
 17

regulación quedaba entregada íntegramente al Derecho canónico, dada su naturaleza

sacramental, el cual además de tener un carácter indisoluble, confería grandes poderes al
marido, cabeza de la familia, tanto sobre la persona y los bienes de su mujer, como sobre la
persona y los bienes de sus hijos, siendo una de sus misiones el asegurar un espacio de
certeza para la procreación y la transmisión de la propiedad a través de la herencia”19
El único régimen patrimonial existente a la época de dictación del CC es la sociedad
conyugal. El marido detenta una administración concentrada tanto de los bienes sociales
como de los bienes propios de la mujer. La mujer casada en sociedad conyugal se considera
incapaz relativa. Además, marido tiene potestad marital (referida a la obediencia que le
debe la mujer) y potestad paterna (referida al derecho a corregir a los hijos). Por otra parte,
en lo que respecta no ya a las personas, sino a los bienes, el marido detenta la patria
potestad exclusiva (sobre los bienes del hijo no emancipado), en tanto se estima que es el
único apto para la administración de bienes.
Con la ley de matrimonio civil de 188420 se seculariza el matrimonio. Si bien esto
implica una profunda transformación de orden eminentemente político (sobre todo, porque
luego de esta ley solamente serán protegidos los matrimonios celebrados ante el oficial de
registro civil, situación que se mantuvo hasta 2004, año en que la ley 19.947 autorizó el
matrimonio religioso. Art. 20), el contenido de la institución es el mismo: se mantiene la
indisolubilidad y los deberes que genera el matrimonio, además de las potestades
concentradas en el marido.
Ya en el siglo XX se observan otras reformas sustantivas en materia de familia. Una
de éstas tiene lugar mediante la ley 5521 de 19 de diciembre de 1934, la que tuvo por
finalidad mejorar la situación de la mujer casada. Las modificaciones planteadas por dicha
ley fueron las siguientes:
a) se reconoce a la mujer derecho a ejercer patria potestad de manera subsidiaria.
b) se le confiere plena capacidad jurídica en aquellos casos en que se encuentre “divorciada
perpetuamente” (lo que hoy equivale a la separación judicial) o separada totalmente de
bienes.
c) reconocimiento de patrimonio reservado (en aquella época la mujer se incorporó al
mercado laboral). Con todo, se requería autorización del marido.
d) se permitió pactar el régimen de separación total de bienes en las capitulaciones
matrimoniales.
Poco a poco a la mujer casada se le fue reconociendo mayor autonomía en lo que
respecta al régimen de bienes; la ley 7612 de 21 de octubre de 1943 permitiría pactar la

19
Arancibia Obrador, María José, y Cornejo Aguilera, Pablo, El Derecho de familia en Chile: Evolución y
nuevos desafíos., Revista Ius et Praxis número 20(1), 2015, pp. 279 y 280. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-
00122014000100011
20
En la misma época, también se crea ley de registro civil, privando a los párrocos de elaborar y mantener los
registros de nacimiento, matrimonio y defunciones.
 18

separación total de bienes durante el matrimonio (no sólo mediante capitulaciones

matrimoniales); la ley 10271 de 2 de abril de 1952 (también importante en materia de
filiación) simplificaría el régimen al permitir que la separación de bienes fuese pactada al
momento de contraer matrimonio ante el oficial de registro civil mediante una declaración
conjunta de los esposos; finalmente, en la ley 19335, de 23 de septiembre de 1994, se
incorpora un nuevo régimen de bienes alternativo, el de participación en los gananciales
(régimen que, en la práctica, no ha constituido realmente una alternativa para quienes
celebran matrimonio).
Como señalamos, la ley 10271 también tuvo importancia en materia de filiación,
pues mejoró la posición del hijo nacido fuera del matrimonio que hubiese sido reconocido
(hijo natural), reconociéndole más derechos.
Sin embargo, una ley que merece particular atención en la evolución del derecho de
familia es la 18802, de 1989, pues “iguala” a los cónyuges casados en sociedad conyugal,
eliminando la incapacidad relativa de la mujer. Es desde este momento, en opinión de Pablo
Cornejo y María José Arancibia, que el derecho de familia ha ido dando lugar a una nueva
forma de concebir las relaciones familiares, poniendo énfasis en una visión asociativa de
ésta, estructurada en torno a las ideas de igualdad y solidaridad entre sus miembros, quienes
se deben mutuo respeto y protección. También juega una influencia decisiva en este
proceso el reconocimiento del interés superior de los niños como principio orientador,
reconocido en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, Tratado Internacional
ratificado por Chile el 14 de agosto de 1990.
En palabras de Cornejo y Arancibia, “como consecuencia del proceso que en este
momento se inicia, podemos observar que la familia ha pasado de ser considerada por la
legislación chilena como una institución fundada exclusivamente en la existencia del
vínculo matrimonial, destinada a crear un marco único e indisoluble que permita la
procreación y crianza de los hijos, a constituir un espacio definido por la existencia de
vínculos de afectividad y solidaridad entre sus miembros, quienes comparten sus vidas y
encuentran en ella un sustento moral y patrimonial irremplazable para su desarrollo
personal.”21. Este cambio de paradigma está también propiciado, en una medida muy
importante, por el reconocimiento y desarrollo de los derechos fundamentales, el
reconocimiento de la autonomía moral y la dignidad humana, y el tránsito que ha existido
en las concepciones sociales (ejercicio de la sexualidad y reconocimiento de opciones
autónomas; por ejemplo, respeto a personas homosexuales, respeto al concubinato, etc).
Este proceso de reforma reconoce como uno de sus sismas más significativos la ley
19585 de 1998, ley que TODO estudiante de derecho debe conocer y que viene a
estructurar los vínculos de filiación conforme al principio de igualdad e interés superior del
niño. Se elimina, en consecuencia, la distinción entre hijos legítimos, ilegítimos y naturales,
lo que representa, sin ninguna duda, una de las reformas más importantes (si no la más) que
ha experimentado el CC desde su dictación. Es ésta ley la que realmente marca el hito en

21
Ibíd. pp. 283 y 284.
 19

cuanto a las formas de familia que requieren protección, pues ya no se favorece la filiación
matrimonial (antes llamada legítima) en desmedro de la no matrimonial. Todos los hijos,
sean de filiación matrimonial o no matrimonial, tienen los mismos derechos, lo que implica,
por ejemplo, que no se hace diferencia en materia sucesoria, en lo que respecta a la
autoridad parental (sin perjuicio del artículo 228 que introdujo esta ley, derogado
posteriormente por la ley 20680) y en otras materias. Pero esta ley no sólo implica la
igualación de los derechos de los hijos, sino también, de manera implícita, el
reconocimiento de otras formas de familia. Como indican Pablo Cornejo y María José
Arancibia, de forma muy perspicaz y certera, “este reconocimiento supone, en un plano
simbólico, que el matrimonio ya no es el único marco de ejercicio de la sexualidad tutelado
por el Derecho”22. No es casual que la NLMC, siguiendo la senda trazada por la ley 19585,
reconozca en su artículo primero inciso 2° que el matrimonio es la base principal (no dice
exclusiva) de la familia.
Esta última ley colisiona también con otro de los principios presentes a la época de
dictación del CC, pues mediante el reconocimiento del divorcio vincular, regulado no sólo
como una sanción para el caso en que exista falta imputable de uno de los cónyuges, sino
también como un remedio para aquellos matrimonios que han fracasado y en los que ha
existido un cese de convivencia, se ha puesto en tela de juicio el principio de
indisolubilidad del matrimonio. Con todo, al respecto, Corral Talciani y un sector de la
doctrina, estiman que el matrimonio sigue siendo indisoluble y que justamente por ello no
se modificó el tenor del artículo 102 del CC (dice indisolublemente); el divorcio, en
opinión de esta doctrina, es una figura cuya procedencia es excepcionalísima (se tiene en
consideración, entre otras razones, el tenor de los artículos 3 inciso 2° y 67 inciso 1° de la
NLMC) y que no obsta a que el espíritu de los contrayentes al momento de celebrar el
matrimonio es que éste sea por toda la vida.
Por otra parte, como agregan Cornejo y Arancibia, “es aún posible identificar una
segunda mutación en la concepción tradicional de matrimonio, que pone nuevamente
énfasis en el carácter asociativo de la unión. En efecto, una de las modificaciones de mayor
contenido simbólico introducidas por la nueva normativa matrimonial ocurrió en el plano
del tratamiento de la impotencia de uno de los cónyuges, trastorno que en la actualidad no
permite per se la declaración de nulidad del matrimonio (a diferencia de lo que ocurría con
la ley de 1884, donde era tratada como un impedimento dirimente absoluto, arts. 4° Nº 3 y
29), sino solamente fundar una eventual nulidad por error, cuando el otro cónyuge no
conociere esta circunstancia (arts. 8° Nº 2 y 46 letra b) ley Nº 19.947). De esta manera, la
actual regulación matrimonial rompe la otrora necesaria relación entre matrimonio y
procreación, estableciendo que la imposibilidad objetiva de consecución de uno de los fines
todavía declarados por el artículo 102 CC no permite privar al matrimonio de sus efectos,
sino en la medida que esta anomalía, siendo ignorada por el otro cónyuge, le impida
realizar sus proyectos de vida, los cuales lo llevaron a contraer matrimonio.”23

22
Ibíd. p. 285.
23
Ibíd. pp. 286 y 287.
 20

Con todo, en opinión de Corral Talciani, si uno de los contrayentes sufriese de

impotencia perpetua e incurable (esto es, impotencia coeundi o imposibilidad absoluta para
consumar el “acto conyugal”; en otras palabras, imposibilidad biológica absoluta e
incurable para tener relaciones sexuales), el matrimonio sería inexistente, pues, atendido el
tenor del artículo 102 del CC, una de las finalidades esenciales del matrimonio es procrear
y, sin poder consumarse la cópula sexual, es lógico que no se podría cumplir esta finalidad.
Para Corral, en consecuencia, la aptitud para la cópula sexual, tras la dictación de la
NLMC, ha pasado a ser un requisito de existencia.
En palabras de Corral Talciani, “El art. 102 del Código Civil sigue manteniendo que
uno de los fines esenciales de la unión matrimonial es la de procrear. Al respecto la Ley Nº
19.947 suprimió como requisito de validez del matrimonio la capacidad para realizar el acto
conyugal, que, de acuerdo con la doctrina dominante, estaba contenido en el art. 4 Nº 3 de
la antigua Ley de Matrimonio Civil. Este precepto declaraba nulo el matrimonio contraído
por quien padecía una impotencia perpetua e incurable.
No obstante, de la mantención de la finalidad procreativa en la definición del art.102
del CC puede deducirse que la imposibilidad absoluta de consumar el matrimonio mediante
la cópula sexual puede conducir a afirmar, si ya no la nulidad del matrimonio, la
inexistencia del mismo. La capacidad de consumar el matrimonio se traslada, entonces, de
requisito de validez del mismo a requisito de existencia”24
Cualquiera sea el enfoque que se adopte, más conservador o más liberal, se puede
“afirmar que en las últimas décadas el ordenamiento jurídico chileno ha enfrentado
profundas transformaciones en todo lo que concierne a la regulación del Derecho de
familia, suponiendo estos cambios una completa alteración de los principios que subyacen a
esta normativa. Así, hemos pasado de encontrarnos regido por un Derecho de familia
inspirado en los principios de protección de la familia legítima, estructuración jerarquizada
de las relaciones de familia y protección reforzada del vínculo matrimonial, a reconocer la
pluralidad de formas en que esta entidad puede organizarse, siempre en un marco regido
por la igualdad y el mutuo respeto entre sus miembros. Como bien lo consigna el profesor
Tapia, el Derecho chileno asume, cada vez más, una noción de familia cercana a aquella
identificada por el Decano Carbonnier como característica de las sociedades modernas,
donde ésta aparece antes como un instrumento entregado a cada uno para el desarrollo de
su personalidad, dejando el Derecho civil de trazar normativamente un modelo de vida, y
pasando a preocuparse simplemente de remediar los conflictos (personales y patrimoniales)
que surgen cuando se frustran estos proyectos familiares”25
Ya en una época más actual, se debe resaltar la importancia de la derogación del
artículo 228 del CC, mediante la ley 20680 de junio de 2013, cuyo tenor rezaba: “la persona
casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese

24
Corral Talciani, Hernán, Sentido y Alcance de la definición de Matrimonio del artículo 102 del Código
Civil, después de la introducción del Divorcio Vincular por la ley 19.947, de 2004, Revista chilena de
derecho, Santiago , v. 36, n. 1, p. 71, abr. 2009.
25
Arancibia Obrador, María José, y Cornejo Aguilera, Pablo, Ob. Cit. p. 287.
 21

matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su cónyuge”.

Dicha norma constituía uno de los últimos resabios de la preponderancia del modelo de
familia patriarcal, basado eminentemente en el matrimonio, pues confería un derecho
absoluto al marido o a la mujer para repeler al hijo de su cónyuge del hogar común, derecho
que en definitiva se explicaba en el menosprecio que albergaba el legislador por la relación
paterno-filial generada al alero de una realidad anterior o paralela al matrimonio.
Con la derogación del antiguo artículo 228 se consolida la tendencia del legislador
en orden a proteger a la familia como una unidad asociativa de personas, basada en el
afecto y la confianza, exista o no matrimonio.
Asimismo, no puede dejar de mencionarse la ley 20830, que crea el acuerdo de
unión civil, que en definitiva reconoce a una forma familiar distinta al matrimonio,
dotándola de un estatuto jurídico propio y velando por la protección de sus miembros. Esta
ley no hace otra cosa que reconocer una realidad asociativa existente, dotándola de un
sustrato jurídico formal, de manera de institucionalizar una realidad que hasta hace poco
estaba carente de protección.
En síntesis, atendido todo lo explicado, se pueden observar los siguientes hitos en la
evolución de cada principio:
a) Matrimonio religioso e indisoluble;
Con la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se produce la secularización del
matrimonio.
El último hito en la materia está en la NLMC, que permite celebrar el matrimonio
ante entidades religiosas, y también permite el divorcio.
b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
Se mantuvo hasta que entró en vigencia la Ley 18802. No obstante, la actual
regulación encubre una incapacidad de hecho de la mujer casada en sociedad conyugal, en
tanto ésta no puede actuar válidamente respecto a sus propios bienes. En palabras de
Cornejo y Arancibia, “la primera demanda de igualdad que se ha formulado a la actual
regulación familiar chilena se refiere a la modificación de la sociedad conyugal, régimen de
bienes que, no obstante la reforma de 1989, sigue dejando a la mujer en una posición
desmedrada respecto de su marido, atendido el hecho que la ley le niega la posibilidad de
ser designada como la administradora ordinaria de la sociedad conyugal y a que, incluso,
pierde la administración de sus bienes propios, circunstancia que llega a constituir una
verdadera incapacidad encubierta”.26 No debe olvidarse que el Estado de Chile está
comprometido internacionalmente, en virtud de un Acuerdo de Solución Amistosa (caso
12433. Sonia Arce Esparza con Chile), a revisar su normativa interna y adecuarla a lo
preceptuado por los tratados internacionales de derechos humanos.
c) Administración unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal;

26
Ibíd. p. 297.
 22

Actualmente se mantiene, pero atenuado por varias leyes, relativas al patrimonio

reservado de la mujer casada y a las limitaciones a las facultades con que el marido
administra los bienes sociales.
d) Potestad marital y autoridad paterna;
Se derogó la potestad marital, por ser contraria al principio de igualdad entre los
cónyuges. La autoridad paterna ya no tiene como figura predominante al padre, sino que
actualmente se regula en base al principio de corresponsabilidad (artículo 224 CC)27. Por lo
mismo, Orrego estima más adecuado hablar de autoridad parental.
e) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia;
A partir de la ley 19585, la patria potestad corresponde al padre, la madre o ambos
conjuntamente.
f) Protección de la familia legítima y filiación matrimonial fuertemente favorecida
En un principio no se permitía la investigación de la filiación no matrimonial, y los
hijos legítimos excluían a los naturales en el primer orden de sucesión abintestato. La ley
19585 termina con toda discriminación entre los hijos. Todos ellos, provengan de filiación
matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.
9. NUEVOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA.
9.1 Principio de protección a la familia.
Este principio está reconocido por la propia Constitución Política de la República,
en el artículo 1 inciso 5°. Por ende, es deber de todos los poderes del Estado proteger a la
familia. Como señala Soto Kloss, citado por Lepín Molina, “”el estado tiene el deber
jurídico/obligación de proteger a la familia y de propender a su fortalecimiento, y ello en
toda actividad estatal, sea en su función legislativa a través de leyes que la protejan y forta-
lezcan, como en su función administrativa a través de la aplicación de aquéllas y de las
medidas específicas que deba adoptar en su misión de satisfacer las necesidades públicas
concretas a través de la prestación de bienes y servicios; pero también esa obligación pesa
sobre el órgano jurisdiccional y contralor, puesto que ellos también son, obviamente,
órganos del Estado”.

27
Al respecto conviene tener presente que la evolución en cuanto a la titularidad del cuidado personal no ha
sido lineal. En efecto, en base al texto originario del Código, en situaciones de crisis familiar, por regla
general correspondía que el hijo legítimo permaneciera junto a su padre, a menos que fuere menor de 5 años,
en cuyo caso estaría bajo el cuidado de la madre. Esta regla sería objeto de sucesivas modificaciones: la
primera, en 1935, mediante la Ley Nº 5680, aumentó la edad a 10; materia que sería nuevamente reformada
por la Ley Nº 10.271, hasta alcanzar los 14 años. Luego, la Ley Nº 18802 de 1989 terminaría por establecer la
regla inversa, disponiendo que, en caso que los padres vivan separados, el cuidado de los hijos menores
corresponderá a la madre. Hoy en día, tras la entrada en vigencia de la ley 20680, la regla supletoria está en el
artículo 225 inciso 3°, la cual dispone que el cuidado personal corresponde al padre o a la madre con que
vivan los hijos.
 23

Desde una perspectiva civil, el ámbito de protección “está determinado por la

existencia del matrimonio, las normas sobre filiación, los alimentos, los derechos
sucesorios e, incluso, sobre violencia intrafamiliar.”28
Por lo demás, la familia se protege más allá del matrimonio, pues el artículo 3 inciso
3° de la NLMC establece que el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la
separación o el divorcio, conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las
relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura
o la vida separada de los cónyuges.
Más allá de la protección que diversas leyes especiales otorgan a la familia, el CC
brinda protección patrimonial a la familia.
En efecto, en su artículo 321, establece la obligación de proporcionar alimentos a
diversas personas, entre las cuales se contempla al cónyuge, descendientes, ascendientes y
hermanos (el caso del donante no se fundamenta en la protección a la familia). En materia
sucesoria, la protección a la familia se manifiesta en el establecimiento de asignaciones
forzosas en la sucesión testada (artículos 1167, 321, 1181, 1182 y 1195 CC), y en el
establecimiento de órdenes de sucesión en la sucesión abintestato (artículos 983 y
siguientes CC). En este sentido, como señala Lepín, “el Derecho Sucesorio se transforma
en el principal efecto del Derecho de Familia, cuyas normas son irrenunciables para los
integrantes del grupo familiar, por tanto, de orden público”.29
Por otra parte, la declaración de un bien como familiar (artículos 141 y siguientes
del CC) también brinda una protección patrimonial a la familia, incluso más allá de la
declaración del divorcio.
Respecto a la protección de la integridad física y psicológica de los integrantes de la
familia, debe estarse a lo establecido en la ley 20066, que tiene por objetivo prevenir,
sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar y otorgar protección a las víctimas de la
misma (artículo 1 de dicha ley).
La compensación económica, regulada en los artículos 61 y siguientes de la NLMC,
también sirve como un mecanismo que brinda indirectamente protección a la familia, en el
entendido que aquel cónyuge que se ha dedicado al cuidado del hogar o de los hijos en
común (y, por ende, a la protección y desarrollo de la familia), podrá solicitar una
compensación por el menoscabo que le genere la disolución del vínculo matrimonial. De
esta manera, se protege a aquel cónyuge que ha velado primordialmente por la protección
de la familia aun en desmedro de la realización de sus propios fines personales o
profesionales.

28
Lepín Molina, Cristián, Los Nuevos Principios Del Derecho De Familia, Revista chilena de derecho
privado, número 23, 2014, p. 17 https://dx.doi.org/10.4067/S0718-80722014000200001
29
Ibíd. p. 18.
 24

9.2. Principio de protección al matrimonio.

El reconocimiento fundamental de la preponderancia del matrimonio está dado por
el artículo 1 inciso 1° de la NLMC, en tanto establece que el matrimonio es la base
principal de la familia. En ese contexto, el artículo 2 de la NLMC se consagra el derecho a
contraer matrimonio como un derecho esencial inherente a la persona humana.
La NLMC protege al matrimonio consagrando, por una parte, una serie de
exigencias orientadas a obtener un consentimiento matrimonial serio e informado, y, por la
otra, una serie de herramientas que procuran mantener o recomponer el vínculo
matrimonial.
En palabras de Lepín, “en primer lugar, aumenta la edad para contraer matrimonio,
de doce años las mujeres y catorce los hombres, a dieciséis años para ambos, considerando
un mayor grado de madurez psicológica y no solo la madurez sexual, en cuanto les habilita
para procrear (art. 5 N° 2 de la NLMC). Por otra parte, se establece el deber del oficial del
Registro Civil de proporcionar información sobre los derechos y deberes de carácter
personal entre los cónyuges y sobre los regímenes patrimoniales (art. 10, inciso 1° de la
NLMC). Por último, se incorporan los denominados “cursos de preparación del
matrimonio” que tienen por objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento
matrimonial, particularmente con los derechos y deberes que genera el vínculo (arts. 10 y
11 de la NLMC).
En segundo lugar, privilegia la preservación del vínculo matrimonial como se
desprende de lo dispuesto en el art. 3° de la NLMC”30
En efecto, el inciso 2° de aquella norma establece que el juez procurará preservar y
recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta
se vea amenazada, dificultada o quebrantada.
Por otra parte, en lo que respecta a la protección patrimonial de los cónyuges, debe
tener presente que el denominado “estatuto protector del matrimonio” se encuentra disperso
en nuestro ordenamiento jurídico. En principio, son manifestaciones de este estatuto
protector, el derecho de alimentos (artículos 321 y siguientes CC), el régimen de sociedad
conyugal (artículos 1715 y siguientes CC), el régimen de participación en los gananciales
(artículos 1792-1 y siguientes CC) y los bienes familiares (artículos 141 y siguientes CC).
Esta protección se ve complementada por la protección al cónyuge sobreviviente que se
brinda en materia sucesoria, toda vez que, en la sucesión testada, se le reconoce como
legitimario y beneficiario de cuarta de mejoras, mientras que en la sucesión abintestato
concurre en el primer orden de sucesión (artículo 988 CC) y fija el segundo orden (artículo
989 CC). Además, en la etapa de partición de la comunidad hereditaria, se establece un
derecho de adjudicación preferente a favor del cónyuge sobreviviente, en el sentido de que
tiene derecho a que su cuota se entere con preferencia mediante la adjudicación a favor
suyo de la propiedad inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de

30
Ibíd. p. 21.
 25

la familia, así como los bienes muebles que la guarnecen. Además, si el valor de dichos
bienes excede la cuota hereditaria, el cónyuge sobreviviente puede solicitar que se
constituya en su favor derechos de habitación y de uso, de carácter gratuito y vitalicio
(artículo 1337 N° 10 CC).
Se debe tener presente que, tal como indica Lepín, “este conjunto de derechos son
indisponibles para los cónyuges durante el matrimonio, por tanto se encuentran excluidos
de la autonomía de la voluntad. Si se quiere, conforman el orden público familiar”.31
9.3. Principio de igualdad.
Este principio también tiene consagración constitucional, toda vez que es el
mismísimo artículo 1 inciso 1° el que establece que “las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos”.
No es casual que ésta sea la primera declaración de la carta fundamental, pudiendo
incluso sostenerse que dicho reconocimiento es la norma más básica y fundamental que
existe en nuestro ordenamiento jurídico.
El artículo 19 N° 2 por su parte establece que La Constitución asegura a todas las
personas: N° 2 La igualdad ante la ley.
La misma norma señala que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer
diferencias arbitrarias. No está demás señalar que la discriminación contenida en el artículo
1749 inciso 1° del CC y diseminada en toda la regulación de la sociedad conyugal es
arbitraria –y vergonzosa-.32
Respecto a la efectividad de este principio, conviene tener presente que “en Derecho
de Familia este principio general de la legislación se mantuvo distante, dado que el modelo
de familia patriarcal estructurado por Andrés Bello fue establecido sobre la base de la
potestad del marido/padre sobre la persona y bienes de su mujer e hijos. Lo que se mantuvo
vigente hasta solo hace unos años, en que se empiezan a incorporar criterios de igualdad en
las relaciones familiares. Primero a través de la ley N° 19.335,de 23 de septiembre de 1994,
que modificó los efectos personales del matrimonio a fin de establecer en forma igualitaria
las obligaciones y derechos de carácter personal entre los cónyuges, y luego la entrada en
vigencia de la ley N° 19.585, que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales en
materia de filiación, de 26 de octubre de 1998, consagrando la plena igualdad de los hijos.

31
Ibíd. p. 24.
32
Es necesario tener presente el acuerdo de solución pacífica alcanzado entre Sonia Arce Esparza y el Estado
de Chile, el 18 de octubre de 2005, caso N° 12.433, que dispone en la cláusula primera: “Primero: Garantías
de no repetición: a. Derogación de las normas que establecen la discriminación de las mujeres en el régimen
de sociedad conyugal. Para poner término a la discriminación legal implícita en el actual régimen de sociedad
conyugal en Chile, y que ha motivado el inicio de este caso, el Estado de Chile se compromete a dotar –en
forma inmediata– de la urgencia que se estime adecuada a la tramitación legislativa del proyecto de ley que
modifica el Código Civil y leyes complementarias en materia de sociedad conyugal o comunidad de
gananciales –en los términos de redacción en los que se encuentra–, otorgando a la mujer y al marido iguales
derechos y obligaciones (Boletín, Nº 1707-18)”.
 26

Recientemente, por la ley N° 20.680, de 21 de junio de 2013, que deja en situación de plena
igualdad a los padres respecto al cuidado personal de sus hijos”.33
El principio de igualdad tiene una triple dimensión en el derecho de familia:
a) Igualdad entre los cónyuges.
b) Igualdad de los cónyuges respecto a los hijos.
c) Igualdad entre los hijos.
a) Igualdad entre los cónyuges.
La igualdad entre los cónyuges se refiere tanto a los efectos personales que derivan
del matrimonio (artículos 131, 133, 134 y 136 CC) como a los efectos patrimoniales
(régimen económico matrimonial, alimentos y compensación económica). En lo que
respecta a los efectos patrimoniales, como señala Claudia Schmidt, la igualdad entre el
hombre y la mujer “se plasma o al menos debiera manifestarse, en un sistema económico
patrimonial del matrimonio que respete la personalidad jurídica individual de cada uno de
los componentes de la unión matrimonial”. Ello no ocurre así con el régimen legal
supletorio, a saber, la sociedad conyugal.
b) igualdad de los cónyuges respecto a los hijos.
Esta igualdad dice relación con que marido y mujer concurran en un mismo plano
en materias tan importantes como autoridad parental, patria potestad y los demás efectos
derivados de la filiación. Hoy en día dicha igualdad se plasma en el principio de
corresponsabilidad, consagrado en el artículo 224 del CC, el cual dispone que ambos padres
deben intervenir de manera activa, permanente y equitativa en la crianza y educación de los
hijos. Particularmente importante resulta la ley 20680, que implementó este principio y
modificó el antiguo artículo 225, que establecía que si los padres vivían separados
correspondía el cuidado personal a la madre, salvo que hubiese maltrato, descuido u otra
causa calificada que justificase atribuir el cuidado al padre.
c) igualdad entre los hijos.
Actualmente la igualdad entre los hijos está consagrada en el artículo 33 del CC. Es
pertinente tener presente que antes de la entrada en vigencia de la ley 19585, no existía un
estatuto que permitiese la investigación de la paternidad (perjudicándose a aquellos niños
de filiación indeterminada), sólo los hijos con filiación legítima podían obtener alimentos
congruos (aquellos que habilitan para subsistir de acuerdo a la posición social)34, los
derechos sucesorios de los hijos eran diferenciados, pues los naturales recibían la mitad de
lo que recibían los legítimos.

33
Ibíd. p. 26.
34
Los hijos naturales sólo tenían derechos a alimentos necesarios (aquellos que sólo habilitan para subsistir).
 27

Una manifestación fundamental del principio de igualdad entre los hijos está
contemplada en el artículo 988 del CC. Asimismo, el artículo 1 inciso 2° de la ley 19620
confiere al adoptado la calidad de hijo.
Tras la derogación del antiguo artículo 228 por parte de la ley 20680, hoy en día se
ha equiparado prácticamente por completo a los hijos, sean de filiación matrimonial o no
matrimonial.
9.4. Principio de protección del más débil.
En atención a la tendencia igualatoria de derechos, el derecho de familia se plantea
como función proteger los derechos de quienes, por distintas razones, se encuentran en una
situación especial de indefensión o vulnerabilidad.
A partir de este principio de carácter general pueden desprenderse dos
subprincipios: el interés superior del niño y la protección al cónyuge más débil.
a) Principio de protección al interés superior del niño.
Este principio puede colegirse de distintos tratados internacionales de derechos
humanos ratificados por Chile (art. 25 N° 2 Declaración Universal de Derechos Humanos;
art 24 N°1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 10.3 del Pacto
Internacional de derechos económicos, sociales y culturales; art. 19 del Pacto de San José
de Costa Rica).
Con todo, es en la Convención sobre los Derechos de los Niños donde se reconoce
de manera explícita. En particular, el artículo 3 de dicha Convención establece que:
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,
tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las
medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos
encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por
las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada”
En nuestro CC, el principio en cuestión se encuentra consagrado en el artículo 222,
el cual señala, en su inciso primero, que “la preocupación fundamental de los padres es el
interés superior de los hijos, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y
material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
 28

naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”. Ésta es la primera

norma del título IX del libro I del CC, llamado “De los derechos y obligaciones entre los
padres y los hijos”, lo que realza la importancia del principio en lo que respecta a la
integración e interpretación de las normas allí contenidas (antes de la ley 20680 dicho
principio estaba contenido en el inciso 2°).
A su vez, en una norma de enorme trascendencia a fin de alcanzar una tutela judicial
efectiva de los derechos de los niños, el artículo 16 inciso 2° de la ley 19968 establece que:
“el interés superior del niño, niña o adolescente, es el principio rector que el juez de familia
debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su
conocimiento”.
También está consagrado legalmente este principio en el artículo 1 de la ley 19620,
que dicta Normas sobre Adopción de Menores, y en el artículo 3 inciso 1° de la NLMC.
El fundamento de este principio radica en la falta de madurez física y mental de los
niños, circunstancia que los coloca en una situación especial de vulnerabilidad. Por ello,
atendido el imperativo de que todo niño alcance una preparación plena y adecuada para una
vida independiente, que le permita desarrollar libre y cumplidamente su personalidad, el
derecho debe tutelar su interés y adoptar las medidas pertinentes a tal fin.
En ese contexto, si bien tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que
el interés superior del niño constituye un principio sustantivo de contenido indeterminado,
con contornos poco precisos, existe consenso en cuanto a que dicho principio se relaciona
íntimamente con el aseguramiento de la efectividad de los derechos del menor, atendido
que éste por sus condiciones de madurez no puede actuar por sí mismo. Dicho
aseguramiento se logra mediante la adopción de medidas determinadas que apunten,
fundamentalmente, a tutelar y proteger el interés del menor, dotándolo de la mayor suma de
ventajas posibles, a fin de permitir el libre desarrollo de su personalidad (un ejemplo de
esto, puede encontrarse en la nueva regulación del cuidado personal y la relación directa y
regular implementada por la ley 20680, particularmente en los artículos 225-2 y 229 del
CC. Ambas normas se han planteado por finalidad tutelar el interés superior del menor de
desarrollar una relación sana y afectiva con ambos padres, que redunde en mayor beneficio
para el desarrollo de su personalidad).
Respecto a la noción de “interés”, tal como explica Cristián Lepín citando a Encarna
Roca, se puede plantear la siguiente reflexión: “¿cuál es el origen de estos derechos (de los
niños)? Alston y Parker centran el debate en torno a dos grandes grupos de autores:
aquellos que opinan que la base de cualquier regulación fundada en derechos es la voluntad
y aquellos que ponen el acento en el interés. La primera de estas teorías no es útil, según
estos autores, para legitimar a unas personas que por su edad y condiciones de madurez, no
pueden formular una voluntad ‘plausible’. En cambio, la teoría del interés permitiría
 29

protegerlos a través de la utilización de la teoría de la titularidad de estos mismos

derechos”35
En cuanto a las funciones que el principio en cuestión cumple, Miguel Cillero
estima que cumple una triple función, arguyendo que, por una parte, “es una garantía, ya
que toda decisión que concierna al niño, debe considerar primordialmente sus derechos; es
de una gran amplitud ya que no solo obliga al legislador sino también a todas las
autoridades e instituciones públicas y privadas y a los padres; también es una norma de
interpretación y/o de resolución de conflictos jurídicos; finalmente es una orientación o
directriz política para la formulación de políticas públicas para la infancia, permitiendo
orientar las actuaciones públicas hacia el desarrollo armónico de los derechos de todas las
personas, niños y adultos, contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida
democrática”.36
Cristián Lepín, siguiendo a Maricruz Gómez de la Torre, señala que el principio del
interés superior del niño se concretiza en los siguientes aspectos (no hay ánimo de
taxatividad):
“– Permitirle la indagación de su filiación (mediante las acciones de filiación), cuando esta
no esté determinada, pues se vincula a su derecho a la identidad personal, uno de cuyos
atributos esenciales es tener un nombre y conocer a sus padres.
– Garantizarle los derechos que surgen de su calidad de persona humana, los que deben ser
respetados en el ejercicio de la autoridad de los padres.
– Permitirle manifestar su opinión y tomarla en cuenta de acuerdo con su edad y grado de
madurez, en todas las instancias judiciales o extrajudiciales en que tenga interés el niño.
– Permitirle permanecer con el padre que mejor asegure su bienestar físico y espiritual y, al
mismo tiempo, facilitar su vinculación con el otro padre, en caso de separación, nulidad o
divorcio de los padres.
– Velar porque se proteja su interés, para lo cual debe ser escuchado y tomado en cuenta de
acuerdo con su edad y grado de madurez, en caso de separación, nulidad o divorcio, tanto
en los acuerdos regulatorios como en la mediación, en la que los cónyuges decidan sobre el
cuidado personal, régimen comunicacional, alimentos y patria potestad de los hijos.”37
b) Protección del cónyuge más débil.
Al igual que el principio de protección al interés superior del niño, el principio de
protección al cónyuge más débil está consagrado en el artículo 3 inciso 1° de la NLMC,
cuyo tenor señala “las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas
cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil”.

35
Ibíd. p. 37
36
Cillero Bruñol, Miguel, El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, Revista Justicia y Derechos del Niño (UNICEF), N° 9. Santiago, 2007, p. 141.
37
Lepín Molina, Cristián, Ob. Cit. p. 38.
 30

De ahí se sigue que es un imperativo para el juez de familia cuidar los intereses del
cónyuge más débil en la resolución de los asuntos que deba conocer en virtud de la NLMC.
Con todo, la ley no define qué entiende por cónyuge más débil, existiendo en
doctrina diversos conceptos, unos más amplios que otros.
Así, para Pablo Rodríguez, se puede entender por cónyuge más débil “al que se
encuentre en una posición económica, psíquica, emocional o fisiológica desmedrada”.
Lepín, en cambio, siguiendo a José Guerrero, entiende que el cónyuge más débil es
aquél que, con ocasión de la ruptura del matrimonio, ya sea por divorcio, nulidad o
separación, se encuentra en una situación económica desmedrada en relación al otro
cónyuge.38 En consecuencia, la ley atiende únicamente al desmedro económico y no a otra
circunstancia para calificar la debilidad del cónyuge.
La protección al cónyuge más débil se fundamenta en razones de equidad (en tanto
al legislador le interesa que ambos cónyuges puedan hacer frente a la vida independiente
que implica la ruptura de manera adecuada y con igualdad de oportunidades), así como
también en el principio de igualdad y prohibición de toda forma de discriminación
arbitraria.
En la misma línea, como argumenta Javier Barrientos Grandón, debe tenerse
presente que la protección al cónyuge más débil, y en particular la compensación
económica, se fundamentan también en la corresponsabilidad que existe respecto a las
labores del hogar común y al cuidado de los hijos (si los hay), valorando dicha funciones
domésticas como funciones elementales durante la vida conyugal. En ese sentido, si el
matrimonio fracasa y tiene lugar su ruptura por nulidad o divorcio, no es justo que quien se
ha dedicado a las labores propias del hogar y del cuidado de los hijos (no pudiendo
desarrollar una actividad remunerada o haciéndolo en menor medida de lo que ha querido y
podido) asuma el costo por sí solo, pues dichas funciones también debían ser ejercidas por
el otro cónyuge, quien, en cambio, pudo desarrollar una actividad remunerada que le
permite encontrarse en mejor pie de cara al futuro. En este contexto, la ley pretende
reequilibrar la situación, reconociendo el derecho del cónyuge más débil de solicitar una
compensación.
Son manifestaciones del principio de protección al cónyuge más débil: el control
que realiza el juez al aprobar un acuerdo en sede de separación o divorcio, calificándolo de
completo y suficiente (arts. 21, 27 y 55 NLMC). En estos casos, la protección reside,
fundamentalmente, en que el acuerdo procure aminorar el menoscabo que implica la
ruptura del matrimonio39 y establezca relaciones equitativas entre los cónyuges hacia el
futuro (arts. 27 inc. 2° y 55 inc. 2°); el derecho a obtener una compensación económica
(arts. 61 y siguientes); y la denominada “cláusula de dureza” (art. 55 inc. 3°), que, en

38
Ibíd. pp. 41 y 42.
39
Ruptura matrimonial y terminación del matrimonio no son conceptos sinónimos. La ruptura atiende a una
cuestión de hecho (sin que implique disolución del vínculo), mientras que la terminación a una cuestión de
derecho (implicando disolución del vínculo).
 31

palabras de Lepín, “permite al juez rechazar el divorcio por cese de convivencia solicitado
unilateralmente, cuando a solicitud de la parte demandada, verifique que el demandante,
durante el periodo de cese de convivencia, no dio cumplimiento, en forma reiterada, a su
obligación de alimentos, respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes,
pudiendo hacerlo (artículo 55 inciso 3° de la NLMC)”40
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, Orrego estima que el principio de
protección al cónyuge más débil ya estaba presente antes de la dictación de la NLMC. A su
entender, ya existían manifestaciones de este principio en nuestro CC, pudiendo citarse al
efecto las normas relativas a los bienes familiares (artículos 141 a 149); las disposiciones de
la sociedad conyugal destinadas a proteger a la mujer (especialmente en lo que se refiere a
las limitaciones a la administración ordinaria de la sociedad conyugal, establecidas en el
artículo 1749, en las normas que favorecen a la mujer para el pago de las recompensas que
se le adeuden, al liquidarse la sociedad conyugal, según lo dispuesto en el artículo 1773, y
en el beneficio de emolumento que opera en favor de la mujer, consagrado en el artículo
1777); y en aquellas que consagran el crédito de participación en los gananciales, al
término de dicho régimen (artículos 1792-20 al 1792-26). Otra manifestación estaba dado
por el derecho de alimentos, regulado tanto en el CC (artículos 321 al 337) como en la ley
14908 sobre Abandono de Familia y Pago de pensiones Alimenticias.41
9.5. Autonomía de la voluntad
Como vimos, tradicionalmente se ha dicho que, al ser el derecho de familia un
derecho de orden público (aunque sea derecho privado, toda vez que regula las relaciones
entre privados ligados por un vínculo de familia) la autonomía de la voluntad se encuentra
fuertemente restringida.
No obstante, la voluntad de las personas no sólo es relevante en los actos jurídicos
que sirven fuente de las relaciones de familia (matrimonio, acuerdo de unión civil,
reconocimiento voluntario, etc), sino también en la regulación misma de buena parte de las
relaciones jurídicas existentes entre los miembros de la familia (capitulaciones
matrimoniales, sustitución de régimen patrimonial del matrimonio, liquidación de la
sociedad conyugal, asignación del cuidado personal y de la patria potestad, transacciones
sobre alimentos, regulación de relación directa y regular, acuerdo completo y suficiente,
etc).
Por lo tanto, el principio de la autonomía de la voluntad está en la base y genealogía
misma del derecho de familia, pues buena parte de las relaciones de familia nacen
justamente de la voluntad de las personas; así ocurre con la relación entre los cónyuges
(cuya fuente es el matrimonio), entre los convivientes civiles (cuya fuente es el acuerdo de

40
Ibíd. p. 43.
41
Orrego Acuña, Juan Andrés, Visión crítica de la sociedad conyugal y algunos fundamentos del principio de
protección al cónyuge más débil, en Estudios de Derecho Civil III, Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Valparaíso, 2007, Alejandro Guzmán Brito (editor científico), Santiago de Chile, LegalPublishing, 2008, pp.
85 a 98.
 32

unión civil), entre el padre o madre y el hijo reconocido voluntariamente (cuya fuente es el
reconocimiento). En todos estos casos se está ante auténticos actos jurídicos, en que la
voluntad desempeña un rol fundamental.
Por otro lado, la tendencia del legislador ha sido aumentar el ámbito de aplicación
de este principio en la regulación de las relaciones jurídicas de familia. Son manifestaciones
de este principio:
a) En las relaciones mutuas entre los cónyuges, se puede pactar cuál será el régimen
patrimonial del matrimonio (artículo 1715 CC), sustituirlo durante el matrimonio (artículo
1723 CC), convenir acuerdos reguladores con ocasión de la separación de hecho (artículos
21 y 22 NLMC), presentar acuerdo completo y suficiente en los juicios de separación o
divorcio (artículos 27 inciso 2° y 55 inciso 2° NLMC), celebrar acuerdos sobre la
compensación económica (artículo 63 NLMC).
b) En las relaciones de los padres con los hijos, se pueden celebrar acuerdos sobre la
atribución y el régimen de cuidado personal (artículo 225 CC); régimen de relación directa
y regular (artículo 229 CC); atribución y régimen de patria potestad (artículos 244 y 245
CC); y alimentos (artículo 2451 CC, en relación con artículo 11 de la ley 14908)
En palabras de Carmen Domínguez Hidalgo, “tradicionalmente se ha afirmado que
una gran diferencia entre el Derecho patrimonial y el Derecho de Familia es el ámbito de
extensión de la autonomía de la voluntad afirmándose que ese principio básico del Derecho
privado recibiría plena e ilimitada vigencia en el ámbito patrimonial, no así en materia de
familia donde solo existiría la libertad para celebrar o no un acto pero una vez ejercida la
opción en orden a ejecutarlo los particulares se encontrarían obligados a someterse al
estatuto legalmente impuesto, inderogable para ellas. En el presente, no obstante, habida
cuenta de las reformas referidas, lo cierto es que ese tipo de afirmación merece ser
reformulada o, por lo menos, matizada… La autonomía de la voluntad como ejercicio de la
libertad individual ha alcanzado en este ámbito una extensión antes impensable. Como se
suele afirmar el Derecho de Familia tiende paulatinamente a contractualizarse en un
fenómeno exactamente inverso al que se produce en el Derecho de los contratos que tiende
progresivamente a reconocer más límites a la libertad contractual”42.
9.6. Intervención mínima del estado.
Como complemento del principio de autonomía de la voluntad, la doctrina reconoce
al principio de intervención mínima del Estado, que exige que el juez intervenga
únicamente en la medida que el conflicto familiar no pueda ser solucionado por los propios
miembros de la familia, o existan razones de orden público para entender que el conflicto
no puede ser entregado a la autonomía privada. En otras palabras, el principio de
intervención mínima del Estado es aquel que provee a los propios miembros de la familia la
facultad de poner fin a sus conflictos mediante acuerdos alcanzados voluntariamente, y

42
Domínguez Hidalgo, Carmen, Los principios que informan el derecho de familia chileno: su formulación
clásica y su revisión moderna, Revista Chilena de Derecho (volumen XXII, Nº 2), 2005, p. 212.
 33

mientras no concurran razones graves que tornen absolutamente necesaria la intervención

del juez.
Por ende, el Estado intervendrá (mediante el juez) solamente cuando:
a) los miembros de la familia no hayan podido alcanzar un acuerdo, tratándose de
conflictos que puedan ser solucionados adecuadamente mediante el ejercicio de la
autonomía privada.
b) se deba proteger a los más débiles, como en supuestos de violencia intrafamiliar o
vulneración de los derechos de los niños, en los que la intervención del juez es necesaria,
eliminándose o limitándose sustantivamente el ámbito de aplicación de la autonomía
privada.
Este principio se justifica en el entendido que son los propios miembros de la
familia los que conocen realmente los alcances de sus conflictos, así como también cuáles
pueden ser las soluciones más adecuadas a fin de mantener la armonía familiar.
La mayoría de las manifestaciones de este principio se encuentran en la ley 19968,
ley que crea los tribunales de familia. En general, dicha ley prescribe al juez la búsqueda de
soluciones cooperativas entre las partes del conflicto, así como también el establecimiento
de materias en que el juez necesaria ha de intervenir teniendo facultades amplias (13, 14,
21, 61 N°4 y N°5, 103, 106, 57 inciso 2°, 68 a 80 bis, 81 a 101, 22, 71 y 92).
En el mismo sentido, en el contexto de la NLMC, el juez debe instar a las partes a
conciliación sobre todas las materias de familia e incluso sobre materias no sometidas a
conocimiento del tribunal (artículos 67, 69 y 90 NLMC).
La misma idea se aprecia, tal como señala Lepín, “respecto de la compensación
económica. En principio, el legislador reconoce la más amplia libertad a los cónyuges para
determinar la procedencia, cuantía y forma de pago de la compensación económica. Así
fluye de lo dispuesto en el art. 63 y 64 de la NLMC. De este modo, en subsidio y solo a
falta de acuerdo, debe intervenir el juez para determinar la procedencia de la prestación
compensatoria, fijar su monto.”43
Por su parte, “la ley 20680 incorpora como primera alternativa los acuerdos de las
partes en materia de efectos de la filiación y en los casos que no sea posible esta solución,
recurrir a la justicia de familia.”44
10. EL PARENTESCO.
10.1. Generalidades.
El parentesco se define como la relación de familia que existe entre dos personas y
puede ser de dos clases: a) parentesco por consanguinidad y b) parentesco por afinidad.

43
Lepín Molina, Cristián, Ob. Cit. pp. 48 y 49.
44
Ibíd. p. 49.
 34

El primero, que también se denomina parentesco natural, se encuentra definido en el

artículo 28 del CC en los siguientes términos: “es aquel que existe entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados”.
El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una persona que
está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer (art. 3l inc. l°). Por
aplicación del artículo 4 de la ley 20830, también existe parentesco por afinidad entre un
conviviente civil y los consanguíneos de la persona con la que está unida por un acuerdo de
unión civil mientras éste se encuentre vigente.
En caso que el parentesco se funde en la existencia de matrimonio, aquél subsiste
aún después de la muerte de uno de los cónyuges, pues el artículo 31 al referirse a este
parentesco habla de una persona que "está o ha estado casada". Por el contrario, en caso
que el parentesco se funde en la existencia de un acuerdo de unión civil, aquél subsiste
únicamente mientras éste esté vigente.
Es importante tener presente que los cónyuges no se miran como parientes.
Tampoco los convivientes civiles. Excepcionalmente, por aplicación del artículo 42 del CC,
para los casos en que la ley disponga que se oiga a los parientes de una persona en algún
procedimiento judicial, se entienden comprendidos en esta denominación al cónyuge y los
consanguíneos mayores de edad. La última parte del inciso primero del artículo 1 de la ley
20830 señala que los convivientes civiles también se mirarán como parientes para los
efectos del artículo 42 del CC.
No hay duda que el parentesco más importante es el por consanguinidad. Según la
mayoría de la doctrina, el parentesco por afinidad no confiere derechos, siendo relevante
únicamente para efectos de la configuración de un impedimento para contraer matrimonio
(art. 6 NLMC), para la configuración de un impedimento para celebrar acuerdo de unión
civil (artículo 9 inciso primero ley 20830) y como inhabilidad en ciertos casos (por
ejemplo, en los casos contemplados en los artículos 412 y 1061 del CC). Discrepando del
entendimiento generalizado de la doctrina y la jurisprudencia, el profesor Gonzalo Figueroa
estima que los parientes por afinidad en la línea colateral también integran el cuarto orden
sucesorio, pues el inciso primero del artículo 992 del CC no distingue.
10.2. Línea y grado de parentesco.
La línea de parentesco es la serie de parientes que descienden unos de otros (línea
recta) o de un tronco común. (línea colateral, transversal u oblicua). Así, por ejemplo, el
abuelo, padre e hijo están en la línea recta porque el padre desciende del abuelo y el hijo del
padre y del abuelo. Los hermanos, a su vez, están en la línea colateral u oblicua, porque
ambos descienden de un tronco común, a saber, el padre y/o la madre.
El grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante porque
mientras más cercano confiere mayores derechos.
 35

El parentesco en la línea recta se cuenta por el número de generaciones: padre e

hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para
determinar el grado se sube hasta el tronco común y después se baja al pariente cuyo grado
se desea conocer. Así, por ejemplo, los hermanos, se encuentran en segundo grado en la
línea colateral, porque primero se sube de uno de los hijos al padre –computándose un
grado- y después se baja del padre al otro hijo –computándose el segundo grado-. Por esto,
el grado más cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos),
no hay parientes colaterales en primer grado.
Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. Así lo dispone el
artículo 31 inciso segundo: “La línea y el grado de afinidad de una persona con un
consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de
dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de
afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en
segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer”. En el
mismo sentido, la segunda parte del artículo 4 de la ley 20.830 reza: “La línea y grado de
afinidad de una persona con un consanguíneo de su conviviente civil se califica por la
línea o grado de consanguinidad de dicho conviviente civil.”

II. LOS ESPONSALES.

1. CONCEPTO.
Según el artículo 98 del CC, “los esponsales o desposorio, o sea la promesa de
matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente
al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil.”
El inciso segundo de la misma norma se apresura en aclarar que “no se podrá alegar
esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar
indemnización de perjuicios”.
2. EFECTOS DEL CONTRATO DE ESPONSALES.
Aun cuando la alusión a una promesa de matrimonio mutuamente aceptada podría
sugerir que para nuestro legislador los esponsales constituyen un contrato, el artículo 98
aclara que se trata de un hecho privado que no produce obligación alguna. Si el contrato,
en conformidad al artículo 1438, es un acto en que una persona se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa, entonces carece de sentido lógico estimar que los
esponsales constituyen tienen tal naturaleza, pues no producen obligación alguna. Ello
explica que el inciso segundo establezca no se podrá alegar esta promesa para exigir el
cumplimiento, ni para demandar indemnización de perjuicios. En el mismo sentido, el
artículo 99, en su inciso primero, establece que no se podrá exigir el pago de la multa que
hubiere estipulado un esposo en favor del otro para el caso en que no se celebrase el
matrimonio.
 36

No obstante, el inciso segundo del artículo 99 establece que si se hubiere pagado la

multa, no podrá exigirse la restitución. La doctrina discute si se está o no en presencia de
una obligación natural:
a) Para el profesor Gonzalo Figueroa existiría aquí una obligación natural, ya que no
existe acción para exigir el pago de la multa que se hubiere estipulado, pero si se paga se
tiene derecho a retener lo obtenido.
b) Para la mayoría de la doctrina, el tenor del artículo 98 es categórico cuando señala que
los esponsales no producen ninguna obligación ante la ley civil, lo que impide asumir que
el artículo 99 inciso segundo contemple un caso de obligación natural. En palabras de
Abeliuk, “la verdad es que el pago de la multa en los esponsales no puede ser obligación
natural en la concepción de ésta como obligación civil imperfecta o desvirtuada que
adopta nuestro Código, puesto que precisamente el Art. 98 ha declarado que ellos no
producen obligación alguna, expresión que, por lo demás, incluye tanto a las civiles como
a las naturales”. Barrientos piensa en el mismo sentido, abonando que “la disciplina de las
obligaciones naturales no queda estrechada solamente en la imposibilidad de accionar y en
el nacimiento de una excepción para retener lo pagado voluntariamente, sino por una serie
de otros aspectos, que presuponen la existencia de un débito”. Tal débito, en este caso, no
existiría.
Más allá de las multas que eventualmente se estipularen, el artículo 100 permite
exigir la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de que se celebrara
el matrimonio. En realidad, este efecto se produce con absoluta independencia de si existe o
no un contrato de esponsales; basta con que exista una donación y entrega bajo condición
de un matrimonio que, en definitiva, no se celebra.
Finalmente, el artículo 101 señala que la prueba del “contrato de esponsales” puede
admitirse como circunstancia agravante del delito de seducción. En realidad, el delito de
seducción no se encuentra actualmente tipificado en el Código Penal; no obstante, acaso
por analogía, se ha estimado que la prueba de un contrato de esponsales puede contribuir a
dar por acreditada una hipótesis de estupro.

III. EL MATRIMONIO.
A. DEFINICIÓN, ELEMENTOS Y REQUISITOS.
1. DEFINICIÓN.
El artículo 102 del CC señala que “El matrimonio es un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de
vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.”
2. ELEMENTOS DEL MATRIMONIO SEGÚN LA DEFINICIÓN LEGAL.
2.1. El matrimonio es un contrato.
 37

Según el artículo 102 el matrimonio es un contrato; no obstante, en doctrina existen

al menos tres tesis que intentan explicar la naturaleza jurídica del matrimonio.
a) El matrimonio es un contrato: Es un contrato pues para su nacimiento la ley exige un
acuerdo de voluntades. Esta tesis remonta sus raíces en los canonistas, quienes sostenían
que el vínculo matrimonial deriva del acuerdo de voluntades de los esposos. Es la tesis que
predominaba al momento de la codificación chilena. Aún prevalece en Italia y Francia. Se
reconoce, en todo caso, que se trata de un contrato sui generis, con características que lo
distinguen de los contratos patrimoniales.
Se critica esta tesis aduciendo que los cónyuges no pueden regular el contenido del
matrimonio de modo contrario o diverso al establecido en la ley. En realidad, el rol de la
autonomía de la voluntad se agota en el consentimiento necesario para la celebración, sin
que esa sola circunstancia sea suficiente para justificar la existencia de un contrato.
Además, los contratos son actos jurídicos bilaterales cuyo objeto es la creación de
obligaciones; el matrimonio, desde un punto de vista técnico, únicamente crea deberes
personales que, aun cuando tengan cierta juridicidad, no confieren derechos correlativos
para exigir el cumplimiento ni en naturaleza ni en equivalencia (no se produce el efecto de
toda obligación civil contemplado en el artículo 2465 del CC). En otras palabras, el
matrimonio no genera auténticas obligaciones civiles; a mayor abundamiento, las
obligaciones de dar alimentos –mientras subsista el vínculo matrimonial- y de pagar una
compensación económica -en caso que se decrete, por sentencia firme, el divorcio o la
nulidad-, si bien presuponen la celebración de un matrimonio, no tienen realmente por
fuente un contrato, sino la disposición de la ley (artículo 321 N°1 del CC y 61 y siguientes
de la NLMC). Finalmente, una característica típica de los contratos es que pueden ser
dejados sin efecto por resciliación; en cambio, en el caso del matrimonio, y aun cuando la
NLMC haya reconocido el divorcio por cese de la convivencia, no basta con el mero
consentimiento para poner fin al vínculo conyugal.
b) El matrimonio es un acto del Estado: Si bien el consentimiento de los contrayentes es un
presupuesto, es el oficial de Registro Civil quien, mediante un acto administrativo, une a las
partes en matrimonio. De esta manera, la función del oficial del Registro Civil no es la de
un mero ministro de fe.
c) El matrimonio es una institución: Esta tesis, transparentado sea de inmediato, se fundó
originariamente en la indisolubilidad del matrimonio y fue seguida por las corrientes más
conservadoras de la doctrina nacional. Según esta opinión, el acuerdo de voluntades no es
más que el presupuesto que da origen al matrimonio. La idea directriz está en la unión
actual, indisoluble y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse
mutuamente. El estatuto que regula la comunidad de vida formada por el matrimonio está
regulado íntegramente en la ley.
Quienes siguen esta tesis señalan que en el matrimonio concurren todos los
elementos de una institución: núcleo humano básico (los cónyuges) que pasa a tener un
valor por sí mismo; organización dentro del orden jurídico; idea directriz de bien común
(vivir juntos, procrear -es decir formar una familia- y auxiliarse mutuamente); vocación de
 38

permanencia, en cuanto dura lo que viven los cónyuges y sus efectos perduran en la
descendencia legítima. El acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de
recibirse el uno al otro como marido y mujer.
Ramos Pazos, de destacada influencia en esta área del derecho civil, estima que el
matrimonio es un acto de Estado, aclarando, no obstante, que tal naturaleza no contradice la
idea del matrimonio como institución.
2.2. Es un contrato solemne.
Así está expresado en el mismo artículo 102 del CC. Las formalidades básicas
consisten en la presencia del oficial de Registro Civil y de dos testigos hábiles.
2.3. El contrato se celebra entre un hombre y una mujer.
Aun cuando exista un proyecto de ley de matrimonio igualitario45, bajo el tenor
actual del artículo 102, es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. En
consecuencia, no se admite el matrimonio homosexual. Asimismo, en tanto la norma aclara
que el matrimonio se celebra entre un hombre y una mujer, no se admite tampoco la
poligamia ni la poliandria.
2.4. La unión es actual e indisoluble y por toda la vida.
La palabra “actual” descarta las modalidades suspensivas. En cuanto a las
expresiones “indisolublemente” y “por toda la vida”, parte de la doctrina sostiene su
derogación tácita a consecuencia de la entrada en vigencia de los artículos 53 y siguientes
de la NLMC, que regulan el divorcio como causal de terminación del matrimonio. Con
todo, en la historia legislativa de la NLMC consta que, habiéndose discutido expresamente
la posibilidad de modificar el artículo 102 del CC, predominó la opinión de mantener su
tenor bajo el entendido que el matrimonio se celebra con la intención de que dure toda la
vida.
En otra opinión, Barrientos Grandón señala que, una vez entrada en vigencia la
NLMC, conviene distinguir entre indisolubilidad extrínseca e indisolubilidad intrínseca; la
primera ya no existe pues, cumpliéndose ciertos requisitos, el juez puede poner fin al
matrimonio; la segunda, en cambio, subsiste, pues los cónyuges no pueden poner fin al
matrimonio por su mero consentimiento.
2.5. Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.
A partir del tenor de la norma, pareciera que las finalidades expresadas son
copulativas y esenciales en la comunidad de vida que implica el matrimonio. No obstante,
en cuanto a la finalidad procrear, se ha sugerido por la doctrina más liberal que ésta es sólo
eventual, pues perfectamente el hombre y la mujer unidos por un vínculo matrimonial
podrían decidir no tener hijos; tal decisión se sustentaría en una esfera concreta de la
libertad personal de los cónyuges, a saber, la libertad sexual y reproductiva, sin que existan

45
Boletín N° 11.422-07.
 39

razones de peso para predicar que ello implique la desnaturalización de la vida conyugal.
Por lo demás, el reconocimiento del matrimonio en artículo de muerte, esto es, el
matrimonio en que al menos uno de los contrayentes se encuentra en peligro inminente de
muerte, refuerza la tesis de que la procreación no es una finalidad inherente a todo
matrimonio.
3. REQUISITOS DEL MATRIMONIO.
Aun cuando la NLMC no contempla la distinción, la doctrina mayoritaria, siguiendo
la antigua tesis de Zachariae –replicada por Aubry y Rau-, postula que el matrimonio tiene
requisitos de existencia y de validez. La distinción es importante pues un matrimonio
declarado nulo, en la medida en que haya sido celebrado ante un oficial de Registro Civil,
de buena fe y con justa causa de error por a lo menos uno de los cónyuges, se mira como un
matrimonio putativo, siendo reconocida su eficacia por la NLMC46; un matrimonio
inexistente, en cambio, no produciría efectos jamás.
Nuestra Corte Suprema también ha reconocido la distinción entre matrimonio nulo e
inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece
de vicios en su constitución que pueden traer consigo la nulidad; en cambio, el inexistente
es sólo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no
puede concebirse el acto.
3.1. Requisitos de existencia del matrimonio.
3.1.1 Diversidad de sexo entre los contrayentes.
Dado que uno de los fines tradicionales del matrimonio es la procreación, el artículo
102 exige la diversidad de sexo. El artículo 80 de la NLMC, por su parte, señala que el
matrimonio celebrado en el extranjero producirá en Chile los mismos efectos que si se
hubiese celebrado en territorio chileno, siempre que se trata de la unión entre un hombre y
una mujer. Esta regulación es complementada por el artículo 12 inciso final de la ley
20.830, en cuanto establece que “Los matrimonios celebrados en el extranjero por
personas del mismo sexo serán reconocidos en Chile como acuerdos de unión civil si
cumplen con las reglas establecidas en esta ley, y sus efectos serán los mismos del referido
acuerdo”. Además, para que tales matrimonios produzcan efectos en Chile como acuerdos
de unión civil se requiere la inscripción en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil
que establece el artículo 6 de la misma ley.
Como ya se señaló previamente, debe tenerse presente que actualmente existe un
proyecto de ley de matrimonio igualitario47.
3.1.2. Consentimiento.

46
El matrimonio que pueda reputarse putativo produce efectos respecto del cónyuge que lo ha celebrado de
buena fe y con justo causa de error desde el momento de su celebración hasta el momento en que cesa la
buena fe (artículo 51 NLMC)
47
Boletín N° 11.422-07.
 40

Se trata de un consentimiento especial, en que el hombre y la mujer, ejerciendo el

ius conubii, se reciben recíprocamente como marido y mujer. El matrimonio simulado es
inexistente por falta de voluntad.
Es importante tener presente que, en conformidad al artículo 103 del CC, el
matrimonio puede ser celebrado mediante mandatario especialmente facultado para este
efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido,
profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario. En consecuencia, el mandato
que se otorgue al efecto debe ser especial, solemne y determinado.
3.1.3. Presencia del Oficial del Registro Civil.
Así fluye de los artículos 17 y 20 de la NLMC. La presencia de oficial del Registro
Civil se exige incluso tratándose de matrimonios celebrados ante entidades religiosas. En
efecto, el acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del
matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como
el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá
ser presentado por aquellos, ante cualquier oficial del Registro Civil, dentro de ocho días,
para su inscripción. Además, en tal oportunidad, los esposos deberán ratificar ante el oficial
el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión.
3.2. Requisitos de validez del matrimonio.
1. Consentimiento libre y espontaneo.
2. Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes.
3. Formalidades legales del matrimonio.
3.2.1. Consentimiento libre y espontáneo.
El artículo 8 de la NLMC señala que “falta el consentimiento libre y
espontáneo en los siguientes casos:
1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar
el consentimiento, y
3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo.”
Dos son, por ende, los vicios del consentimiento que regula la NLMC, a saber, el
error y la fuerza. Ambos vicios, por aplicación del artículo 44 letra b, permiten solicitar la
declaración de la nulidad matrimonial.
3.2.1.1. El error.
 41

Como aparece de la lectura del artículo 8, pueden distinguirse dos tipos de error.
a) Error en la identidad de la persona del otro contrayente.
Que el error en la identidad de la persona del otro contrayentes vicie el
consentimiento matrimonial se justifica en que matrimonio es un contrato intuito personae.
En realidad, la configuración de un error de este tipo sólo podría suceder en el matrimonio
celebrado mediante mandatario, mas no existe jurisprudencia al respecto.
b) Error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los
fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
En opinión de Corral Talciani, la impotencia coeundi constituiría un error de este
tipo, pues, en su concepto, el deber de cohabitación es la naturaleza del matrimonio en tanto
tiende a la obtención del fin de procrear.
Figueroa y Barrientos señalan que también son errores de esta naturaleza los
referidos a la orientación sexual o la religión del otro contrayente.
También se ha afirmado que la esterilidad constituye un error en calidad personal
determinante para otorgar el consentimiento, pues uno de los fines del matrimonio es la
procreación, finalidad que usualmente se busca cumplir sin recurrir a técnicas de
reproducción humana asistida. Desde este punto de vista, la esterilidad del otro contrayente
permitirá presumir la existencia del error, pues lo más usual es que los cónyuges tengan, al
momento de la celebración del matrimonio, la intención de procrear; no obstante, en tanto
se trataría de una presunción, se reconoce al cónyuge estéril la facultad de rendir prueba
para desvirtuar que la procreación –o la procreación sin la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida- haya sido una finalidad perseguida por los esposos al
momento de contraer matrimonio. Una opinión más matizada, que parece atribuir la carga
de la prueba al demandante, tienen Barrientos y Novales, quienes señalan que
“eventualmente la infertilidad podría alzarse como fundamento del capítulo de nulidad
matrimonial consagrado en la letra b) del artículo 44 de la lmc, cuando la falta de
consentimiento libre y espontáneo fuere consecuencia de un error recaído en una calidad
personal del otro cónyuge (art. 8 número 2 lmc) que, precisamente, consistiera en su
“fertilidad” si ella ha sido determinante para prestar el consentimiento matrimonial
porque quien ha errado tenía en cuenta el preciso fin de la procreación”48
No constituye un error en calidad personal determinante el referido al régimen
patrimonial, pues la existencia de tal régimen presupone que el matrimonio ya fue
válidamente celebrado.
3.2.1.2. La fuerza.

48
Barrientos Grandón, Javier y Novales Alquézar, Aranzazú, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno,
Lexisnexis, Santiago, 2004, p. 174. En el mismo sentido, De Verda y Beamonte, José Ramón, El error en el
matrimonio, Publicaciones del real colegio de España, Zaragoza, 1997.
 42

En tanto debe cumplir con los requisitos de los artículos 1456 y 1457, debe tratarse
de un apremio grave, injusto y determinante. La particularidad de la regulación contenida
en el artículo 8 N° 3 es que el apremio puede provenir de una persona o de una
circunstancia externa. El típico ejemplo de fuerza que proviene de circunstancia externa es
el de la presión social que se ejerce sobre una mujer embarazada para que contraiga
matrimonio.
Finalmente, conviene hacer presente que el artículo 8 de la NLMC no contempla el
dolo. La razón está en que, si se contemplara, se pondría en peligro la estabilidad del
vínculo matrimonial, puesto que es normal que en las relaciones previas al matrimonio, los
esposos muestren su mejor faceta.
3.2.2. Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes.
Al igual como ocurre en base a las normas del CC, la capacidad matrimonial es la regla
general, siendo la incapacidad la excepción. En consecuencia, la ley no declara quiénes son
capaces, sino quiénes no podrán contraer matrimonio. Con esto, quien reclama la
incapacidad deberá probarla.
Tal como señala Ramos Pazos, “en lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se
llaman impedimentos (…) los impedimentos en nuestra legislación pueden ser de dos
clases:
a) Dirimentes: que son los que obstan a la celebración del matrimonio, de tal suerte que si
no se respetan, la sanción es la nulidad del vínculo matrimonial;
b) Impedientes: que nuestro Código Civil llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no
produce nulidad, sino otro tipo de sanciones
3.2.2.1. Impedimentos dirimentes.
Son aquellos que obstan a la celebración del matrimonio, su omisión acarrea la
nulidad del matrimonio.
Pueden ser absolutos o relativos.
3.2.2.1.1. Impedimentos dirimentes absolutos.
Los impedimentos dirimentes absolutos son aquellos que obstan a la celebración del
matrimonio con cualquier persona.
El artículo 5 de la NLMC señala que:
“Artículo 5º.- No podrán contraer matrimonio:
1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2° Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que el
matrimonio lo celebre con su conviviente civil;
3º Los menores de dieciséis años;
 43

4º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio;
5º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
6º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en
forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.”
En conformidad al artículo 44 letra a de la NLMC, todos estos impedimentos
permiten solicitar la declaración de la nulidad matrimonial.
En el caso de los que se hallaren ligados por un vínculo matrimonial no disuelto,
además de dar lugar a la nulidad matrimonial, si alguien con vínculo matrimonial no
disuelto celebra un segundo matrimonio se configura la hipótesis del delito de bigamia
(artículo 382 del Código Penal).
Es importante determinar si el vínculo matrimonial previo es válido o no; si existe
alguna causal de nulidad matrimonial y ésta es declarada por sentencia firme, no existirá el
impedimento para el segundo matrimonio (artículo 49 de la NLMC). Con todo, mientras no
exista sentencia firme, el primer matrimonio se mirará como válido y se entenderá existir el
impedimento para contraer nuevo matrimonio. En otras palabras, si se celebra el nuevo
matrimonio antes de que se declare la nulidad del primero por sentencia firme, se habrá
infringido el impedimento y el nuevo matrimonio podrá ser anulado; no obstante, si con
ocasión de la acción de nulidad del nuevo matrimonio se deduce también acción de nulidad
respecto al primero, se resolverá en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio
precedente. De esta manera, si se declara la nulidad del matrimonio precedente, y en
atención a que la nulidad opera con efecto retroactivo, se entenderá válido el segundo
matrimonio.
En cuanto a los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, la
NLMC contempla la excepción de que el matrimonio sea celebrado con el conviviente
civil. Con todo, conviene aclarar que, en base a los artículos 102 del CC y 80 de la NLMC,
para que pueda celebrarse el matrimonio los convivientes civiles deben ser de distinto sexo.
Si así ocurre y se celebra el matrimonio, el acuerdo de unión civil se entenderá terminado
(artículo 26 letra c de la ley 20.830).
3.2.2.1.2. Impedimentos dirimentes relativos.
Los impedimentos dirimentes relativos sólo impiden el matrimonio con
determinadas personas. Están regulados en los artículos 6 y 7 de la NLMC y, en
conformidad al artículo 44 letra a de la misma ley, permiten solicitar la declaración de
nulidad matrimonial.
“Artículo 6º.- No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
 44

Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes
especiales que la regulan.”
“Artículo 7º.- El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado
contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o
con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.”
En cuanto al inciso segundo del artículo 6, conviene aclarar que, de acuerdo a los
artículos 27 de la ley 7.613 y 18 de la ley 18.703 –leyes que regulan, respectivamente, la
adopción pacto y la adopción simple-, es nulo el matrimonio entre el adoptante y el
adoptado, o entre el adoptado y el viudo o viuda del adoptante. Cabe señalar que ni la
adopción pacto ni la adopción simple confieren al adoptado el estado civil de hijo, por lo
que la regulación del impedimento en las leyes especiales referidas era del todo necesario.
En cuanto a las personas que hayan sido adoptadas en conformidad a la ley 19.620,
éstas tienen la calidad de hijos y, por ende, a su respecto rige el artículo 6 inciso primero (se
miran como descendientes en la línea recta del o los adoptantes); con todo, si bien la
adopción extingue los vínculos del adoptado con su familia de origen para todos los efectos
civiles, subsiste respecto a ellos el impedimento de parentesco para contraer matrimonio.
3.2.2.2. Impedimentos impedientes o prohibiciones.
Su infracción no produce nulidad, sino otras sanciones
a) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio.
En conformidad al artículo 107 del Código Civil, los menores de 18 años, están
obligados a obtener el consentimiento de ciertas personas para poder casarse.
Por su parte, el artículo 105 Código Civil establece que “no podrá procederse a la
celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo
consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que
el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o
que ha obtenido el de la justicia en subsidio".
Complementando esta regulación, el artículo 9 de la NLMC prescribe que al
momento de la manifestación deberán indicarse los nombres y apellidos “de las personas
cuyo consentimiento fuere necesario”.
Personas que deben prestar el consentimiento.
Para saber qué persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos
con filiación determinada e hijos de filiación indeterminada.
Respecto de los primeros, la autorización para contraer matrimonio deben darla:
a) Sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre;
b) A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado más próximo, y si
se produjere igualdad de votos preferirá el favorable al matrimonio (artículo 107).
 45

Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente, no sólo por haber fallecido,
sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la República y no esperarse
su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia. También se entenderá faltar el
padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente
contra su oposición (artículo 109). Finalmente, de acuerdo al artículo 110, también se
entiende que falta el padre o la madre, cuando estén privados de la patria potestad por
sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la
educación de sus hijos.
c) A falta de padres o ascendientes, la autorización la debe otorgar el curador general
(artículo 111); y
d) A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del Registro Civil
que deba intervenir en la celebración (artículo 111 inciso 2).
Tratándose de hijos que no tienen filiación determinada respecto de ninguno de sus
padres, el consentimiento para el matrimonio lo dará su curador general si lo tuviere o, en
caso contrario, el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en su celebración (artículo
111 inciso final).
Tratándose de personas adoptadas, actualmente la necesidad de asenso solamente
podría plantearse respecto a personas adoptadas bajo la ley 19.620 (que entró en vigencia
en octubre de 1999). Así las cosas, y en atención a que el adoptado bajo las reglas
contempladas en la ley 19.620 tiene la calidad de hijo, rigen las reglas generales recién
estudiadas para los hijos de filiación determinada. Por su parte, en cuanto a quienes
obtuvieron la calidad de adoptado bajo los estatutos de la adopción pacto (ley 7.613) y
adopción simple (ley 18.703), el asenso o licencia debía solicitarse en primer lugar al
adoptante, y sólo en caso que éste faltase, se aplicaban las reglas generales distinguiendo si
la filiación era determinada o no determinada (recordar que estos tipos de adopción no
conferían al adoptado la calidad de hijo). Finalmente, en cuanto a quienes obtuvieron la
adopción plena bajo las reglas pertinentes de la ley 18.703 (esta ley regulaba dos tipos de
adopción, la simple y la plena), alcanzaban la calidad de hijo del adoptante y por tanto el
asenso o licencia se regía por las reglas generales para hijos de filiación determinada.
Momento y forma de otorgar el consentimiento.
Se puede prestar por escrito o en forma oral. Así se desprende del artículo 12 de la
NLMC: “se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento
para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se
prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil”.
El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la
persona con quien va a contraer matrimonio. No basta una autorización general.
Disenso
 46

Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes, estas

personas no necesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no podrá
procederse al matrimonio del menor. Así lo consigna el artículo 112 inciso primero: "Si la
persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa
alguna, no podrá procederse al matrimonio de los menores de dieciocho años".
Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador general o el oficial del
Registro Civil, si lo niega debe expresar causa, y en tal caso el menor tendrá derecho a
pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente (artículo 112 inciso segundo).
Tienen competencia en esta materia los jueces de familia (artículo 8 Nº 5 de la ley 19.968).
Las razones que justifican el disenso están señaladas taxativamente en el artículo
113:
"Artículo 113. Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas:
1° La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el
artículo 116;
2° El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el título
"De las segundas nupcias", en su caso;
3° Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia o de la
prole;
4° Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual de la
persona con quien el menor desea casarse;
5° Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
6° No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente
desempeño de las obligaciones del matrimonio".
Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento.
La sanción no es la nulidad del matrimonio, porque estamos frente al
incumplimiento de un impedimento impediente, no de uno dirimente. Las sanciones
aplicables al menor son las siguientes:
l. Cuando el consentimiento debía prestarlo un ascendiente, puede ser desheredado, no
sólo por aquel cuyo consentimiento se omitió sino por todos los demás ascendientes
(artículo 114 primera parte). El "desheredamiento es una disposición testamentaria en que
se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima" (artículo 1207
inciso primero).
El artículo 114 debe ser concordado con el 1208 Nº 4º, que al señalar las causas del
desheredamiento, menciona este caso en su numeral 4º: "por haberse casado sin el
consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo".
 47

2. El menor pierde la mitad de lo que le habría correspondido en la sucesión intestada

de los mismos ascendientes (artículo 114 segunda parte).
3. El ascendiente cuyo consentimiento se omitió (sólo éste, no los demás como en los
casos anteriores), puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho
al menor (artículo 115 inciso primero).
Sanciones penales al Oficial Civil que autoriza un matrimonio de un menor sin
exigir la autorización.
El artículo 388 del Código Penal (con la redacción dada por la NLMC), establece
que: “El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que
no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebración o inscripción,
sufrirá las penas de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales. Igual multa se aplicará al ministro de culto que autorice un
matrimonio prohibido por la ley”.
La NLMC derogó los artículos 385 a 387 del Código Penal, que también
contemplaban sanciones penales para el menor.
b) Impedimento de guardas.
Está contemplado en los incisos primero y segundo del artículo 116 del CC, que
señalan:
“Artículo 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será
lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella,
sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del
defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio
con el pupilo o pupila".
El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes
cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una administración
dolosa.
Sanción para el incumplimiento del impedimento guardas.
La establece el artículo 116 inciso tercero: "El matrimonio celebrado en
contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o
permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda, sin
perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan".
c) Impedimento de segundas nupcias.
Está contemplado en el artículo 124 del Código Civil, que señala:
"Artículo 124. El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o
bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario
 48

solemne de los bienes que esté administrando y le pertenezcan como heredero de su

cónyuge difunto o con cualquier otro título.
Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial".
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la NLMC este impedimento era
aplicable sólo al “viudo o viuda”, que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria
potestad o bajo su tutela o curaduría y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al viudo o
viuda porque la posibilidad de celebrar un segundo matrimonio solamente era reconocida
cuando el vínculo precedente terminada por la muerte de uno de los cónyuges. No obstante,
al incorporarse la institución del divorcio vincular la situación cambió porque los
divorciados están habilitados para contraer nuevas nupcias.
En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o
madre, habrá lugar al nombramiento del curador para el sólo efecto de que certifique esta
circunstancia (artículo 125).
"El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata de
volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de curador
especial para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que no
tiene hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curaduría".
Sanción
Si se celebra el matrimonio incumpliéndose este impedimento hay sanciones para el
viudo o viuda, para el divorciado o para quien anuló su matrimonio, y para el Oficial Civil
o para el ministro de culto que autorizó ese matrimonio.
Respecto de los primeros dice el artículo 127: "El viudo o divorciado o quien
hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo
oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como
legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado".
El artículo 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere anulado su
matrimonio, cuando el inventario no se hace "en tiempo oportuno". Ello quiere decir, antes
que se produzca una confusión entre los bienes del hijo con los del padre o de la madre y
con los de la nueva sociedad conyugal.
El artículo 384 del Código Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engaño
obtiene que el Oficial Civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este
impedimento.
Además, hay sanción penal para el Oficial del Registro Civil que celebre el
matrimonio sin hacer respetar el impedimento (artículo 388 Código Penal).
d) Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya disuelto o
declarado nulo.
 49

El artículo 128 establece que "cuando un matrimonio haya sido disuelto o

declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del
parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días
subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad
Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a
dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el
acceso del marido a la mujer".
El artículo 129 establece que "El oficial del Registro Civil correspondiente no
permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar
comprendida en el impedimento del artículo precedente"
El fundamento de este impedimento es evitar la confusión de paternidades.
Cuando el artículo 128 habla de “matrimonio disuelto o declarado nulo”, incurre en
una incorrección pues el matrimonio nulo, en conformidad al artículo 42 de la NLMC,
también está disuelto. Habría bastado con que se hubiera dicho matrimonio disuelto.
Sanción a la omisión de este impedimento.
La sanción se establece en el artículo 130 inciso segundo en los siguientes términos:
“Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas
ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del
tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido”.
Además, tanto la mujer como el Oficial Civil que autoriza el matrimonio incurren en
responsabilidad penal, de acuerdo a los artículos 384 y 388 del Código Penal,
respectivamente.
3.2.3. Formalidades legales del matrimonio.
Se debe distinguir entre el matrimonio celebrado en Chile y el matrimonio celebrado en
el extranjero. Además, respecto a los matrimonios celebrados en Chile, se debe distinguir
entre aquellos celebrados ante oficial de Registro Civil y aquellos celebrados ante entidades
religiosas.
3.2.3.1. Matrimonio celebrado en Chile ante oficial de Registro Civil.
a) Formalidades previas.
1. Manifestación (Artículo 9 NLMC)
Acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al oficial del Registro Civil su
intención de contraer matrimonio ante él. Puede ser por escrito, oralmente o por lenguaje de
señas. Puede hacerse ante cualquier oficial.
2. Información sobre finalidades del matrimonio (Artículo 10 NLMC)
 50

El oficial debe proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del

matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes
patrimoniales. También debe prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento
sea libre y espontáneo, y comunicarles la existencia de cursos de preparación.
3. Cursos de preparación (Artículo 11 NLMC)
Persiguen promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, y tienen
por objeto especialmente que los contrayentes conozcan los derechos y deberes que impone
el vínculo. Los contrayentes pueden eximirse de ellos de común acuerdo, si declaran que
conocen suficientemente esos derechos y deberes.
4. Información de testigos (Artículo 14 NLMC).
Comprobación, mediante dos testigos, del hecho que los futuros contrayentes no
tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.
• Situación especial de las personas pertenecientes a una etnia indígena (Artículo
13 NLMC:
Quienes pertenezcan a una etnia indígena pueden solicitar que la manifestación, la
información para el matrimonio y la celebración del mismo se realicen en su lengua
materna. En este caso, así como en el que alguno o ambos contrayentes no conozcan el
idioma castellano o sean sordomudos, las gestiones se harán por medio de un intérprete.
• Los matrimonios en artículo de muerte no requieren de los trámites previos
(Artículos 10 y 17 inciso final NLMC).
b) formalidades coetáneas.
Artículo 15 NLMC: “Inmediatamente después de rendida la información y dentro
de los noventa días siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio.
Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las
formalidades prescritas en los artículos precedentes.”
1. Celebración ante oficial del Registro Civil.
Artículo 17 inciso primero NLMC. “El matrimonio se celebrará ante el Oficial del
Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e
información.”
En consecuencia, todo oficial civil es competente para la celebración del
matrimonio.
En cuanto al lugar, el artículo 17 inciso segundo de la NLMC señala que el
matrimonio puede celebrarse en:
a) En el local de la oficina del oficial.
 51

b) En el lugar que señalen los contrayentes, siempre que esté ubicado dentro de su territorio
jurisdiccional.
2. Presencia de testigos.
Artículo 17 inciso segundo NLMC. “La celebración tendrá lugar ante dos testigos,
parientes o extraños,…”.
Los testigos deben ser hábiles.
Artículo 16 NLMC. “No podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la
celebración del matrimonio:
1° Los menores de 18 años;
2° Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3° Los que se hallaren actualmente privados de razón;
4° Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5° Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados
para darse a entender claramente.”
3. Acto de celebración del matrimonio.
Artículo 18 NLMC. “En el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el
Oficial del Registro Civil dará lectura a la información mencionada en el artículo 14 y
reiterará la prevención indicada en el artículo 10, inciso segundo.
A continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil. Preguntará a los
contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la
respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley.”
c) formalidades posteriores.
Básicamente se reducen al levantamiento de acta y a la inscripción.
Artículo 19 inciso primero NLMC. “El Oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo
obrado, la que será firmada por él, por los testigos y por los cónyuges, si supieren y
pudieren hacerlo. Luego, procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil
en la forma prescrita en el reglamento.”
Los vicios en el acta o en la inscripción del matrimonio no producen la nulidad del mismo.
Es importante tener presente que en el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos
comunes no matrimoniales, y pactar separación de bienes o participación en los
gananciales.
En efecto, la posibilidad de reconocer hijos no matrimoniales está autorizada por el artículo
187 Nº 1º parte final del CC y por el artículo 37 de la ley 4808. Esta última norma señala
 52

que: “El Oficial del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber
manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes
nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente”.
Respecto a la posibilidad de separación de bienes o participación en los gananciales, el
artículo 38 inciso segundo de la ley 4808 lo permite expresamente, agregando en el inciso
tercero, que si advertidos los contrayentes que pueden establecer estos regímenes
matrimoniales, no lo hacen o nada dicen, se entenderán casados en régimen de sociedad
conyugal.
3.2.3.2. Matrimonio celebrado en Chile ante entidades religiosas.
Para que produzca efectos civiles debe cumplir con los siguientes requisitos (Artículo 20
NLMC):
1. Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurídica de derecho
público.
2. Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello.
3. Debe levantarse un acta que acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de
las exigencias que la ley establece para su validez.
4. El acta debe estar suscrita por el ministro del culto ante quien se haya celebrado, y debe
cumplir las exigencias del artículo 40 bis de la Ley de Registro Civil. Ej. Señalar el decreto
que concede personalidad jurídica de derecho público a la entidad religiosa.
5. El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial del Registro Civil
dentro de 8 días para su inscripción.
a) Quienes deben presentar el acta son los propios contrayentes, en forma personal,
no pudiendo hacerlo por medio de mandatarios.
b) El plazo es de 8 días corridos. Es un plazo de caducidad; si no se inscribe, el
matrimonio no produce efecto civil alguno, es inexistente.
c) El plazo es para presentar el acta y para inscribir el matrimonio.
6. Los comparecientes debe ratificar ante el oficial el consentimiento prestado ante el
ministro del culto.
En opinión de Ramos Pazos y Corral, sólo se ratifica lo que ya existe, por lo tanto la fecha
del matrimonio es la del religioso, pues ahí se prestó el consentimiento.
Requisitos de la inscripción (artículo 40 ter Ley de Registro Civil).
1. Debe contener el acta de la entidad religiosa.
2. Debe señalar el documento que acredita la personería del ministro.
3. Debe constar que los contrayentes ratificaron el consentimiento.
 53

4. Firma de los requirentes y del oficial.

Sólo puede negarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con
alguno de los requisitos exigidos por la ley.
3.2.3.3. Matrimonio celebrado en el extranjero.
Esta materia se encuentra regulada en el artículo 80 de la NLMC, debiendo
distinguirse lo que respecta a los requisitos de forma, a los requisitos de fondo y a los
efectos.
1. Requisitos de forma: se rigen por la ley del país en que se celebra el matrimonio.
2. Requisitos de fondo: también se rigen por la ley del país en que se celebra el matrimonio,
con 2 excepciones:
a. Deben respetarse los impedimentos dirimentes; de lo contrario, puede declararse
nulo el matrimonio en Chile.
b. No tienen valor en Chile los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y
espontáneo.
3. Efectos: son los mismos que si se hubiera celebrado en Chile, siempre que se trate de un
hombre y una mujer.
La NLMC, en su artículo 82, aclara que el cónyuge domiciliado en Chile puede
exigir alimentos del otro ante los tribunales chilenos, conforme a la ley chilena, como del
mismo modo puede hacerlo el cónyuge residente en el extranjero respecto del cónyuge
domiciliado en Chile.
Finalmente, en cuanto al régimen económico que regirá el matrimonio, hay que
tener presente la regla del artículo 135 inciso segundo del CC, que establece que “Los que
se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a
menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los
gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.”

B. TÉRMINO DE LA VIDA EN COMÚN DE LOS CÓNYUGES.

1. TÉRMINO DE LA VIDA EN COMÚN SIN DISOLUCIÓN DE VÍNCULO.
1.1. Separación de hecho.
1.1.1. Generalidades.
El término de la vida en común, esto es, la ruptura matrimonial, se materializa en la
separación de hecho.
 54

La separación se define como aquella situación matrimonial en la que, subsistiendo

el vínculo conyugal, se produce un distanciamiento personal entre los cónyuges y se altera,
por lo menos parcialmente, el régimen jurídico de sus respectivos derechos y obligaciones.
La NLMC, si bien no contempla una noción ni causales específicas, reconoce la
separación de hecho en los artículos 21 y siguientes, contemplando diversos mecanismos
tendientes a la regulación de las relaciones mutuas entre los cónyuges y las relaciones entre
los cónyuges y los hijos en común. El interés del legislador es que la separación de hecho
de los cónyuges no implique una desprotección a los integrantes de la familia, máxime
cuando existen hijos.
La determinación del momento en que cesa la convivencia es importante para
efectos de determinar la procedencia del divorcio en los casos regulados los incisos primero
y tercero del artículo 55 de la NLMC. Asimismo, la determinación del momento en que
cesa la convivencia contribuye a determinar la duración de la vida en común de los
cónyuges, circunstancia esta última que, atendido lo dispuesto en el artículo 62 de la
NLMC, es relevante para efectos de determinar la existencia de un menoscabo económico y
la cuantía de la compensación.
1.1.2. Formas de regulas las consecuencias de la separación de hecho.
A) Convenio regulador (regulación de común acuerdo).
El artículo 21 de la NLMC establece que “Si los cónyuges se separaren de hecho,
podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente (1) los alimentos
que se deban y (2) las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.”
El inciso segundo agrega que “si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular
también, a lo menos, (1) el régimen aplicable a los alimentos, (2) al cuidado personal y (3)
a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los
tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los padres podrán convenir un régimen de
cuidado personal compartido.”
Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la convivencia (Art.
22 LMC):
a. Debe constar por escrito en alguno de los siguientes instrumentos:
1) Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario.
2) Acta extendida ante un oficial del Registro Civil.
3) Transacción aprobada judicialmente.
b. Si el cumplimiento del acuerdo requiere una inscripción o anotación en un registro, la
fecha del cese es aquella en que se cumpla tal formalidad. Juan Andrés Orrego señala como
ejemplo la adjudicación de un inmueble hecha a uno de los cónyuges con ocasión de la
liquidación del régimen matrimonial, adjudicación que debe inscribirse en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces que corresponda.
 55

En conformidad al artículo 22 inciso tercero de la NLMC, la declaración de nulidad

de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los
instrumentos señalados en el inciso primero del artículo 22, no afectará el mérito de aquél
para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia.
B) Regulación judicial.
En caso que no exista un convenio regulador, cualquiera de los cónyuges podrá
solicitar que el procedimiento que se haya iniciado para la regulación de alguna de las
materias señaladas en el artículo 21 o para la declaración de un bien como familiar, se
extienda también a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones
con los hijos. Así lo dispone el artículo 23 de la NLMC.
En estos casos, por aplicación del artículo 25 de la NLMC, la fecha del cese de la
convivencia se determina por la notificación de la demanda.
C) Otros casos en que el cese de la convivencia tiene fecha cierta.
El inciso segundo del artículo 25 de la NLMC establece que “Asimismo, habrá
fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno
de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los
instrumentos señalados en las letras a) y b) del artículo 22 o dejado constancia de dicha
intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge. En tales casos, se
tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer personalmente. La notificación se
practicará según las reglas generales.”
El establecimiento de otros casos en que se otorga fecha cierta al cese de la
convivencia presupone el reconocimiento de la separación de hecho.
Resumen sobre los casos que dan fecha cierta del cese de la convivencia.
1. Cuando el acuerdo de los cónyuges consta en alguno de los instrumentos señalados en el
artículo 22 de la NLMC.
2. Cuando no habiendo convenio regulador, se solicita en un procedimiento judicial cuyo
objeto es la regulación de cualquiera de las materias señaladas en el artículo 21 o la
afectación de un bien como familiar, que se extienda el conocimiento del juez a otras
materias concernientes a las relaciones mutuas entre cónyuges o a sus relaciones con los
hijos, y existe notificación de la demanda.
3. Cuando, habiendo uno de los cónyuges expresado su voluntad de poner fin a la
convivencia por algunos de los instrumentos señalados en las letras a y b del artículo 22 o
dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro
cónyuge.
1.1.3. Efectos de la separación de hecho.
 56

La NLMC no regula ordenadamente los efectos; no obstante, Barrientos Grandón,

asimilando la separación de hecho al cese convivencia, señala los siguientes:
1) Sirve de causa para solicitar la separación judicial.
Artículo 27 inciso 1 de la NLMC.:“Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los
cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la
convivencia”.
2) Improcedencia de la invocación de adulterio para impetrar la separación judicial.
Artículo 26 inciso segundo de la NLMC: “No podrá invocarse el adulterio cuando
exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges”.
3) Sirve de causa para impetrar el divorcio.
Tanto de común acuerdo como unilateralmente. Artículos 55 incisos 1 y 3 de la
NLMC:
“Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo
solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso
mayor de un año. (…)
Habrá lugar también divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia
conyugal durante el transcurso de, a lo menos tres años, salvo que, a solicitud de la
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su
obligación de alimentos respecto del cónyuge demandada y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo”.
4) Abandono del hogar no configura causal de divorcio por falta imputable ni tampoco el
delito tipificado en el artículo 352 del Código Penal.
5) Subsisten los deberes conyugales cuyo cumplimiento no sean incompatibles con la vida
separada.
En palabras de Grandón, “la separación de hecho, en cuanto estado fáctico que no afecta la
naturaleza ni los caracteres de la unión conyugal, si bien significa dotar de cierto ámbito
de libertad a ambos cónyuges en la medida en la cual han acordado el cese de la
convivencia, no implica que cesen los restantes deberes y derechos recíprocos entre
marido y mujer, tales como los de socorro y ayuda mutua”.
1.2. Separación judicial.
1.2.1. Causales de separación judicial.
1. Por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común (artículo 26 NLMC).
 57

2. Por cualquiera de los cónyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (artículo 27

NLMC).
Si la solicitud es conjunta, deben acompañar un acuerdo que regule sus relaciones
mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo debe ser completo y suficiente. Es completo
cuando regula todas las materias del artículo 21 NLMC. Es suficiente cuando resguarda el
interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges.
1.2.2. Tribunal y procedimiento.
Es de competencia de los Tribunales de Familia y se sujeta al procedimiento
ordinario de familia. No obstante, puede solicitarse en el procedimiento a que dé lugar
algunas de las acciones referidas en el artículo 23 de la NLMC o una denuncia por
violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos
(artículo 29 NLMC).
La acción para demandar la separación judicial es irrenunciable.
Los cónyuges casados en sociedad conyugal pueden solicitar al tribunal la adopción
de las medidas provisorias que estimen conducentes para la protección del patrimonio
familiar y el bienestar de sus miembros (Art. 30 LMC).
1.2.3. Contenido de la sentencia que declara la separación.
En conformidad al artículo 31 de la NLMC, la sentencia que declare la separación
judicial debe:
1. Debe pronunciarse sobre cada una de las materias del Art. 21 LMC, a menos que se
encuentren reguladas o no proceda la regulación de alguna de ellas. Si las partes lo
regularon, el juez debe revisar el acuerdo y subsanar las deficiencias de oficio.
2. Debe liquidar el régimen matrimonial existente si así se solicita y se rinda prueba
suficiente.
1.2.4. Efectos de la separación judicial.
El artículo 32 de la NLMC precisa desde cuándo la separación judicial produce
efectos y qué se requiere para que sea oponible a terceros y los cónyuges adquieran la
calidad de separados.
“Artículo 32.- La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que
queda ejecutoriada la sentencia que la decreta.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación
judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges
adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer
matrimonio.”
 58

Más allá de lo señalado en el artículo 32, los efectos de la separación son los
siguientes:
1. Se adquiere el estado civil de separado judicialmente. Se discute si el estado de separado
judicialmente es o no un estado civil. Las tesis son las siguientes:
a) Es un estado civil toda vez que, conforme a lo establecido en el artículo 38 de la NLMC,
la reanudación de la vida en común restituye a los cónyuges el estado civil de casados.
b) Ramos Pazos no está de acuerdo, sosteniendo que los cónyuges separados mantienen su
condición de casados. Entre las causales de terminación del matrimonio que indica el
artículo 42 no se contempla la sentencia firme que declara la separación judicial. Cabe
señalar que su posición se explica en oposición a considerarlos solteros.
2. Subsisten los derechos y deberes entre cónyuges, salvo los incompatibles con la vida
separada, que se suspenden (fidelidad y cohabitación) (artículo 33 NLMC).
3. Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales
(artículo 34 NLMC). El régimen matrimonial pasa a ser el de separación total de bienes
(artículo 173 del CC).
4. No se altera el derecho a sucederse por causa de muerte, salvo que se hubiere dado lugar
a la separación por culpa de un cónyuge (artículo 35 NLMC).
5. El cónyuge que dio lugar a la separación pierde el beneficio de competencia a que podría
tener derecho (artículo 1626 N° 2 CC).
6. El cónyuge que dio causa a la separación por su culpa tiene derecho para que el otro le
provea de lo necesario para su modesta sustentación (artículo 175 CC). Pero en este caso el
juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya
observado el alimentario antes y después del juicio.
7. Ambos cónyuges debe proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus
facultades (artículos 178 y 160 CC).
8. El hijo concebido durante la separación no goza de la presunción del artículo 184 CC de
tener por padre al marido (artículo 37 CC), pero puede ser inscrito como hijo de los
cónyuges, de común acuerdo.
9. Autoriza para revocar las donaciones hechas al cónyuge que dio causa a la separación
(artículo 1790 CC).
10. Los cónyuges pueden celebrar contratos de compraventa entre sí (artículo 1796 CC).
11. No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente de su marido
(artículo 2509 CC).
 59

12. No puede concederse la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya
declarado la separación, mientras ésta subsista.49
1.2.5. Reconciliación o reanudación de la vida en común.
Puede producirse en dos momentos:
1. Mientras se tramita el juicio de separación (artículo 38 NLMC): basta dejar constancia en
el expediente, con lo que se pone fin al procedimiento.
2. Cuando ya hay sentencia (artículo 39 NLMC): es necesaria una nueva sentencia que, a
petición de ambos cónyuges, revoque la anterior.
a) Debe inscribirse al margen de la inscripción matrimonial para que sea oponible a
terceros.
b) Pero si la separación se produjo porque uno de los cónyuges la solicitó por haber cesado
la convivencia, basta que ambos dejen constancia de la reanudación en acta extendida ante
el oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial, para que
sea oponible a terceros.
Artículo 40 NLMC: “La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial,
no revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges
podrán pactar este último régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil”.
Artículo 41 NLMC: “La reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges
puedan volver a solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la
reconciliación de los cónyuges.”
1.2.6. Situación de las personas divorciadas temporal o perpetuamente.
Las personas que con anterioridad a la vigencia de la NLMC se hayan divorciado,
temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrán el estado civil de separados,
y se regirán por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio
de derechos y demás efectos anexos que tengan lugar después de su entrada en vigencia
(artículo 6 transitorio NLMC).

49
En todo caso, conviene tener presente que si los cónyuges hubieren iniciado la tramitación de una adopción,
podrán solicitar que ésta se conceda aun después de declarada su separación judicial o el
divorcio, si conviene al interés superior del adoptado (artículo 22 inciso final ley 19620).
 60

2. TÉRMINO DE LA VIDA EN COMÚN CON DISOLUCIÓN DE VÍNCULO.

2.1. Enunciación de causales.
Según el artículo 42 de la NLMC, el matrimonio termina:
1° Por la muerte de uno de los cónyuges;
2° Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente;
3° Por sentencia firme de nulidad, y
4° Por sentencia firme de divorcio.
El artículo 27 de la ley 21120, que reconoce y da protección al derecho a la
identidad de género, agrega un quinto numeral al artículo 42 de la NLMC, conforme al cual
el matrimonio termina: 5° Por sentencia firme que acoge la solicitud de rectificación de
sexo y nombre por razón de identidad de género. Ha de tenerse presente que entre las
disposiciones transitorias de la ley 21120, el artículo tercero señala que esta ley entrará en
vigencia transcurridos ciento veinte días después de la última publicación en el Diario
Oficial de los reglamentos a que hace referencia el artículo 26, reglamentos que, por mor
del artículo segundo de las disposiciones transitorias, deben dictarse dentro del plazo de
seis meses contado desde la publicación de la ley 21120 en el Diario Oficial. Cabe tener
presente que la ley 21120 fue publicada en el Diario Oficial el 10 de diciembre de 2018.
2.1.1. Por muerte natural.
Esta causal de terminación es concordante con la naturaleza del matrimonio, el cual,
según la definición dada por el artículo 102 del CC, dura “por toda la vida”.
En atención a que la muerte natural hace cesar el matrimonio, ella también extingue
los derechos que derivan de él, y por regla general, extingue igualmente las obligaciones
emanadas del mismo, con la excepción de la obligación de dar sepultura al cadáver.
2.1.2. Por muerte presunta.
De acuerdo al artículo 42 Nº 2, “el matrimonio termina: 2º Por la muerte presunta,
cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente”. Estos plazos son los
siguientes:
a) El matrimonio se disuelve cuando transcurren diez años desde la fecha de las
últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte (artículo 43
inciso primero NLMC).
b) El matrimonio también termina, si cumplidos cinco años desde la fecha de las
últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del
desaparecido (artículo 43 inciso segundo, primera parte, NLMC).
c) Cuando la presunción de muerte se haya declarado, en virtud del número 7 del
artículo 81 del CC -caso de la persona que recibe una herida grave en la guerra o le
 61

sobreviene otro peligro semejante-, el matrimonio termina transcurridos cinco años

contados desde la fecha de las últimas noticias (artículo 43 inciso segundo, segunda parte,
NLMC); y
d) En los casos de los artículos 8 y 9 del artículo 81 del CC -persona que viajaba en
una nave o aeronave perdida; y caso del desaparecido en un sismo o catástrofe que
provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas, respectivamente- el
matrimonio se termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte (artículo 43
inciso tercero NLMC).
Es fundamental tener presente que el inciso final del artículo 43 establece que “El
posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero,
conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente
después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo.”
Es también importante tener presente que, declarada la muerte presunta, se extingue
el régimen de bienes que hubiere existido entre los cónyuges sin necesidad de que
transcurran los plazos señalados en el artículo 43 de la NLMC. En efecto, el artículo 84 del
CC establece que: “En virtud del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta la
sociedad conyugal o terminará la participación de los gananciales, según cual hubiera
habido con el desaparecido (…)”.
2.1.3. Nulidad.
2.1.3.1. Características de la nulidad matrimonial.
1. La NLMC sólo contempla causales específicas de nulidad. En otras palabras, no hay
causales genéricas.
2. Según la mayoría de la doctrina, no cabe distinguir entre nulidad absoluta o relativa
3. Por regla general, la declaración de nulidad por sentencia firme opera con efecto
retroactivo. La destacada excepción está dada por el matrimonio putativo, pues, aun cuando
éste sea un matrimonio declarado nulo por sentencia firme, si cumple ciertos requisitos, se
le reconoce eficacia en el período que media entre la celebración y el cese de la buena fe.
4. No rige el nemo auditur propriam turpitudinem allegans, esto es, aquella regla en virtud
de la cual no puede pedir la nulidad aquella persona que celebró un acto o contrato
conociendo o debiendo conocer el vicio que lo invalidaba (artículo 1683 CC). Sin embargo,
algunas sentencias han rechazado acciones de nulidad matrimonial en base a que nadie
puede aprovecharse de su propio dolo.
5. Por regla general, la acción de nulidad es imprescriptible (con todo, la regla es más bien
nominal, pues son variadas las excepciones)
6. Por regla general, debe alegarse en vida de los cónyuges.
2.1.3.2. Régimen supletorio de nulidad.
 62

Se discute en doctrina si a la nulidad matrimonial se le aplican supletoriamente las

normas contempladas en el título XX del libro IV del CC, esto es, las normas relativas a la
nulidad y la rescisión. Entre quienes estiman que así sucede, se discute si las reglas
aplicables supletoriamente son las de la nulidad absoluta o las de la nulidad relativa. El
interés de la discusión reside sobre todo en determinar si un matrimonio que adolece de un
vicio de nulidad puede o no ser saneado por confirmación.
Claro Solar y Corral son de la opinión de que las reglas que se aplican
supletoriamente a la nulidad matrimonial son las propias de la nulidad relativa, pues ésta es,
conforme al artículo 1682 inciso final del CC, la sanción general. En este orden de ideas, el
matrimonio que adolece de un vicio de nulidad podría sanearse por confirmación.
Ahora bien, en tanto la confirmación expresa exige que se observen las mismas
formalidades del acto o contrato que adolece del vicio de nulidad (artículo 1694 del CC),
Figueroa concluye que técnicamente no podría haber confirmación de un matrimonio
anulable, sino que un nuevo matrimonio.
Barrientos y la mayoría de la doctrina, por su parte, estiman que la nulidad
matrimonial no es susceptible de ser clasificada en absoluta y relativa. Apoya su opinión en
la jurisprudencia de la Corte Suprema, que estima que la distinción entre nulidad absoluta y
relativa es propia de los actos y contratos de contenido patrimonial: “Que , además, los
jueces del mérito han cometido una falsa aplicación de la ley al decidir la litis con normas
del Código Civil, que son propias del ámbito patrimonial, las que han sido usadas de un
modo improcedente en el derecho de familia (…) como ocurre en la especie con la nulidad
del matrimonio, que se rige por preceptos propios, de orden público (…) es evidente que
las normas de la Ley de Matrimonio Civil, en cuanto regulan la nulidad y establecen los
titulares de la acción, son privativas y contrarias a las del Código Civil las que, por
consiguiente, no resultan procedentes en estas materias, precisamente por mandado de ese
precepto legal .
2.1.3.3. Causales de nulidad.
1. Matrimonio celebrado existiendo impedimentos dirimentes (artículo 44 a) NLMC).
2. Falta de libre y espontáneo consentimiento por parte de alguno de los contrayentes
(artículo 44 b) NLMC).
3. Matrimonio celebrado ante menor número de testigos o de testigos inhábiles (artículo 45
NLMC).
Es importante tener presente que, tratándose de matrimonios celebrados antes de la entrada
en vigencia de la NLMC, las formalidades y las causales de nulidad se rigen por la antigua
LMC, sin perjuicio de que no se pueda invocar la causal de incompetencia del oficial civil.
2.1.3.4. Acción de nulidad. Necesidad de declaración judicial y características
 63

La nulidad de un matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el sólo

ministerio de la ley. De consiguiente, si el matrimonio adolece de vicios que producen su
nulidad, deberá interponerse la acción de nulidad.
En cuanto a las características, pueden predicarse las siguientes:
1. Es una acción de derecho de familia. Por ello está fuera del comercio; es irrenunciable;
no es susceptible de transacción (artículo 2450 Código Civil), no cabe a su respecto el
llamado a conciliación (art. 262 del Código de Procedimiento Civil); no puede someterse a
compromiso (arts. 230 y 357 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales).
2. Por regla general su ejercicio sólo corresponde a cualquiera de los presuntos
cónyuges (artículo 46 NLMC).
3. Por regla general, es imprescriptible (artículo 48 NLMC).
4. Por regla general, sólo se puede hacer valer en vida de los cónyuges (artículo 47
NLMC).
2.1.3.5. Titulares de la acción de nulidad.
Esta materia se encuentra regulada por el artículo 46 de la NLMC.
Por regla general la acción de nulidad del matrimonio corresponde a cualquiera de
los presuntos cónyuges, salvo algunas excepciones que amplían o restringen la legitimación
activa:
1. La nulidad fundada en el Nº 2 del artículo 5 -matrimonio de una persona menor de l6
años- podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus
ascendientes, pero alcanzados los 16 años por parte de ambos contrayentes, la acción se
radicará únicamente en el o los que lo contrajeron sin tener esa edad (artículo 46 letra a
NLMC);
2. La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios del artículo 8 (vicios del
consentimiento) corresponde exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza
(artículo 46 letra b NLMC);
3. En los casos de matrimonio en artículo de muerte, la acción corresponde también a los
demás herederos del cónyuge difunto (artículo 46 letra c NLMC);
4. Cuando la causal invocada es la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto,
corresponde también la acción de nulidad al cónyuge anterior o a sus herederos (artículo 46
letra d NLMC).
5. La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los
artículos 6 y 7 –vínculo de parentesco y matrimonio de una persona con el que tuvo
participación en el homicidio de su marido o mujer– puede ser alegada, por cualquier
persona, en el, interés de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica que se otorgue
en este caso acción popular para demandar la nulidad (artículo 46 letra e NLMC).
 64

2.1.3.6. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad.

El artículo 48 establece que la acción de nulidad de matrimonio no prescribe por el
lapso del tiempo. No obstante, la misma disposición contempla varias excepciones:
1. La acción fundada en la minoría de edad de uno de los contrayentes prescribe en el
plazo de un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio
hubiere adquirido la mayoría de edad (artículo 48 letra a NLMC);
2. Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la acción prescribe en tres años
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o la fuerza
(artículo 48 letra b NLMC);
3. En el caso del matrimonio en artículo de muerte, la acción prescribe en un año contado
desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo (artículo 48 letra c NLMC);
4. Si la causal invocada es vínculo matrimonial no disuelto, la acción prescribe en un año
contado desde el fallecimiento de uno de los cónyuges (artículo 48 letra d NLMC); y
5. Si la causal de nulidad es la falta de testigos hábiles, la acción prescribe en un año,
contado desde la celebración del matrimonio (art. 48 letra e NLMC)
2.1.3.7. La acción de nulidad sólo puede intentarse en vida de los cónyuges.
En conformidad al artículo 47 de la NLMC, “la acción de nulidad del matrimonio
sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las
letras c) y d ) del artículo precedente”. Las letras c y d del artículo 46 se refieren al
matrimonio en artículo de muerte o a aquél que celebrado por una persona con vínculo
matrimonial no disuelto.
La posibilidad de solicitar la nulidad de un matrimonio celebrado por una persona
con vínculo matrimonial no disuelto, aun después de fallecido alguno de los cónyuges,
contribuye a evitar que dos matrimonios queden consolidados produciéndose dos líneas de
descendencia matrimonial, dos sociedades conyugales etc.
2.1.3.8. La sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen de la
inscripción matrimonial.
Así lo dispone el inciso segundo del artículo 50 de la NLMC. Sólo se trata de un
requisito de oponibilidad frente a terceros. En consecuencia, si un cónyuge cuyo
matrimonio ha sido declarado nulo por sentencia firme contrae nuevas nupcias antes de
subinscribir la sentencia, su segundo matrimonio es válido, pues el vínculo matrimonial
anterior ya estaba extinguido.
2.1.3.9. Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio.
En conformidad al artículo 50 inciso primero de la NLMC, declarada la nulidad de
un matrimonio por sentencia firme, los cónyuges quedan en la misma situación que tenían
al momento de casarse. Como precisa la norma, para que la nulidad produzca efectos la
 65

sentencia debe estar ejecutoriada; no obstante, para que sea oponible a terceros, el inciso
segundo exige que la sentencia ejecutoriada sea subinscrita al margen de la respectiva
inscripción matrimonial.
En función de la retroactividad que consagra la norma, cabe referir las siguientes
consecuencias:
1. Si con posterioridad a la celebración del matrimonio que se ha declarado nulo por
sentencia firme, uno de los cónyuges contrae un nuevo matrimonio, tal matrimonio es
válido, pues no existe el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto. Por la misma
razón tampoco se incurre en el delito de bigamia;
2. No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los consanguíneos del
otro;
3. No han existido derechos hereditarios entre los cónyuges;
4. Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan;
Con todo, una retroactividad absoluta de la declaración de nulidad podría resultar
particularmente nociva. Así, por ejemplo, una retroactividad absoluta podría implicar que la
determinación de la paternidad por aplicación del artículo 184 quede sin efecto y, con ello,
también quede sin efecto la determinación de la filiación matrimonial, consecuencia que
ciertamente afecta el interés superior del hijo, toda vez que lo priva de los derechos que la
ley concede a quien tiene filiación determinada. Asimismo, el cónyuge que ha concurrido al
matrimonio de buena fe y con justa causa de error, viviendo en los hechos la comunidad de
vida que implica el matrimonio, una vez declarada la nulidad por sentencia firme, tendría
que contentarse con entender que con su pretendido cónyuge ha habido simplemente una
comunidad de bienes, aun cuando ello le sea menos favorable que la liquidación del
régimen de sociedad conyugal o participación en los gananciales; además, tal cónyuge
podría verse obligado a restituir aquellas cosas que le hayan sido donadas por causa de
matrimonio A fin de evitar estas injustas situaciones, la NLMC, por una parte, dispone la
conservación de la filiación matrimonial aun cuando el matrimonio sea declarado nulo por
sentencia firme (artículo 51 inciso final de la NLMC), y, por la otra, regula el matrimonio
putativo (artículo 51 incisos primero, segundo y tercero de la NLMC).
Por otro lado, la comunidad de vida a que ha dado origen en los hechos el
matrimonio declarado nulo no es totalmente desconocida por la NLMC; aquel pretendido
cónyuge que se haya dedicado al cuidado del hogar o de los hijos y que, a consecuencia de
ello, no haya podido desarrollar una actividad lucrativa o la haya desarrollado en menor
medida de lo que quería o podía, podrá pedir que se le compense el menoscabo económico
derivado de la ruptura matrimonial.
En síntesis, la declaración de la nulidad matrimonial por sentencia firme no impide
que:
a) Se mantenga determinada la filiación matrimonial.
 66

b) Se reconozca el matrimonio putativo.

c) Se otorgue el derecho al pretendido cónyuge más débil para exigir una compensación
económica.
2.1.3.10. Matrimonio putativo.
2.1.3.10.1. Regulación y efectos.
El matrimonio putativo se encuentra regulado en los artículos 51 y 52 de la NLMC.
Matrimonio putativo es aquel que ha sido declarado nulo, pero que, habiéndose celebrado o
ratificado ante Oficial del Registro Civil, la ley considera que produce los mismos efectos
civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo
contrajo, mientras no cese la buena fe por parte de ambos cónyuges. En otras palabras, el
matrimonio putativo producirá efectos desde su celebración hasta que falte la buena fe por
parte de ambos cónyuges.
2.1.3.10.1. Requisitos del matrimonio putativo.
1. Matrimonio nulo (si es inexistente, no cabe el matrimonio putativo).
2. Debe celebrarse o ratificarse ante oficial del Registro Civil.
3. Buena fe, a lo menos, de uno de los cónyuges (conciencia de estar celebrando un
matrimonio sin vicios). El matrimonio conserva el carácter de putativo mientras dura la
buena fe.
4. Justa causa de error (error excusable).
Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de
error.
2.1.3.10.1. Efectos del matrimonio putativo.
Produce los mismos efectos civiles que el válido, respecto del cónyuge que, de
buena fe y con justa causa de error, lo contrajo. Hay que distinguir:
1. Efectos en relación con los hijos.
El hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres conserva la filiación
matrimonial. Los efectos son permanentes, aunque desaparezca la putatividad.
Con todo, éste ya no es propiamente un efecto del matrimonio putativo, pues ni siquiera es
necesario que el matrimonio declarado nulo sea putativo para que la filiación matrimonial
se mantenga (artículo 51 inciso cuarto NLMC)
2. Efectos en relación con los cónyuges.
Son los mismos que el válido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los
cónyuges.
La buena fe cesa,
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a) Respecto del cónyuge que demanda la nulidad, por el sólo hecho de presentar la
demanda,
b) Respecto del otro cónyuge, con la contestación de la demanda.
Con todo, puede rendirse prueba tendiente a demostrar que la buena fe se perdió antes.
En cuanto al régimen de bienes, si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena
fe, éste puede optar entre:
a) Reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes (sociedad conyugal o
participación en los gananciales) que hubiere tenido hasta ese momento,
b) o someterse a las reglas de la comunidad.
Finalmente, cabe agregar que el cónyuge de buena fe puede conservar las donaciones que
por causa del matrimonio le hizo o prometió hacer el otro.
2.1.4. El divorcio.
2.1.4.1. Regulación y concepto.
El divorcio se encuentra regulado en los artículos 53 a 60 de la NLMC.
El divorcio puede ser concebido como una causal de terminación del vínculo
matrimonial, que opera previa declaración judicial, ya sea por falta imputable a uno de los
cónyuges, ya sea por cese de la convivencia. La falta imputable al otro debe constituir una
violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio a los cónyuges, o
de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común; por
su parte, el cese de convivencia no debe ser inferior a uno o tres años, según el divorcio sea
solicitado de forma conjunta por los cónyuges o por uno sólo de ellos.
En general, se pueden distinguir 2 tipos de divorcio, a saber: a) el divorcio por falta
imputable al otro cónyuge (denominado usualmente divorcio-sanción) y; b) el divorcio por
cese de la convivencia (denominado usualmente divorcio-remedio). A su vez, este último se
sub-clasifica en: a) divorcio por cese de la convivencia solicitado de forma conjunta
(vulgarmente llamado divorcio de común acuerdo) y; b) divorcio por cese de la convivencia
solicitado de forma unilateral (vulgarmente llamado divorcio unilateral). Esta última sub-
clasificación es importante pues los requisitos de uno y otro son diversos.
2.1.4.2. Causales de divorcio.
2.1.4.2.1. Divorcio por falta imputable al otro cónyuge (también llamado
divorcio-sanción o divorcio por culpa).
El artículo 54 de la NLMC, en su inciso primero, contempla como causal de
divorcio la misma causal genérica que el artículo 26 contempla para la separación judicial,
esto es, falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya una violación grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio (a los cónyuges), o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. En ambos casos, el
 68

divorcio o la separación judicial se imponen como una sanción para el cónyuge culpable de
una conducta que lesiona gravemente la comunidad de vida que implica matrimonio.
No obstante, el inciso segundo del artículo 54 se distancia del artículo 26 en tanto
contempla un catálogo no taxativo de supuestos que configuran la causal genérica. A estos
supuestos de hecho, que no son sino concretizaciones de la causal genérica, se les suele
mirar como “causales específicas” del divorcio-sanción.
En general, la causal genérica se estructura en base a dos elementos:
1. Elemento objetivo: falta imputable al otro que implica una violación de los deberes y
obligaciones del matrimonio.
2. Elemento subjetivo: dicha violación torna intolerable la vida en común.
Si se solicita el divorcio en base a la causal genérica, sin que se cumple alguna de
las “causales específicas”, el juez debería ponderar que concurran ambos elementos.
En caso que el divorcio se solicite en base a alguna de las “causales específicas”
contempladas en el inciso segundo del artículo 54, no será necesario que el juez razone
acerca de la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo, pues la NLMC entiende
que tales causales específicas concretan la causal genérica. En otras palabras, se presume la
concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo cuando se incurra en algún “causal
específica”.
Dice el artículo 54:
“Artículo 54.- El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los
hijos, que torne intolerable la vida en común.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos:
1° Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;
2° Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común es una forma
de trasgresión grave de los deberes del matrimonio;
3° Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas,
previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave
ruptura de la armonía conyugal;
4° Conducta homosexual;
 69

5° Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y
6° Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.”
Es importante tener presente que el divorcio-sanción no presupone un plazo de cese
de la convivencia (de hecho, ni siquiera presupone que efectivamente haya cesado la
convivencia).
2.1.4.2.2. Divorcio por cese de la convivencia (divorcio remedio).
Como señalamos, el divorcio por cese de la convivencia se subclasifica en: a)
divorcio por cese de la convivencia solicitado de forma conjunta (vulgarmente llamado
divorcio de común acuerdo) y; b) divorcio por cese de la convivencia solicitado de forma
unilateral (vulgarmente llamado divorcio unilateral).
Se habla de divorcio-remedio porque el divorcio viene a remediar la crisis derivada
de la ruptura matrimonial.
a) Divorcio por cese de la convivencia solicitado de forma conjunta
(vulgarmente llamado divorcio de común acuerdo)
Esta hipótesis está regulada en los incisos primero y segundo del artículo 55 de la
NLMC. Los requisitos para su configuración son:
1. El transcurso de un año desde el cese de convivencia.
2. La solicitud conjunta de los cónyuges.
3. La presentación de un acuerdo regulador de las relaciones mutuas y para con los hijos,
completo y suficiente.
La fórmula coloquial “divorcio de común acuerdo” se emplea en atención a que la
NLMC exige que la solicitud sea planteada de forma conjunta por los cónyuges, lo que
presupone su consentimiento. No obstante, lo cierto es que deben cumplirse todos los
requisitos, de manera que si falta uno de ellos, cualquiera sea, no se podrá declarar el
divorcio.
b) Divorcio por cese de la convivencia solicitado de forma unilateral
(vulgarmente llamado divorcio unilateral)
Esta hipótesis está regulada en el inciso tercero del artículo 55 de la NLMC, norma
que exige los siguientes requisitos:
1. Cese efectivo de la convivencia conyugal.
En general nuestros tribunales han estimado que no basta con el hecho material de
la separación, sino que además se requiere la existencia de animus separationis, esto es,
intención de no querer hacer vida común. Con todo, existe jurisprudencia de la Corte
Suprema que estima que basta con el animus separationis, sin que sea necesario que los
 70

cónyuges residan en un lugar distinto; este entendimiento facilita que aquellos cónyuges
que hayan cesado en su vida afectiva y que sigan viviendo juntos solamente por razones
económicas, puedan encontrar una solución a la ruptura matrimonial. Juan Andrés Orrego,
en esta misma línea, afirma que “el cese de la convivencia no exige necesariamente, a
nuestro juicio, que los cónyuges dejen de vivir bajo un mismo techo. Puede cesar la
convivencia matrimonial, aunque continúen viviendo en el mismo inmueble, pues “la
convivencia” matrimonial es una convivencia calificada, que implica mantener una
comunidad de vida, un objetivo o proyecto de vida común. Si ello cesa, si los cónyuges
viven juntos pero como perfectos extraños, y aún hostiles, no puede haber convivencia
matrimonial.”
2. Que el cese haya durado a lo menos 3 años.
3. Que el cónyuge demanda no haya cumplido reiteradamente con su obligación alimenticia
respecto de su cónyuge e hijos (Cláusula de dureza).
Se trata de una excepción perentoria que puede oponer el cónyuge demandado50. Si
el cónyuge que pide el divorcio ha incumplido reiterada e injustificadamente con sus
obligaciones de alimentos, y la excepción es opuesta por el cónyuge demandado, la
demanda deberá ser rechazada. Al respecto, la jurisprudencia y la doctrina han reiterado
que la obligación alimenticia debe haber sido previamente declarada por sentencia judicial,
pues es el juez, en base a la prueba rendida en el respectivo procedimiento, quien debe
comprobar que concurran los requisitos que configuran tal obligación: título legal, estado
de necesidad del alimentario y facultades económicas suficientes del alimentante. A ello
debe agregarse el caso en que los alimentos son regulados en una transacción judicialmente
aprobada (artículo 2451 del CC).
Así las cosas, siguiendo la opinión dominante, los requisitos para que sea acogida la
excepción son: a) Solicitud de parte; b) Que la obligación esté reconocida por sentencia
judicial o transacción judicialmente aprobada; c) Que exista un incumplimiento reiterado
durante el cese de la convivencia de la obligación alimenticia, respecto del cónyuge o de los
hijos comunes, y d) Que este incumplimiento sea injustificado. Respecto al tercer requisito,
se ha estimado que el incumplimiento puede tener lugar ya sea respecto al cónyuge o
respecto a los hijos, sin que sea necesario que exista respecto a ambos conjuntamente.
Se discute cuáles son las oportunidades procesales para oponerla; la jurisprudencia
mayoritaria estima que únicamente se puede oponer en la contestación de la demanda;
minoritariamente, en base al principio de protección al cónyuge más débil, del interés
superior de los hijos y de la protección de la familia, se ha sostenido que también se podría
oponer en la audiencia preparatoria.
Forma de acreditar la fecha del cese de la convivencia.

50
Así se ha entendido, por ejemplo, en sentencia de reemplazo de 30 de enero de 2014, dictada por la Corte
Suprema en causa rol N° 6053-2013 y en sentencia de 18 de enero de 2010, dictada por Corte de Apelaciones
de Santiago en causa rol N° 2339-2009 y en sentencia de 31 de enero de 2014, dictada por Corte de
Apelaciones de Concepción en causa rol 334-2013
 71

En principio, tratándose de matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en

vigencia de la NLMC, y ya sea que se solicite el divorcio de forma conjunta o de manera
unilateral, el cese de la convivencia sólo puede probarse:
a) Por alguno de los instrumentos del artículo 22 de la NLMC
- escritura pública o acta protocolizada ante notario,
- acta ante oficial del Registro Civil,
- transacción aprobada judicialmente).
b) Por la notificación de la demanda que se refiera a cualquiera de las materias señaladas en
el artículo 23 (artículo 25 inciso primero de la NLMC).
c) Cuando uno de los cónyuges haya expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a
través de los instrumentos señalados en las letras a y b del artículo 22 de la NLMC y se
haya notificado al otro cónyuge (artículo 25 inciso segundo NLMC).
d) Cuando uno de los cónyuges ha dejado constancia de su intención de poner fin a la
convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro cónyuge (artículo
25 inciso segundo NLMC).
Si se trata de matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la NLMC, por
aplicación del artículo 2° transitorio, no rigen las limitaciones de los artículos 22 y 25,
pudiéndose probar la fecha del cese de la convivencia por cualquier medio de prueba51.
Con todo, existe cierta línea jurisprudencial52 que estima que, aún tratándose de
matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la NLMC, el cese de
la convivencia puede acreditarse por cualquier medio de prueba. Se sustenta esta tesis en
los siguientes argumentos:
a) los artículos 28 y 29 de la ley 19.968 establecen una completa libertad probatoria en los
procedimientos de familia, siendo aplicables estas disposiciones en aquel procedimiento en
que se ventile la acción de divorcio.
b) El tenor del artículo 2° transitorio de la NLMC no implica que, tratándose de
matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la NLMC, el cese de
la convivencia sólo pueda acreditarse en base a los medios señalados en los artículos 22 y
25; estas últimas normas, en realidad, se contemplan a propósito de la separación de hecho

51
Se debe tener presente que, en conformidad a lo establecido en el artículo 1º transitorio, regla tercera,
número siete, de la NLMC, la prueba confesional no será suficiente para acreditar la fecha de cese de la
convivencia entre los cónyuges.
52
Algunos ejemplos de esta línea jurisprudencial son: Sentencia de 9 de septiembre de 2008, dictada por la
Corte de Apelaciones de Valdivia en causa Rol N°789-2008; Sentencia de 11 de octubre de 2016, dictada por
la Corte de Apelaciones de San Miguel en causa Rol N° 624-2014; Sentencia de 7 de abril de 2017, dictada
por la Corte de Apelaciones de Santiago en causa Rol N° 493-2017: Sentencia de 22 de enero de 2018,
dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en causa Rol N° 3.101-2017.; Sentencia de 28 de enero de
2014, dictada por la Corte Suprema en causa rol N° 5.468-2013. En la misma línea se enmarca la sentencia de
26 de marzo de 2013, dictada por el Tribunal Constitucional en causa Rol 2207-2012.
 72

y solamente refieren formas de pre-constituir antecedentes que den fecha cierta al cese de la
convivencia, sin que constituyan los únicos medios de prueba que puedan utilizarse para
obtener el divorcio por cese de la convivencia53.
c) Cuando el artículo 55 inciso cuarto de la NLMC señala que “En todo caso, se entenderá
que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se
refieren los artículos 22 y 25, según corresponda”, se está refiriendo al caso en que
efectivamente se ha pre-constituido alguno de los antecedentes referidos en los artículos 22
y 25; si así fuese, no podrá acudirse a ningún otro medio de prueba para acreditar una fecha
de cese efectivo anterior. No obstante, cuando no se ha pre-constituido ninguno de los

53
Aún cuando se pueda compartir el afán de acoger una acción de divorcio en aquellos casos en que
efectivamente, en los hechos, ha existido un cese de la convivencia superior a 1 o 3 años, señalar que el
artículo 2° transitorio no implica que exista una limitación probatoria para los matrimonios celebrados con
posterioridad a la entrada en vigencia de la NLMC ciertamente no constituye un argumento muy fuerte ni
correcto desde el punto de vista del razonamiento jurídico.
El artículo 2° transitorio es del siguiente tenor:“Artículo 2º.- Los matrimonios celebrados con anterioridad a
la entrada en vigencia de esta ley se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el
divorcio.
Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de
nulidad que su omisión originan, se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los cónyuges no
podrán hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el
artículo 31 de la Ley de Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884.
Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para
comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no
se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción
sobre ese hecho.
De conformidad al inciso primero, habiéndose previamente cumplido el procedimiento sobre ejecución de
las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros, regulados por los artículos 242 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil, las sentencias relativas a divorcios pronunciados por tribunales extranjeros
tendrán fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha de entrada en
vigencia de esta ley.”
En vez de desconocer el sentido más probable de la norma, hay quien estima que la limitación probatoria allí
contenida, en tanto se aplica únicamente a los matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en
vigencia de la ley, entraña una discriminación arbitraria. Existiría una discriminación arbitraria, pues la
NLMC, en atención a la fecha de celebración, establece exigencias probatorias diversas para personas que se
encuentran en una misma situación, a saber, unidas por un vínculo matrimonial. Cierto es que el legislador se
preocupó de que aquellas personas ya separadas a la fecha de entrada en vigencia de la NLMC, no viesen
mermada la posibilidad de solicitar inmediatamente el divorcio; no obstante, esa sola circunstancia no
justifica el establecimiento de exigencias probatorias diversas para los matrimonios celebrados con
posterioridad. Después de todo, la situación en la que se encuentran unos y otros es la misma: un fracaso en el
proyecto de comunidad de vida que implica el matrimonio. Este es el razonamiento que puede verse
contenido en el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad formulado al Tribunal
Constitucional, en cuanto la Jueza Titular del Primer Juzgado de Familia de Santiago, doña Francisca
Rosselot Mora, expuso que la relación de los artículos 22 y 25 con el artículo 2 transitorio inciso tercero
importa una discriminación arbitraria, vulnerándose en consecuencia el principio de igualdad, consagrado
tanto en el artículo 1 como 19 N° 2 de la Carta Fundamental. En la misma línea, en opinión de la jueza, la
limitación probatoria entraña una discriminación arbitraria en la forma en que la ley protege el ejercicio de los
derechos, vulnerándose de esta manera el imperativo de igual protección contenido en el artículo 19 N° 3. Por
lo demás, también en opinión de la jueza, la regulación contenida en esta materia en la NLMC estaría
vulnerando el artículo 19 N° 26, pues estaría afectando la esencia de los derechos antes referidos, a saber,
igualdad ante la ley e igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos.
 73

antecedentes de los artículos 22 y 25, rige la libertad probatoria establecida en los artículos
28 y 29 de la ley 19.968.
d) Asumiendo que la libertad probatoria debe prevalecer cuando no se haya pre-constituido
alguno de los antecedentes señalados en los artículos 22 y 25 de la NLMC, entonces los
medios de prueba que se rindan en base a la libertad probatoria establecida en los artículos
28 y 29 de la ley 19968, necesariamente han de ser valorados por el tribunal, pues así lo
exige el deber de fundamentar las sentencias -que incluye la valoración de toda la prueba
rendida- consagrado en los artículos 170 N°4 del Código de Procedimiento Civil y 66 N°4
de la ley 19.968.
2.1.4.3. Características de la acción de divorcio.
1. Pertenece exclusivamente a los cónyuges (artículo 56 inciso primero NLMC).
2. Corresponde a ambos cónyuges, salvo que el divorcio sea por culpa de uno de ellos.
3. Es irrenunciable (artículo 57 NLMC).
4. Es imprescriptible (artículo 57 NLMC).
5. Tiene que intentarse en vida de los cónyuges. El cónyuge menor de edad y el interdicto
por disipación pueden ejercerla por sí mismos (artículo 58 NLMC).
2.1.4.4. Efectos del divorcio.
1. En conformidad al artículo 59 de la NLMC –que sigue la misma lógica existente en la
regulación de la nulidad y la separación-, los efectos se producen entre las partes desde que
la sentencia que declara el divorcio se encuentra ejecutoriada. No obstante, para que sea
oponible a terceros y además se adquiera el estado civil de divorciados, la sentencia debe
ser subinscrita al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
2. En atención a lo establecido en los artículos 53 y 60 de la NLMC, el divorcio pone
término al matrimonio, sin que el legislador le haya otorgado efecto retroactivo. En
consecuencia, el divorcio opera solamente hacia el futuro, extinguiéndose los derechos y
obligaciones cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los
derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos.
3. Se pone término al régimen patrimonial legal establecido para el matrimonio, sin
importar cuál fuere.
4. Se adquiere el estado civil de divorciado y se recupera el ejercicio del ius conubii. Para
Ramos Pazos, el estado civil de divorciados se adquiere desde el momento en que queda
ejecutoriada la sentencia, sin que sea necesario que se subinscriba la sentencia de divorcio
al margen de la inscripción matrimonial.
5. Puede decretarse la compensación económica si el juez la estime procedente y la parte
afectada la reclama.
 74

6. Autoriza para revocar las donaciones que por causa de matrimonio se haya hecho al
cónyuge que dio causa al divorcio por su culpa (artículo 1790 CC).
7. Habilita al cónyuge para pedir la desafección de un bien de su propiedad que esté
declarado como bien familiar (artículo 145 inciso final CC).
2.1.4.5. Divorcio obtenido en el extranjero.
Esta materia se encuentra regulada en el artículo 83 de la NLMC. Según la
regulación contenida en esta norma pueden señalarse las siguientes reglas:
1. El divorcio está sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al tiempo de
interponerse la acción (de acuerdo a las reglas de derecho internacional privado).

2. Las sentencias de divorcio y nulidad dictadas en el extranjero serán reconocidas en Chile

de acuerdo a las reglas generales, es decir, mediante exequátur. Pero no tienen valor en los
siguientes casos:
i. Cuando el divorcio o nulidad no ha sido declarado por resolución judicial.
ii. Cuando se opone al orden público chileno.
iii. Cuando se ha obtenido con fraude a la ley.
Se presume de derecho el fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo
una jurisdicción distinta a la chilena a pesar de que los cónyuges hayan tenido domicilio en
Chile en cualquiera de los siguientes lapsos de tiempo:
a) Durante cualquiera de los 3 años anteriores a la sentencia si ambos
aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o
b) Durante cualquiera de los 5 años anteriores a la sentencia, si discrepan en
el plazo del cese de la convivencia.
2.1.4.6. Facultad del juez para actuar de oficio.
El artículo 91 de la NLMC establece que cuando se haya interpuesto solicitud de
divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el
matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto de validez, se lo hará saber a
los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes,
alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá
ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de
nulidad.
 75

2.1.5. Terminación por sentencia firme que acoge la solicitud de rectificación de sexo y
nombre por razón de identidad de género.
Tal como señalamos previamente, una vez que entre en vigencia la ley 21120, el
matrimonio también terminará por sentencia firme que acoge la solicitud de rectificación de
sexo y nombre por razón de identidad de género.
En efecto, conforme al artículo 19 de la ley 21121 (ley que reconoce y da protección
al derecho a la identidad de género), en caso de acogerse por el juez de familia una solicitud
de cambio de sexo de una persona casada, en el mismo acto declarará la terminación del
matrimonio en virtud de la causal del numeral 5° del artículo 42 de la citada Ley de
Matrimonio Civil, y regulará sus efectos. En virtud de la causal de término del matrimonio
establecida en el numeral 5° del artículo 42 de la referida Ley de Matrimonio Civil, los
comparecientes se entenderán para todos los efectos legales como divorciados. El tribunal,
en la sentencia definitiva que acoja la solicitud, ordenará al Servicio de Registro Civil e
Identificación la rectificación de la partida de nacimiento y de matrimonio, oficiando para
tales efectos a que se proceda al cambio de sexo y de nombre, o sólo del sexo, según
corresponda, y que se efectúen las respectivas subinscripciones al margen. El Servicio de
Registro Civil e Identificación procederá sólo en virtud de una sentencia firme. Una vez
practicadas las rectificaciones y subinscripciones señaladas en el inciso anterior, se emitirán
los nuevos documentos de identidad, de conformidad a lo establecido en esta ley.
3. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACION, NULIDAD Y
DIVORCIO.
3.1. COMPENSACIÓN ECONÓMICA.
3.1.1. Concepto.
En base a lo establecido en el artículo 61 de la NLMC, se puede señalar que la
compensación económica es el derecho que asiste a uno de los cónyuges, cuando por
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, no pudo
durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor
medida de lo que podía y quería, para que se le compense el menoscabo económico que,
producido el divorcio o la nulidad, sufrirá por esta causa.
Siguiendo a Orrego, “dos son, por ende, las causas que justifican establecer esta
compensación económica:
a) haberse dedicado uno de los cónyuges al cuidado de los hijos;
b) haberse dedicado uno de los cónyuges a las labores propias del hogar común”.54

54
Orrego Acuña, La familia y el Matrimonio, p. 111. Apunte disponible en
http://www.juanandresorrego.cl/apuntes/derecho-de-familia/
 76

No se requiere que ambas causas concurran copulativamente. Basta con que

concurra una, cualquiera de ellas, lo que da cuenta que no es necesario que existan hijos en
común para que eventualmente surja el derecho a exigir compensación económica.
Cualquiera de estas causas debe haber producido alguna de las siguientes
consecuencias:
a) que el cónyuge dedicado a las labores descritas, no haya podido desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio;
b) que el cónyuge dedicado a las labores descritas, si bien desarrolló una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, lo hizo en menor medida de lo que podía y
quería. Gravitará ciertamente en no haber podido desarrollar la actividad, el grado de
instrucción o educación formal del cónyuge más débil.
De ahí que algunas autores, entre ellos Lepín, entiendan que la compensación tiene
por objeto indemnizar el costo de oportunidad laboral, el cual, si bien tiene por causa un
hecho acontecido durante la vigencia del matrimonio, se revela o hace patente con ocasión
del divorcio o la nulidad, y proyecta sus efectos negativos hacia el futuro.
3.1.2. Ámbito de aplicación.
Tiene lugar tanto en la declaración de nulidad de matrimonio como en la
declaración del divorcio. Asimismo, una vez que entre en vigencia la ley 21120, también
podrá solicitarse con ocasión de un procedimiento judicial de solicitud de cambio de sexo
por razón de identidad de género. Fuera del matrimonio, también puede pedirse
compensación económica con ocasión de la terminación del acuerdo de unión civil por
ciertas causales55.
Mayoritariamente se explica que no tenga lugar en la separación de hecho ni judicial
en atención a que en estos casos el matrimonio no termina jurídicamente y, en razón de
ello, subsiste el deber recíproco de socorro entre los cónyuges. La obligación alimenticia,
en consecuencia, sería suficiente para que aquel cónyuge que ha visto mermadas sus

55
Ley 20830. Artículo 27.- Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar común, uno de los convivientes civiles no pudo desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa durante la vigencia del acuerdo de unión civil, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería,
tendrá derecho a que, cuando se produzca el término del acuerdo por las causales señaladas en las letras d), e)
y f) del artículo precedente, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.
Esta compensación se regulará y determinará en la forma prevista en los artículos 62 a 66 de la ley N°
19.947.
Con todo, si el acuerdo terminare por aplicación de lo previsto en la letra e) del artículo 26 de esta ley, la
notificación de la terminación unilateral deberá contener mención de la existencia de este derecho, así como la
constancia de la fecha en la que fue subinscrita la terminación. En este caso, la compensación económica
podrá demandarse ante el tribunal de familia competente, dentro del plazo de seis meses, contado desde la
fecha de subinscripción de la terminación del acuerdo de unión civil en el registro a que hace referencia el
artículo 6°.
 77

expectativas económicas de cara al futuro de la ruptura56, tenga lo necesario para subsistir

adecuadamente y pueda rehacer su vida.
Con todo, tal como explica Juan Andrés Orrego, “la circunstancia de no ser
procedente la compensación económica tratándose de la separación judicial, ha sido
criticada. Barrientos y Novales hacen presente que supuesta la naturaleza esencialmente
resarcitoria del desequilibrio económico y no alimenticia o asistencial de la compensación
económica, no parece coherente haber negado su procedencia en casos de separación
judicial (recordando estos autores, de paso, que en el derecho español la compensación
también opera en caso de separación judicial, según se desprende del tenor del citado
artículo 97 del Código Civil español). Más aún, visualizan estos autores las siguientes
consecuencias de no haber establecido la compensación en sede de separación judicial:
a) Incentiva el divorcio (pues al no obtenerla con la sola separación judicial, se optaría
por el divorcio por razones meramente económicas);
b) Contraría el propósito de reglar la separación judicial como alternativa al divorcio (por
la misma razón expuesta en el acápite anterior);
c) Eventual establecimiento de una discriminación arbitraria (pues un cónyuge separado
puede hallarse exactamente en la misma situación que uno anulado o divorciado en
relación con el menoscabo económico experimentado por haberse dedicado al cuidado de
los hijos o a las labores del hogar común).”57

3.1.3. Rubros a los que hay que atender para la determinación del
menoscabo económico y la cuantía de la compensación.
El artículo 62 inciso primero de la NLMC señala que “para determinar la existencia
del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará, especialmente,
la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación
patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge
beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su
cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración
que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.”
De ahí que, para determinar tanto la existencia del menoscabo como la cuantía de la
compensación, se consideran especialmente los siguientes factores:
a) Duración del matrimonio y de la vida en común.
b) Buena o mala fe.
c) Edad y estado de salud del cónyuge beneficiario.

56
Ruptura matrimonial y disolución del matrimonio no son expresiones sinónimas. La ruptura se refiere a una
cuestión de hecho, mientras que la disolución a una cuestión jurídica.
57
Acuña Orrego, ob. cit. p. 110
 78

d) Situación provisional y beneficios de salud.

e) Cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral.
f) Colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.
Con todo, como bien indica María Soledad Quintana, “el término especialmente
utilizado por el legislador, nos indica que ésta es una enumeración a vía ejemplar, por ende,
el juez puede y deber considerar otras circunstancias, si ellas fuesen relevantes”.58
3.1.4. Determinación de la procedencia y monto de la compensación.
a) Fijación por las partes (artículo 63 NLMC).
Para que la compensación sea fijada por las partes se deben cumplir los siguientes
requisitos:
a) Los cónyuges deben ser mayores de edad,
b) El acuerdo debe constar en escritura pública o acta de avenimiento, que se somete a la
aprobación del tribunal.
Se discute en doctrina cuál es el rol que debe asumir el juez para la aprobación de la
compensación; si acaso juega un rol pasivo, controlando que efectivamente se cumplan los
requisitos del acuerdo (mayoría de edad y observancia de la pertinente formalidad) o si
también debe verificar que se está respetando y haciendo efectivo el principio de protección
al cónyuge más débil. Como se advierte, éste es un caso en que podrían entrar en colisión
los principios de autonomía de la voluntad y de protección al cónyuge más débil.
b) Fijación por el tribunal (artículo 64 NLMC).
Si no hay acuerdo, es el juez quien, previamente pedida por alguna de las partes,
deberá fijar la procedencia y cuantía de la compensación en la sentencia.
En cuanto a las oportunidades procesales, la compensación se puede pedir en la
demanda, en escrito complementario de la demanda, o por demanda reconvencional
(artículo 64 inciso 3°). De ahí que algunos autores entiendan que si no se ha pedido la
compensación en alguna de estas oportunidades, precluye el derecho a exigirla después. Así
Pablo Rodríguez Grez.
Sin embargo, el propio artículo 64 inciso 2° establece que si no se ha solicitado la
compensación en la demanda, el juez debe informar a los cónyuges en la audiencia
preparatoria de su derecho a exigirla. De esta manera, teniendo a la vista esta norma, en
conjunto con el artículo 3 inciso 1°, se ha entendido por otro sector de la doctrina que se
puede demandar la compensación también durante la audiencia preparatoria.

58
Quintana Villar, María Soledad, Derecho de Familia, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso,
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2013, p. 120.
 79

3.1.5. Forma de pago de la compensación.

Esta materia está regulada en el artículo 65 de la NLMC.
El juez debe señalarla en la sentencia, y puede establecer las siguientes
modalidades:
a) Entrega de una suma de dinero, acciones y otros bienes. Si es dinero, se pueden fijar una
o varias cuotas reajustables, respecto de los cuales el juez debe fijar seguridades para su
pago (recuérdese que, en conformidad al artículo 3 inciso 1° las materias de familia
reguladas por la NLMC deben resolverse por el juez cuidando de proteger el interés del
cónyuge más débil).
b) Constituir un derecho de usufructo, uso o habitación respecto de bienes que sean del
cónyuge deudor.
A las dos modalidades anteriores, debemos agregar una tercera, prevista en los
artículos 80 y 81 de la Ley número 20255, que posibilitan el pago de la compensación
mediante el traspaso de los fondos previsionales del cónyuge deudor. Las normas señalan lo
siguiente:
“Artículo 80. Al considerar la situación en materia de beneficios previsionales a que se
refiere el artículo 62 de la ley N° 19.947, sobre Matrimonio Civil, y ello origine total o
parcialmente un menoscabo económico del que resulte una compensación, el juez,
cualquiera haya sido el régimen patrimonial del matrimonio, podrá ordenar el traspaso de
fondos desde la cuenta de capitalización individual afecta al decreto ley N° 3.500, de 1980,
del cónyuge que deba compensar a la cuenta de capitalización del cónyuge compensado o
de no existir ésta, a una cuenta de capitalización individual, que se abra al efecto.
Dicho traspaso, no podrá exceder del 50% de los recursos acumulados en la cuenta de
capitalización individual del cónyuge que debe compensar, respecto de los fondos
acumulados durante el matrimonio.”

“Artículo 81. La Superintendencia de Pensiones deberá tener a disposición de los

tribunales estudios técnicos generales que contribuyan a resolver con bases objetivas la
situación previsional que involucre a cónyuges. De estimarlo necesario, el juez podrá
requerir al citado organismo antecedentes específicos adicionales. La Superintendencia
establecerá, mediante norma de carácter general, los procedimientos aplicables en los
traspasos de fondos, apertura de las cuentas de capitalización individual que se
requirieran y demás aspectos administrativos que procedan.”

En caso que el cónyuge deudor no tenga bienes suficientes para que el juez pueda
establecer alguna de las modalidades de pago anteriores, el juez puede dividir el pago en las
cuotas que sean necesarias, tomando en consideración la capacidad económica del cónyuge
 80

deudor y expresando el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable (artículo 66 inciso
primero NLMC).
3.1.6. Particularidades en caso del divorcio-sanción.
Debe considerarse la culpabilidad del cónyuge: el juez puede denegar o disminuir
prudencialmente el monto de la compensación que habría correspondido al cónyuge que dio
lugar a la causal (artículo 62 inciso segundo NLMC).
María Soledad Quintana también agrega, para el caso de nulidad, el caso del
cónyuge que celebró el matrimonio a sabiendas del vicio que lo invalidaba, señalando que
en dicho caso se puede denegar o rebajar la compensación en atención a la mala fe del
cónyuge59.
Se debe tener presente en todo caso que, en atención al tenor del artículo 62, la
facultad que se confiere al juez es discrecional. No existe una orden imperativa de denegar
o rebajar la compensación en caso de divorcio por culpa; es el juez quien deberá ponderar
las distintas circunstancias y determinar si procede o no (y en qué medida) el pago de la
compensación.
Una doctrina minoritaria plantea que el juez debe adoptar una de las dos fórmulas
que señala la ley: denegar la compensación o rebajarla prudencialmente. Su facultad es
justamente ésa: elegir entre la denegación y la rebaja. No podría entonces mantenerla en su
integridad.
3.1.7. Particularidades de la compensación que se fija en cuotas.
Éstas se asimilan a los alimentos para efectos de su cumplimiento (a menos que se
dé suficiente garantía de su efectivo y oportuno pago): el cónyuge deudor puede ser
apremiado con multas, se puede decretar orden de arraigo, etc. (artículo 66 inciso segundo
NLMC).
Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han ido entendiendo que no
procede la orden de arresto, toda vez que la prisión por deudas se encuentra prohibida en el
Pacto de San José de Costa Rica, Tratado internacional suscrito y ratificado por Chile. La
excepción que hace el Pacto de San José de Costa Rica es justamente respecto a la
obligación alimenticia, cuyo incumplimiento sí podría derivar en un apremio privativo de
libertad. De ahí que las disposiciones que permiten el arresto en la ley 14908 deban
interpretarse de manera estricta, restringiéndose su aplicación únicamente para el caso de
alimentos.
3.1.8. Calificación de la compensación económica.

59
Ibíd. p. 108.
 81

La fisonomía de la compensación económica permite plantearse si ésta presenta un

carácter alimenticio, se trata de una verdadera indemnización con carácter compensatorio o
de una restitución por un enriquecimiento a expensas de otro.
Con todo, en doctrina se discute si es realmente necesario atribuirle una naturaleza
jurídica determinada a la compensación económica. Debemos tener presente que la utilidad
de calificar una institución, esto es, definir su naturaleza jurídica, reside en determinar el
estatuto jurídico supletorio. Esto es importante para efectos de indagar acerca de los
elementos, requisitos y finalidades que hay detrás de una institución.
Atendido lo anterior, hay quienes entienden que el estatuto contemplado en los
artículos 61 y siguientes de la ley 19947 es suficiente para determinar la esencia de la
compensación económica, debiéndose precisar sus contornos y principios fundantes en base
a dicha regulación.
Hecha la prevención, y siguiendo el modelo de Lepín, pueden distinguirse doctrinas
positivas y negativas respecto a la naturaleza jurídica de la compensación.
Las positivas son aquellas que le atribuyen una naturaleza jurídica determinada:
a) alimentos.
b) indemnización.
c) restitución por enriquecimiento a expensas de otro.
Las negativas, en cambio, son aquellas que niegan la necesidad de recurrir a un
estatuto supletorio, pudiendo distinguirse al respecto las siguientes tesis:
a) naturaleza compuesta, mixta o híbrida de la compensación (se atiende, sobre todo, a su
funcionalidad casuística).
b) naturaleza sui generis.
c) obligación legal.
A continuación presentaremos cada una de dichas doctrinas, sus principales
fundamentos y sus críticas. Cabe advertir que la discusión no se encuentra para nada
zanjada.
3.1.9. Compensación económica y alimentos.
Esta tesis se fundamenta sobre todo en una supuesta naturaleza asistencial de la
compensación.
Los autores que defienden esta tesis se basan, sobre todo, en los artículos 60, 62, 66
inciso 1°, 66 inciso 2° y 3 de la NLMC.
 82

a) El artículo 60 señala que “el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los
derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Párrafo 1 del Capítulo siguiente.” La frase “sin perjuicio” es clave para entender el carácter
alimenticio de la compensación económica, pues se trata de una obligación cuya ejecución
mira al futuro. En este sentido, si bien la nulidad o el divorcio producen la terminación del
matrimonio, extinguiéndose los efectos personales entre los cónyuges (deber de
convivencia, fidelidad, etc), se mantienen ciertos efectos patrimoniales, pues el derecho no
permite que uno de los contrayentes quede en una situación de indefensión tras la
terminación. Con todo, siguiendo razones similares, hay quienes entienden que si bien la
obligación de alimentos se extingue, no pudiendo en consecuencia tener la compensación
un carácter alimenticio, igualmente tiene ésta un carácter asistencial, pues se funda en
razones de solidaridad postconyugal.
b) El artículo 62 hace alusión a la situación patrimonial de ambos cónyuges, así como
también a la edad y estado de salud del cónyuge beneficiario. Ello se relaciona con dos
requisitos del derecho de alimentos, a saber, las facultades del alimentante y el estado de
necesidad del alimentario.
c) El artículo 66 inciso 1° establece que, en caso se divida el monto de la compensación en
cuantas cuotas fuere necesario, el juez tomará en consideración la capacidad económica del
cónyuge deudor, lo que evidentemente dice relación con sus facultades económicas.
d) El artículo 66 inciso 2° establece que la cuota respectiva se considerará alimentos para el
efecto de su cumplimiento, lo que refuerza el carácter alimenticio de la compensación.
e) El artículo 3 inciso 1° consagra el principio de protección al cónyuge más débil,
principio que explica el carácter alimenticio (o al menos asistencial) de la compensación.
Como indica Guerrero Becar, “una mirada integral la entregan los artículos 3 y 60
de la LMC, cumpliendo la institución de la compensación económica una función
asistencial, cuyo origen, fundamento y límite está en una vinculación económica
“asistencial” que permita iniciar una vida futura separada al cónyuge más débil, por
mandato del artículo 3° y permitido por el artículo 60 que dispone que el divorcio pone fin
a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda
en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de
alimentos, “sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente”. Este “sin
perjuicio” implica que se mantiene como obligación y derecho de carácter patrimonial aun
después del matrimonio, fundado en la protección del cónyuge más débil del artículo 3 es,
precisamente, la institución de la compensación económica originada por el menoscabo o
 83

detrimento económico que se produce al momento del divorcio o la nulidad para el

cónyuge más débil”60.
Sin embargo, son varias las críticas que ha recibido esta doctrina (sin que ello
implique que ya no existan partidarios de la misma):
a) Se ha dicho que la mirada para determinar la procedencia de la compensación económica
está volcada hacia el pasado. El juez debe considerar el sacrificio de alguno de los
cónyuges en la vida marital, ya que por cuidar los hijos o dedicarse a las labores propias del
hogar no pudo desarrollar una actividad remunerada o lo hizo en una menor medida de lo
que podía y quería. En principio no se trata de evaluar las necesidades futuras del cónyuge
beneficiario, sino de todo aquello que no pudo ingresar a su patrimonio en razón del
sacrificio durante el matrimonio.
Esto no tiene nada que ver con los alimentos, los cuales se vinculan al deber de socorro y se
fijan en base a las necesidades económicas del alimentario y las facultades económicas del
alimentante.
Con todo, este argumento no es muy certero, pues entre los criterios contemplados en el
artículo 62 para establecer la existencia del menoscabo se consideran también varios
factores que miran hacia el futuro.
b) En opinión de Lepín, no es requisito para que nazca el derecho a exigir compensación
que el cónyuge acreedor se encuentre en un estado de necesidad, pues perfectamente podría
tener bienes suficientes para subsistir y aun así encontrarse en una situación desmedrada
económicamente para hacer frente al futuro en igualdad de condiciones que su ex cónyuge
(por ejemplo, su situación en materia de beneficios previsionales y de salud podría ser muy
mala).
c) El artículo 60 establece que el divorcio pone fin a todas las obligaciones de carácter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio,
incluyendo expresamente a los alimentos.
d) El artículo 66 inciso 2° señala que si se establecen cuotas para el pago de la
compensación, éstas se mirarán como alimentos para el sólo efecto del cumplimiento. En
consecuencia, sólo en lo que respecta al cumplimiento se entenderán como alimentos, y
siempre y cuando no se hayan ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago.
e) La compensación económica se fija por una vez y por siempre, no siendo posible su
revisión por ninguna causa. Ni siquiera una excepcional precariedad en la situación
patrimonial del cónyuge deudor con posterioridad a su fijación puede justificar la revisión
de la compensación económica. Tampoco una mejora en el estándar de vida del cónyuge
beneficiario altera el quantum de la compensación fijada. La razón, parece ser, que el

60
Guerrero Becar, “Menoscabo y compensación económica. Justificación de una visión asistencial”, en
Revista Derecho, Volumen XXI, Nº 2, Universidad de Valdivia, diciembre 2008, p. 107
 84

monto fijado compensa un perjuicio pasado, no siendo relevante la situación patrimonial

futura de los cónyuges.
f) La obligación de pagar la compensación es transmisible, configurándose como una deuda
hereditaria común y corriente. Los alimentos, en cambio, constituyen una baja general de la
herencia distinta a las deudas hereditarias (artículo 959 CC), discutiéndose en doctrina si
son o no transmisibles.
g) Por último, la propia expresión compensación conlleva de manera inevitable la idea de
indemnización. El texto legal señala que se trata de “compensar” el “menoscabo
económico”. La compensación involucra una pérdida consumada o, al menos, previsible, en
razón de un hecho acaecido con anterioridad.
3.1.10. Compensación económica y responsabilidad civil.
La palabra menoscabo utilizada por el artículo 61 se refiere justamente a una
especie de daño sufrido por aquel cónyuge que, por haberse dedicado a las labores del
hogar común o al cuidado de los hijos, no pudo desarrollar una actividad lucrativa o lo hizo
en menor medida de lo que quería y podía.
Al interior de esta doctrina pueden distinguirse diversas variantes. Hay quienes
creían (tesis muy minoritaria y prácticamente ya superada) que el menoscabo se refiere a un
lucro cesante, debiéndose probar por el cónyuge beneficio que efectivamente podía y quería
desarrollar una actividad lucrativa o hacerlo en mayor medida a la realizada.61
Otros autores estiman que en realidad la compensación adopta la forma de una
indemnización por afectación lícita de derechos, similar a las indemnizaciones que se pagan
en caso de expropiación o de imposición de servidumbres legales. En particular, lo que se
pretende indemnizar es la pérdida de una oportunidad, a saber, la de haber realizado una
actividad remunerada o lucrativa o haberla realizado en mayor medida. Dicha pérdida de
oportunidad, según la doctrina que defiende esta posición, se denomina costo de
oportunidad laboral.
Con todo, como bien explica Ramón Domínguez respecto a la naturaleza
indemnizatoria de la compensación económica, “indemnizatorio no es, como dijimos,
sinónimo de reparatorio, pues no se trata de restituir un valor perdido por su equivalente
exacto, como ocurre en la responsabilidad civil con la indemnización patrimonial, en que
la indemnización sustituye al interés económico perdido o afectado y se calcula en función
del valor de éste. Se trata sólo de ofrecer una compensación, es decir, una satisfacción
económica que mitigue la situación económica desmedrada del demandante”62.

61
Atendida la dificultad de probar el lucro cesante, esta tesis tornaba ilusorio el derecho a la compensación
económica.
62
Domínguez Águila, La compensación económica en la nueva legislación de matrimonio civil, en
Actualidad Jurídica, año VII, Nº 15, Universidad del Desarrollo, 2007, p. 89.
 85

Un sector importante de la doctrina y la jurisprudencia adhieren a esta tesis.

Las críticas que se formulan a esta concepción son principalmente las siguientes:
a) No podría considerarse una genuina indemnización de perjuicios a la compensación
económica, pues ésta no exige culpa del cónyuge deudor. La compensación económica
procede en todas las hipótesis de divorcio, e incluso en el más inocuo, esto es, el solicitado
por ambos cónyuges por cese de la convivencia por un plazo superior a un año. De ahí que
algunos autores, en aras de defender esta tesis, entiendan que la responsabilidad es estricta.
Lepín entiende que la naturaleza de la compensación es la de una responsabilidad legal
(especie de responsabilidad estricta), que deriva exclusivamente de la ley63.
b) Además, en la responsabilidad civil la indemnización se fija en consideración a la
extensión del daño, sin considerar la buena o mala fe del victimario. Si la buena o mala fe
del cónyuge deudor resulta relevante para fijar la compensación económica no es posible
hablar de una genuina indemnización de perjuicios.
Este argumento, si bien es razonable y tiene sentido, se debe mirar con algunas reservas,
pues: en primer lugar, no hay acuerdo entre quienes estiman que la compensación
económica es una indemnización respecto a que el estatuto aplicable sea el
extracontractual; en segundo lugar, como ya se señaló, la compensación constituye una
compensación, mas no una reparación exacta del daño.
c) Por otra parte, no hay que olvidar que, al menos en el derecho comparado, el divorcio ha
estado vinculado a genuinas hipótesis de responsabilidad civil. La compensación
económica no cubre el daño moral, pues se refiere a un perjuicio material y en ningún caso
de índole extrapatrimonial o moral64.
3.1.11. La compensación económica y el enriquecimiento a expensas de
otro.
Según esta doctrina, la “compensación económica” presenta un marcado carácter
indemnizatorio por el enriquecimiento del cónyuge deudor y el empobrecimiento del
cónyuge beneficiario. De ahí que su naturaleza jurídica pueda explicarse a través del
enriquecimiento a expensas de otro.
El pago de la compensación económica se justifica en la pérdida del cónyuge
beneficiario de un estándar de vida al cual accedía durante la vida conyugal. El cuidado de
los hijos o del hogar común desempeñado por el cónyuge beneficiario significa un

63
Lepín Molina, Cristián, Naturaleza jurídica de la compensación económica en la nueva Ley de Matrimonio
Civil chilena, en Compensación económica. Doctrinas esenciales, director Cristián Lepín Molina,
coordinadora Karen Muñoz Villagra, legal publishing, Thomson Reuters, p. 508.
64
Con todo, una doctrina minoritaria entiende que el menoscabo que se compensa tiene justamente una
naturaleza extrapatrimonial, pues se refiere, en opinión de esta doctrina, a una merma en la calidad o
condiciones de vida.
 86

enriquecimiento del cónyuge deudor, puesto que este último goza de determinado nivel de
vida en razón del sacrificio del cónyuge beneficiario. La voz “enriquecimiento”
corresponde entenderla no sólo como el incremento patrimonial, sino que comprende,
también, la exclusión de un pasivo en el patrimonio del enriquecido. A su vez, el
empobrecimiento del cónyuge beneficiario puede consistir en una merma económica o en la
ausencia de ingresos a su patrimonio.
En consecuencia, la explicación más apropiada, según esta doctrina, consiste en la
compensación del menoscabo económico del cónyuge beneficiario y el enriquecimiento
injusto del cónyuge deudor, ambos elementos propios del enriquecimiento a expensas de
otro.
Si bien el menoscabo económico justifica la admisión de la compensación
económica, la cual en principio pareciera tener un carácter indemnizatorio, lo cierto es que
los parámetros para fijar su monto están más bien centrados en la situación actual del
cónyuge beneficiario y su futura vida: es esta dificultad para afrontar su futuro de manera
individual, manteniendo el mismo nivel de calidad de vida, lo que constituye su
empobrecimiento.
Salvo acuerdo de los cónyuges, el juez debe establecer en una cantidad fija de
dinero el menoscabo económico del cónyuge beneficiario. No se trata de una pensión
basada en deberes de socorro o auxilio, sino de una “compensación” del daño patrimonial
destinada a mantener un cierto nivel de vida al cual el cónyuge beneficiario tiene derecho
en virtud del sacrificio realizado durante el matrimonio.
Existe, entonces, un compromiso en la ley que toma en cuenta el empobrecimiento
del cónyuge beneficiario, pero al momento de determinar el monto de la compensación no
se lleva a cabo un cálculo en base a dicha merma en el patrimonio, sino una cuestión
distinta, se evalúa la situación actual del cónyuge beneficiario al momento de la ruptura y
las perspectivas de vida hacia el futuro. Este compromiso permite explicar la compensación
económica en la nueva legislación.
Esta doctrina también es fuertemente criticada:
a) Se restringe demasiado la procedencia de la compensación, pues los requisitos para
exista derecho a exigir la restitución de un enriquecimiento a expensas de otro (requisitos
que deberían cumplirse si se estima que la compensación tiene esta naturaleza) son muy
estrictos y exigentes, a saber, enriquecimiento de un sujeto, empobrecimiento de otro,
correlatividad entre ambos y ausencia de causa del enriquecimiento. Todo esto supone un
estándar probatorio muy exigente, lo que es contrario al espíritu de la NLMC, pues ésta se
ha planteado como de sus principales objetivos brindar protección al cónyuge más débil.
b) El empobrecimiento del cónyuge acreedor no necesariamente implica un
enriquecimiento correlativo. En efecto, el cónyuge deudor pudo haber mantenido el mismo
 87

estándar o nivel de calidad de vida antes, durante y después de la existencia del

matrimonio. Además, los artículos 61 y siguientes de NLMC no exigen la prueba de dicho
enriquecimiento.
c) Difícilmente puede decirse que los papeles o funciones que los cónyuges han asumido
voluntariamente en sus relaciones internas y externas configuran un enriquecimiento injusto
de uno de los cónyuges a expensas de otro.
d) El enriquecimiento sin causa da lugar a una acción de naturaleza restitutoria, por lo que
es un contrasentido afirmar que la compensación se funda en un enriquecimiento a
expensas de otro y a la vez sostener que tiene por finalidad compensar el daño patrimonial a
fin de mantener un cierto nivel de vida al cual el cónyuge beneficiario tiene derecho en
virtud del sacrificio realizado durante el matrimonio. La compensación no es propiamente
una restitución, sino más bien una indemnización.
3.1.12. Doctrinas negativas respecto a la compensación.
Como señalamos, existen autores que niegan la necesidad de establecer un estatuto
supletorio a la compensación económica o que señalan que ésta podría servirse de estatutos
diversos según el caso.
a) naturaleza compuesta, mixta o híbrida de la compensación (se atiende, sobre todo, a su
funcionalidad casuística).
Quienes siguen esta tesis señalan que en la compensación concurren
consideraciones de diverso corte, debiendo considerarse el caso concreto para efectos de
determinar qué naturaleza jurídica prepondera. De esta manera, si para la compensación se
considera sobre todo la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges, lo
más razonable parece entender que cumplirá una función indemnizatoria del costo de
oportunidad laboral. En cambio, si se atiende más a la edad o estado de salud del cónyuge
beneficiario, o su situación en materia previsional y de salud, o a su calificación profesional
o posibilidades de acceso al mercado laboral, la naturaleza será preponderantemente
alimenticia (o asistencial, dependiendo del enfoque que se adopte65). Como señala Tapia,
“la compensación económica es –como todas las instituciones vinculadas al matrimonio–
funcional a las formas de relación de cada pareja y a las diversas realidades que siguen a la
ruptura. Por esto, las normas de la ley sólo son en apariencia contradictorias, pues la
naturaleza de la compensación económica es directamente funcional al modelo de relación
que antecedió la ruptura, al “sendero” que siguió la pareja”66.

65
Ambos enfoques son muy similares. La diferencia radica en que quienes proponen una naturaleza
asistencial-no alimenticia argumentan que el divorcio pone fin a la obligación alimenticia, fundándose la
compensación no ya en el deber de socorro (el cual se extingue), sino en consideraciones de solidaridad post-
conyugal.
66
Tapia Rodríguez, La compensación económica en la Ley de Divorcio, en La Semana Jurídica, Nº 271,
Santiago, 2006, p. 4.
 88

b) Naturaleza sui generis.

Quienes defienden esta tesis señalan que la compensación tiene una naturaleza
propia, presentando cercanía o similitud con otras instituciones de derecho civil, pero sin
llegar a identificarse con ellas.
c) Obligación legal.
Quienes entienden que se trata de una obligación legal ponen el énfasis en el
reconocimiento de este derecho personal por el artículo 61 de la NLMC, arguyendo que
dicho derecho (y su obligación correlativa), tiene características propias (patrimonial, de
familia y matrimonial), debiendo precisarse su sentido en base a las pautas que entrega la
propia NLMC (por ejemplo, artículo 3 inciso 1°) y otras normas que versen sobre la familia
y el matrimonio (incluidas las normas atingentes del CC), sobre todo en consideración a
que el derecho de familia es una rama especial del derecho, distinta al derecho civil, con
principios e institutos propios67. A esta tesis adhiere Javier Barrientos Grandón, quien
critica además la noción de costo de oportunidad laboral, señalando que el artículo 62 de la
NLMC establece criterios que distan (o pueden distar) de dicha noción de menoscabo, tales
como la edad o el estado de salud del cónyuge beneficiario. Por lo demás, el autor
contribuye a precisar la naturaleza del menoscabo, en tanto señala que éste “se revela como
una cierta carencia, cuya causa está en el pasado, que se revela en el presente y cuyos
efectos se proyectarán en el futuro”.68 La ruptura matrimonial pone término a la comunidad
de vida que implica el matrimonio. Son los fines y la naturaleza del matrimonio, además de
las normas y principios propios del derecho de familia, los que hay que tener en cuenta para
precisar en qué consiste la carencia de la que el autor habla.
Cabe señalar que las últimas dos tesis (naturaleza sui generis y obligación legal) no
revisten mayor diferencia.
3.1.13. Compatibilidad de compensación económica con otras
indemnizaciones.
Cierto sector de la doctrina (aquél que postula que se podría demandar
indemnización de perjuicios por incumplimiento grave de los deberes conyugales o por
alguna otra circunstancia grave) estima que la compensación económica y la indemnización
de perjuicios son compatibles, en particular si ésta última está referida al daño moral.

67
Téngase presente que el derecho de familia no constituye una rama del derecho separada, que se baste a sí
misma. La tendencia en la doctrina es reconocer, cada vez más, vinculaciones importantes entre el derecho
civil patrimonial y el derecho de familia. De esta manera, se ha reconocido que en aquellas materias no
reguladas por el derecho de familia, en que la ponderación de sus propios principios no sea suficientemente
esclarecedora, hay cierto espacio a la integración con normas y principios del derecho civil.
68
Barrientos Grandón, La compensación económica como “derecho” de uno de los cónyuges y “obligación”
correlativa del otro. De sus caracteres, en Revista Chilena de Derecho Privado, N° 9, Santiago, 2007, pp. 9-
44.
 89

3.2. CONCILIACIÓN.
Solicitada la separación o el divorcio, se debe llamar a las partes a una audiencia de
conciliación especial, que persigue 2 objetivos:
1. Tratar de superar el conflicto de la pareja, y
2. Si ello no es factible, acordar las medidas relativas a: a) los alimentos de los cónyuges e
hijos; b) su cuidado personal; c) la relación directa y regular que mantendrá con ellos el
padre o la madre que no los tenga a su cuidado; d) y el ejercicio de la patria potestad
(artículo 67 NLMC).
No cabe que la parte demandada pueda en esta audiencia aceptar la demanda, o que
ambas partes acuerden el divorcio.

C. EFECTOS DEL MATRIMONIO.

Además de generar un estado civil (casado), tradicionalmente se ha sostenido que el
matrimonio genera los siguientes efectos:
1. Relaciones personales de los cónyuges.
2. Régimen matrimonial.
3. Título legal para pedir alimentos.
4. Derechos sucesorios.
1. DERECHOS Y OBLIGACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES.
1.1. Concepto y naturaleza jurídica.
Constituyen un conjunto complejo de deberes y facultades situados en la persona de
cada uno de los cónyuges, desprendidos inmediatamente de la naturaleza y finalidades del
matrimonio. Estos derechos y deberes tienen un contenido eminentemente moral,
discutiéndose si son realmente jurídicos69.
Quienes niegan su naturaleza jurídica, argumentan lo siguiente:
a) Estos deberes tienen un contenido eminentemente moral o ético, escapando a la órbita de
protección jurídica;
b) Si bien se reconocen jurídicamente, no privan al sujeto de su libertad natural, quedando
su cumplimiento supeditado a la responsabilidad moral del “deudor”;
c) Los objetos de los deberes son prestaciones de naturaleza extrapatrimonial;
d) No se puede exigir su cumplimiento de manera compulsiva.

69
Téngase presente lo ya expuesto a propósito de la discusión sobre la resarcibilidad o irresarcibilidad de los
daños ocasionados por incumplimiento de deberes conyugales.
 90

Quienes les otorgan naturaleza jurídica señalan:

a) Están reconocidos jurídicamente (artículos 131, 133, 134 y 136);
b) Si bien están fundados en consideraciones éticas, esto no les priva de su carácter
jurídico; otros deberes generales, como el no dañar a otro, también están basados en
consideraciones éticas;
c) la ley contempla sanciones ante su incumplimiento (artículos 26 inciso 1°, 54 inciso 1° e
inciso 2° N°2 NLMC)
1.2. Características.
Tienen características especiales:
a) En general son deberes positivos.
b) Afectan sólo a los cónyuges.
c) Sin perjuicio de la discusión sobre su juridicidad, tienen un marcado carácter ético,
quedando su cumplimiento entregado fundamentalmente a la conciencia de los cónyuges.
d) En atención a la reciprocidad de estos deberes, se ha entendido que constituyen
auténticos derechos-deberes.
1.3. Enumeración.
1.3.1 Deber de fidelidad.
Generalmente el deber de fidelidad se limita al deber de abstenerse de tener
relaciones sexuales con terceros. No obstante, hay quienes entienden que el deber de
fidelidad no se agota en ello, pudiendo también extenderse al deber de no generar una
relación afectiva o íntima con terceros que suponga deslealtad o merma a la dignidad u
honra del otro cónyuge.
Este deber está expresado en el artículo 131 del Código Civil, al expresar que los
cónyuges deben guardarse fe.
Luego, el artículo 132 establece que “El adulterio constituye una grave infracción al
deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé.”
El mismo precepto, en su inciso 2º, define el adulterio.
La ley sanciona el adulterio, hoy desde un punto de vista exclusivamente civil, con
la separación judicial, el divorcio y eventualmente la separación de bienes. Como vimos, se
discute si la infracción grave o reiterada de este deber pueda generar o no responsabilidad.
Sanciones:
a) Si el incumplimiento al deber de fidelidad es grave y reiterado, haciendo intolerable
la vida en común, es causal de divorcio (artículo 54 inciso 2° N°2). El incumplimiento de
este deber, si es grave, también puede dar lugar a la separación judicial.
 91

b) La mujer casada bajo sociedad conyugal puede pedir la separación de bienes, en

atención a lo establecido en el artículo 155 inciso 2° del Código Civil.
c) A su vez, dispone el art. 172 que el cónyuge inocente puede revocar las donaciones que
hubiere hecho al cónyuge culpable de adulterio.
d) Por su parte, la infracción al deber de fidelidad puede influir en los alimentos que
reclame el cónyuge infractor del cónyuge inocente, conforme al artículo 175.
e) La infracción al deber de fidelidad también puede incidir en la procedencia y monto de la
compensación económica, en atención a lo establecido en los artículos 62 inciso 1° (“buena
o mala fe”) e inciso 2° (denegación o rebaja de la compensación respecto al cónyuge que
dio lugar al divorcio por su culpa).
La responsabilidad por los daños que genere el incumplimiento no es propiamente
una sanción, pues la responsabilidad no tiene una finalidad sancionatoria, sino resarcitoria.
Con todo, téngase presente que la doctrina está muy dividida respecto a si se puede o no
configurar responsabilidad por incumplimiento del deber de fidelidad.
1.3.2. Deber de socorro.
El deber de socorro consiste en el deber de auxiliar económicamente al cónyuge. Es
la dimensión económica de uno de los fines expresados por el artículo 102, a saber,
“auxiliarse mutuamente”. En caso que no se cumpla voluntariamente este deber, el cónyuge
necesitado puede pedir judicialmente alimentos (artículo 321 N° 1). De ahí que la
obligación alimenticia que existe entre los cónyuges se fundamente justamente en el deber
de socorro.
Hay quienes creen que el deber de proveer a las necesidades de la familia (artículo
134) y el deber de proveer a las expensas de la Litis (artículo 136) son manifestaciones
concretas del deber de socorro. Con todo, el deber de proveer a las necesidades de la
familia tiene por beneficiarios también a los hijos y a las demás personas que formen parte
de la unidad familiar.
Pueden darse diversas situaciones de los cónyuges:
a) Casados bajo sociedad conyugal y en estado de normalidad matrimonial: El artículo
1740 N° 5 establece que forma parte del pasivo de la sociedad conyugal el mantenimiento
de los cónyuges. En atención a que el marido es el administrador de la sociedad (artículo
1749 inciso 1°), será él quien debe ocuparse del mantenimiento de la mujer. La excepción
estaría dada por el caso en que el patrimonio de la mujer tenga más fuerzas que el
patrimonio social y esto se deba a la existencia de un patrimonio reservado (artículo 150) o
los bienes de administración separada (artículos 166 y 167).
b) Separados de bienes o participación en los gananciales: los cónyuges deben proveer a las
necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas (Artículos 134 y
160 CC).
 92

c) Separados judicialmente: el cónyuge que dio lugar a la separación por su culpa tiene
derecho a que el otro le provea de lo necesario para su modesta sustentación (artículo 175
CC). Si la separación judicial es sin culpa, se mantiene incólume el deber de socorro, y en
consecuencia, también la obligación alimenticia (artículo 33 de NLMC).
d) Separados de hecho: con mayor razón se mantiene el deber de socorro y la obligación
alimenticia. El hecho de no cumplir con el deber de convivencia no supone que no pueda
exigirse el cumplimiento del deber de socorro o el establecimiento de una pensión
alimenticia. De esta manera, no puede excusarse el cónyuge demandado de alimentos bajo
el pretexto de que el cónyuge demandante no cumple con su deber de vivir en el hogar
común. La obligación alimenticia se puede ejecutar compulsivamente, siendo exigible en
todos los casos en que se cumplan los requisitos contemplados en la ley. No existe una
suerte de “excepción de contrato no cumplido”.
A la inversa, tampoco puede excusarse el cónyuge demandado bajo el pretexto de que el
cónyuge demandante vive en el hogar común, no debiéndose en consecuencia regular una
pensión. Si existe estado de necesidad, el derecho de alimentos existe, aun cuando se resida
junto al cónyuge demandado.
f) Matrimonio nulo: cesa la obligación de prestarse alimentos. Con todo, si el matrimonio
es putativo respecto de uno o de ambos cónyuges, y existen alimentos devengados a la
fecha en que ha cesado la buena fe (presentación o contestación de la demanda de nulidad),
éstos son aún exigibles, pues tal matrimonio ha generado respecto al cónyuge de buena fe,
y en tanto ésta se haya mantenido, todos los efectos de un matrimonio civil.
g) Divorciados: el divorcio pone fin a los derechos y obligaciones de carácter patrimonial
cuya titularidad y ejercicio se funde en la existencia de matrimonio (artículo 60 NLMC).
En caso que no se cumpla con el deber de socorro, la ley contempla las siguientes
sanciones:
a) La mujer puede pedir la separación judicial de bienes.
b) Si el incumplimiento es grave y reiterado el cónyuge afectado puede demandar el
divorcio (artículo 54 inciso 2° N°2 NLMC). Igualmente, si el incumplimiento no es
reiterado, pero sí grave, puede quedar comprendido en la causal genérica de separación
judicial por culpa (artículo 26 inciso 1° NLMC). Surge la duda de si un incumplimiento
grave pero no reiterado puede quedar comprendido en la causal genérica del artículo 54
inciso 1°. En base a un criterio de especialidad se podría entender que no, pues el artículo
54 inciso 2° N°2 se refiere específicamente al incumplimiento del deber de socorro. No
obstante, habrá que atender al caso concreto.
1.3.3 Deber de ayuda mutua.
Consiste en los cuidados personales y constantes que los cónyuges se deben
recíprocamente. Se relaciona con el fin “auxiliarse mutuamente”, contenido en el artículo
 93

102; empero, a diferencia del deber de socorro, no se refiere a auxilios económicos sino
personales.
El incumplimiento de este deber, si se estima culpable, autoriza a la mujer para
pedir la separación judicial de bienes (artículo 155 inciso 2° CC). Si el incumplimiento es
grave, podría dar lugar al divorcio o la separación judicial por falta imputable (artículos 54
inciso 1° y 26 inciso 1° NLMC).
1.3.4. Deber de respeto recíproco.
Consiste en el deber de no transgredir la dignidad del otro cónyuge. Este deber fue
implementado por la ley número 18802.
El incumplimiento grave de este deber, si torna intolerable la vida en común,
constituye causal para demandar la separación judicial. Si lo incumple el marido, la mujer
puede pedir la separación de bienes.
Asimismo, el incumplimiento de este deber eventualmente puede configurar la
causal específica de divorcio-sanción contenida en el artículo 54 inciso 2° N°1 de la
NLMC.
Además, debe tenerse lo dispuesto en el artículo 5 de la ley 20066, ley de violencia
intrafamiliar.
1.3.5. Deber de protección recíproca.
El deber de protección recíproca parece estar referido a la protección que cada
cónyuge le debe al otro frente a eventuales agresiones de terceros. Cabe resaltar que
después de la reforma introducida al artículo 131 por la Ley número 18802, éste es un
deber recíproco entre los cónyuges (antes recaía sólo sobre el marido).
El incumplimiento de este deber, si se estima culpable, autoriza a la mujer para
pedir la separación judicial de bienes (artículo 155 inciso 2° CC). Si el incumplimiento es
grave, podría dar lugar al divorcio o la separación judicial por falta imputable (artículos 54
inciso 1° y 26 inciso 1° LMC).
1.3.6. Derecho y deber de vivir en el hogar común.
En cuanto a la sanción por el incumplimiento, se han dado diversas soluciones:
a) El cónyuge incumplidor debe pagar una indemnización. Al respecto habrá que ceñirse a
lo expuesto a propósito de la discusión de la resarcibilidad o irresarcibilidad de la
infracción de deberes conyugales.
b) Se puede exigir el cumplimiento con auxilio de la fuerza pública. Tampoco es buena,
porque se requeriría el permanente auxilio de la fuerza pública, lo que la hace
impracticable. Esta postura es inconstitucional, pues atenta contra el reconocimiento de
dignidad y libertad de toda persona (artículo 1 inciso 1° CPR).
 94

c) Si es la mujer la que incumple, cesaría la obligación del marido de darle alimentos.

Respecto a este punto, nos atenemos a lo ya expuesto. Por lo demás, es técnicamente
incorrecto hablar de una supuesta excepción de contrato no cumplido, pues el matrimonio
no es propiamente un contrato y los deberes conyugales, si bien pueden estimarse deberes
jurídicos específicos, no tienen el carácter de obligaciones70.
En todo caso, si hay cese de convivencia, se da lugar a una causal de separación
judicial (ya sea por falta imputable o por cese de convivencia. Artículos 26 inciso 1° y 27
inciso 1° NLMC) y de divorcio-remedio (artículo 55 NLMC) o divorcio-sanción (artículo
54 inciso 2° N°2 NLMC).
La excepción al deber (“que a alguno de ellos le asistan graves razones para no
hacerlo”) debe ser apreciada por el juez en cada caso. No obstante, lo cierto es que el juez
no podría obligar al respectivo cónyuge a vivir en el hogar común (ello sería
inconstitucional por ser contrario a su dignidad y libertad personal). A lo sumo podría
entender que la falta o el incumplimiento no es imputable, y negar una demanda de
divorcio-sanción o separación judicial por culpa.
También debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 7 de la ley 2006671.
1.3.7. Deber de cohabitación.
Es el deber que tienen los cónyuges de tener relaciones sexuales entre sí. Este deber
no tiene consagración positiva y se deriva de las finalidades propias del matrimonio y el
deber de convivencia. La doctrina actualmente está conteste en que este deber es eventual.
El incumplimiento de este deber podría eventualmente configurar falta imputable y
dar lugar al divorcio o la separación. Hay quienes, además, en base a los artículos 5 N°5
(carecer de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esencial que implica el matrimonio) y 44 letra a de la LMC, creen que
se podría solicitar la declaración de nulidad.
1.3.8. Auxilios y expensas para la litis.
1. Obligación recíproca de proporcionarse auxilios para sus acciones y defensas judiciales:
hay quienes no entienden este deber como una obligación de suministrar expensas, sino
otro tipo de auxilios. Ej. Colaborar en la obtención de medios de prueba. Otros, en cambio,
entienden que constituye una manifestación concreta del deber de socorro, extendiéndose a
las expensas. Al respecto, es importante tener en cuanto el régimen económico que exista
entre los cónyuges, pues si es sociedad conyugal será el marido, en su calidad de

70
La prestación que es objeto de una obligación debe tener un contenido pecuniario, a fin de que pueda
ejecutarse compulsivamente, ya sea en naturaleza o por equivalencia. Un deber conyugal, en cambio, si bien
es jurídico, tiene un objeto de contenido extrapatrimonial, imposible de avaluar en dinero.
71
Art. 7. Cuando exista una situación de riesgo inminente para una o más personas de sufrir un maltrato
constitutivo de violencia intrafamiliar, aun cuando éste no se haya llevado a cabo, el tribunal, con el sólo
mérito de la denuncia, deberá adoptar las medidas de protección o cautelares que correspondan.
 95

administrador, quien tendrá que proveer a las expensas judiciales de los juicios en que la
mujer tenga parte contra terceros.
2. Obligación del marido de dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los
juicios que ésta siga en contra de él. Requisitos:
a) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturaleza de la acción
deducida ni la condición procesal de cada uno.
b) Sólo cabe si los cónyuges están casados en sociedad conyugal.
c) La mujer debe carecer de bienes suficientes para atender por sí misma este gasto. Será el
marido, en su caso, quien tendrá que probar que la mujer cuenta con los bienes a que se
refieren los artículos 150, 166 y 167, y que éstos son suficientes.
2. REGÍMENES MATRIMONIALES.
2.1. Definición y características.
Los regímenes matrimoniales son los estatutos jurídicos que reglan las relaciones
pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de terceros.
Como puede apreciarse, los regímenes matrimoniales regulan, por una parte, los
intereses económicos de los cónyuges entre sí y, por la otra, algunas relaciones pecuniarias
entre cónyuges y terceros. Cada régimen matrimonial actúa también como medida de
protección de los terceros.
2.2 Distintos regímenes matrimoniales.
En una aproximación dogmática –sin todavía precisar cuáles son los regímenes que
regula nuestro CC-, pueden distinguirse los siguientes regímenes:
2.2.1. Régimen de comunidad de bienes.
Bajo este régimen todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio y los
que adquieren durante él constituyen una masa común que pertenece a ambos, y que se
divide una vez disuelta la comunidad.
Suele decirse que en el régimen de comunidad toca al marido la administración de
los bienes comunes; la mujer, por su parte, o es incapaz o, siendo capaz, no puede
intervenir en la administración sino excepcionalmente. No obstante, a tal entendimiento no
subyace sino una discriminación arbitraria. En realidad, perfectamente pueden concebirse
regímenes de comunidad en que, a falta de acuerdo, la administración corresponda a ambos
cónyuges. Sin ir más lejos, aun cuando el régimen de sociedad conyugal regulado en
nuestro CC no constituya propiamente un régimen de comunidad –por las razones que
veremos más adelante-, resulta ilustrativo tener presente que el proyecto de ley que
 96

modifica la sociedad conyugal72 establece que, a falta de acuerdo, la administración toca a

ambos cónyuges.
Como sea, en el régimen de comunidad pueden distinguirse las siguientes variantes:
a) Comunidad universal: todos los bienes, sin distinción alguna, forman el fondo común.
b) Comunidad restringida: presupone que, junto a la formación de una comunidad, ambos
cónyuges sigan administrando sus patrimonios personales. Bajo esta variante, sólo algunos
bienes pasan a ser comunes. Existen dos modalidades de comunidad restringida:
i. Comunidad restringida de bienes muebles y ganancias: La comunidad de muebles
y ganancias está compuesta por todos los bienes muebles de los cónyuges aportados al
matrimonio y los muebles o inmuebles adquiridos durante la vigencia de él a título oneroso.
También forman parte de esta comunidad todas las utilidades y frutos producidos durante el
matrimonio, tanto por los bienes sociales cuanto por los bienes propios. Los inmuebles
aportados o adquiridos durante el matrimonio a título gratuito tienen el carácter de propios
y quedan excluidos de la comunidad.
ii. Comunidad restringida de ganancias únicamente: La comunidad de ganancias
está compuesta por los bienes raíces y muebles adquiridos durante el matrimonio a título
oneroso, los frutos de estos bienes y los que produzcan los bienes propios de los cónyuges.
También forman parte de esta comunidad las utilidades producidas por el trabajo de cada
cónyuge. Los bienes raíces y muebles que los cónyuges tengan al momento de casarse o los
que adquieran a título gratuito durante el matrimonio, forman el haber propio de cada
cónyuge.
Suele estimarse que el régimen de sociedad conyugal regulado en el CC es un
régimen de “comunidad diferida”, pues ésta nace sólo cuando aquella es disuelta. De ahí
que, durante la vigencia de la sociedad conyugal no exista propiamente una comunidad; por
lo demás, en atención a lo establecido en el artículo 1750 del CC, el marido es considerado
dueño exclusivo de todos los bienes “sociales” respecto de terceros. En cuanto a la
modalidad de tal comunidad diferida, se acerca más a la comunidad de muebles y
gananciales, aunque con ciertas variaciones, pues el régimen, mientras está vigente –y no
importa aún una comunidad-, se estructura en base a dos haberes; el absoluto y el relativo.
2.2.2. Régimen de separación de bienes.
Bajo este régimen cada cónyuge administra su propio patrimonio, sin que la
existencia del matrimonio forme un nuevo patrimonio común. Constituye el régimen
supletorio en Inglaterra, Escocia, diversos Estados de USA, Italia, Panamá, etc. En Chile
existe como régimen alternativo, pudiendo pactarse en capitulación matrimonial celebrada
antes o en el acto del matrimonio, o en un pacto posterior que cumpla con los requisitos
establecidos en el artículo 1723 del CC.

72
Boletines N°s 7.567-07, 5.970-18 y 7.727-18, refundidos, actualmente en el Senado en segundo trámite
constitucional.
 97

2.2.3. Régimen sin comunidad.

Es un régimen intermedio entre el de comunidad y el de separación. No existe
propiamente comunidad, pues cada cónyuge conserva el dominio de los bienes aportados al
matrimonio y los adquiridos durante su vigencia, mas los bienes de la mujer se dividen en
bienes aportados y bienes reservados. Los bienes aportados al matrimonio y aquellos que
adquiera durante su vigencia, son administrados y usufructuados por el marido; con el
producto de tales bienes y de los suyos, efectúa los gastos de mantenimiento de la familia.
Los bienes reservados están formados por el producto del trabajo de la mujer, sus vestidos y
alhajas, y aquellos donados por un tercero con este carácter; tales bienes son administrados
exclusivamente por ella. El régimen, como muchos otros, se sustenta en consideraciones
arbitrariamente discriminatorias, teniendo sus raíces en Alemania y Suiza.
2.2.4. Régimen dotal.
Es un régimen bastante similar al anterior. A su altero no existe patrimonio común,
pero la mujer entrega al marido un conjunto de bienes que él administra y destina a
solventar las necesidades del matrimonio. Estos bienes, llamados dotales, son
administrados por el marido y deben restituirse una vez se produzca la disolución del
matrimonio. Por su parte, los bienes que la mujer conserva en dominio y administración se
llaman parafernales. Durante largo tiempo, este régimen fue el común en Roma, aunque allí
la dote se recibía en propiedad, por lo que el marido nada debía restituir. Posteriormente
existió en Francia y Alemania.
Conforme a este régimen hay dos clases de bienes: a) los dotales, que la mujer
aporta al matrimonio; b) y los parafernales, que la mujer conserva en su poder y administra.
2.2.5. Régimen de participación en los gananciales.
Este régimen permite que, durante su vigencia, cada cónyuge administre su propio
patrimonio con entera libertad; mas, a su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes de
mayor valor debe compartir sus ganancias con el que ha obtenido menos. Existen dos
modalidades:
a) Comunidad diferida: terminado el régimen se produce ipso iure una comunidad
compuesta por todos los bienes adquiridos a título oneroso por los cónyuges; tal comunidad
se divide por partes iguales.
b) Variante crediticia. Terminado el régimen, se reconoce un crédito al cónyuge que ha
obtenido menos para exigir al otro la mitad del exceso.
La ley 19.335 incorporó a nuestro CC la participación en los gananciales como
régimen matrimonial alternativo. La variante adoptada por esta ley es la crediticia, decisión
que ha generado discusión en la doctrina73.

73
Juan Andrés Orrego resume la discusión en los siguientes términos: “César Parada ha señalado que ella –la
variante crediticia- adolece de tres defectos: “a) Se aparta de nuestras tradiciones jurídicas, ya que para
mantenerlas tal como hoy se concibe, al disolverse la sociedad conyugal, era preferible establecer un
 98

2.2 REGÍMENES MATRIMONIALES EN EL DERECHO CHILENO.

Son tres los regímenes matrimoniales que regula nuestro CC: a) la sociedad conyugal; b) la
separación de bienes; y c) la participación en los gananciales.
2.2.1. SOCIEDAD CONYUGAL.
2.2.1.1. Concepto.
Según el artículo 135 inciso primero del CC, la sociedad conyugal es una sociedad
de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio. La norma señala
específicamente que “Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los
cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se
expondrán en el título De la sociedad conyugal.”
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio y cualquier estipulación en
contrario es nula. Por excepción, las personas casadas en el extranjero se miran en Chile
como separadas de bienes, salvo que inscriban su matrimonio y pacten la sociedad
conyugal (artículo 135 inciso segundo CC)74. En este último caso, la sociedad conyugal
nacería con posterioridad al matrimonio.
En cuanto a la duración, ésta está determinada por la ley: comienza con el
matrimonio y concluye sólo por alguna de las causales establecidas en el artículo 1764. Los
cónyuges no pueden acelerar o retardar su disolución, salvo si celebran el pacto regulado en
el artículo 1723, mediante el cual pueden sustituir el régimen por uno de los dos
alternativos.
2.2.1.2. Naturaleza jurídica.
Existen las siguientes tesis:

régimen de comunidad y no de compensación y de crédito de gananciales (...); b) Que (...) al momento de

terminar el régimen, los cónyuges o sus herederos no tendrán ningún derecho real sobre los bienes objeto de
la ganancia, sino que sólo tendrán un derecho personal o de crédito, que, a nuestro juicio, es notoriamente
más débil que tener un derecho real; y c) Además el régimen de comunidad final parece más acorde con lo
que es el matrimonio, que constituye una comunidad espiritual y sólo por consecuencia, una comunidad
patrimonial...” Otros autores, disienten de las conclusiones de Parada. Así, Carlos Peña afirma que “desde el
punto de vista del derecho común y constitucional, tanto los derechos reales como los personales están
igualmente garantidos”. No cree tampoco Peña que exista una tradición de comunidad fuertemente arraigada,
como afirma Parada. Ramos Pazos, igual que Peña y en contra de Parada, se pronuncia también por la
variante crediticia, señalando al efecto que “si los cónyuges adoptaron el régimen de participación en los
gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque desean que los bienes que cada uno adquiera sean de su
dominio exclusivo y ello en forma definitiva, idea que se desvirtúa en la alternativa de la comunidad
diferida.”
74
“Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese
acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción.”
 99

a) Es una sociedad. Esta tesis se sustenta en el tenor del artículo 135. Con todo, existen
diversas características que apartan ostensiblemente a la sociedad conyugal del contrato de
sociedad; entre ellas, cabe destacar:
i. En la sociedad conyugal debe existir diferencia de sexo, limitación que no rige
para la celebración del contrato de sociedad.
ii. En la sociedad conyugal los cónyuges no contraen la obligación de hacer aportes,
obligación que es de la esencia del contrato de sociedad.
iii. En la sociedad conyugal la administración ordinaria corresponde
indefectiblemente al marido. En el contrato de sociedad, a falta de estipulación, la
administración corresponderá a todos los socios con iguales facultades.
iv. En la sociedad conyugal, las utilidades se reparten por mitades75. En el contrato
de sociedad, a falta de estipulación, los beneficios se reparten a prorrata de los aportes de
los socios.
v. Antes de que entre en vigencia la sociedad conyugal, mediante una capitulación
matrimonial, la mujer puede renunciar a los gananciales. En el contrato de sociedad es de la
esencia la participación de los socios en los beneficios que se obtengan.
vi. La sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo determinado.
b) Es una comunidad. Esta tesis se sustenta en que los artículos 1725 y siguientes del CC
regulan los haberes y pasivos de la sociedad conyugal. Esta regulación daría cuenta de un
patrimonio común, distinto al patrimonio de cada cónyuge. No obstante, existen dos
poderosas razones para desestimar esta tesis:
i. Para ojos de terceros, solamente existen dos patrimonios; el del marido y el de la
mujer. Esta conclusión se refuerza por el inciso primero del artículo 1750 del CC; en
efecto, a propósito de los denominados bienes sociales, la disposición precitada establece
que: “El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus
bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los
acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales;
sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a
la sociedad o la sociedad al marido.”
ii. En conformidad al artículo 1752 del CC, la mujer no tiene ningún derecho sobre
los bienes sociales76. No obstante, no debe perderse de vista que el artículo 1749 impone al
marido ciertas limitaciones para la celebración de determinados actos referidos a bienes
sociales.

75
Con todo, debe tenerse presente que, en conformidad al artículo 1719 inciso primero del CC, la mujer
puede renunciar a los gananciales con anterioridad a la celebración del matrimonio o después de la disolución
de la sociedad conyugal.
76
Artículo 1752. La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad,
salvo en los casos del artículo 145.
 100

iii. La comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad conyugal se

disuelve.
c) Es una persona jurídica. Esta tesis se sustenta en la aparente existencia de un patrimonio
social (estructurado en base a los haberes y pasivos regulados en los artículos 1725 y
siguientes del CC); luego, en tanto el patrimonio es un atributo reconocido a las personas,
la sociedad conyugal ha de calificarse como una persona jurídica. No obstante, sobre esta
tesis pesan tres insalvables críticas:
i. En conformidad al artículo 1750, frente a los terceros sólo existe el patrimonio del
marido; como indica Juan Andrés Orrego, “la sociedad conyugal, a diferencia de la
sociedad común, no constituye una entidad distinta de los socios individualmente
considerados, sino que se confunde con el marido”.
ii. Para la mujer tampoco existe realmente una persona distinta al marido, lo que se
comprueba en tanto el artículo 1752 la priva de todo derecho sobre los bienes sociales y el
artículo 1749 confiere la administración ordinaria al marido.
d) Es una institución sui generis con características propias. Como se aprecia, la sociedad
conyugal constituye una institución especial que reviste aspectos diversos entre los
cónyuges y frente a terceros. Atendida la falta de personalidad jurídica de la sociedad
conyugal, se la suele asemejar a un patrimonio de afectación.
Entre los cónyuges existen claramente 3 patrimonios: el propio de cada cónyuge y el
patrimonio social. Con todo, salvo los casos regulados en los artículos 150 y 166 –que, de
hecho, podrían dar lugar a un patrimonio de afectación reconocido a la mujer-, la mujer no
administra sus bienes propios mientras subsista la sociedad conyugal, aunque no pierda por
ello la titularidad de los bienes.
Frente a terceros existen únicamente dos patrimonios: el del marido (donde se
confunden los bienes sociales con los bienes propios de él) y el de la mujer.
En consecuencia, en el régimen de sociedad conyugal pueden existir diversos
patrimonios sujetos a una regulación o estatuto jurídico distinto:
- El patrimonio de la sociedad conyugal (haber y pasivo absoluto y relativo)
- El patrimonio propio de cada cónyuge
- Eventualmente, el patrimonio reservado de la mujer
2.2.1.3. Capitulaciones matrimoniales.
2.2.1.3.1. Concepto.
En conformidad al artículo 1715 inciso primero del CC, las capitulaciones
matrimoniales son convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de
contraer matrimonio o en el acto de su celebración.
2.2.1.3.2. Características.
 101

a) Son convenciones (su objeto no necesariamente es crear derechos y obligaciones).

b) Son solemnes.
c) Constituyen un acto jurídico dependiente.
d) Por regla general, son inmutables.
2.2.1.3.3. Consentimiento y capacidad.
El consentimiento puede prestarse personalmente o a través de mandatarios, pero no
a través de un representante legal.
La capacidad es la misma que se requiere para celebrar matrimonio, esto es, ser
mayor de 16 años. No obstante:
- Si uno de los esposos es menor de 18 años, requiere la autorización de las personas
que deben consentir en el matrimonio (Art. 1721 CC),
- Si uno de los esposos es menor de edad y desea renunciar a los gananciales,
enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, la capitulación
requiere autorización judicial.
2.2.1.3.4. Solemnidades.
a) Si se celebran antes del matrimonio, debe observarse lo establecido en el artículo 1716
inciso primero:
i) Escritura pública.
ii) Subinscripción al margen de la inscripción matrimonial (esto es solemnidad, no
requisito de publicidad).
iii) Que la subinscripción se practique al momento de celebrarse el matrimonio o
dentro de los 30 días siguientes.
b) Si se celebran en el acto del matrimonio: basta que el pacto conste en la inscripción del
matrimonio.
2.2.1.3.5. Inmutabilidad.
En conformidad al artículo 1722, sólo pueden modificarse antes de la celebración
del matrimonio, observándose las mismas solemnidades con que se otorgaron. Una vez ya
celebrado el matrimonio, las capitulaciones se tornan inmutables. Así lo establece el
artículo 1716, que señala: “Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán
alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino
en el caso establecido en el inciso 1.º del artículo 1723.”
En consecuencia, una vez celebrado el matrimonio, la excepción a la inmutabilidad
está dada por el pacto regulado en el artículo 1723 del CC, que permite modificar el
régimen matrimonial en los siguientes términos:
 102

a) Si existe sociedad conyugal, se puede sustituir por separación total de bienes o

participación en los gananciales.
b) Si existe separación total de bienes, se puede sustituir por participación en los
gananciales.
c) Si existe participación en los gananciales, se puede sustituir por separación total de
bienes.
Como se advierte, el pacto no puede tener por objeto sustituir separación total de
bienes o participación en los gananciales por sociedad conyugal.
Cabe precisar que el pacto en referencia modifica las capitulaciones sólo en cuanto a
sustituir el régimen de bienes, pero en las demás estipulaciones que puedan contener (por
ejemplo donaciones, aportes de bienes o valores para los fines pactados, etc.) se mantendrá
inalterable.
2.2.1.3.6. Objeto.
El objeto permitido por la ley es más o menos amplio dependiendo del momento en
que se celebre la capitulación:
a) Capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio: sólo pueden tener por objeto pactar
la separación total de bienes o el régimen de participación en los gananciales.
b) Capitulaciones celebradas antes del matrimonio: pueden tener variados objetos. Así, por
ejemplo, se puede:
i. Acordar separación total o parcial de bienes,
ii. Renunciar a los gananciales.
El límite, según el artículo 1717 del CC, es que no pueden contener estipulaciones
contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes, ni ir en detrimento de los derechos y
obligaciones legales de los cónyuges entre ellos y respecto de los hijos.
2.2.1.4. Haberes en la sociedad conyugal.
El haber o activo de la sociedad conyugal hace alusión al conjunto de bienes que, de
acuerdo a la ley, se reputan sociales.
Es necesario distinguir entre haber absoluto y haber relativo. El haber absoluto lo
forman todos aquellos bienes que ingresan definitivamente a la sociedad conyugal de
manera irrevocable y sin cargo de recompensa; el haber relativo o aparente, en cambio, está
formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad otorgando al cónyuge aportante un
derecho de recompensa (crédito) que éste hará valer al momento de la liquidación de la
sociedad conyugal. Así ocurre, por ejemplo, con los bienes muebles que los cónyuges
tenían antes de contraer matrimonio; estos pasarán a formar parte del haber relativo de la
sociedad conyugal. Así, el automóvil ingresa a la sociedad pero el cónyuge aportante tiene
 103

un crédito en contra de ella para que se le pague su valor actualizado a la fecha de la

liquidación.
2.2.1.4.1. Haber absoluto.
Lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma
definitiva, sin derecho a recompensa. Son, en general, los frutos y ganancias producidos y
obtenidos durante el matrimonio, constituyendo el haber real y efectivo de la sociedad
conyugal.
Está integrado por los bienes a que se refieren los artículos 1725, en sus numerales
1, 2 y 5, 1730 y 1731 del CC. A continuación se especifican estos bienes:
a) Salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el
matrimonio (artículo 1725 N° 1 CC)
Esta partida hace alusión a cualquier remuneración que perciban los cónyuges durante el
matrimonio (honorarios, sueldos, gratificaciones, etc.). En otras palabras, se trata del
producto del trabajo, cualquiera sea su duración, importancia o forma. La limitación que
establece la ley es que tales salarios y emolumentos se hayan devengado durante el
matrimonio77. De esta manera, no todo salario o emolumento pagado durante el matrimonio
ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal; si tal salario o emolumento ha sido
devengado con anterioridad al matrimonio, entonces la suma de dinero o los bienes
muebles apreciables en dinero en que consistan, una vez pagados, ingresarán al haber
relativo (artículo 1725 numerales 3 y 4).
Se plantea la cuestión de qué ocurre con las remuneraciones provenientes de
trabajos que los cónyuges han comenzado a ejecutar siendo solteros pero que terminan
estando casados. Por ejemplo, el abogado cuyos honorarios se van devengando conforme al
avance del juicio. La doctrina soluciona este tema atendiendo a la divisibilidad o no del
trabajo: si el trabajo no es divisible, el salario o emolumento se devengará una vez
finalizado aquél y entrará a la sociedad conyugal si al tiempo de la finalización estaba ésta
vigente; en cambio, si el trabajo es divisible, corresponde a la sociedad conyugal la parte
del honorario devengada durante su vigencia.
En suma, la remuneración o la parte de ella que sea devengada durante la vigencia
del matrimonio, necesariamente ingresará al haber absoluto. La única excepción a esta regla
es la remuneración que percibe la mujer en el ejercicio de una actividad separada de su
marido: tal remuneración, en conformidad al artículo 150, ingresa al patrimonio reservado
de la mujer, de manera que esos recursos serán administrados por la mujer. Sin embargo, lo
anterior no implica que tales remuneraciones no tengan el carácter de sociales, pues su
destino definitivo a la disolución de la sociedad será la de ingresar a la masa de gananciales
(salvo que la mujer renuncie a ellos).

77
La expresión “devengar”, según el diccionario de la RAE, significa “adquirir derecho a alguna percepción
o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título”
 104

Un problema particular se presenta a propósito de las donaciones reguladas en el

artículo 1433, a saber, las donaciones remuneratorias78. El artículo 1738 resuelve esta
cuestión distinguiendo los siguientes casos:
i. Donación inmueble:
a. Si corresponde a servicios que dan acción y han sido prestados durante la
vigencia de la sociedad conyugal: ingresa al haber absoluto.
b. Si corresponde a servicios que no dan acción, hayan sido prestados antes o
durante la vigencia de la sociedad conyugal: ingresa al haber propio.
c. Si corresponde a servicios que dan acción, pero han sido prestados antes de la
sociedad: ingresa al haber propio.
ii. Donación mueble:
a. Si corresponde a servicios que dan acción y han sido prestados durante la
vigencia de la sociedad conyugal: ingresa al haber absoluto.
b. Si corresponde a servicios que no dan acción, hayan sido prestados antes o
durante la vigencia de la sociedad conyugal: ingresa al haber relativo.
c. Si corresponde a servicios que dan acción, pero han sido prestados antes de la
sociedad: ingresa al haber relativo.
b) Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los
cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (artículo 1725 n° 2 CC).
El fundamento de esta partida reside en que los frutos, réditos, pensiones, intereses
y lucros de cualquiera naturaleza debiesen estar destinados a satisfacer las necesidades de la
familia. Por otra parte, si la sociedad es obligada a pagar las cargas y reparaciones
fructuarias de los bienes propios y sociales, es razonable que los frutos ingresen a la
sociedad.
En cuanto al modo en virtud del cual la sociedad conyugal adquiere los frutos, se
debe distinguir: a) Si el fruto es producido por un bien social, habrá propiamente accesión
(artículo 643); b) si, en cambio, el fruto es producido por un bien propio, el modo de
adquirir es la ley (el mismo artículo 1725 N° 2).
Tratándose específicamente de los frutos producidos por un bien propio de la mujer,
se produce una situación cuanto menos curiosa: por una parte, el artículo 1725 N° 2 da a
entender que dichos frutos debiesen corresponder a la sociedad conyugal; por la otra, el
artículo 810 establece que el marido tiene derecho legal de goce sobre los bienes propios de

78
Artículo 1433. Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en
remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los suelen pagarse.
Si no constare por escritura privada o pública, según los casos, que la donación ha sido remuneratoria, o si
en la escritura no se especificaren los servicios, la donación se entenderá gratuita.
 105

la mujer, lo que daría a entender que los frutos corresponden al marido. La aparente
contradicción se resuelve teniendo a la vista que, según el artículo 1749, al marido toca la
administración ordinaria de los bienes sociales y los frutos que producen los bienes propios
de la mujer son bienes sociales, lo que explica que sea el marido quien en definitiva
determine cómo se goza de éstos.
Cabe precisar, además, que el derecho legal de goce que contempla el artículo 810
no es propiamente un usufructo, pues si el bien de la mujer fuese enajenado cesaría el
derecho el marido79. En cuanto a la inembargabilidad de este derecho (artículo 2466 inciso
final), debe aclararse que aquello que es propiamente inembargable es el derecho en sí
mismo, sin que ello obste a que los terceros puedan embargar los frutos (que han ingresado
al haber absoluto), con la limitación de que no pueden privar al marido de lo que necesite
para atender las cargas de familia.
Más allá del punto anterior, otra cuestión que resulta conflictiva es qué ocurre con
las utilidades pecuniarias que provienen de la explotación de un derecho de propiedad
intelectual80 o industrial81. Al respecto, Alessandri estima que las utilidades pecuniarias
obtenidas durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber absoluto, aunque el
respectivo derecho haya nacido o se haya adquirido antes de la sociedad. Se trataría,
justamente, de frutos. Respecto a los derechos de propiedad intelectual o industrial en sí
mismos, se debe distinguir: si tales derechos han sido adquiridos derivativamente y a título
oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, entonces ingresan al haber absoluto en
función de lo establecido en el artículo 1725 N° 5; si, en cambio, han nacido
originariamente en el patrimonio de uno de los cónyuges, existe discusión: Ruiz-Esquide,
centrándose concretamente en los derechos de propiedad intelectual, estima que éstos, en
conformidad al artículo 580 del CC, deben reputarse muebles, debiendo ingresar en tal
carácter al haber relativo de la sociedad conyugal (artículo 1725 N° 4)82; Zuloaga, en
cambio, estima que los derechos de propiedad intelectual, en tanto constituyen un reflejo de
la personalidad de los creadores de las obras, forman parte del haber propio, abonando a su
postura que el artículo 584, en su inciso segundo, establece que la especie de propiedad

79
Sin ánimo de taxatividad, pueden agregarse otras diferencias entre el derecho legal de goce y el usufructo:
1º El derecho legal de goce del marido es un derecho personalísimo. Por ende, no es transmisible y el marido
carece de la facultad de transferirlo. El usufructo, en cambio, si bien tampoco es transmisible, sí puede
transferirse a cualquier título, salvo prohibición del constituyente (artículo 793).
2º El marido no está obligado a rendir fianza o caución de conservación o restitución. El usufructuario, en
cambio, debe rendir fianza o caución, salvo que el constituyente o propietario lo exonere de tal obligación
(art. 775).
3º El marido no está obligado a confeccionar inventario solemne. El usufructuario, en cambio, debe
confeccionar inventario solemne, salvo que el constituyente o propietario lo exonere de tal obligación (art.
775).
80
Entre estos, cabe destacar el derecho de autor y los derechos conexos.
81
Entre estos, cabe destacar la patente de invención, el modelo de utilidad, los diseños y dibujos industriales y
las marcas.
82
Esta tesis es cuanto menos discutible si se considera, como hace el profesor Urquieta Salazar, que la
creación intelectual sobre la que recae un derecho de propiedad intelectual, más allá del soporte material en
que conste, no es realmente una cosa corporal. Se trataría, en su concepto, de una cosa inmaterial, categoría
que nuestro CC no ha reconocido claramente.
 106

sobre las producciones del ingenio y del talento se debe regir por las leyes especiales, y
éstas atribuyen los derechos de propiedad intelectual a quienes hayan creado las obras83.
c) Todos los bienes muebles e inmuebles que cualquiera de los cónyuges adquiera durante
el matrimonio a título oneroso (artículo 1725 N° 5).
No importa si se adquiere a nombre del marido o de la mujer; el bien de que se trate
ingresará al haber absoluto con tal que se cumplan dos requisitos: a) que la casa o título de
adquisición se haya configurado durante la vigencia de la sociedad conyugal; y b) que la
causa o título de adquisición sea oneroso. Si el bien ha sido adquirido durante la vigencia
de la sociedad conyugal, pero el título o causa de adquisición es anterior, el bien no
ingresará al haber absoluto ni aun cuando la adquisición sea a título oneroso. El artículo
1736 contiene casos que dan cuenta de esto.
En esta partida se entienden comprendidos también los dineros obtenidos en juegos
siempre que haya existido el pago de un precio o tarifa (como ocurre con un juego de
lotería).
Existen, sin embargo, ciertos bienes que, aun cuando sean adquiridos a título
oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal y el título o causa de adquisición no
sea anterior a ella, no entran al haber absoluto. Tales son:
i. El inmueble que fuera debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno
de los cónyuges (artículo 1727)
ii. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinado a
ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio
(artículo 1727)
iii. Los bienes adquiridos por la mujer en el ejercicio de una actividad separada del
marido (artículo 150). Ingresan al patrimonio reservado, aunque recordemos que estos
bienes tienen vocación de ser sociales.
Más allá de las excepciones recién revisadas, existen ciertas reglas especiales que
conviene tener a la vista:
i. Cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal, a título oneroso,
un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cónyuges, el bien adquirido ingresa
a la sociedad conyugal, a menos que con el propio forme una heredad o edificio de que el
terreno adquirido no pueda desmembrarse sin daño, esto es, perdiendo su identidad. En este
caso, de acuerdo al artículo 1728, la sociedad y el dueño del inmueble propio pasan a ser
copropietarios del todo, a prorrata de los valores al tiempo de la incorporación.
ii. Si el cónyuge es comunero con otras personas de un bien propio, y vigente la
sociedad conyugal adquiere las demás cuotas a título oneroso, se mantiene la indivisión

83
Así ocurre, por ejemplo, con el artículo 7 de la ley 17.336.
 107

entre ese cónyuge y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al
cónyuge y lo que le haya costado la adquisición del resto (artículo 1729 CC).
d) Las minas denunciadas por uno o ambos cónyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal (artículo 1730 CC).
Esta norma es concordante con lo que establece el Código de Minería en su artículo
25. Según esta disposición los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una
manifestación mineros por las mujeres casadas en régimen de sociedad conyugal ingresarán
al haber social, a menos que sea aplicable el artículo 150 del Código Civil.
e) La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, cuando el
tesoro es hallado en un terreno social.
2.2.1.4.1. Haber relativo.
El haber relativo está formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad
conyugal otorgando al cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa que éste
hará valer al momento de la liquidación. Estos bienes forman un haber aparente y son,
principalmente, los bienes muebles que los cónyuges tenían al momento de casarse y los
bienes muebles adquiridos a título gratuito durante el matrimonio.
Está compuesto por:
a) Dinero aportado o adquirido por uno de los cónyuges a título gratuito durante la vigencia
de la sociedad conyugal (artículo 1725 N° 3 CC).
Se debe pagar la correspondiente recompensa, que de acuerdo al artículo 1734 del
CC, debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor
adquisitivo. Constituye, en consecuencia, uno de los casos excepcionales en que el
legislador ha adoptado un criterio valorista respecto a una obligación de dinero
En caso que el dinero sea adquirido a título oneroso (como ocurriría, por ejemplo,
con el dinero que adquiere el vendedor a título de compraventa), ingresa al haber absoluto
por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1725 N° 5.
b) Bienes muebles aportados o adquiridos a título gratuito por cualquier cónyuge durante la
vigencia de la sociedad conyugal (artículo 1725 N° 4 CC).
La adquisición debe ser a título gratuito, pues de lo contrario el bien ingresa al haber
absoluto. Por lo demás, así se sigue de los artículos 1726 inciso segundo y 1732 inciso
segundo.
La recompensa se entera en valor reajustado.
Los cónyuges, en las capitulaciones matrimoniales, pueden establecer que ciertos
bienes muebles, específicamente designados, no ingresarán al haber relativo,
manteniéndose en el haber propio del respectivo cónyuge.
c) Tesoro (artículo 1731 CC).
 108

La parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%), en caso que éste sea un
cónyuge, ingresa al haber relativo. Se trata, latu sensu, de la adquisición de un bien mueble
a título gratuito.
En cuanto a la parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno (50%), deben
distinguirse dos hipótesis:
i. Ingresa al haber relativo si el terreno era propio de un cónyuge.
ii. Ingresa al haber absoluto si el terreno era social, como veíamos antes.
d) Donación remuneratoria mueble que se hace a uno de los cónyuges, cuando el servicio
prestado no daba acción en contra de la persona servida (artículo 1738 inc. 2º CC).
Nos remitimos a lo ya expresado previamente.
e) Bienes muebles adquiridos por un cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal,
cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.
Tales bienes muebles se asemejan a los bienes muebles aportados.
2.2.1.5. Haber propio o personal de cada cónyuge.
Más allá del haber social –que, como ya vimos, se descompone en el haber absoluto
y el haber relativo-, cada cónyuge tiene su propio haber. Importante es referir que mientras
el marido administra por sí mismo sus propios bienes –los que, respecto de terceros, se
confunden con los bienes sociales-, la mujer no administra por sí misma los bienes que
forman parte de su haber –salvo los casos referidos en los artículos 166 y 167-; tal
administración, por aplicación del artículo 1749, corresponde al marido. Hay allí una
vergonzosa discriminación arbitraria en nuestra legislación84. En este sentido, si bien la ley
18.802, de 1989, reconoció plena capacidad jurídica a la mujer casada en sociedad
conyugal –que hasta ese entonces era considerada incapaz relativa-, el artículo 1749, al
excluir a la mujer de la administración de bienes sociales y de sus propios bienes, la trata
como incapaz.
El haber propio de cada cónyuge está compuesto por los siguientes bienes:
a) Bienes inmuebles que un cónyuge tiene al momento del matrimonio.
Si bien la ley no lo dice expresamente, así se colige, a contrario sensu, del artículo
1725 N°3 y N°4. Con tal que el bien inmueble haya sido adquirido con anterioridad a la

84
Reiteramos que es necesario tener presente el acuerdo de solución pacífica alcanzado entre Sonia Arce
Esparza y el Estado de Chile, el 18 de octubre de 2005, caso N° 12.433, que dispone en la cláusula primera:
“Primero: Garantías de no repetición: a. Derogación de las normas que establecen la discriminación de las
mujeres en el régimen de sociedad conyugal. Para poner término a la discriminación legal implícita en el
actual régimen de sociedad conyugal en Chile, y que ha motivado el inicio de este caso, el Estado de Chile se
compromete a dotar –en forma inmediata– de la urgencia que se estime adecuada a la tramitación legislativa
del proyecto de ley que modifica el Código Civil y leyes complementarias en materia de sociedad conyugal o
comunidad de gananciales –en los términos de redacción en los que se encuentra–, otorgando a la mujer y al
marido iguales derechos y obligaciones (Boletín, Nº 1707-18)”.
 109

celebración del matrimonio, es indiferente la naturaleza que tenga el título de adquisición

(si es gratuito u oneroso). En caso que el bien inmueble haya sido adquirido conjuntamente
por los cónyuges antes de la celebración del matrimonio, habrá copropiedad,
manteniéndose las respectivas cuotas en el haber propio de cada cónyuge.
Por aplicación del artículo 1736, si se adquiere un bien inmueble durante la
sociedad conyugal, aunque sea a título oneroso, no pertenece a ella cuando la causa o título
de adquisición le ha precedido. En consecuencia, no pertenecen a la sociedad:
i. Los bienes raíces que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la
prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o
verifique en ella (artículo 1736 N° 1 CC). Cabe tener presente que Peñailillo y buena parte
de la doctrina autorizada, en base a la norma que comentamos y otras consideraciones,
estiman que la prescripción adquisitiva se retrotrae a la fecha en que se comenzó a poseer;
por su parte, la transacción, en tanto no implique la obligación de transferir el dominio de
una cosa no disputada, es un título declarativo de un derecho preexistente.
ii. Los bienes raíces que los cónyuges poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo
vicio se ha purgado durante ella por la ratificación o por otro medio legal (artículo 1736 N°
2 CC). Este numeral hace alusión al caso en que uno de los cónyuges, antes de la
celebración del matrimonio, ha adquirido un bien raíz en base a un título que adolece de un
vicio de nulidad; en tal caso, si durante la sociedad conyugal se sanea el vicio, sea por
confirmación o por extinguirse la acción de nulidad por prescripción (que es el otro medio
legal de sanear el vicio), este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que se había
adquirido la posesión del bien raíz por el cónyuge, por lo que resulta lógico que, una vez
adquirido el dominio por prescripción, ingrese al haber propio y no al de la sociedad.
iii. Los bienes inmuebles que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un
contrato, o por haberse revocado una donación (artículo 1736 N° 3 CC).
iv. Los bienes inmuebles litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los
cónyuges la posesión pacífica (artículo 1736 N° 4 CC).
v. El derecho de usufructo sobre un bien raíz que se consolida con la propiedad que
pertenece al mismo cónyuge (artículo 1736 N° 5 CC). Esto es sin perjuicio de que los frutos
de tal bien pertenezcan al haber absoluto de la sociedad conyugal en virtud del artículo
1725 Nº 2.
vi. Lo que se paga (inmueble) a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos
constituidos antes del matrimonio. Lo mismo se aplica a los intereses devengados por uno
de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después (artículo 1736 N° 6 CC). Este
numeral se aplica cuando se paga el crédito con un inmueble, esto es, mediante una dación
en pago; en efecto, por aplicación del inciso final del artículo 1736, si se paga con un bien
mueble, el mueble adquirido ingresa al haber relativo. En el caso de los intereses
devengados antes del matrimonio y pagados durante él, también el pago debe realizarse con
un bien raíz; de lo contrario, el bien mueble o dinero ingresa al haber relativo.
 110

vii. Los bienes que un cónyuge adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato
cuya celebración se haya prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste
en un instrumento público o en instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de
acuerdo con el artículo 1703 del CC. En otras palabras, debe tratarse de una promesa
oponible a terceros, ya sea por aplicación del artículo 1703 del CC o del artículo 419 del
Código Orgánico de Tribunales.
Conviene concluir la enumeración del artículo 1736 teniendo presente que no es
taxativa. Además, de acuerdo al penúltimo inciso de la disposición, si el bien raíz se
adquiere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la respectiva recompensa.
b) Inmueble adquirido a título gratuito por uno de los cónyuges durante la vigencia de la
sociedad conyugal (artículos 1726 y 1732 CC).
Las adquisiciones a título gratuito hechas por ambos cónyuges simultáneamente no
aumentan el haber social, sino el de cada cónyuge.
c) Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad en las capitulaciones
matrimoniales (artículo 1725 N° 4 inciso 2º CC).
Por regla general, los muebles que los cónyuges poseían antes del matrimonio
ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal. No obstante, el inciso segundo del N° 4
del artículo 1725 permite excluir determinados bienes de la sociedad.
La exclusión solamente puede referirse a bienes muebles propios de un cónyuge
(nunca del haber absoluto) y deben ser designados específicamente.
En caso que los bienes excluidos correspondan a la mujer, y ésta desee
administrarlos separadamente, será necesario estipularlo expresamente (artículo 167 del
CC). En caso contrario, si bien los bienes excluidos formarán parte de su haber propio, la
administración corresponderá al marido en virtud de lo establecido en el artículo 1749
inciso primero.
d) Aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges (artículo 1727 N° 3
CC).
Se plantea la duda de si acaso el cónyuge beneficiado con el aumento que
experimente un bien que le es propio, debe o no por tal concepto recompensa a la sociedad
conyugal. Se deben distinguir dos hipótesis:
i. Si el aumento es por causas naturales, el cónyuge no debe nada a la sociedad (artículo
1771 inciso segundo del CC).
ii. Si el aumento proviene de la mano del hombre, se genera una recompensa para la
sociedad conyugal (artículo 1746 del CC).
e) Créditos o recompensas que los cónyuges adquieren contra la sociedad y que pueden
hacer valer al momento de la disolución.
 111

Se trata de los créditos que adquieren los cónyuges por los bienes que aportan a la
sociedad y que ingresan al haber relativo. El cónyuge aportante adquiere, entonces, un
crédito contra la sociedad que hará efectivo al tiempo de la disolución. Ese crédito, que se
llama recompensa, es un bien propio del cónyuge aportante.
f) Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cónyuges o a valores (artículo
1727 N° 1 y 2 CC).
La subrogación es el reemplazo de una cosa o de una persona por otra que pasa a
ocupar su mismo lugar jurídico.
La regla general, contemplada en el artículo 1725 N° 5, es que si durante la sociedad
uno de los cónyuges adquiere un bien raíz a título oneroso, este bien ingresa al haber social.
Excepcionalmente, tal como indica el artículo 1727 N° 1 y N° 2, el inmueble no ingresará
al haber social cuando sea debidamente subrogado a otro inmueble propio del cónyuge o a
valores propios de un cónyuge, destinados a ello en las capitulaciones o en una donación
por causa de matrimonio85.
De ahí entonces que podamos distinguir las siguientes clases de subrogación:
i. Subrogación de inmueble a inmueble (por permuta o por compra)
i.i. Por permuta. El inmueble propio del cónyuge se cambia por otro que ocupa su
lugar. Son requisitos para que opere.
a. Que se trate un inmueble propio de uno de los cónyuges
b. Que la permuta se verifique durante la sociedad conyugal.
c. Que la permuta conste en escritura pública (porque a la permuta se le
aplican las mismas reglas que a la compraventa)
d. Que en la misma escritura se exprese (puede o no ser con palabras
sacramentales) el ánimo de subrogar.
e. Debe existir proporcionalidad entre el bien que se enajena y el que se
adquiere.
f. Autorización de la mujer si el bien que se subroga es un bien propio de
ella.

85
Como enseña Juan Andrés Orrego, “en la sociedad conyugal, el Código Civil sólo reglamentó la
subrogación de inmueble a inmueble o de inmueble a valores, y nada dijo respecto a subrogar muebles por
otros muebles (artículo 1733). Arturo Alessandri Rodríguez, dado el silencio del legislador, niega tal
posibilidad, mientras que Pablo Rodríguez Grez la admite, atendido lo dispuesto en el art. 1727 N° 2 del
Código Civil, que reza: “No obstante lo dispuesto en el art. 1725 no entrarán a componer el haber social:
(...) 2º Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio”. Como el precepto no distingue
entre muebles e inmuebles, sino que alude a “Las cosas”, Rodríguez Grez concluye que se refiere la ley tanto
a muebles como inmuebles.”
 112

i.ii. Por compraventa: Se vende un inmueble propio y se compra otro con el

producto de la primera venta. Condiciones para que opere.
a. Inmueble que se vende es propio de un cónyuge.
b. Con el precio se compra otro inmueble. A este respecto, conviene aclarar
que el Código no contempla la subrogación por anticipación, esto es, la posibilidad
de que se compre primero el bien inmueble y luego se venda el bien propio para
pagar el precio del primero. Rossel estima que no habría problema con reconocer tal
posibilidad con tal que exista ánimo de subrogar. Alessandri, en cambio, estima que
no hay subrogación, pues el primer bien raíz comprado entra al haber absoluto. Por
lo demás, el artículo 1733 es una norma de excepción y, por ende, de derecho
estricto, debiendo interpretarse restrictivamente y estando prohibida su aplicación
por analogía.
c. Tanto en la escritura de venta como en la de compra debe expresarse el
ánimo de subrogar. En la de compra se debe señalar que el precio se paga con
valores adquiridos por la venta de un inmueble propio.
d. Proporcionalidad.
e. Autorización de la mujer si se vende un bien propio de ella.
ii. Subrogación de inmueble a valores.
Con los valores propios de un cónyuge se compra un inmueble. Pese a la minoritaria
opinión de Somarriva, en general la doctrina estima que, en atención a que la ley habla de
compra, quedaría fuera la hipótesis de permuta; la razón sería, nuevamente, que esta es una
regla excepcional y que, en tal carácter, debe interpretarse restrictivamente.
Son requisitos de esta hipótesis de subrogación:
a. Que los valores sean propios de un cónyuge.
b. Que hayan sido destinados a adquirir un inmueble en virtud de una
capitulación matrimonial o de una donación por causa de matrimonio. Además, la
jurisprudencia, interpretando extensivamente la regla86, ha entendido que si los
valores propios provienen de una asignación testamentaria -por ejemplo, un legado-,
también habría subrogación, porque, al igual que la donación, constituye una
liberalidad, y donde existe la misma razón debe existir la misma disposición.
c. Que en la escritura de compra del inmueble aparezca en ella el ánimo de
subrogar y la inversión de los valores ("el inmueble ha sido financiado con tales
valores").
d. Proporcionalidad.

86
Si la posibilidad de subrogar contemplada en el artículo 1733 es realmente excepcional, podría cuestionarse
el hecho de que la jurisprudencia interprete extensivamente la regla.
 113

e. Autorización de la mujer, sin son valores de ella.

* Regla de la Proporcionalidad (artículo 1733 inciso sexto CC)
Ya se trate de una subrogación de inmueble a inmueble o de inmueble a valores, la
ley no exige que los inmuebles o valores subrogados sean del mismo valor al de la finca
que se adquiere. La ley acepta una diferencia de cierta magnitud. En este sentido, los
incisos tercero, cuarto y quinto del artículo 1733 se encargan de precisar que “si se subroga
una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de
la nueva, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por
el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la
antigua, el cónyuge subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad. Si
permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por
este saldo al cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa
la deberá dicho cónyuge a la sociedad. La misma regla se aplicará al caso de
subrogarse un inmueble a valores.”
En todos los casos anteriores se cumple el requisito de proporcionalidad. Al
contrario, el inciso sexto del artículo 1733 establece cuando no existe proporcionalidad. Tal
regla señala lo siguiente: "no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o
en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual
pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al
cónyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y conservando éste
el derecho a llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca".
De esta manera, cabe distinguir las siguientes hipótesis:
a. Si el saldo a favor o en contra de la sociedad excede a la mitad del precio
de la finca que se recibe, no hay subrogación, por lo que la finca ingresará al haber
absoluto de la sociedad. En este caso, la sociedad queda obligada a pagar una
recompensa por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y,
además, el cónyuge conserva el derecho a realizar la subrogación comprando otra
finca.
b. Si el saldo no excede de la mitad precio, existe subrogación, por lo que la
finca adquirida ingresará al haber propio del respectivo cónyuge. Con respecto al
saldo habrá que distinguir: i. si el bien que se adquiere es de menor valor que el
inmueble o valores que se enajenan, el cónyuge subrogante adquiere una
recompensa contra la sociedad por la diferencia (pues queda un saldo de dinero por
la venta o permuta del bien propio; saldo que ingresa al haber relativo de la
sociedad) ii. si el bien que se adquiere es de mayor valor que el inmueble o valores
que se enajenan, el cónyuge subrogante deberá pagar a la sociedad la
correspondiente recompensa (pues se entiende que este mayor valor se paga con
valores sociales).
 114

2.2.1.6. Presunciones que ayudan a determinar cuáles bienes son sociales

y cuáles son propios de cada cónyuge.
a) Presunción del artículo 1739 inciso primero CC.
El artículo 1739 establece que toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas
las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los
cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella,
a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.
Esta presunción es de gran utilidad por cuanto: i. protege a los acreedores sociales,
liberándolos de tener que probar que los bienes que se encuentran en poder de los cónyuges
son bienes sociales, y no bienes propios y; ii. simplifica la liquidación de la sociedad
conyugal.
Según indica el artículo 1739, esta presunción es simplemente legal, por lo que tanto
los cónyuges como terceros pueden probar que un determinado bien es propio, para lo cual
pueden emplear cualquier medio de prueba. Sin embargo, la ley no admite como medio
probatorio la confesión de los cónyuges, para evitar que los cónyuges burlen a sus
acreedores y legitimarios por la vía de declarar que los bienes pertenecen a uno u otro
esposo, y no a la sociedad conyugal. Al efecto el inciso segundo del artículo 1739 dispone:
“Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la
confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo
juramento.”
Sin embargo, el inciso tercero de la norma en estudio dispone que “La confesión, no
obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del
donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere
lugar.”
b) Presunción legal a favor de terceros respecto de los bienes muebles87.
Con el ánimo de proteger a los acreedores sociales, el inciso cuarto del artículo 1739
ha señalado que “Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso
con cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos
pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que el
cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradición del bien
respectivo.”
Para que se aplique esta presunción es entonces necesario que: i. el contrato se
refiera a bienes muebles; ii. que sea a título oneroso y; iii. que el tercero haya recibido el
bien de buena fe. Al efecto, el inciso quinto del artículo1739 dispone que “No se presumirá
la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro

87
Este caso es presentado por algunos como uno de presunción de dominio en favor de la sociedad conyugal.
En realidad, si se cumplen los requisitos pertinentes, el bien se reputa propio del cónyuge para ojos del tercero
con quien aquél ha contratado.
 115

cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de automóviles, acciones de

sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc.”
c) Presunción legal respecto a bienes adquiridos a título oneroso después de la disolución
de la sociedad conyugal y antes de su liquidación.88
El inciso final del artículo 1739 dispone que “Se presume que todo bien adquirido a
título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y
antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por
consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes
propios o provenientes de su sola actividad personal.”
* Hay quienes estiman que, más allá de las tres presunciones recién analizadas, existiría una
cuarta en el artículo 1737. Esta norma se refiere a aquellos bienes que han debido ser
adquiridos por uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal y que de
hecho no se han adquirido sino después de su disolución, ya sea por no haberse tenido
noticias de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce. En realidad,
la norma no contempla realmente una presunción de dominio, sino que una ficción; con tal
que la adquisición haya sido injustamente embarazada por el respectivo cónyuge o éste,
negligentemente, no haya tenido noticia de los bienes, la adquisición se entiende producida,
necesariamente y por el solo ministerio de la ley, durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Ahora bien, tal ficción no implica que el bien mismo ingrese al haber absoluto de
la sociedad; será necesario, en realidad, aplicar las reglas generales, distinguiendo si la
adquisición es a título oneroso o gratuito y si se trata de un bien mueble o inmueble. La
utilidad de la regla reside en que, aun cuando el bien que se reputa adquirido durante la
vigencia de la sociedad conyugal deba ingresar al haber propio del cónyuge respectivo
(como ocurriría, por ejemplo, con la adquisición de un inmueble a título gratuito), los frutos
por él producidos desde la fecha en que se reputa adquirido en adelante corresponderán a la
sociedad conyugal por aplicación del artículo 1725 N°2. Así se explica el inciso segundo
del artículo 1737 cuando señala: “Los frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo
hubieran debido percibirse por la sociedad, y que después de ella se hubieren restituido a
dicho cónyuge o a sus herederos, se mirarán como
pertenecientes a la sociedad.”
2.2.1.7. Pasivo de la sociedad conyugal.
Tal como indica Boetsch, entre el activo y el pasivo de la sociedad conyugal existe
una estrecha e íntima relación. Así como hay un haber de la sociedad y un haber propio de
los cónyuges, así también existe un pasivo de la comunidad y un pasivo del marido y de la
mujer. Asimismo, y al igual que en el activo de la sociedad conyugal, en el pasivo también
hay que distinguir entre el pasivo real y pasivo aparente de la sociedad conyugal.

88
Este caso es presentado por algunos como uno de presunción de dominio en favor de la sociedad conyugal.
En realidad, lo que se presume es que el bien ha sido adquirido con bienes sociales, sin que ello implique que
aquél pase a ser social (de hecho, el pago de la recompensa se justifica justamente en que el bien ingresa al
haber propio del cónyuge respectivo).
 116

Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal, cuando ésta debe pagarla
sin derecho a recompensa. Se trata empleando -otra terminología- que esa deuda es social
tanto desde el punto de vista de la obligación a la deuda como desde el punto de vista de la
contribución a la deuda. La sociedad paga y soporta el pago.
Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal, cuando ésta
debe pagarla pero no soportarla, pues al pagar adquiere una recompensa en contra del
cónyuge de que se trate, que hará efectiva a la disolución de la sociedad conyugal. En este
caso la deuda es social desde el punto de vista de la obligación a la deuda, pues el tercero
acreedor se dirigirá para cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es
personal del cónyuge desde el punto de vista de la contribución a la deuda pues, en
definitiva, él va a soportar el pago, desde que la sociedad conyugal hará efectiva en su
contra la correspondiente recompensa.
La obligación a la deuda mira las relaciones de un tercero con la sociedad conyugal;
en cambio, la contribución a la deuda dice relación con los cónyuges, con los ajustes
económicos que tienen que producirse entre ellos al momento de liquidar la sociedad
conyugal.
Cabe agregar que existe una existe una clara correlación entre los bienes que
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, y las deudas que componen su pasivo
absoluto o real, y por otra parte, entre los bienes que integran el haber relativo, y las deudas
que componen el pasivo relativo o aparente.
2.2.1.7.1 Pasivo real o absoluto.
Lo forman aquellas deudas que la sociedad conyugal debe pagar sin derecho a
recompensa. La deuda es social tanto desde el punto de vista de la obligación a la deuda
como de la contribución a la deuda.
Está constituido por:
a) Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cónyuges y que se devenguen durante la sociedad (artículo 1740 n° 1 CC).
Esta partida es una contrapartida de que los frutos de los bienes sociales y
personales de cada cónyuge se incorporen al haber absoluto. Los intereses a que hace
alusión la norma pueden ser civiles o naturales, y pueden provenir de cualquier deuda, sea
que se contraiga por cualquiera de los cónyuges antes o durante la sociedad, importando
únicamente que sean devengados durante ésta.
b) Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con
autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o
de ésta (artículo 1740 N° 2 CC).
Se pueden distinguir varias hipótesis comprendidas en esta partida:
 117

i. Deudas contraídas por el marido. Lo normal es que durante la vigencia de la sociedad

conyugal las deudas sean contraídas por el marido, pues es a éste a quien a la ley confiere la
administración ordinaria.
ii. Deudas contraídas por la mujer con autorización del marido. Esta hipótesis, si bien está
expresadamente contemplada en el numeral que estamos comentando, sólo tenía sentido
antes de la entrada en vigencia de la ley 18.802, pues el antiguo artículo 146 establecía que
"la mujer que procede con autorización del marido, obliga al marido en sus bienes de la
misma manera que si el acto fuera del marido…". Después de la entrada en vigencia de la
precitada ley, la hipótesis referida en el numeral pierde sentido, salvo que se estime que la
mujer obra como mandataria del marido.
iii. Deudas contraídas por la mujer con autorización judicial. Esta hipótesis debe
relacionarse con el artículo 138, que autoriza a la mujer para actuar respecto de los bienes
del marido, sociales y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez,
cuando al marido le afecta un impedimento que no sea de larga o indefinida duración. En
este caso, la mujer obliga al marido respecto de sus bienes y de los sociales como si el acto
fuera del marido, y se obliga ella en sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio que
le reporte el acto.
iv. Deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido. Esta
hipótesis está referida en el artículo 1751. La deuda es, respecto de terceros, deuda del
marido y por consiguiente, de la sociedad; la norma es concordante con el artículo 1448,
que señala: "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por
la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere
contratado él mismo". Por el contrario, si la mujer contrata a nombre propio, se aplica el
inciso segundo del artículo 1751 -que se remite al artículo 2152-, y, en consecuencia, en
atención al artículo 137 inciso primero, la deuda sólo puede en el patrimonio reservado de
la mujer o en los bienes que administre de acuerdo al artículo 166 ó 167.
v. Deudas contraídas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y la mujer: deben
cobrarse a la sociedad conyugal, salvo en cuanto se pruebe que el contrato cedió en utilidad
personal de la mujer (artículo 1751 inciso final del CC).
vi. Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la mujer, de bienes muebles
destinados al consumo ordinario de la familia (artículo 137 inciso segundo del CC). Deben
concurrir las tres circunstancias señaladas en la norma. De lo contrario, actuando la mujer a
su propio nombre, debe aplicarse el artículo 137 inciso primero.
c) Deudas generadas por contratos accesorios (artículo 1740 N° 2 inciso segundo del CC).
Pueden distinguirse las siguientes hipótesis:
i. Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación de la sociedad
conyugal, la sociedad es obligada al pago de la deuda.
 118

ii. Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación ajena, requiere de
autorización de la mujer. Si no la obtiene, obliga sus bienes propios; si la obtiene, la deuda
es de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa.
iii. Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación personal de uno de
los cónyuges, la sociedad está obligada al pago, con derecho a recompensa (pasivo
relativo).
d) Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge (artículo
1740 N° 4 del CC)
En lo que respecta a las cargas y reparaciones usufructuarias de bienes propios de
cada cónyuge, su atribución al pasivo absoluto de la sociedad conyugal constituye la
contracara de lo establecido en el artículo 1725 Nº 2, que atribuye al haber absoluto los
frutos civiles y naturales que provienen de tales bienes.
Dado que la ley no señala qué entiende por cargas y reparaciones usufructuarias
para estos efectos, se debe acudir a las reglas pertinentes del usufructo. A este efecto, el
artículo 795 señala que "corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de
conservación y cultivo"; por su parte, el artículo 796, en su inciso primero, agrega que
"serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas
periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el
usufructo se devenguen...."; luego, el inciso segundo agrega que "corresponde asimismo al
usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la graven
durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido". Estas reparaciones
usufructuarias se contraponen a las obras o reparaciones mayores, que, según el artículo
798, son las que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la
conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria; estas obras o reparaciones
mayores, según el artículo 797, son de cargo del propietario. En otras palabras, si un bien
forma parte del haber propio de un cónyuge, las cargas y reparaciones usufructuarias
deberán ser pagadas y soportadas por la sociedad conyugal, pues se trata de una partida
propia del pasivo absoluto; las obras o reparaciones mayores, en cambio, si bien también
deberán ser pagadas por la sociedad conyugal (por aplicación del artículo 1746), darán a
ésta un derecho de recompensa contra el cónyuge propietario, tratándose entonces de una
partida propia del pasivo relativo89.
e) Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento, educación y
establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (artículo
1740 N° 5 CC).

89
Boetsch da el siguiente ejemplo: “El pago de contribuciones de bienes raíces, es una carga usufructuaria.
Por ello, la sociedad conyugal está obligada a su pago, sea que correspondan al bien propio de un cónyuge,
sea que el bien sea social, sin derecho a recompensa. Si se trata de cambiar el techo de la casa, es una
reparación mayor y por ello, si el bien es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa
(pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cónyuge, lo debe hacer la sociedad conyugal, con derecho a
recompensa (pasivo relativo, art. 1746).”
 119

Se deben distinguir las siguientes aristas:

i. Los gastos de mantenimiento de los cónyuges son de cargo de la sociedad conyugal. Esto
se justifica en que, como ya vimos, las remuneraciones que obtienen los cónyuges ingresan
al haber absoluto de la sociedad conyugal (artículo 1725 Nº 1).
ii. Los gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes
comunes, también son, de acuerdo al artículo 230, de cargo de la sociedad conyugal. Los
gastos de mantenimiento deben cubrir alimentación, habitación, vestido, salud, etc. Por su
parte, los gastos de educación cubren la enseñanza básica, media y profesional o
universitaria. Respecto a los gastos de educación, cabe distinguir entre ordinarios y
extraordinarios. Los gastos ordinarios son de cargo de la sociedad conyugal aunque el hijo
tuviere bienes propios (artículos 231, 1740 Nº 5 y 1744); sólo se podrían cubrir en base a
los bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los bienes sociales no fueren
suficientes. Los gastos extraordinarios de educación, en cambio, deberán pagarse con los
bienes propios del hijo, si los tuviere, y sólo en cuanto le hubieren sido efectivamente
útiles; serán de cargo de la sociedad conyugal, en caso contrario (artículo 1744 inciso final).
Los gastos de establecimiento, conforme al artículo 231, son de cargo de la sociedad
conyugal cuando el hijo carece de bienes propios y no conste de modo auténtico que los
cónyuges han querido que se saquen de sus bienes propios.
iii. Los gastos para atender a otras cargas de familia. El artículo 1740, en el inciso segundo
de su numeral 5, establece que "se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de
los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo
sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo,
imputando el exceso al haber del cónyuge". De esta manera, los alimentos legales que un
cónyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido
fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa,
salvo que sean excesivos. En este último caso, si los paga la sociedad conyugal, será con
derecho a recompensa por el exceso.
f) Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe hacerse a la mujer
para que pueda disponer a su arbitrio (artículo 1740 inciso final).
Son de cargo de la sociedad conyugal, a menos de haberse convenido en las mismas
capitulaciones que serían de cargo del marido.
2.2.1.7.1 Pasivo aparente o relativo.
El pasivo aparente está formado por aquellas deudas que la sociedad conyugal debe
pagar, pero no soportar, adquiriendo una recompensa en contra del cónyuge deudor.
En consecuencia, la deuda es social desde el punto de vista de la obligación a la
deuda, pero personal del cónyuge desde el punto de vista de la contribución a la deuda.
Este pasivo está integrado por las deudas personales de los cónyuges (artículo 1740
N° 3 CC). Entre otras, son partidas del pasivo aparente:
 120

a) Deudas anteriores al matrimonio.

b) Deudas contraídas durante el matrimonio que ceden en beneficio exclusivo de uno de los
cónyuges.
c) Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de
los cónyuges por un delito o cuasidelito.
d) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de
los cónyuges.
e) Toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común
(artículo 1747 en relación al artículo 1742)
f) Las expensas hechas en los bienes propios de los cónyuges cuando ellas hayan
aumentado el valor de los bienes y este aumento subsista a la fecha de la disolución de la
sociedad (artículo 1746). El cónyuge respectivo deberá como recompensa el aumento del
valor que la cosa haya experimentado como consecuencia de las expensas; no obstante, si el
aumento es superior al monto de las expensas, sólo se debe el importe de éstas.
g) La diferencia de valor entre el precio de venta de un bien propio del cónyuge y el mayor
precio del bien adquirido en el caso de la subrogación.
2.2.1.8. Recompensas.
2.2.1.8.1. Concepto.
Las recompensas son los créditos en dinero que el marido, la mujer y la sociedad
pueden reclamarse recíprocamente al momento de liquidar la sociedad conyugal. Somarriva
las define diciendo que "recompensa es el conjunto de créditos o indemnizaciones en
dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada
cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le
corresponde" La regulación de recompensas se explica en razón de la existencia del haber
relativo y el pasivo relativo.
2.2.1.8.2. Objetivos.
a) Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a expensas de
otro.
b) Evitar que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus respectivos
legitimarios y acreedores; los cónyuges sólo pueden hacerse donaciones revocables y la ley
quiere que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen ese carácter;
c) Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial y el equilibrio entre los tres
patrimonios. Pues la composición de cada uno de los patrimonios está determinada por la
ley o en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio, por lo
que lo que salga de un patrimonio para ingresar a otro debe ser reemplazado por uno
equivalente.
 121

d) Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Como señala Alessandri, si las
recompensas no existieren, sería fácil para el marido, como administrador de la sociedad y
de los bienes de la mujer, enriquecerse a su costa; "le bastaría utilizar los bienes sociales y
de la mujer en su propio beneficio”.
En definitiva, el fundamento de esta institución está en evitar el enriquecimiento sin
causa.
2.2.1.8.3. Clasificación.
a) Recompensas adeudadas por uno de los cónyuges a la sociedad conyugal.
Existen diversas causas para estas recompensas:
i. La sociedad pagó una deuda personal (artículo 1740 N° 3 CC).
ii. El cónyuge adquirió un inmueble subrogándolo, y el valor del bien adquirido es mayor al
que subrogó (artículo 1733 CC).
iii. Se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio, que aumentó el valor de la cosa
(artículo 1746 CC).
iv. El cónyuge adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas (artículo 1745 CC).
v. El cónyuge hizo una erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente común.
vi. La sociedad pagó una multa o indemnización generada por un delito o cuasidelito del
cónyuge (artículo 1748 CC).
vii. Precios, saldos, costas y expensas que se hicieron en la adquisición o cobro de los
bienes o créditos del cónyuge (artículo 1745 CC).
b) Recompensas debidas por la sociedad conyugal a los cónyuges.
En general, son dos las razones que justifican la existencia de una recompensa en
favor de alguno de los cónyuges: i. Cuando tal cónyuge paga con recursos propios
obligaciones de la sociedad conyugal; y ii. Cuando la sociedad se enriquece a expensas del
patrimonio de un cónyuge. La ley señala especialmente los siguientes casos:
i. Recompensa por las especies muebles o dineros que el cónyuge aportó o adquirió a título
gratuito (artículo 1725 N° 3 y 4 CC).
ii. Recompensa por el precio recibido por parte de la sociedad conyugal al vender un bien
propio del marido o de la mujer, salvo los casos excepcionales contemplados en el artículo
1741 CC.
iii. Recompensa en caso que, con ocasión de una subrogación, el bien adquirido sea de
menor valor (artículo 1733 CC).
 122

iv. Recompensa por las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un

descendiente común o las necesarias para establecerle o casarle cuando se hayan sacado de
los bienes propios de un cónyuge, sin que aparezca de un modo auténtico el ánimo de éste
de soportarlas (artículo 1744 CC).
c) Recompensas debidas por los cónyuges entre sí.
Estas recompensas se generarán cuando un cónyuge se haya beneficiado
indebidamente a costa del otro, o cuando con dolo o culpa se han causado perjuicios. Se
pueden mencionar como ejemplos:
i. Cuando con bienes de un cónyuge se paga una deuda personal del otro;
ii. Cuando con bienes propios del cónyuge, se hicieren reparaciones o mejoras en un bien
del otro;
iii. Cuando un cónyuge, con dolo o culpa grave, causare daños a los bienes del otro, por
ejemplo, lo incendiare (art. 1771).
2.2.1.8.4. Prueba.
Por aplicación del artículo 1698, aquel que alega una recompensa debe probar los
hechos en que se funda. Para estos efectos, el cónyuge puede servirse de todos los medios
de prueba, salvo la confesión, que se mirará, no obstante, como una donación revocable
(artículo 1739 CC).
2.2.1.8.5. Forma en que se pagan las recompensas (cómo se pagan).
En conformidad al artículo 1734, todas las recompensas se pagarán en dinero, de
manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa. Con todo, nada obsta a que pueda aceptarse otra
forma de pago. En caso que no exista acuerdo acerca de la suma debida a título de
recompensa, ésta es determinada por el juez partidor (arbitro arbitrador) en base a la
equidad natural.
Las recompensas, una vez disuelta la sociedad conyugal, pueden renunciarse.
Existen quienes opinan que la renuncia también se puede hacer en las capitulaciones
matrimoniales. Mas, existe relativo consenso en cuanto a que no se admite la renuncia
estando vigente la sociedad conyugal, pues ello implicaría una mutación del régimen.
Finalmente, conviene precisar que la renuncia a los gananciales por parte de la
mujer no afecta sus derechos y obligaciones en materia de recompensas.
2.2.1.9. Administración ordinaria de la sociedad conyugal.
La administración ordinaria es encomendada al marido como jefe de la sociedad
conyugal (artículos 1749 y 1752). Ya hemos referido en varias ocasiones que el Estado de
Chile se encuentra comprometido internacionalmente, en virtud de un Acuerdo de Solución
Amistosa (caso 12433. Sonia Arce Esparza con Chile), a revisar su normativa interna y
 123

adecuarla a lo preceptuado por los tratados internacionales de derechos humanos. La

atribución al marido de la administración ordinaria -que implica la administración de los
bienes sociales, de sus propios bienes y de los bienes propios de la mujer-, unida al
tratamiento de jefe de la sociedad conyugal, constituyen una discriminación basada en el
sexo y, por tanto, arbitraria; existe, por ende, una vulneración de los artículos 1 inciso
primero, 5 inciso segundo y 19 N° 2 de la CPR. Se infringe particularmente la prohibición
al legislador y a la autoridad de establecer diferencias arbitrarias. Así lo ha entendido
Schmidt, Ramos Pazos y la generalidad de la doctrina, sobre todo en lo que respecta a la
administración de los bienes propios de la mujer y el tenor del artículo 1754 inciso final,
que impide a la mujer enajenar, gravar, arrendar o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, salvo en los casos de los artículos 138 y 138 bis. Una
opinión contraria, y ciertamente minoritaria, es defendida por Rodríguez Grez, quien estima
que las limitaciones relativas a la administración de los bienes propios de la mujer, si bien
tienen carácter legal, han sido voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de
contraer el matrimonio y optar por el régimen de sociedad conyugal, por lo que no son
inconstitucionales, al encontrar su fuente en una convención.
La administración le corresponde al marido por el sólo hecho del matrimonio, de
pleno derecho, pero siempre que sea mayor de edad, ya que de ser menor necesita de un
curador que administre extraordinariamente (artículo 148).
La regla general es que la administración ordinaria dure hasta la disolución de la
sociedad conyugal; excepcionalmente, si el marido incurre en un impedimento de larga o
indefinida duración, en prolonga ausencia, o en desaparecimiento, se da paso a la
administración extraordinaria. En caso que el marido sea sometido a un procedimiento
concursal de liquidación, la administración pasará al liquidador.
La administración ordinaria comprende (i) los bienes sociales, (ii) los propios del
marido y (iii) los propios de la mujer. No obstante, en cada caso las facultades son
diferentes.
La mayor parte de la doctrina sostiene que el marido no debe rendir cuenta de su
administración una vez disuelta la sociedad conyugal, ya que la ley no le impone
expresamente esta obligación; al contrario, la ley dispone que el marido administra los
bienes sociales como si fuese dueño. A idéntica conclusión ha arribado la jurisprudencia.
Sin embargo, el punto es cuanto menos discutible si se considera que es un principio
general del derecho que cada vez que se administran bienes ajenos o que se posean en
condominio se debe rendir cuenta. Además, el marido es responsable de los daños y
perjuicios causados a la mujer y a la sociedad por dolo o culpa grave; para estos efectos,
predicar la existencia de un deber de rendir cuenta al momento de la disolución de la
sociedad conyugal sirve como incentivo al marido para realizar una administración
diligente.
Las normas sobre duración y titularidad de la administración son de orden público y
no pueden modificarse por los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales.
 124

Cabe indicar que la ley 18802, al modificar el artículo 145 (actual artículo 138),
permite que excepcional y transitoriamente la mujer tenga a su cargo la administración
ordinaria, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
i. Que afecte al marido un impedimento;
ii. Que el impedimento del marido no fuere de larga e indefinida duración;
iii. Que de la demora en contratar se siga perjuicio a la sociedad conyugal;
iv. Que el juez autorice a la mujer, con conocimiento de causa; y
v. Que se trate de celebrar por la mujer determinados actos o contratos, comprendidos en la
autorización judicial.
2.2.1.9.1. Administración ordinaria de los bienes sociales.
El principio general –discriminatorio y vergonzoso, por cierto- es que el marido es
el jefe de la sociedad conyugal, y en tal carácter administra esos bienes (artículo 1749 CC).
Como vimos en la introducción de estos apuntes, el articulado originario del CC
atribuía al marido poderes prácticamente absolutos para la administración de los bienes
sociales. Paulatinamente, de la mano de la evolución social y con el fin de proteger los
intereses de la mujer, se fueron introduciendo diversas limitaciones. En este sentido, si bien
la mujer por sí sola no tendrá derecho alguno sobre los bienes sociales mientras la sociedad
esté vigente, el marido necesitará su autorización para la realización de ciertos actos de
particular importancia, y sin esta autorización el acto será nulo o inoponible según el caso.
Más allá de las limitaciones legales, reguladas en el título XXII del libro IV –que
veremos prontamente-, también es posible que se estipulen limitaciones en las
capitulaciones matrimoniales. Con todo, en este último caso, las limitaciones no pueden
desnaturalizar la administración ordinaria del marido, pues si así fuese así, serían contrarias
a la ley (artículo 1717)
2.2.1.9.1.1. Limitaciones impuestas en el Título XXII del libro IV.
El marido necesita la autorización de la mujer para realizar los siguientes actos:
a) Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales (artículo 1749 inciso tercero CC).
La limitación se refiere exclusivamente a la enajenación voluntaria, no a la forzada.
Asimismo, sólo se refiere a los bienes raíces, y sociales. Puede ser una cosa corporal o
incorporal. Aunque la norma no sea lo suficientemente clara, se entiende que la
autorización debe darse para la celebración del título traslaticio que antecede a la tradición.
La jurisprudencia también ha exigido la autorización para resciliar la compraventa
de un bien raíz.
b) Gravamen voluntario de bienes raíces sociales (artículo 1749 inciso tercero CC).
 125

c) Promesa de enajenación o gravamen de un bien raíz social (artículo 1749 inciso tercero
CC).
d) Enajenación o gravamen voluntario o promesa de enajenación o gravamen sobre
derechos hereditarios de la mujer (artículo 1749 inciso tercero CC).
A primera vista, podría parecer extraño que el CC trate a los derechos hereditarios
de la mujer como bienes sociales. Sin embargo, se ha dicho que el legislador, que introdujo
este caso mediante la ley 18.802, lo incluyó en este artículo bajo el entendido que el
derecho real de herencia, al no poder calificarse como mueble o inmueble, debe regirse por
las normas de los muebles, que constituyen el estatuto jurídico general de los bienes. Y
siendo un derecho mueble adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad
conyugal, ingresaría al haber aparente o relativo de la misma y no al haber propio del
heredero.
e) Disposición gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales (artículo 1749 inciso cuarto
CC).
El marido no puede hacer donaciones de bienes sociales sin autorización de la
mujer, salvo que fueren de poca monta (artículo 1735 CC).
Nótese que la necesidad de autorización, si bien parece tener un alcance general,
relativa tanto a bienes muebles como inmuebles, hay que entenderla referida
exclusivamente a los bienes muebles, puesto que tratándose de inmuebles, la situación está
comprendida en el inciso tercero.
f) Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces sociales por más de 5 años si se trata
de predios urbanos, o más de 8 años si se trata de predios rústicos (artículo 1749 inciso
cuarto CC).
La limitación rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que implique
ceder la tenencia de esos bienes, por ejemplo, el contrato de comodato sobre un inmueble
social.
Deben computarse las prórrogas para el cálculo de los 5 u 8 años.
La sanción a la falta de la autorización de la mujer, no es la nulidad del contrato de
arriendo sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer (art. 1757, inciso primero).
g) Constitución de avales u obligaciones accesorias para garantizar obligaciones de terceros
(artículo 1749 incisos quinto y sexto CC).
Esta limitación plantea el problema de si el marido puede o no libremente celebrar
un acto o contrato que genere, por el sólo ministerio de la ley, una responsabilidad solidaria
o subsidiaria, como ocurre con la sociedad colectiva mercantil o ciertos endosos de
documentos. Al efecto, ciertos autores, como Ramos, estiman que el marido es libre de
poder celebrar tales actos, puesto que en tales casos no obra directamente la voluntad del
marido (que es lo regulado por la limitación), sino que es la ley la que establece la
 126

responsabilidad solidaria. Sin embargo, se puede indicar que igualmente es el marido quien
voluntariamente se somete a una regulación legal que impone la solidaridad, y que por ende
requiere la autorización de la mujer.
2.2.1.9.1.2. Características de la autorización expresa de la mujer.
En conformidad al artículo 1749 inciso séptimo del CC, la autorización tiene las
siguientes características:
a) Específica: la que se da para celebrar un acto jurídico determinado en condiciones
también determinadas.
b) Solemne: otorgada por escrito o por escritura pública si el acto exige esta solemnidad.
c) Puede darse personalmente o por mandatario, que debe ser especial y solemne, en los
términos recién señalados.
d) Puede ser suplida por la justicia (artículo 1749 inc. final CC). Esto ocurre en dos casos:
i. Negativa de la mujer sin justo motivo.
ii. Impedimento de la mujer, si de la demora se siguiere perjuicio.
e) Debe ser previa: anterior al acto o simultánea con su celebración.
2.2.1.9.1.3. Posibilidad de autorización tácita.
El artículo 1749, en la primera parte del inciso séptimo, señala que “la autorización
de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto
exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo”. En consecuencia, la mujer otorga su autorización tácita cuando interviene expresa
y directamente de cualquier modo en el acto, ya sea como parte o de otra manera (por
ejemplo, como testigo). Si el acto consta por escrito, la mujer debe comparecer y suscribir
el instrumento.
2.2.1.9.1.4. Sanción por falta de autorización.
La regla general es la nulidad relativa. Así lo establece el artículo 1757. Sin
embargo, existen dos excepciones:
i. En el caso del arrendamiento, la sanción es la inoponibilidad más allá de los plazos
señalados.
ii. En el caso de las cauciones, la sanción es que el marido sólo obliga sus bienes propios.
En otras palabras, la caución será inoponible a la sociedad conyugal.
2.2.1.9.1.5. Titulares de las acciones de nulidad o inoponibilidad.
En conformidad al artículo 1757, estas acciones pueden ser ejercidas por la mujer,
sus herederos o cesionarios. El cuadrienio de la nulidad se cuenta desde la disolución de la
 127

sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos, pero no
se puede pedir pasados diez años contados desde la celebración del acto.
Tal como señala Orrego Acuña, “si el tercero que adquirió el bien de manos del
marido aún conserva la cosa, la sentencia de nulidad lo afectará, pues la demanda de
nulidad se interpondrá por la mujer en contra del marido y de su adquirente. En cambio, si
el adquirente hubiere a su vez enajenado la cosa, la mujer tendría que deducir la acción de
nulidad y también la acción reivindicatoria. En cuanto a la posibilidad de que la mujer
deduzca acción reivindicatoria, podrían distinguirse dos posiciones:
i. Sería necesario que previamente se decrete la separación judicial de bienes (artículo
155) y por ende expire la sociedad conyugal. En efecto, vigente la sociedad conyugal,
frente a los terceros, el marido se mira como dueño exclusivo de los bienes sociales
(artículo 1750). Fallaría entonces el requisito indispensable para que prospere la acción
reivindicatoria, esto es, que el reivindicante sea dueño de la cosa. Disuelta que sea la
sociedad conyugal, la mujer será titular de derechos equivalentes al 50% de la cosa, y
tendrá entonces legitimación activa para interponer la acción reivindicatoria. Una
sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel de 9 de agosto de 2007, autos Rol N°
1.730-2002, rechaza demanda de reivindicación deducida por la mujer casada en sociedad
conyugal. El mismo principio se asienta en una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Rancagua de fecha 1 de junio de 2015, autos Rol N° 2.793-2014.29
ii.- Excepcionalmente, estaríamos ante un caso en el que, para los efectos previstos
en los artículos 1749 y 1757 del Código Civil, la mujer, no obstante que no es la dueña del
inmueble, puede, sin embargo, reivindicarlo, bajo el entendido que lo hace con el propósito
de que dicho bien se reintegre a la sociedad conyugal que forma con su marido. Ello,
habida cuenta de lo dispuesto en el art. 1689, en las normas de la nulidad, y de que en el
artículo 1757 no se establece, como presupuesto de la acción de que goza la mujer, la
circunstancia de que el bien no haya salido de las manos de aquél que lo adquirió
directamente del marido. Una sentencia de la Corte Suprema de fecha 1 de septiembre de
2009, dictada en los autos Rol N° 1.719-2009, acoge tanto la acción de nulidad relativa
cuanto la acción reivindicatoria, deducidas por la mujer”
Hay quienes entienden que, mientras la sociedad conyugal esté vigente, la mujer ni
siquiera podría ejercer la acción rescisoria, pues ésta debe ejercerse necesariamente de
forma conjunta a la acción reivindicatoria (para efectos de recuperar el bien), y la mujer no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales. En esta línea encontramos a Rodríguez
Grez, para quien la posibilidad de ejercer la acción rescisoria por parte de la mujer depende
de que ésta obtenga previamente la separación judicial de bienes o de que, por alguna otra
razón, se disuelva la sociedad conyugal. No obstante, la mayoría de la doctrina critica este
planteamiento, pues, si una acción rescisoria es acogida, son las prestaciones mutuas las
que restituyen a las partes al estado anterior, sin que sea necesario haber ejercido una
acción reivindicatoria. La Corte Suprema ha estimado que sí es posible ejercer la acción
rescisoria por parte de la mujer.
2.2.1.9.1.6. Situación de la mujer que celebra un contrato de sociedad.
 128

Respecto a este punto deben distinguirse dos escenarios:

a) La mujer ha celebrado un contrato de sociedad antes de la entrada en vigencia de la
sociedad conyugal.
Los derechos de la mujer en la sociedad se reputan muebles, por lo que ingresan al
haber relativo y los administra el marido (artículo 1749 inciso segundo). Esta circunstancia
puede no caer bien a los socios –que han celebrado el contrato de sociedad con la mujer, no
con el marido-90
Con todo, si la mujer es la administradora de la sociedad, ella continúa
administrando aun cuando se case en sociedad conyugal. Ramos Pazos estima que ello es
absolutamente lógico, pues en este caso a la administración de la sociedad se aplican las
reglas del mandato y el mandato no se extingue por el hecho del matrimonio, en virtud de la
derogación que la Ley 18.802 hizo del Nº 8 del artículo 2163. La administración de la
sociedad no es un derecho que le corresponda a la mujer como socia, pues podría tenerlo
sin ser socia (artículo 385 del Código de Comercio).
b) La mujer celebra un contrato de sociedad estando ya casada.
En este caso se deben distinguir las siguientes hipótesis:
i. Celebra el contrato de sociedad dentro de su patrimonio reservado, caso en que se rige
por el artículo 150 del CC.
ii. Si no tiene patrimonio reservado, no va a poder cumplir con su obligación de hacer los
aportes (porque no tiene bienes bajo su administración), salvo que el marido consienta. Si
no acepta, los demás pueden pedir la disolución de la sociedad.
iii. Si tiene algunos de los patrimonios especiales de los artículos 166 o 167 del CC, puede
celebrar el contrato obligando esos bienes.
2.2.1.9.1.7. Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la
administración de los bienes sociales.
Pueden distinguirse las siguientes situaciones:
a) Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al
consumo ordinario de la familia, obligan los bienes sociales (artículo 137 inciso segundo)
Por esta vía la mujer está interviniendo en la administración de los bienes sociales, y
los está comprometiendo;
b) Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida duración (porque si
fuere de larga o indefinida duración entran a jugar las reglas de la administración
extraordinaria) y de la demora se siguiere perjuicio (artículo 138 inciso segundo).

90
Una forma –ciertamente insuficiente- de hacer frente a esta situación es que al momento de la celebración
del contrato de sociedad se estipule que la sociedad terminará si la mujer se casa en sociedad conyugal.
 129

La mujer puede actuar respecto de los bienes de la sociedad conyugal con

autorización judicial que deberá darse con conocimiento de causa.
c) Caso de la mujer que actúa con mandato general o especial del marido (artículo 1751).
La mujer mandataria puede hacerlo en representación del marido o a nombre propio.
Si lo hace en representación del marido, está obligando únicamente los bienes sociales y del
marido (lo que no hace más que confirmar la regla del artículo 1448). Sólo obligará sus
propios bienes si se probare que el acto cedió en su utilidad personal (artículo 1751 inciso
primero).
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre regirá lo dispuesto en el artículo
2151. Así lo establece el artículo 1751 inciso segundo. Ello significa que sólo obliga sus
bienes propios.
d) Caso en que la mujer, obrando conjuntamente con el marido, se constituye en fiadora o
codeudora solidaria, obligando los bienes sociales (artículo 1751 inciso final).
e) La mujer puede disponer de los bienes sociales por causa de muerte. Si en la liquidación
de la sociedad conyugal la especie legada se adjudica a los herederos del testador, el
asignatario podrá reclamar en especie; si se adjudica al otro cónyuge, sólo podrá reclamar
su valor.
f) Según Ramos Pazos, con la modificación que la ley 18.802 introdujo al artículo 1739,
habría otra posibilidad de que la mujer intervenga en la administración de los bienes
sociales. La ley 18.802 reemplazó el artículo 1739. Dice el inciso cuarto: "Tratándose de
bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges
quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos -los cónyuges- pudieran intentar
fundada en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante
haya hecho al tercero de buena fe la entrega o tradición del bien respectivo".
Con todo, para que opere esta situación es necesario tener presente la limitación
contemplada en el inciso quinto: “No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien
objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al
público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves,
aeronaves, etc”
2.2.1.9.1.8. Sanción para el caso en que la mujer enajene bienes sociales
sin que esté autorizada para ello.
La ley no señala expresamente qué ocurre cuando, detentando el marido la
administración ordinaria, la mujer enajena bienes sociales fuera de los casos señalados en el
apartado anterior. Un caso paradigmático de esta situación podría darse si, durante la
vigencia de la sociedad conyugal, un inmueble se inscribe en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces a nombre de la mujer (porque, por ejemplo, la mujer lo
compró para sí, sin señalar que actuaba dentro de su patrimonio reservado; o el marido lo
 130

compró “para su mujer”91); aun cuando el inmueble se inscriba a nombre de la mujer, si ha

sido adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso, jurídicamente
ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal (artículo 1725 N°5); luego, si la mujer lo
enajena sin actuar como mandataria del marido ni tampoco en los casos del artículo 138,
está enajenando un bien social.
En el último tiempo la jurisprudencia ha estimado la sanción aplicable es la nulidad
relativa, dando una interpretación extensiva al artículo 1757.
No obstante, en base a los artículos 1750 y 1752, el marido, respecto de terceros, se
mira como dueño de los bienes sociales y la mujer no tiene ningún derecho sobre éstos
mientras esté vigente la sociedad conyugal. De esta manera, si la mujer enajena un bien
social sin estar autorizada para ello está enajenando una cosa ajena, enajenación que sería
válida en nuestro sistema. La sanción, en consecuencia, debiese ser la inoponibilidad. Así
lo entienden Ramos Pazos y Corral Talciani.
2.2.1.9.1.9. Prerrogativas que corresponden a la mujer.
Con el fin de poner contrapesos a las amplias facultades que tiene el marido en la
administración de los bienes sociales, la ley ha otorgado a la mujer las siguientes
facultades:
a) En caso de actos de mala administración o de administración fraudulenta, la mujer puede
solicitar la separación judicial de bienes.
b) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer goza de un beneficio de emolumento, en virtud
del cual sólo responde de las deudas sociales hasta concurrencia de lo que reciba por
gananciales.
c) La mujer puede renunciar a los gananciales y, con ello, no responde de ninguna deuda
social.
d) La mujer se paga antes que el marido de las recompensas que adeude la sociedad y aún
este crédito puede hacerlo efectivo en los bienes propios del marido.
e) La mujer goza de un crédito privilegiado de la cuarta clase para perseguir la
responsabilidad del marido, que le permita pagarse con preferencia a los acreedores no
privilegiados con los bienes sociales y con los del marido.
f) La mujer administra separadamente los bienes que la mujer obtenga en el ejercicio de su
profesión separada del marido (artículo 150).
g) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede perseguir criminalmente a su marido por
todo acto doloso de su administración que constituya delito; puede perseguir la nulidad de

91
Acá se está haciendo alusión a la típica fórmula de comprar para otro. Usualmente, en la práctica, en los
contratos de compraventa escriturados se señala que el comprador compra y adquiere para sí; mas, en
algunas ocasiones se señala también que el comprador compra y adquiera para otro. En estos casos existe
una auténtica estipulación en favor de otro.
 131

los actos simulados o aparentes que haya concluido para perjudicarla y le corresponde la
indemnización de perjuicios por los delitos o cuasidelitos cometidos durante su
administración.
2.2.1.9.2. Administración ordinaria de los bienes propios.
El marido, en lo que respecta a la administración de sus propios bienes, conserva las
mismas facultades que tenía cuando estaba soltero, pero los frutos de los bienes ingresan a
la sociedad conyugal (1725 N° 2).
En cuanto a los bienes propios de la mujer, cabe hacer las siguientes precisiones:
i. La administración pasa de pleno derecho al marido, mas la mujer no pierde el dominio
sobre dichos bienes.
ii. La administración del marido de los bienes de la mujer, a diferencia de la administración
de los bienes sociales, no es de orden público. En consecuencia, mediante una capitulación
matrimonial celebrada con anterioridad al matrimonio los cónyuges podrían restringir las
facultades del marido u otorgar a la mujer la plena administración de sus bienes propios. La
posibilidad de ampliar las facultades del marido, en cambio, es de dudosa licitud.
2.2.1.9.2.1. Fundamento de la administración del marido de los bienes
propios de la mujer.
Como ya hemos visto, en estricto rigor no existe ninguna razón que justifique la
atribución al marido de la administración de los bienes de la mujer. Hay, en realidad, una
flagrante discriminación arbitraria. Sin perjuicio de ello, intentando encontrar alguna
explicación, Ramos Pazos señala que, en tanto los frutos de los bienes propios de la mujer
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal (artículo 1725 Nº 2) y en tal calidad son
administrados por el marido, los bienes deben también ser administrados por él, pues sólo
así se lograría la mantención del aprovechamiento de los frutos. En otras palabras, la mujer
pierde la administración de sus bienes propios porque el marido adquiere un derecho legal
de goce respecto de todos esos bienes.
Boetsch señala como ejemplo el caso en que una mujer es dueña de un
departamento; si tal departamento se diese en arrendamiento, las rentas ingresarían al haber
absoluto de la sociedad conyugal, por lo que a la sociedad no le es indiferente que ese bien
pueda ser enajenado o arrendado en condiciones poco convenientes para el interés social.
2.2.1.9.2.2. Facultades del marido en la administración de los bienes
propios de la mujer.
Las facultades del marido son más limitadas que aquellas que tiene en la
administración de los bienes sociales. Con todo, la mayoría de la doctrina estima que, aun
cuando esta administración esté limitada, el marido no se encuentra en la misma situación
que otro administrador de bienes ajenos. Tal opinión se sustenta en que el marido responde
únicamente por culpa grave o dolo y no está expresamente obligado a rendir cuenta. No
obstante, estas premisas son cuanto menos discutibles si se considera que no existe una
 132

norma que expresamente limite la responsabilidad del marido por una mala administración
a dolo o culpa grave ni tampoco una regla que lo libere del deber de rendir cuenta, que no
sería sino la regla general cuando se administran bienes ajenos.
2.2.1.9.2.3. Limitaciones impuestas al marido en la administración de los
bienes propios de la mujer.
El marido requiere autorización de la mujer para realizar ciertos actos de particular
importancia. Conviene precisar que el marido no comparece en representación legal de la
mujer, porque ella es capaz, sino como administrador de la sociedad conyugal.
Los casos para los cuales se requiere autorización son los siguientes:
a) Aceptación y repudiación de una herencia o legado deferido a la mujer (artículo 1225
inciso tercero CC).
En este caso, ante la falta de autorización, la sanción es la nulidad relativa (1757).

b) Aceptación o repudiación de una donación hecha a la mujer (artículo 1411 inciso tercero
CC).
En este caso, ante la falta de autorización, la sanción es la nulidad relativa (1757).
c) Nombramiento de partidor en bienes en que tiene interés la mujer.
El inciso primero del artículo 1326 establece la necesidad de aprobación judicial
para el nombramiento de partidor en caso que alguno de los coasignatarios no tenga la libre
disposición de sus bienes; luego, el inciso segundo aclara que “Se exceptúa de esta
disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el
consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio.”
Para Ramos Pazos, la mujer, en tanto tiene capacidad de ejercicio, puede por sí sola
consentir el nombramiento de partidor. Con todo, el artículo 138 bis inciso final da a
entender que ello no sería así en caso que la partición se refiera a una comunidad
hereditaria. Corral Talciani, incluso, interpreta extensivamente esta última norma,
postulando que debe aplicarse cualquiera sea la partición en que tenga interés la mujer.
Ahora bien, cuando es el marido, en calidad de administrador de los bienes de la
mujer, quien solicita el nombramiento de partidor, requiere contar con el consentimiento de
la mujer o de la justicia en subsidio. En caso que tenga lugar el nombramiento sin contar
con el consentimiento de la mujer o de la justicia en subsidio, tal nombramiento adolece de
nulidad relativa (artículo 1682 inciso final).
d) Provocación de la partición de bienes en que tiene interés la mujer.
Para provocar la partición, el marido requiere el consentimiento de la mujer, si es
mayor de edad y no está imposibilitada, o de la justicia en subsidio (artículo 1322 inciso
segundo CC). La sanción, en caso de omisión, es la nulidad relativa (1682 inciso final).
 133

Según Ramos Pazos, la mujer también puede provocar por sí sola la partición de los
bienes en que tenga interés. Con todo, como vimos previamente, el inciso final del artículo
138 bis pone en entredicho esta conclusión.
e) Enajenación de bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en
especie.
El marido requiere el consentimiento de la mujer, o de la justicia en subsidio si ésta
está imposibilitada (artículo 1755 CC). En consecuencia, si la mujer rehúsa la celebración
del acto, derechamente no podrá celebrarse, sin que sea pertinente distinguir si el motivo de
la negativa es justo o no.
La sanción, por aplicación del artículo 1757, es la nulidad relativa.
f) Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces de la mujer, por más de 5 u 8 años,
según se trate de predios urbanos y rústicos.
El marido requiere autorización de la mujer, o de la justicia en subsidio si ésta está
impedida, imposibilitada o ha negado la autorización sin justo motivo (artículo 1756 inciso
segundo CC). Como se aprecia, acaso en razón del derecho legal de goce que se reconoce al
marido sobre los bienes de la mujer y el ingreso de los frutos civiles al haber absoluto, ésta
no puede rehusar la celebración del acto sino por un justo motivo.
La sanción, por aplicación del artículo 1757, es la inoponibilidad.
g) Enajenación o gravamen de bienes raíces propios de la mujer (artículo 1754 inciso
primero CC).
El marido requiere la voluntad de la mujer, la que deberá ser específica y otorgada
por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto.
Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura
pública. El consentimiento de la mujer solamente podrá suplirse por el juez cuando la mujer
esté imposibilitada de manifestar su voluntad. En consecuencia, si rehúsa la celebración del
acto, derechamente no podrá celebrarse.
La sanción, por aplicación del artículo 1757, es la nulidad relativa.
2.2.1.9.2.4. Intervención de la mujer en la administración de sus bienes
propios.
Señala el inciso final del artículo 1754 que “La mujer, por su parte, no podrá
enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.”
En consecuencia, salvo los casos de los artículos 138 y 138 bis, no tiene la mujer
ninguna participación en la administración de sus bienes propios.
Si la mujer realiza un acto sobre sus bienes propios, dicho acto adolece de nulidad.
Se discute, sin embargo, si tal nulidad es absoluta o relativa
 134

La Corte Suprema en algunos casos ha dicho que la nulidad es absoluta. Así opinan
también Ramos Pazos, Domínguez Benavente y Domínguez Águila. Los argumentos de
esta postura son:
i. No cabe aplicar la regla del artículo 1757, porque dicha norma sanciona con nulidad
relativa la falta de cumplimiento de requisitos del artículo 1754; el inciso final, en cambio,
no establece propiamente un requisito, sino que contiene una orden, a saber, que la mujer
no puede celebrar contratos que incidan en sus bienes que administra el marido, salvo en
excepcionales casos.
ii. Salvo el inciso final, los demás incisos del artículo 1754 contemplan un requisito para
aquellos casos en que el marido celebra el acto y ese requisito consiste en contar con la
voluntad de la mujer o de la justicia en subsidio. Luego, la nulidad relativa se produce
cuando es el marido quien celebre el negocio sin el consentimiento de la mujer.
iii. La nulidad relativa del artículo 1757 está establecida en interés de la mujer y no de su
marido. El marido, en consecuencia, no tendría legitimación activa para pedir la nulidad
relativa (al menos no bajo el amparo del artículo 1757).
La misma Corte Suprema, en su jurisprudencia más reciente, ha señalado que la
nulidad es relativa, estimando aplicable el artículo 1757. Así también lo creen Rodríguez
Grez y Sepúlveda Larroucau. Las razones son las siguientes:
i. No existe una prohibición total de enajenar, sino que debe hacerlo a través del marido.
Incluso puede solicitar la autorización subsidiaria de la justicia, en los casos del art. 138 bis.
ii. Es una formalidad establecida en atención al estado de la mujer casada en sociedad
conyugal.
iii. Existen algunos fallos que han aceptado la posibilidad de ratificación del marido de
estos actos ejecutados por la mujer (por lo que la sanción sería la nulidad relativa)
A todo lo anterior puede agregarse que, si se estima inaplicable el artículo 1757, nada
impide aplicar el artículo 1682 inciso final y llegar a idéntica conclusión.
2.2.1.9.2.5. Autorización supletoria para el caso que el marido se oponga
a la enajenación de un bien propio de la mujer.
Cabe distinguir dos escenarios.
a) Aplicación del artículo 138 bis.
El artículo 138 bis señala: "Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un
acto o a celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá
autorizarla para actuar por sí misma, previa audiencia a la que será citado el marido". En
consecuencia, si la mujer quiere enajenar o gravar un bien raíz propio, y el marido se
opone, puede recurrir a la justicia, para que ésta lo autorice.
 135

Si la mujer obra autorizada por la justicia "sólo obligará sus bienes propios y los
activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 o 167, mas no
obligará el haber social ni los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del
beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto" (artículo 138 bis, inciso
segundo).
b) Aplicación del artículo 138 incisos segundo y tercero.
Si el marido está impedido para dar la autorización y ese impedimento que no es de
larga o indefinida duración, la mujer puede solicitar autorización al juez, que la dará con
conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio. En este caso, la mujer "obliga
al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del
marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular
que reportare del acto" (artículo 138 incisos segundo y tercero).
Conviene aclarar que si el impedimento del marido es de larga o indefinida
duración, nos encontraremos una situación diversa, pues allí se aplicarán las reglas de la
administración extraordinaria, actuando la mujer derechamente como administradora.
2.2.1.10. Administración extraordinaria de la sociedad conyugal.
El artículo 138 inciso primero del CC señala: “Si por impedimento de larga o
indefinida duración, como (1) el de interdicción, (2) el de prolongada ausencia, o (3)
desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en
el párrafo 4.º del título De la sociedad conyugal.” Luego, el artículo 1758, primera norma
del párrafo cuarto del título de la sociedad conyugal, señala que “La mujer que en el caso
de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia,
hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el
mismo hecho la administración de la sociedad conyugal.” El inciso segundo agrega que
“Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona,
dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal.”
En suma, lo que caracteriza a la administración extraordinaria es que es ejercida por
un curador del marido o de sus bienes. La regla general, como veremos más adelante, es
que la curadora sea la mujer.
2.2.1.10.1. Causales que dan lugar a la administración extraordinaria.
i. Por ser el marido menor de 18 años.
ii. Por estar declarado en interdicción.
iii. Por encontrarse ausente, en los términos del artículo 473.
Rodríguez Grez, estima que también tiene lugar la administración extraordinaria
cuando el marido tiene la calidad de deudor sometido a un procedimiento concursal de
liquidación, pues en tal caso el liquidador pasa a administrar la sociedad conyugal.
2.2.1.10.2. Titularidad de la administración extraordinaria.
 136

a) Mujer como titular de la administración extraordinaria.

La administración extraordinaria corresponde por regla general a la mujer por haber sido
nombrada como curadora del marido. Ello ocurrirá en los siguientes casos:
i. Demente (artículos 462 Nº 1, 463 y 1758)
ii. Sordomudo que no se puede dar a entender claramente (artículo 470 en relación con
artículos 462 Nº 1, 463 y 1758);
iii. Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la mujer para ser curadora de su
marido en este caso; y
iv. Ausente (artículo 475, en relación con artículos 83, 462 Nº 1, 463 y 1758).
b) Tercero como titular de la administración extraordinaria.
La administración extraordinaria va a corresponder a un tercero, cuando sea designado
curador del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los siguientes supuestos:
i. En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de curadora de su
marido (artículo 1758 inciso segundo);
ii. Cuando el marido está declarado en interdicción por disipación, pues ningún cónyuge
puede ser curador del otro declarado disipador (artículo 450).
2.2.1.10.3. Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administración
extraordinaria.
Si la mujer no deseare o no pudiere asumir la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal, ella va a corresponder al curador que se designe al marido. La ley ha
supuesto que ello pueda incomodar a la mujer desde que será este tercero, como
administrador de la sociedad conyugal, el que administrará incluso los bienes propios de la
mujer. Por ello, el artículo 1762, la faculta para pedir en este caso la separación judicial de
bienes.
2.2.1.10.3. Facultades con que se ejerce la administración
extraordinaria.
a) Administración por un tercero.
Se trata simplemente de un curador que está administrando bienes ajenos; se rige
por las reglas propias de los curadores.
b) Administración por la mujer.
Cuando la administración la tiene la mujer, no obstante ser curadora del marido, no
se aplican las reglas de la curaduría de bienes, sino las especiales contempladas en el Libro
IV, título XXII, párrafo 4º, artículos 1759, 1760 y 1761.
 137

Debe distinguirse entre la administración de los bienes sociales y la administración

de los bienes propios del marido.
i. Administración de los bienes sociales.
El inciso primero del artículo 1759 establece que: "La mujer que tenga la
administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido".
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administración son las siguientes:
a. Para (1) Enajenar o (2) gravar voluntariamente o (3) prometer gravar o enajenar
bienes raíces sociales requiere autorización judicial con conocimiento de causa (artículo
1759 inciso segundo CC). La sanción es la nulidad relativa (1759 inciso cuarto).
b. Para disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales requiere de
autorización judicial con conocimiento de causa (artículo 1759 inciso tercero CC),
autorización que no requiere para donaciones de poca monta. Como se habla de bienes
sociales, se incluyen tantos los muebles como los inmuebles. La sanción es la nulidad
relativa (1759 inciso cuarto).
c. Para otorgar cauciones respecto de terceros requiere autorización judicial con
conocimiento de causa (artículo 1759 inciso sexto). La sanción es que la mujer sólo
obligará sus bienes propios y los que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y
167 del CC.
d. Dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces sociales, por más de 5 u 8
años, según se trate de predios urbanos o rústicos, requiere autorización judicial, previo
informe de utilidad (artículo 1761 CC). La sanción es la inoponibilidad respecto al exceso.
Los actos realizados sin infracción, obligan a la sociedad y al marido, salvo que se
hagan en negocio personal de la mujer (artículo 1760).
ii. Administración de los bienes propios del marido.
Los administra de acuerdo a las reglas de los curadores.
* La mujer, como administradora extraordinaria de la sociedad conyugal, debe rendir
cuentas de su administración –tanto en lo que respecta a los bienes sociales como a los
propios del marido-, pues la administración la realiza en carácter de curadora del marido o
de los bienes de aquél. Así fluye del artículo 415.
2.2.1.10.4. Término de la administración extraordinaria.
El artículo 1763 del CC establece que “Cesando la causa de la administración
extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades
administrativas, previo decreto judicial.”
2.2.1.11. Disolución de la Sociedad Conyugal.
2.2.1.11.1. Causales de disolución de la Sociedad Conyugal.
 138

La ley contempla las siguientes causales de disolución de la sociedad conyugal.

a) Muerte natural de uno de los cónyuges (artículo 1764 N° 1 CC):
Se disuelve el matrimonio y, por vía de consecuencia, la sociedad conyugal.
b) Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge
desaparecido (artículo 1764 N° 2 CC):
La sociedad se reputa disuelta en el día presuntivo de la muerte, y hay que estarse a esa
fecha para efectos de proceder a la liquidación. De acuerdo a lo estudiado a propósito de las
causales de terminación del matrimonio, el día presuntivo de la muerte puede no
corresponder con la fecha en que entiende disuelto el vínculo matrimonial (artículos 42 y
43 de la NLMC)
c) Sentencia de separación judicial (artículo 1764 N° 3 CC).
A consecuencia de la separación judicial, ya sea que se declare por falta imputable o por
cese de la convivencia, comienza a regir el régimen de separación total de bienes. Así lo
establece el artículo 173: “Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes
con plena independencia uno del otro, en los términos del artículo 159”
d) Sentencia de separación total de bienes (artículo 1764 N° 3 CC)
La disolución se produce de pleno derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los
cónyuges como de terceros, en el momento mismo en que la sentencia ejecutoriada se
subinscribe al margen de la inscripción matrimonial, sin necesidad de que el juez la declare
disuelta.
e) Sentencia que declara la nulidad del matrimonio (artículo 1764 N° 4 CC):
Esto ocurre sólo cuando el matrimonio fue putativo, pues en caso contrario, no hubo
sociedad conyugal.
f) Sentencia de divorcio (artículo 1764 N° 1 CC):
Se disuelve el matrimonio y, por vía de consecuencia, la sociedad conyugal.
g) Pacto de participación en los gananciales (artículo 1764 N° 5 CC):
En conformidad al artículo 1792-1 inciso primero del CC, los cónyuges pueden, con
sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723, sustituir el régimen de sociedad conyugal por el
de participación en los gananciales.
h) Pacto de separación total de bienes celebrado de acuerdo al artículo 1723 del CC
(artículo 1764 N° 5 CC):
2.2.1.11.2. Pacto del artículo 1723.
 139

En conformidad al artículo 1723 del CC, los cónyuges mayores de edad pueden
sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total o por el de
participación en los gananciales.
Características del pacto del pacto del artículo 1723 CC.
a) Es solemne.
i. Debe otorgarse por escritura pública.
ii. Debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial (solemnidad, no requisito de
publicidad).
iii. La subinscripción debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 días desde la escritura.
b) No puede perjudicar el interés de terceros.
No puede afectar los derechos válidamente adquiridos por ellos respecto del marido o de la
mujer. Los terceros a los cuales se refiere son los acreedores.
c) Es irrevocable.
No puede dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges. Con todo, no
resulta claro si lo que se quiere es únicamente evitar el retorno a la sociedad conyugal o, en
cambio, que los cónyuges que han sustituido el régimen por el de separación total de bienes
o participación en los gananciales no puedan, mediante un nuevo pacto, sustituir el nuevo
régimen por ningún otro.
Corral y buena parte de la doctrina estiman que, una vez sustituido el régimen económico
que ha regido el matrimonio (sociedad conyugal, si nada se ha dicho al momento de la
celebración; separación de bienes o participación en los gananciales, si se ha existido
alguna capitulación matrimonial que así lo haya dispuesto), no podrá sustituirse
nuevamente el régimen, pues el mismo artículo 1723 señala que, una vez celebrado el pacto
“no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”. En este
sentido, a modo de ejemplo, si, a consecuencia del pacto regulado en el artículo 1723, se
sustituye la sociedad conyugal por la separación total de bienes, no podrían los cónyuges
posteriormente celebrar un nuevo pacto para sustituir la separación total de bienes por el
régimen de participación en los gananciales. Corral abona a su postura lo señalado en el
artículo 1716 inciso final, que establece la inmutabilidad de las capitulaciones
matrimoniales; tal inmutabilidad es analógicamente predicable respecto al pacto del artículo
1723.
Ramos Pazos y Rodríguez Grez, en cambio, estiman que, antes de la entrada en vigencia de
la ley 19.335 (que introdujo el régimen de participación en los gananciales), la fórmula
utilizada por el artículo 1723, esto es, que el pacto “no podrá dejarse sin efecto por el
mutuo consentimiento de los cónyuges”, tenía completo sentido, pues efectivamente si los
cónyuges sustituían el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes,
luego les estaba totalmente vedado retornar a la sociedad conyugal. Con la entrada en
 140

vigencia de la ley 19.335 el panorama cambió totalmente, pues se abrió la posibilidad de

que aquellos cónyuges que hubiesen sustituido la sociedad conyugal por separación total de
bienes antes de la entrada en vigencia de la ley, pudiesen, una vez ya vigente la ley,
sustituir la separación total de bienes por el régimen de participación en los gananciales.
d) No es susceptible de condición, plazo ni modo alguno.
En la misma escritura del pacto puede liquidarse la sociedad conyugal y acordar otros
actos. Con todo, se debe tener presente que se están celebrando actos distintos, pues si bien
la subinscripción es solemnidad del pacto, no lo es de la liquidación.
2.2.1.11.3. Efectos de la disolución.
a) Se genera una comunidad entre los cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido.
Es una comunidad a título universal.
i. El activo está formado por los bienes que eran sociales, incluidos los bienes reservados y
los frutos de los que administraba la mujer. Respecto a los bienes reservados, nos referimos
únicamente a los que componen el patrimonio de que trata el 150, pues los bienes de
administración separada a que se refieren los artículos 166 y 167 son bienes propios de la
mujer. En cuanto a los frutos de los bienes administrados por la mujer, aquí sí se consideran
los referidos por los artículos 166 y 167 (además de los del 150), pues así lo establece
expresamente el artículo 166 número 3 (regla que resulta aplicable a los bienes a que se
refiere el artículo 167).
ii. El pasivo lo conforman las deudas sociales, incluidas las contraídas por la mujer en su
patrimonio reservado.
Con todo, si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y pasivo de su patrimonio
reservado no ingresan a la comunidad.
b) La comunidad es administrada por todos los comuneros.
El marido ya no sigue administrando los bienes sociales; si los grava o enajena, tales actos
son inoponibles a la mujer.
c) Quedan fijados irrevocablemente el activo y pasivo social.
i. El activo está compuesto por:
- Todos los bienes que eran sociales al momento de la disolución.
- Si se adquiere un nuevo bien entre la disolución y la liquidación, se presume (en forma
simplemente legal) que el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cónyuge
adquirente debe recompensa (artículo 1739 CC); tal recompensa, en consecuencia, forma
parte del activo.
ii. El pasivo está formado por:
 141

- Deudas que a ese momento eran sociales

- Las de la mujer en su patrimonio reservado.
d) Cesa el derecho de goce que la sociedad tenía sobre los bienes de los cónyuges.
i. Frutos naturales: los pendientes al tiempo de la disolución y los percibidos después de
ella pertenecen al dueño del bien que los produce. Acrecen al haber social los frutos que de
los bienes sociales se perciban desde la disolución de la sociedad (artículo 1772 CC).
ii. Frutos civiles: pertenecen a la sociedad día por día, es decir, hasta el día de la disolución.
e) Debe procederse a la liquidación de la sociedad conyugal.
f) La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones
matrimoniales puede hacerlo ahora.
2.2.1.12. Liquidación de la sociedad conyugal.
La liquidación de la sociedad conyugal se define como el conjunto de operaciones
que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo, partirlos
por mitad entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los
cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad.
La liquidación de la sociedad conyugal comprende las siguientes operaciones:
i. Facción de inventario de los bienes;
ii. Tasación de los bienes;
iii. Formación del acervo común o bruto y retiro de los bienes propios de cada cónyuge;
iv. Liquidación de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad y los cónyuges;
v. Partición de los gananciales;
vi. División del pasivo.
2.2.1.12.1. Facción de inventario de los bienes.
a) Facción de inventario.
El artículo 1765 señala que "disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la
confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era
responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte".
El legislador desea que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser objeto
de la liquidación a fin de evitar la ocultación o distracción de bienes en perjuicio de los
cónyuges o de sus herederos y de los terceros.
b) Plazo para practicar el inventario.
 142

El artículo 1765 no establece un plazo para proceder a la confección del inventario.

No obstante, la idea del legislador es que el inventario sea practicado lo más pronto posible,
lo que queda de manifiesta en la expresión "se procederá inmediatamente a la confección
de un inventario”.
c) Bienes que deben inventariarse.
Conforme al artículo 1765, el inventario debe comprender "todos los bienes que
usufructuaba o de que era responsable (la sociedad)". Ello implica que deben inventariarse
los bienes sociales, los bienes propios de cada cónyuge (porque la sociedad usufructuaba de
ellos), los bienes reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los
gananciales), y todos los bienes que a la disolución de la sociedad se encontrare en poder
del marido o de la mujer, ya que de acuerdo al artículo 1739 inciso primero se presumen
sociales. Además el inventario debe comprender las deudas sociales y las provenientes del
patrimonio reservado de la mujer (salvo que haya renunciado a los gananciales). No quedan
comprendidos los bienes que la mujer administre de acuerdo a los artículos 166 y 167, pero
sí los frutos de esos bienes que siguen la misma suerte que los bienes reservados (artículos
166 Nº 3 y 167, en relación con el 150).
d) Forma de practicar el inventario.
Conforme al artículo 1765, el inventario debe hacerse “en el término y forma
prescritos para la sucesión por causa de muerte". En consecuencia, se torna aplicable el
artículo 1253 que, a su turno, se remite a las normas establecidas para los tutores y
curadores, vale decir a los artículos 382 y siguientes. Dice el artículo 382: "El inventario
hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se
inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en
número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las
explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador". El
artículo 384 agrega que "Debe comprender el inventario aún las cosas que no fueren
propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo son; y
la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a las otras". El hecho
de señalar bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio. Así lo consigna el
artículo 385. Finalmente, si con posterioridad a la confección del inventario aparecieren
nuevos bienes, se debe hacer un nuevo inventario (artículo 383).
e) Clases de inventario.
El inventario puede ser de dos clases: simple o privado y solemne. El inventario
solemne es aquel que se efectúa por funcionario competente, previa resolución judicial, con
las solemnidades previstas en la ley. Así lo establece el artículo 858 del Código de
Procedimiento Civil. El inventario que no reúna estos requisitos será simple o privado.
f) Obligación de hacer inventario solemne.
Deberá practicarse inventario solemne cuando entre los participes de gananciales
hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes.
 143

Así lo establece el artículo 1766 inciso segundo. En los demás casos bastará el inventario
privado a menos que alguno de los interesados pida inventario solemne (artículo 1765 en
relación con el artículo 1284).
g) Sanción cuando debiendo hacerse inventario solemne, sólo se hace privado.
La sanción consiste en que la persona responsable de esta omisión debe responder
de los perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo, a
regularizar esta situación. Así está establecido en el artículo 1766. Son responsables de esta
omisión, todos los partícipes de los gananciales, salvo naturalmente los propios incapaces,
que son los únicos que pueden reclamar. Y responden solidariamente de los perjuicios.
Es importante destacar que la omisión del inventario solemne no invalida la
liquidación de la sociedad conyugal. Así ha sido fallado reiteradamente.
h) Conveniencia de practicar inventario solemne.
Si bien sólo cuando hay incapaces debe realizarse inventario solemne, en los demás
casos no da lo mismo realizar uno u otro puesto que el inciso primero del artículo 1766
señala que "El inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no
tendrá valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que lo
hubieren debidamente aprobado y firmado". De manera que el inventario simple no es
oponible a los acreedores que no lo hubieren firmado92
Además, la mujer para gozar del beneficio de emolumento, contemplado en el
inciso primero del artículo 1777, esto es, para no responder de las deudas de la sociedad
sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales, debe probar el exceso que se le cobra,
mediante inventario, tasaciones u otros documentos auténticos. Así pues, para ella es
fundamental contar con un inventario solemne.
i) Distracción u ocultación dolosa de un bien social.
El artículo 1768 sanciona al cónyuge o sus herederos que dolosamente ocultaren o
distrajeren algún bien de la sociedad, haciéndolos perder su porción en la misma cosa y
obligándolos a restituirla doblada. Textualmente dice: "Aquél de los cónyuges o sus
herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad,
perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada".
2.2.1.12.2. Tasación de los bienes.
El artículo 1765 establece que "disuelta la sociedad se procederá inmediatamente a
la confección de un inventario y tasación de todos los bienes...". De manera que no basta
con que se inventaríen los bienes sino que además es necesario tasarlos, es decir, fijarles
valor.

92
Ramos Pazos dice que existe jurisprudencia que ha desechado tercerías de dominio interpuestas por la
mujer, cuando dichas tercerías se han fundado en adjudicaciones hechas en una liquidación practicada sin
inventario solemne.
 144

Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han sido
inventariados, por lo que en esta parte nos atenemos a lo que dijimos a propósito del
inventario. El artículo 1766 se remite en esta materia, a las reglas de la sucesión por causa
de muerte; es decir al artículo 1335. Según esta norma la tasación deberá realizarse por
peritos, “salvo que los coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido en otra
forma, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley".
De manera que para hacer la tasación en forma privada se requiere, según este
artículo, que todas las partes sean plenamente capaces. Sin embargo, el Código de
Procedimiento Civil, ha venido a complementar y modificar lo dicho por el artículo 1335,
al establecer en el artículo 657 que "Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se
apreciarán por peritos nombrados en la forma ordinaria" (inc. 1º). "Podrá, sin embargo,
omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o
de sus representantes, aún cuando haya entre aquéllas incapaces, con tal que existan en
los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de
bienes muebles, o de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de postores
extraños" (inc. 2º).
Luego, desde la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil, no se
requiere tasación solemne aun cuando entre los interesados haya personas incapaces, en los
siguientes casos:
a. Si sólo se trata de liquidar bienes muebles;
b. Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las
partes (es frecuente que cuando las partes otorgan una escritura de liquidación, en que
adjudican bienes raíces se señale, para justificar el valor que ellos asignan al bien, el avalúo
fiscal, insertando al efecto un certificado de avalúo o el último recibo de contribuciones); y
c. Cuando sólo se trata de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de
postores extraños.
La fuerza probatoria del inventario y tasación simples, no es la misma que la del inventario
y tasación solemnes, pues el artículo 1766 señala que "el inventario y tasación, que se
hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge,
los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado". El
Código de Procedimiento Civil, en los artículos 895 y siguientes, ha reglamentado la forma
de hacer la tasación solemne y si debiendo hacerse tasación solemne se hiciere simple, la
sanción es la misma estudiada para el caso del inventario, es decir, los responsables
responderán solidariamente de los perjuicios, sin perjuicio de normalizar la situación en el
menor tiempo (artículo 1766).
2.2.1.12.3. Formación del acervo común o bruto y retiro de los bienes
propios de cada cónyuge.
Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto o común, que lo integran
todos los bienes sociales, los bienes reservados de la mujer y los bienes propios de cada
 145

cónyuge de que usufructuaba la sociedad conyugal. Se debe formar también un cuerpo

común de frutos que incluya los frutos provenientes de los bienes recién indicados y
también los frutos de los bienes que la mujer administraba de acuerdo a los artículos 166 y
167.
Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes deducciones, para llegar al acervo
líquido partible:
i. Acumular imaginariamente (en valor) al haber social todo aquello de que los
cónyuges sean respectivamente deudores de la sociedad, por vía de recompensa o
indemnización.
ii. Cada cónyuge o sus herederos tienen derecho a deducir del acervo bruto las
especies o cuerpos ciertos que sean de su propiedad y los precios, saldos y recompensas que
constituyan el resto de su haber. La forma en que se retiran los bienes está regulada en los
artículos 1770 a 1773.
2.2.1.12.4. Liquidación de las recompensas que mutuamente se deban la
sociedad y los cónyuges.
Si practicado el balance, éste arroja un saldo acreedor para el cónyuge, hará la
respectiva deducción en los términos de los artículos 1770 y 1773. Si resulta un saldo
deudor, quiere decir que éste debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que el valor debe
acumularse imaginariamente de acuerdo al artículo 1769.
Es importante tener presente que la ley otorga a la mujer algunos beneficios
especiales:
a) Le permite hacer las deducciones de las recompensas y las especies y cuerpos
ciertos que le pertenezcan antes que el marido (artículo 1773 inc. 1º);
b) Si los bienes sociales fueren insuficientes, podrá hacer efectivo su crédito sobre
los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo o, a falta de acuerdo, por el
partidor (artículo 1773 inc. 2º). En este caso, no hay adjudicación sino una dación en pago
(título traslaticio); y
c) La mujer es respecto de su marido una acreedora que goza de un privilegio de
cuarta clase (artículo 2481 Nº 3).
2.2.1.12.5. Partición de los gananciales.
Una vez que se hacen las operaciones anteriores el resto se debe dividir por mitad
entre los cónyuges. Así lo establece el artículo 1774.
No obstante, existen algunas excepciones a la regla de reparto por mitad de los
gananciales. Las excepciones son las siguientes:
 146

1. Cuando hubiere habido ocultación o distracción dolosa de un bien de la sociedad,

caso en que el cónyuge o heredero responsable pierde su porción en la misma cosa y debe
restituirla doblada (artículo 1768).
2. Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los
gananciales se repartan en otra proporción o si la mujer y el marido han convenido de
consuno una distribución distinta a la establecida en la ley una vez disuelta la sociedad
conyugal. En estos dos supuestos la cuestión es si el artículo 1774 es o no de orden público.
3. Cuando la mujer renunció a los gananciales. Si uno de los herederos de la mujer
renunció a su cuota en los gananciales, la porción del que renuncia acrece a la porción del
marido (artículo 1785).
2.2.1.12.6. División del pasivo.
Esta materia está tratada en los artículos 1777, 1778 y 1779. Es necesario
distinguir entre: a) la obligación a las deudas y b) la contribución a las deudas.
a) Obligación a las deudas.
Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas sociales. Como
administrador de la sociedad conyugal, él contrajo la deuda y él debe responder por la
totalidad de la obligación sin que importe que haya o no recibido gananciales (1749, 1750,
1751). El artículo 1778, en su primera parte, así lo establece: "El marido es responsable del
total de las deudas de la sociedad...". Esta situación no cambia por la disolución de la
sociedad, de tal suerte que el tercero acreedor puede dirigirse por el total de la deuda sobre
todo el patrimonio del marido.
La situación de la mujer es diferente. Ella está obligada frente a terceros
exclusivamente hasta lo que recibió a título de gananciales. El artículo 1777 inciso primero
dice que "La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta
concurrencia de su mitad de gananciales". De manera que demandada la mujer por una
deuda social, puede oponer al acreedor el beneficio de emolumento y defenderse alegando
que ella no responde de la deuda sino hasta el monto de lo que recibió a título de
gananciales.
b) Contribución a las deudas.
El problema de la contribución a la deuda consiste en determinar en qué medida va
a soportar cada cónyuge una deuda social. La respuesta la da el artículo 1778: "El marido
es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para
el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente". De manera que
ambos cónyuges soportan el pago de la deuda por mitades. Y la regla es justa, puesto que si
el activo se divide por mitad (artículo 1774), lo equitativo es que en la misma forma se
divida el pasivo (artículo 1778).
Sin embargo, hay tres excepciones importantes, en que los cónyuges no contribuyen
al pago de una deuda en partes iguales:
 147

i. Beneficio de emolumento.
ii. Cuando los cónyuges han convenido un reparto diferente.
iii. Cuando se trata de una deuda personal de un cónyuge.
i. Primera Excepción: Beneficio de emolumento
i.i Concepto.
Alessandri define el beneficio de emolumento como "la facultad que tiene la mujer
o sus herederos para limitar su obligación y su contribución a las deudas de la sociedad
hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir del provecho o emolumento que
obtuvieron en ella". Está contemplado en el artículo 1777.
Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio sólo deberá probar el exceso
que se le cobra, en la forma dispuesta en el inciso segundo del artículo 1777, esto es "sea
por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos". La prueba sólo puede
consistir en instrumentos públicos -ese es el significado de documentos auténticos según el
1699- de manera que no es admisible ni la prueba de testigos ni instrumentos privados,
salvo el inventario privado pero sólo respecto del acreedor que lo aprobó y firmó (artículo
1766).
La razón que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad de la mujer, está en que
no ha sido ella quien ha administrado la sociedad conyugal, sino su marido. Es una
protección que se le otorga para defenderla de la mala administración del marido.
El beneficio de emolumento no produce una separación de patrimonios. Por ello, los
acreedores pueden hacer efectivo su crédito en todos los bienes de la mujer, no sólo en los
que haya recibido a título de gananciales.
Cabe agregar que el marido cuenta con el denominado pequeño beneficio de
emolumento, esto es, el que tiene el marido por las deudas que contrajo la mujer actuando
bajo su patrimonio reservado.
i.ii. A quien puede oponerse el beneficio de emolumento.
La mujer lo puede oponer a un acreedor de la sociedad (jamás a un acreedor
personal suyo), cuando se la demanda por una deuda social; y también lo puede oponer a su
marido. Respecto de este último por vía de acción o como excepción. Lo primero ocurrirá
cuando ella haya pagado una deuda social de monto superior a su mitad de gananciales,
para que el marido le reembolse el exceso. Opondrá el beneficio por vía de excepción,
cuando el marido haya pagado una deuda social y demande a la mujer para que le restituya
su mitad (artículo 1778); la mujer le dirá que nada debe restituir o que sólo debe reembolsar
una parte porque lo que se le cobra excede a lo que percibió a título de gananciales.
En ciertos casos excepcionales no se podrá invocar el beneficio:
 148

-Tratándose de deudas personales de la mujer: pueden ser perseguidas directamente

contra ella y sobre todos sus bienes, sin que pueda excepcionarse.
-Obligaciones indivisibles: ellas se cumplen íntegramente o no se cumplen, por lo
tanto, si el acreedor demanda a la mujer puede hacerlo por el total de la obligación.
-Obligaciones prendarias e hipotecarias: Se hacen efectivas en contra del cónyuge
adjudicatario de la especie empeñada o hipotecada, de quien quiera sea la obligación que
cauciona.
Si la mujer es demandada debe cumplir con el total del bien, pero si la obligación
fuera social puede pedir reintegro por la mitad que le toca pagar al marido.
Y si fuera obligación personal del marido, lo puede demandar por el total.
-Cuando se ha pactado una forma de dividir las deudas diferente. Podría haberse
hecho cargo la mujer del total de una deuda, caso en el cual no pude después invocar el
beneficio.
i.iii. Irrenunciabilidad del beneficio de emolumento.
La mujer no puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales a este beneficio
(artículo 1717) pues como dice Alessandri ello importaría “facultar al marido para obligar
los bienes propios de la mujer por las obligaciones de la sociedad”. Sin embargo, nada le
impide renunciarlo una vez disuelta la sociedad conyugal.
ii. Segunda Excepción: Los cónyuges pueden acordar una división de las deudas en una
proporción diferente.
Los cónyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno de ellos en su
integridad o en una proporción diferente al cincuenta por ciento. Ello es perfectamente
posible, y lo aceptan los artículos 1340 y 1359 para los herederos, normas que se aplican al
caso de la liquidación de la sociedad conyugal de acuerdo al artículo 1776. Este acuerdo de
los cónyuges no obliga a los acreedores según los mismos artículos citados.
iii. Tercera Excepción: Pago de una deuda personal.
Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los cónyuges, tiene un
derecho de recompensa en contra de ese cónyuge, para que de esa forma, soporte en
definitiva el pago total (artículo 1740 Nº 3).
También cabe referirse al pago por uno de los cónyuges de una deuda garantizada
con una caución real constituida sobre un bien adjudicado. Esta situación está tratada en el
artículo 1779: "Aquél de los cónyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda
constituida sobre una especie que le ha cabido en la división de la masa social, paga una
deuda de la sociedad, tendrá acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad
de lo que pagare; y pagando una deuda del otro cónyuge, tendrá acción contra él para el
reintegro de todo lo que pagare".
 149

La explicación es simple: la prenda e hipoteca son indivisibles. De consiguiente, el

acreedor va a demandar por el total, en contra del cónyuge a quien se le ha adjudicado la
cosa hipotecada o empeñada (artículos 1526 Nº 1, 2405, 2408). Tendrá entonces que pagar
el total de la deuda, sin perjuicio de que podrá dirigirse en contra del otro cónyuge, para
que le reintegre la mitad que éste tenía que soportar de la deuda.
2.2.1.13. Renuncia a los gananciales.
a) Aspectos generales.
El artículo 1719, en su inciso primero, establece que "La mujer, no obstante la
sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la
administración del marido, con tal que haga este renuncia antes del matrimonio o después
de la disolución de la sociedad". Y el artículo 1781 agrega que "Disuelta la sociedad, la
mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar los gananciales a
que tuvieren derecho...".
Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus herederos) que
consiste en que verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales, que
sólo podrán ser exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de reintegro. Constituye
un importante medio de protección que la ley otorga a la mujer para defenderla de la mala
administración del marido.
b) Oportunidades.
La mujer puede renunciar los gananciales en dos momentos:
i. En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio (artículos 1719,
1721).
Esta renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones
matrimoniales celebradas antes del matrimonio. Puede hacerla la esposa menor de edad,
pero en ese caso requiere de autorización judicial (artículo 1721 inc. 1º).
ii. Con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal (artículo 1781).
El artículo 1781 señala que "disuelta la sociedad, la mujer o sus herederos mayores
tendrán la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho". Y agrega "No se
permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobación
judicial”. Como se ve hay perfecta concordancia entre la norma del artículo 1721 con la
recién transcrita, pues en ambos casos se permite a las menores de edad renunciar, pero
sujeta a la autorización o aprobación judicial.
La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde que se
disuelve la sociedad conyugal y mientras no ingrese ningún bien social al patrimonio de la
mujer. Así lo dice el artículo 1782 inciso primero. Ello se explica porque el hecho de recibir
bienes a título de gananciales importa la aceptación de los gananciales. Por ello, porque ya
se aceptaron, no se pueden renunciar.
 150

Cuando la sociedad conyugal se disuelve por haber operado el pacto de separación

de bienes establecido en el artículo 1723, puede hacerse la renuncia en la misma escritura
pública en que los cónyuges se separan de bienes.
c) Características de la renuncia de gananciales.
La renuncia a las gananciales presenta las siguientes características:
i. Como toda renuncia, es un acto jurídico unilateral que sólo requiere de la voluntad de la
mujer o de sus herederos;
ii. La renuncia que se hace después de disuelta la sociedad conyugal es consensual, pues la
ley no lo ha sometido a ninguna formalidad especial. La que se hace antes del matrimonio
en las capitulaciones matrimoniales es un acto solemne que requiere de escritura pública
(artículo 1716);
iii. Es un acto puro y simple. Ello se deprende aplicando por analogía el artículo 1227
relativo a la repudiación de las asignaciones testamentarias.
iv. Es un acto irrevocable.
Sin perjuicio de que no pueda revocarse, eventualmente podrá rescindirse, esto es,
declararse la nulidad relativa. Los casos en que así ocurrirá son:
iv.i. Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar por
engaño. Es un caso de nulidad relativa por existir dolo;
iv.ii. Si la mujer o sus herederos prueban que renunciaron por un justificable error
acerca del verdadero estado de los negocios sociales. Es un caso de nulidad relativa por
error;
iv.iii. Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por la fuerza. Este caso no
está especialmente contemplado, pero resulta de aplicar las reglas generales, contenidas en
los artículos 1456 y 1457;
En los dos primeros casos la acción de nulidad prescribe en cuatro años contados
desde la disolución de la sociedad (artículo 1782 inciso final).Cuando la causal de nulidad
es la fuerza, se aplican las reglas generales y, por tanto, la acción prescribe en el plazo de 4
años contados desde que la fuerza cesa.
d) Forma de renunciar los gananciales.
La ley no ha dado ninguna norma especial sobre la forma como deben renunciarse
los gananciales. La mayoría de la doctrina entiende que la voluntad de la mujer se puede
manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos jurídicos, en forma expresa o en
forma tácita. Será tácita cuando pueda desprenderse inequívocamente de hechos realizados
por la mujer.
Rodríguez Grez, en cambio, dice que “la renuncia debe ser expresa, puesto que ella
nunca se presume. Tratándose de un acto abdicativo, es necesario que concurra la
 151

voluntad del renunciante, la cual en caso de discusión, deberá acreditarse conforme las
reglas generales del derecho”.
e) Efectos de la renuncia de los gananciales.
Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas va a
haber sociedad conyugal (artículo 1719) y de todas maneras, los frutos de los bienes
propios de la mujer, ingresarán a la sociedad conyugal, para soportar las cargas de familia
(artículo 1753). En lo demás, los efectos serán los normales de toda renuncia de gananciales
y van a operar a la disolución de la sociedad.
Los efectos normales de la renuncia -hecha antes del matrimonio o después de su
disolución- son los siguientes:
i. Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los cónyuges
(artículo 1783). De aquí derivan las siguientes consecuencias:
i.i. A la disolución todos los bienes pertenecen al marido, no hay comunidad que
liquidar;
i.ii. La mujer no tiene derecho alguno en el haber social; y
i.iii. La mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales;
ii. Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella exclusivamente, no
ingresan a los gananciales (artículo 150 inciso séptimo). La misma suerte corren los frutos
de los bienes que administra separadamente la mujer de acuerdo a los artículos 166 y 167; y
iii. La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones
(artículo 1784).
2.2.1.14. Aceptación de los gananciales.
El Código no ha dado normas sobre la forma en que deben aceptarse los
gananciales. Por ello debe concluirse que la aceptación puede hacerla la mujer en forma
expresa o en forma tácita. Será expresa cuando la hace en términos explícitos; será tácita,
cuando de hechos suyos pueda desprenderse inequívocamente su voluntad de aceptar los
gananciales. Ramos cree que debe aplicarse por analogía lo dispuesto para la aceptación de
las herencias por el artículo 1241 del Código Civil.
Pablo Rodríguez señala que la aceptación será tácita por ejemplo si la mujer solicita la
liquidación de la comunidad.
2.2.1.15. El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible.
Así fluye del artículo 1785: "Si sólo una parte de los herederos de la mujer
renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido.”
2.2.1.16. El patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal.
2.2.1.16.1. Concepto.
 152

El patrimonio reservado de la mujer casada es el conjunto de bienes que la mujer

adquiere con su trabajo separado del marido, los que adquiere con ellos y los frutos de unos
y otros, y el conjunto de deudas que contraiga en el marco de ese trabajo separado.
El patrimonio reservado se rige por el artículo 150 CC.
“Artículo 150. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al
ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o
industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del
ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no
obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años,
necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los
bienes raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen
y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá
servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación
que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la
circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo,
siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya
acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo,
oficio, profesión o industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada,
obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las
disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al
artículo 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en
virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en
utilidad de la mujer o de la familia común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la
partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos
últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la
mujer en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas
obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al
disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la
contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.”
2.2.1.16.2. Características.
 153

a) Forma un patrimonio especial con activo y pasivo propios.

b) Constituye un régimen especial de administración de un conjunto de bienes sociales. El
hecho de que los administre la mujer no les quita el carácter de sociales.
c) Constituye una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja. Es privativo de la
mujer.
d) Opera de pleno derecho.
e) Es una institución de orden público; la mujer no puede renunciar a tener un patrimonio
reservado en las capitulaciones matrimoniales (artículo 1717 CC).
2.2.1.16.3. Requisitos.
a) Trabajo de la mujer.
La única fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes que la
mujer adquiera por otro medio, herencia por ejemplo, no ingresa a este patrimonio,
quedando sometidos al derecho común.
b) Trabajo remunerado.
Este requisito deriva de que el artículo 150 inciso segundo señala que la mujer se
considerará separada de bienes respecto del ejercicio de un empleo, oficio, profesión o
industria "y de lo que en ellos obtenga".
c) Trabajo desarrollado durante la vigencia de la sociedad conyugal.
- Si la mujer trabajaba antes, los bienes que haya adquirido antes de la entrada en vigencia
de la sociedad conyugal no formarán parte del patrimonio reservado. Los bienes que
adquiera después, una vez entrada en vigencia la sociedad conyugal, ingresarán al
patrimonio reservado.
- Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se prestó el
servicio. De esta manera, si, por ejemplo, la mujer estando soltera realizó un trabajo, y tal
trabajo fue retribuido cuando ya estaba casada, esa retribución no ingresa a los bienes
reservados. Por el contrario, si estando casada realizó un trabajo que le es pagado cuando la
sociedad ya está disuelta, el pago forma parte del patrimonio reservado.
- Si la mujer se retira o jubila, el patrimonio no desaparece. Esto deriva del inciso cuarto del
artículo 150, parte final, que habla de "que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión
o industria separados de los de su marido".
d) Trabajo separado de su marido.
Como señala Alessandri, por trabajo separado “debe entenderse no solamente aquél que se
desempeña por la mujer en una repartición, industria o negocio diverso, sino, también, el
que ésta sirva en el mismo negocio, industria o repartición en que trabaje el marido,
siempre que, en este último caso, no haya entre ambos una relación directa, personal y
 154

privada de colaboración y ayuda solamente, sino una efectiva o independiente contratación

de servicios con un determinado empleador o patrón, ya sea éste el propio marido o un
extraño".
Es importante hacer presente, por muy obvio que parezca, que el marido no puede oponerse
a que la mujer trabaje. El derecho de la mujer a ejercer una actividad separada del marido
es un derecho absoluto.
2.2.1.16.4. Activo.
a) Bienes provenientes del trabajo de la mujer: todas las remuneraciones obtenidas por la
mujer en su trabajo.
b) Bienes que adquiere con el trabajo: estos bienes forman parte del patrimonio reservado
aun en las escrituras de compra que sirvan de título para su adquisición no se haga
referencia al trabajo separado de la mujer. La referencia, en realidad, tiene fines
probatorios, mas no constituye un requisito para que los bienes formen parte del patrimonio
reservado.
c) Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto.
2.2.1.16.5. Pasivo.
El pasivo hace alusión a aquellas deudas que se pueden hacer efectivas en el
patrimonio reservado.
Éstas son las provenientes de:
a) Actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio (artículo 150 inciso
quinto CC).
Estas obligaciones no pueden perseguirse en los bienes propios de la mujer, que administra
el marido como jefe de la sociedad conyugal. Si la ley así lo hubiera autorizado, el derecho
de administración y usufructo del marido sobre tales bienes, se tornaría ilusorio.
Sí pueden perseguirse estas obligaciones en los bienes que la mujer administra como
separada de bienes (artículos 150 inciso quinto, artículo 166, artículo 167).
b) Actos y contratos celebrados por la mujer aunque actúe fuera de los bienes reservados
(artículo 137 inciso primero CC). La norma precitada señala: "Los actos y contratos de la
mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en
conformidad a los artículos 150, 166 y 167”
c) Actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un bien propio autorizada por la
justicia por negativa del marido (artículo 138 bis CC).
d) Obligaciones contraídas por el marido cuando se pruebe que el contrato cedió en utilidad
de la mujer o de la familia común (artículo 150 inciso sexto CC).
 155

2.2.1.16.6. Casos en que se responde de deudas provenientes del

patrimonio reservado con bienes ajenos a ese patrimonio.
a) Caso en que se responde de las deudas con bienes del marido (Artículo 161 CC)
i. Cuando el marido ha accedido como fiador o de otro modo a las obligaciones contraídas
por la mujer.
ii. Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones contraídas por la mujer.
b) Caso en que se responde de las deudas con bienes que la mujer administra
separadamente en base a los artículos 166 y 167 CC.
El inciso quinto del artículo 150 permite que las obligaciones contraídas por la
mujer en su patrimonio reservado, puedan hacerse efectivas en los bienes que
separadamente administra de acuerdo a los artículos 166 y 167.
2.2.1.16.7. Administración de los bienes reservados.
La mujer administra con amplias facultades. La ley, para efectos de la
administración, la considera como separada de bienes (150 inciso segundo).
Excepcionalmente, si la mujer es menor de edad, requiere autorización judicial, con
conocimiento de causa, para gravar y enajenar bienes raíces.
Con la ley Nº 19.935, del año 1994, se ha generado la posibilidad de que algunos
bienes del patrimonio reservado de la mujer, sean declarados "bienes familiares", caso en
que ya no podrá la mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos gravar o
enajenar, sin la autorización de su marido o de la justicia en subsidio (artículo 141, 142 y
144 del Código Civil).
2.2.1.16.8. Administración de los bienes reservados hecha por el marido.
La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre (artículo 162
CC).
En caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez, el marido puede
ser designado su curador y en ese carácter administra el patrimonio reservado.
Si la mujer es menor de edad, lo administra ella.
Si está interdicta por disipación, el marido no puede ser su curador.
2.2.1.16.9. Prueba del patrimonio reservado.
En tanto el patrimonio reservado constituye una institución excepcional, quien
alegue la existencia de ese patrimonio y que se actuó dentro de él o que un determinado
bien es reservado deberá probarlo.
 156

La prueba puede referirse a dos aspectos: (i) Existencia del patrimonio reservado y
que se actuó dentro de ese patrimonio; (ii) Que un bien determinado es parte de ese
patrimonio.
a) Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actuó dentro del mismo.
Esta prueba corresponde a quien alega estas circunstancias.
Puede interesar esta prueba tanto a la mujer, como al marido, como a los terceros
que contrataron con ella. A la mujer, porque si demanda, por ejemplo, el cumplimiento de
un contrato celebrado dentro de tal administración, tendrá que probarlo pues, en caso
contrario, sería el marido como administrador de la sociedad conyugal, quien debería
accionar; al marido, si un tercero lo demanda por una obligación contraída por la mujer,
para excepcionarse alegando que tal deuda la contrajo la mujer dentro de su patrimonio
reservado por lo que no se pueden dirigir en su contra; y, finalmente, los terceros que
contrataron con la mujer tienen un interés evidente en poder probar que la mujer actuó
dentro del patrimonio reservado cuando pretendan hacer efectivos sus créditos en bienes de
ese patrimonio.
• Presunción de derecho del inciso 4º del art. 150.
La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros pues, en caso contrario, ellos
no contratarían con la mujer o exigirían la comparecencia del marido, con lo que se
desnaturalizaría la institución. Con esta finalidad estableció en su favor una presunción de
derecho, en el inciso cuarto: "Los terceros que contrataren con la mujer quedarán a
cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos
del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos
1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados,
a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha
ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido".
Esta presunción presenta las siguientes características:
i. Se trata de una presunción de derecho. Así lo prueba la frase contenida en la
primera parte del inciso 4º "quedarán a cubierto de toda reclamación". De consiguiente,
cumpliéndose los requisitos establecidos en el inciso cuarto, la ley no admite que se pueda
probar de ninguna forma que la mujer no ejercía ni había ejercido antes del contrato, un
empleo, oficio, profesión o industria separado de su marido;
ii. Es una presunción establecida en favor de los terceros. Así lo dice el inciso
cuarto: "Los terceros que contrataren con la mujer quedarán a cubierto de toda
reclamación...". La mujer no se favorece con la presunción por lo que si a ella interesa la
prueba, tendrá que rendirla, recurriendo a todos los medios de prueba legales, incluso la
prueba de testigos por cuanto se trata de probar hechos. Podrá probar su patrimonio
reservado con el pago de una patente profesional, comercial o industrial, con un decreto de
nombramiento, etc.;
 157

iii. La presunción está destinada únicamente a probar la existencia del patrimonio

reservado y que la mujer actuó dentro de tal patrimonio. Por ello, si la mujer alega la
nulidad del contrato por haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier otro vicio del
consentimiento, no opera tal presunción. Tampoco sirve la presunción para probar que un
determinado bien es reservado.
* Requisitos para que opere la presunción.
i. Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer. Ese es el
alcance de la referencia a los artículos 1754 y 1755;
ii. Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados, que ejerce o ha
ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de su marido. Pueden tratarse de
instrumentos públicos o privados. Lo único que interesa es que prueben por sí solos el
trabajo separado de la mujer. Por ejemplo, una patente profesional, industrial o comercial;
un contrato de trabajo, un decreto de nombramiento, etc.
Algunos exigen que sea más de un instrumento, por cuanto la norma habla en plural
de "instrumentos públicos o privados". No obstante, la mayoría de la doctrina señala que
basta con un solo instrumento. Por lo demás, hay un antecedente de historia fidedigna que
demuestra que un solo instrumento basta; se trata del propio Mensaje con que el Ejecutivo
envió la ley al Parlamento, que al respecto dice lo siguiente: "La exigencia del proyecto no
puede parecer muy rigurosa, porque siempre la mujer que ejerza un empleo, oficio,
profesión o industria, podrá procurarse un instrumento que acredite su ejercicio. Si es
empleada pública, exhibirá el decreto de nombramiento, si es empleada particular u
obrera, exhibirá un certificado de su empleador, de su patrón o del jefe de taller o fábrica
en que trabaje; si es industrial, la patente profesional; y si ejerce alguna profesión, el
respectivo título profesional".
iii. Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo dice la ley: "a los que se
hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto".
iv. Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento público o privado que
demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesión
separados de su marido. El inciso cuarto sólo habla de hacer referencia. Parece prudente
copiar el instrumento, insertarlo en el contrato que se está otorgando.
Por ello cuando la mujer contrata dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo,
comprando una propiedad, habrá de tomarse la precaución de insertar en la escritura de
venta algunos de los documentos que prueben el trabajo separado. No basta con que se diga
que la mujer actúa dentro de su patrimonio reservado. Y no basta porque al no insertarse el
instrumento, no opera la presunción.
b) Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado.
Esta situación está tratada en el artículo 150 inciso tercero: "Incumbe a la mujer
acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes
 158

adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los
medios de prueba establecidos por la ley".
A la mujer puede interesar esta prueba, tanto respecto de su marido, como de
terceros. Respecto del marido, por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales y
pretende quedarse con el bien. Y le interesará probar, respecto de un tercero, el carácter de
reservado de un determinado bien, cuando el tercero pretenda hacer efectivo en él una
deuda social.
Si bien el inciso tercero establece que la mujer podrá servirse de todos los medios de
prueba establecidos en la ley, se ha entendido que no puede valerse de la confesión del
marido, atendido lo dicho en el inciso segundo del artículo 1739: "ni la declaración de uno
de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni
ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento".
2.2.1.16.10. Suerte de los bienes a la disolución de la sociedad conyugal.
La suerte de los bienes depende de si la mujer o sus herederos aceptan los
gananciales o, en cambio, renuncian a ellos.
a) Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales.
Los bienes reservados entran a formar parte de los gananciales.
Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales el artículo 150 contiene un verdadero
beneficio de emolumento en favor del marido al establecer que sólo responderá por las
obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada hasta concurrencia del
valor de la mitad de esos bienes (reservados) que existan al disolverse la sociedad. Pero
para ello deberá probar el exceso de contribución que se le exige con arreglo al artículo
1777 (art. 150 inciso final).
Este beneficio de emolumento lo puede oponer el marido tanto a los terceros, cuando lo
demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los bienes reservados con que se
ha beneficiado; como a la mujer, cuando ésta pagare una deuda contraída en ese patrimonio
y pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo pagado, podría éste defenderse
alegando que lo que se le está pidiendo reembolsar excede al beneficio que él obtuvo con
los bienes reservados.
b) La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales.
i. Los bienes reservados no entran a los gananciales.
ii. El marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración
separada.
iii. Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los bienes reservados,
salvo que prueben que la obligación contraída por el marido cedió en utilidad de la mujer o
de la familia común.
 159

2.2.1.17. Síntesis de mecanismos de protección a la mujer casada en sociedad

conyugal frente a la administración del marido.
a) Posibilidad de renunciar a los gananciales.
b) Necesidad de autorización de la mujer para actos de administración del marido.
c) Reconocimiento de recompensas y preferencia de la mujer para su cobro.
d) Posibilidad de pedir la separación judicial de bienes.
e) Posibilidad de hacer valer beneficio de emolumento.
f) Posibilidad de administrar un patrimonio reservado.
g) Suspensión de la prescripción a favor de la mujer casada en sociedad conyugal, mientras
dure esta.
2.2.1.18. Síntesis del proyecto de ley de reforma a la sociedad conyugal.
a) Estado del proyecto.
Han sido varios los proyectos de ley para reformar el régimen de sociedad conyugal.
Actualmente cabe tener en cuenta que los boletines números 7.567-07, 5.970-18 y 7.727-18
han sido refundidos en un solo proyecto, el cual actualmente se encuentra en el Senado en
segundo trámite constitucional.
Una vez más cabe referir el acuerdo de solución pacífica alcanzado entre Sonia Arce
Esparza y el Estado de Chile, el 18 de octubre de 2005, caso N° 12.433, que dispone en la
cláusula primera: “Primero: Garantías de no repetición: a. Derogación de las normas que
establecen la discriminación de las mujeres en el régimen de sociedad conyugal. Para
poner término a la discriminación legal implícita en el actual régimen de sociedad
conyugal en Chile, y que ha motivado el inicio de este caso, el Estado de Chile se
compromete a dotar –en forma inmediata– de la urgencia que se estime adecuada a la
tramitación legislativa del proyecto de ley que modifica el Código Civil y leyes
complementarias en materia de sociedad conyugal o comunidad de gananciales –en los
términos de redacción en los que se encuentra–, otorgando a la mujer y al marido iguales
derechos y obligaciones (Boletín, Nº 1707-18)”.
El Estado de Chile, en consecuencia, se encuentra comprometido internacional para
reformar el régimen de sociedad conyugal.
b) Principios.
El proyecto de ley se basa fundamentalmente en tres principios:
i. Igualdad ante la ley de marido y mujer;
ii. Plena capacidad de ambos cónyuges –marido y mujer son plenamente capaces-; y
 160

iii. Protección económica del cónyuge que se ha dedicado al cuidado de los hijos o
del hogar o que ha trabajado en menor medida de lo que hubiese querido o podido por estas
causas.
c) Objetivos principales.
i. Reconocer la plena capacidad de la mujer de desempeñar funciones y adecuar
nuestra legislación a la igualdad de derechos reconocida en nuestra Constitución.
Para estos efectos, se faculta a la mujer casada bajo sociedad conyugal para
administrar la sociedad conyugal y sus bienes propios.
- En cuanto a la administración de la sociedad conyugal: se elimina la concepción
del marido como el jefe de la sociedad conyugal y ésta podrá ser administrada por marido o
mujer, a elección de ellos. A falta de acuerdo, la administración será ejercida
conjuntamente entre ambos.
- En cuanto a los bienes propios de cada cónyuge: cada uno de los cónyuges
administrará sus bienes propios, eliminándose la administración que hoy tiene el marido de
los de la mujer.
ii. Mantener a la sociedad conyugal como régimen legal matrimonial supletorio.
A diferencia de la separación de bienes, la sociedad conyugal es un régimen que
reconoce el valor que significa -para el matrimonio y para el desarrollo profesional de cada
cónyuge- el aporte de quién más tiempo destina al cuidado de los hijos y del hogar. La
forma en que se reconoce tal valor es mediante la participación en los gananciales al
momento de la disolución de la sociedad conyugal.
iii. Mejora y aumenta las facultades de la mujer en la administración de la sociedad
conyugal, de sus propios de bienes y de un eventual patrimonio separado.
-Faculta a la mujer para administrar la sociedad conyugal (la mujer administrará los
bienes sociales en caso que así se decida de común acuerdo, o como coadministradora en
caso que nada se diga).
-Faculta a la mujer para administrar sus bienes propios.
-Aumenta la cantidad de bienes propios y que, por lo tanto, administra, ya que el
actual haber relativo pasa a ser propio y administrado por cada cónyuge separadamente.
-Se mantiene como única titular del patrimonio reservado en caso de administración
del marido. Esta constituye una medida de discriminación positiva en atención a que,
atendidos los cánones culturales machistas que actualmente nos rigen, es probable que en
varios casos los cónyuges decidan, al momento de la celebración del matrimonio, otorgar al
marido la administración de los bienes sociales.
 161

-Se establece la administración extraordinaria provisoria en caso de ausencia o

incapacidad del cónyuge administrador, a fin de que se pueda disponer de bienes para
satisfacer las necesidades de la familia.

En línea con la igualdad de derechos que fundamenta al proyecto, todas las

facultades recién referidas, salvo la existencia del patrimonio reservado, se reconocen tanto
al marido como a la mujer.
iv Aumentar los bienes que administra cada cónyuge.
Se elimina el haber relativo de la sociedad conyugal, pasando los bienes que lo
componen a ser propios de cada cónyuge y así administrados por ellos y no exclusivamente
por el marido, como es en la actual legislación. De esta manera, los bienes o bienes
muebles que los cónyuges tienen antes del matrimonio o que adquieren a título gratuito
durante su vigencia, pasan a formar parte de sus haberes propios
v. Facultar al cónyuge no administrador a disponer de bienes en caso de urgencia.
En caso de ausencia o incapacidad del administrador, el cónyuge no administrador
podrá disponer de bienes para cubrir las necesidades de la familia común, mediante la
administración extraordinaria provisoria.
2.2.2. PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.
2.2.2.1. Concepto.
El régimen de participación en los gananciales es una fórmula mixta entre el
régimen de sociedad conyugal y el de separación de bienes, que concilia dos aspectos
fundamentales del matrimonio:
a) La comunidad de intereses que implica la vida matrimonial.
b) El respeto de la personalidad individual de cada cónyuge.
El régimen de participación en los gananciales fue consagrado en Chile el año 1994
mediante la ley 19.335, que incorporó el título XXII-A al CC (artículo 1792-1 y siguientes).
2.2.2.2. Momentos en que se puede convenir este régimen.
a) En las capitulaciones matrimoniales que se celebren antes del matrimonio.
b) En las capitulaciones matrimoniales que se celebren al momento del matrimonio.
c) Durante la vigencia del matrimonio mediante el pacto del artículo 1723 del CC.
2.2.2.3. Variantes del régimen de participación en los gananciales.
En derecho comparado, pueden apreciarse fundamentalmente dos variantes del
régimen.
 162

a) Sistema de comunidad diferida:

Mientras el régimen está vigente, cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que
administra separada y libremente.
Una vez que el régimen se extingue, se forma una comunidad que comprende los
bienes que cada cónyuge adquirió durante el matrimonio a título oneroso.
La comunidad así formada se divide por partes iguales.
b) Sistema crediticio o de participación con compensación de beneficios:
Mientras el régimen está vigente, cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que
administra separada y libremente.
Una vez que el régimen se extingue, uno de los cónyuges tendrá un crédito de
participación en contra del otro en la medida que el valor del conjunto de los bienes
adquiridos a título oneroso por parte del cónyuge acreedor durante la vigencia del
matrimonio sea menor al valor del conjunto de los bienes adquiridos a título oneroso por
parte del cónyuge deudor durante la vigencia del matrimonio.
Bajo esta variante, nunca se produce comunidad.
Tal como se sigue del artículo 1792-19 inciso 3 del CC, ésta es la variante adoptada
en Chile.
2.2.2.4. Características del sistema chileno.
a) Régimen alternativo a la sociedad conyugal y la separación de bienes.
b) Convencional.
c) Variante crediticia.
2.2.2.5. Funcionamiento durante la vigencia del régimen.
Cada cónyuge es dueño de sus bienes y los administra separada y libremente. No
obstante, con el fin de proteger a la familia, la ley establece las siguientes limitaciones:
a) Ninguno de ellos puede otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el
consentimiento del otro cónyuge (artículo 1792-3 CC).
b) Si un bien es declarado bien familiar, el cónyuge propietario no puede enajenarlo sin la
autorización del otro cónyuge, o del juez (artículo 1792-3 CC).
Si las limitaciones son vulneradas, la sanción es la nulidad relativa (artículo 1792-4
CC).
2.2.2.6. Funcionamiento del sistema a la extinción del régimen.
Al momento en que se extingue el régimen, si existen gananciales, se reconoce a
uno de los cónyuges un crédito de participación en contra del otro. Los gananciales
 163

consisten en la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final

de cada cónyuge (artículo 1792-6 inc. 1º CC). De esta manera, para efectos de determinar si
existen o no gananciales, es necesario determinar el patrimonio originario y el patrimonio
final.
a) Patrimonio originario:
El patrimonio originario es el patrimonio existente al momento de optar por el
régimen (artículo 1792-6 inc. 2º CC).
Para su determinación se han de considerar las siguientes reglas:
i) Se deducen del valor total de los bienes de que el cónyuge sea titular al momento de
iniciarse el régimen, el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha
(artículo 1792-7 CC).
ii) Se agregan las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen,
deduciendo las cargas con que estuvieren gravadas (artículo 1792-7 inc. 2º CC).
iii) Se agregan las adquisiciones a título oneroso hechas durante la vigencia del régimen, si
la causa o título de la adquisición es anterior al inicio del régimen (artículo 1792-8 CC, que
contiene una enumeración no taxativa de casos, que reproduce con leves modificaciones la
del artículo 1736 CC).
iv) No integran el patrimonio originario (1) los frutos de los bienes originarios, (2) las
minas denunciadas por uno de los cónyuges (3) ni las donaciones remuneratorias por
servicios que dan acción (artículo 1792-9 CC).
v) Las adquisiciones hechas en común por ambos cónyuges, a título oneroso, generan una
comunidad entre ellos. Si es a título gratuito, los derechos se agregan a los respectivos
patrimonios originarios en la proporción que establezca el título respectivo (artículo 1792-
10 CC).
Para efectos de poder aplicar estas reglas y así determinar efectivamente el
patrimonio originario, el artículo 1792-11 del CC establece el deber de los cónyuges o
esposos, al momento de pactar el régimen, de realizar inventario simple de los bienes que
componen el patrimonio originario. A falta de inventario, el patrimonio originario puede
probarse por otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de crédito. Con
todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las
circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.
Finalmente, es importante tener presente lo establecido en el artículo 1792-13 del
CC, que regula la forma en que se ha de realizar la valoración del activo originario y los
sujetos llamados a efectuarla. Respecto a la forma, la valoración del activo se hará según el
estado de los bienes que lo componen al momento de entrar en vigencia el régimen,
debiendo posteriormente, a la fecha de terminación del régimen, actualizarse
prudencialmente el valor. En cuanto a los sujetos que realizan la valoración y la
 164

actualización, éstas pueden ser realizadas por los cónyuges o por un tercero designado por
ellos, o, en subsidio, por el juez.
b) Patrimonio final:

El patrimonio final es el patrimonio existente al término del régimen (artículo 1792-

6 inciso segundo CC).
Para su determinación se han de considerar las siguientes reglas:
i) Se deduce del valor total de los bienes que el cónyuge sea dueño al término del régimen,
el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha (artículo 1792-14 CC).
ii) Se agregan imaginariamente los montos de las disminuciones del activo que sean
consecuencia de los siguientes actos ejecutados, durante la vigencia del régimen, sin
autorización del otro cónyuge (artículo 1792-15 CC): (1) Donaciones irrevocables que no
corresponden al cumplimiento proporcionado de deberes morales o usos sociales; (2)
Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge; (3)
Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al
cónyuge que ha incurrido en ellos.
Para efectos de poder aplicar estas reglas y así determinar efectivamente el
patrimonio final, el artículo 1792-16 del CC establece que “dentro de los tres meses
siguientes al término del régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge estará
obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que
comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta
por igual término”. El inciso segundo de la misma disposición agrega que “el inventario
simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar su
patrimonio final. Con todo, éste podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno.
En tal caso, podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el
valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge.” Finalmente, el inciso tercero, señala que
“Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con
las reglas del Código de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que
procedan.”
Finalmente, es importante tener presente lo establecido en el artículo 1792-17 del
CC, que regula la forma en que se ha de realizar la valoración del activo y el pasivo del
patrimonio final y los sujetos llamados a efectuarla. El inciso primero de la norma dispone
que “Los bienes que componen el activo final se valoran según su estado al momento de la
terminación del régimen de bienes.” El inciso segundo agrega que “Los bienes a que se
refiere el artículo 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieran tenido al término del
régimen de bienes”. El inciso tercero indica que “La valoración de los bienes podrá ser
hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez”.
Finalmente, el inciso final aclara que “Las reglas anteriores rigen también para la
valoración del pasivo.”
 165

La sanción al cónyuge que, con el fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae
bienes o simula obligaciones, consiste en que se suma a su patrimonio final el doble del
valor de los bienes o de las obligaciones (artículo 1792-18 CC).

2.2.2.7. Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio

originario y el patrimonio final.
Esta materia está regulada en el artículo 1792-19 del CC. Pueden distinguirse las
siguientes situaciones.
a) Que el patrimonio final de un cónyuge sea inferior al originario: en tal caso, sólo él
soporta la pérdida.
b) Que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales: en este caso, el otro cónyuge
participa de la mitad.
c) Que ambos hayan logrado gananciales: se compensan hasta concurrencia de los de
menor valor y aquel que haya obtenido menores gananciales tiene derecho a que el otro le
pague, a título de participación, la mitad del excedente.
2.2.2.8. Del crédito de participación.
a) Concepto.
El crédito de participación en los gananciales es el que la ley otorga al cónyuge que,
a la expiración del régimen de participación en los gananciales, ha obtenido gananciales por
un monto inferior a los del otro cónyuge, con el objeto de que este último le pague, en
dinero efectivo, a título de participación, la mitad del exceso.
b) Características.
Entre las características del crédito cabe señalar que:
i. Se origina al término del régimen (artículo 1792-20 CC). Su determinación resulta una
vez que se liquidan los gananciales, lo que se debe demandar en juicio sumario.
ii. Durante la vigencia del régimen, es eventual. Por ello es incomerciable e irrenunciable
(artículo 1792-20 inc. 2º CC).
iii. Es puro y simple (artículo 1792-21 CC). En otras palabras, determinado el crédito, el
cónyuge beneficiado puede pedir el pago de inmediato. No obstante, la ley contempla una
excepción: si ello causa grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, el juez
puede conceder plazo de hasta 1 año para el pago.
iv. Se paga en dinero, pero nada obsta a que los cónyuges convengan daciones en pago
(artículo 1792-22 CC).
v. Goza de preferencia de cuarta clase (artículo 2481 N° 3 CC).
 166

vi. No constituye renta.

c) Prescripción.
Conforme al artículo 1792-26, el plazo de prescripción de la acción para pedir la
liquidación del crédito es de 5 años contados desde la extinción del régimen y se suspende a
favor de los herederos menores de edad. No obstante, no existe una regla especial que
señale un plazo para exigir el pago del mismo, debiendo aplicarse en consecuencia las
reglas generales, según las cuales el plazo será de 5 años.
d) Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crédito.
En conformidad al artículo 1792-24, el cónyuge acreedor debe perseguir el pago
primero en el dinero del deudor; si es insuficiente, en los muebles, y, en subsidio, en los
inmuebles.
e) Falta o insuficiencia de los bienes del cónyuge deudor.
En conformidad al artículo 1792-24, en caso de falta o insuficiencia de los bienes
del cónyuge deudor, el acreedor puede perseguir su crédito en los bienes donados entre
vivos sin su consentimiento (acción de inoficiosa donación) o enajenados en fraude de sus
derechos (acción pauliana). En caso que persiga los bienes donados entre vivos, deberá
proceder contra los donatarios en orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es,
principiando por las más recientes. Esta acción (la de inoficiosa donación) prescribirá en
cuatro años contados desde la fecha del acto (de la donación).
f) Preferencia de los créditos de terceros.
En conformidad al artículo 1792-25, los créditos de terceros en contra de un
cónyuge, en la medida en que sus causas sean anteriores a la extinción del régimen,
prefieren al crédito de participación.
g) Relación entre el régimen de participación en los gananciales y los bienes
familiares.
La declaración de uno o más bienes como familiares puede operar cualquiera sea el
régimen matrimonial bajo el cual los cónyuges se encuentran casados. Además, en
conformidad al artículo 147, el juez, prudencialmente, puede constituir en favor del
cónyuge no propietario derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares.
Para el caso en que el régimen en que estén casados los cónyuges sea el de participación en
los gananciales, el artículo 1792-23 establece que “Para determinar los créditos de
participación en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares,
efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el artículo 147 del Código Civil,
serán valoradas prudencialmente por el juez”.
2.2.2.9. Terminación del régimen. (ART. 1792-27 CC).
En conformidad al artículo 1792, las causales de terminación del régimen son:
 167

a) Muerte de uno de los cónyuges.

b) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges según lo prevenido en el Título II,
“Del principio y fin de la existencia de las personas”, del Libro I del Código Civil (La
terminación se produce con el decreto de posesión provisoria; así lo establece el artículo 84
del CC. En aquellas situaciones en que no haya decreto de posesión provisoria, la extinción
se producirá con el decreto de posesión definitiva).
c) Declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio (respecto de la nulidad,
sólo se extingue si el matrimonio era putativo; si no, no hubo régimen).
d) Separación judicial de los cónyuges (se sustituye el régimen por el de separación total de
bienes).
e) Sentencia que declare la separación de bienes.
f) Pacto de separación de bienes.
2.2.2.10. Efectos de la terminación del régimen.
La terminación del régimen de participación produce las siguientes consecuencias
jurídicas:
a) Continuación de la separación patrimonial.
En conformidad al artículo 1792-5, "A la disolución del régimen de participación en
los gananciales los patrimonios de los cónyuges permanecerán separados, conservando
éstos o sus causahabientes plenas facultades de administración y disposición de sus
bienes".
b) Comunidad sobre bienes muebles.
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, al término del régimen de participación
se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él, salvo los que son de uso
personal de los cónyuges (artículo 1792-12). La presunción de comunidad se aplica a los
bienes muebles que hayan sido adquiridos durante la vigencia del régimen y que existan al
momento de su terminación en poder de cualquiera de los cónyuges.
Como la ley no distingue, ha de estimarse que la presunción resulta aplicable tanto a
los bienes corporales como a los incorporales. La presunción no se aplica, sin embargo, a
los bienes muebles "de uso personal", quedando esta calificación entregada a la prudencia
de los tribunales, que decidirán caso a caso.
Corral entiende que la presunción de comunidad se aplica tanto entre los cónyuges
como respecto de terceros, pero en todo caso ella rige sólo una vez terminado el régimen de
participación y no durante su vigencia.
Se trata de una presunción simplemente legal, pero, en conformidad al artículo
1792-12, la prueba en contrario debe fundarse en antecedentes escritos, por lo que no
bastará ni la prueba testimonial ni la confesión. La prueba contraria debe ser producida por
 168

el cónyuge (o sus causahabientes) que alegue dominio exclusivo, o por los terceros que
invoquen derechos sobre dichos bienes derivados de actos del cónyuge que suponían
propietario. Es criticable que la presunción se aplique a los terceros, sin que existan normas
protectoras a la buena fe, como la que expresamente contiene el artículo 1739 inciso cuarto
para la sociedad conyugal.
Si la presunción no es destruida, se formará un cuasicontrato de comunidad, que
será necesario liquidar de acuerdo con las reglas generales (artículos 2313 y 1317 y ss.). De
esta forma, el régimen de participación que establece la ley no es puramente de crédito,
sino que puede contemplar también la comunidad de bienes.
c) Fijación de los gananciales de cada cónyuge.
A la fecha de la disolución, "se determinarán los gananciales obtenidos durante la
vigencia del régimen de participación en los gananciales" (artículo 1792-5, inciso
segundo). Los bienes que componen el patrimonio de los cónyuges a esa fecha, deducidas
las deudas existentes, constituyen el patrimonio final que se comparará con el existente al
comenzar el régimen, para determinar entonces el monto de los gananciales.
Los bienes adquiridos por los cónyuges, como también las obligaciones contraídas
con posterioridad a esa fecha no se tomarán en cuenta para la determinación de dichos
gananciales.
d) Compensación del valor de los gananciales.
Si ambos cónyuges han obtenido ganancias, al finalizar el régimen se compensan
esos gananciales hasta el monto de los de menor valor, y sobre el excedente, tienen derecho
a participar por mitades. Así lo establece la ley: "Al finalizar la vigencia del régimen de
bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen
derecho a participar por mitades en el excedente" (artículo 1792-2, inciso primero, parte
final).
e) Crédito de participación.
El derecho a participar en los gananciales se traduce en el surgimiento de un crédito
a favor del cónyuge que obtuvo menos ganancias, cuyo monto ascenderá a la mitad del
excedente ya referido. Se trata de un derecho personal, que surge solamente una vez que se
ha disuelto el régimen de participación y siempre que existan diferencias de gananciales
entre los cónyuges. Dispone la ley que "El crédito de participación en los gananciales se
originará al término del régimen de bienes" (artículo 1792-20, inciso primero).
Esta opción por la modalidad crediticia ha sido cuestionada por quienes hacen ver
que habría sido más conforme con nuestra tradición jurídica el que el régimen de
participación diera lugar a una comunidad diferida. A ello se suma el hecho de que habría
una mayor protección efectiva si el cónyuge fuera copropietario de los bienes finales y no
un mero acreedor.
2.2.3. SEPARACIÓN DE BIENES.
 169

2.2.3.1. Concepto.

El régimen de separación de bienes se caracteriza porque cada cónyuge tiene su

propio patrimonio, que administra con absoluta libertad (artículo 159 CC).
El artículo 152 del CC entrega una definición formal de separación de bienes, que
atiende a la fuente del régimen. Señala la norma que “Separación de bienes (1) es la que se
efectúa sin separación judicial, (2) en virtud de decreto de tribunal competente, por
disposición de la ley o por convención de las partes.”
2.2.3.2. Clases de separación de bienes.
La separación de bienes puede ser legal, judicial o convencional. A su vez, la
separación legal puede ser total o parcial; lo mismo ocurre con la separación convencional.
La separación judicial, en cambio, siempre es total.
Veamos a continuación cada caso.
2.2.3.2.1. Separación de bienes legal.
La separación legal puede ser total o parcial.
2.2.3.2.1.1. Separación legal total.
a) Sentencia de separación judicial
Es un caso de separación legal porque, aun cuando exista una sentencia judicial, los
cónyuges han litigado sobre otra materia (la ruptura de la convivencia matrimonial).
Además, en tanto el vínculo matrimonial subsiste, debe existir un régimen matrimonial, que
no puede ser otro –en tanto ya no existe una comunidad de vida- que el de separación de
bienes (artículo 173 CC).
En este caso, aunque la ley no lo diga, se aplican los artículos 161, 162 y 163 CC.
En consecuencia, los acreedores de la mujer sólo pueden dirigirse sobre sus bienes. El
marido sólo responderá cuando: (1) Se obligue como codeudor conjunto, solidario o
subsidiario de la mujer; (2) Las obligaciones de la mujer cedan en su beneficio o de la
familia común.
Por su parte, los acreedores del marido sólo pueden dirigirse sobre los bienes de
éste, con las mismas excepciones antes estudiadas.
Si la mujer confiere poder a su marido para que administre parte de sus bienes, el
marido es obligado como simple mandatario.
A los cónyuges se les da un curador para la administración de sus bienes en todos
los casos en que siendo solteros necesitarían de un curador, pero por tratarse de separación
total, no pueden ser curadores el uno del otro.
 170

La separación legal de bienes es irrevocable, y no puede quedar sin efecto por

acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial (artículo 165 inciso primero del CC).
b) Personas casadas en el extranjero.

Se miran como separadas de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el

Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten sociedad conyugal o
régimen de participación en los gananciales al momento de la inscripción (artículo 135
inciso segundo CC).
Este es el único caso en que la sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad
al matrimonio.
Además, es excepcional en cuanto se trata de una sociedad conyugal convenida.
En esta situación, el régimen que se elija sólo opera hacia el futuro.
2.2.3.2.1.2. Separación legal parcial.
a) Patrimonio reservado de la mujer del artículo 150 CC.
Debe tenerse presente, en todo caso, que los bienes que forman parte del patrimonio
reservado tienen vocación de bienes sociales. Por ende, aún cuando tal patrimonio sea
administrado personalmente por la mujer, no es del todo cierto que se trate de un
patrimonio propio.
b) Separación legal parcial del artículo 252 inciso tercero del CC.
Si, existiendo entre los cónyuges sociedad conyugal, la patria potestad fuese
ejercida por la madre y en virtud de la misma ésta ejerciera el derecho legal de goce sobre
los bienes del hijo (regulado en los artículos 250 y siguientes del Código Civil), se
considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él
obtenga. Esta separación se rige por las normas del artículo 150, siendo entonces predicable
la prevención que hicimos en la letra anterior.
c) Separación legal parcial de bienes del artículo 1724.
El artículo 1724 dispone que si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación
o se dejare una herencia o legado con la condición impuesta por el donante o testador de
que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad
conyugal, valdrá la condición. Así las cosas, dado que los frutos no ingresarán al haber de
la sociedad conyugal, forman un patrimonio separado, que administra el cónyuge
beneficiario de la liberalidad. Se trata de una excepción a la regla general, en virtud de la
cual los frutos de los bienes propios de los cónyuges, ingresan al haber real de la sociedad
conyugal.
La contraexcepción consiste en que los bienes hayan sido donados o asignados a
título de legítima rigorosa. En este caso, la condición de que los frutos de las cosas
 171

donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal no valdrá, pues, en

conformidad al artículo 1192, la legítima rigorosa, en tanto asignación forzosa, no puede
ser objeto de condición, plazo, modo o gravamen alguno.
d) Separación legal parcial del artículo 166 CC.
Se refiere a los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado una donación,
herencia o legado que se le hizo con la condición precisa de que no los administre el
marido.
Respecto de ellos, la mujer se considera separada de bienes. En consecuencia:
i. Tiene las mismas facultades que la separada judicialmente: administra con
independencia del marido.
ii. Ambos cónyuges debe proveer a las necesidades de la familia común en
proporción a sus facultades.
iii. Los actos que la mujer celebre sólo dan acción sobre los bienes que componen
este patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a menos que: (1) se haya obligado
conjunta, solidaria o subsidiariamente con la mujer; (2) se haya beneficiado la familia
común.
iv. Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes, a menos
que prueben que el contrato cedió en utilidad de la mujer o de la familia.
v. Estos bienes responden en caso de que la mujer realice un acto respecto de un
bien propio, autorizada por la justicia.
vi. Si la mujer confiere al marido la administración de una parte de estos bienes,
responde como simple mandatario.
vii. Si la mujer es incapaz, se le da un curador para que administre.
viii. Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera
pertenece a la mujer, pero disuelta la sociedad conyugal, ingresan a los gananciales, a
menos que la mujer renuncie a los gananciales. Ello es así pues a los frutos y adquisiciones
se les aplican las reglas del artículo 150.
2.2.3.2.2. Separación de bienes judicial.
a) Características.
La separación de bienes judicial tiene las siguientes características.
i. Sólo puede demandarla la mujer. Excepcionalmente puede ser planteada por el
marido, en caso de que el régimen que regule a los cónyuges sea la participación en los
gananciales (artículo 158);
ii. La facultad de pedirla es irrenunciable e imprescriptible (artículo 153 CC).
 172

iii. Sólo opera por las causales taxativamente señaladas en la ley.

iv. Es siempre total.
v. Es irrevocable (artículo 165 CC).
b) Capacidad.
Si la mujer es menor de edad, requiere la autorización de un curador especial para
solicitar la separación de bienes judicial (artículo 154 CC).
c) Causales.
i. Interdicción o larga ausencia del marido, si la mujer no quiere tomar sobre sí la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal ni someterse a un curador (artículo
1762 CC).
ii. Cónyuge condenado a pagar una pensión de alimentos al otro cónyuge o a los
hijos comunes, que ha sido apremiado dos veces (artículo 19 de la ley 14.908). Como
señala Juan Andrés Orrego, “conforme al artículo 19 de la Ley número 14.908, en caso de
haberse decretado en contra del alimentante, por dos veces, alguno de los apremios
señalados en el artículo 14 del mismo cuerpo legal, podrá solicitarse la separación de
bienes de los cónyuges. Procederá “a petición del titular de la acción respectiva.” Por
ende, si se trata del régimen de sociedad conyugal, sólo podrá demandar la separación de
bienes la mujer (considerando lo dispuesto en los artículos 152 y siguientes del Código
Civil); si en cambio se trata del régimen de participación en los gananciales, cualquiera de
los cónyuges tendrá legitimación activa. No es necesario que los apremios hayan sido
consecutivos”. Según Corral Talciani, este es el único caso en que, habiendo participación
en los gananciales y siendo la mujer la condenada y apremiada al menos dos veces, el
marido está habilitado para solicitar la separación de bienes judicial. Atendido el tenor
amplio del artículo 158 y la posibilidad de que al menos las causales contempladas en el
artículo 155 inciso segundo (incumplimiento culpable de deberes conyugales y
configuración de una causal de separación judicial según los términos de la NLMC) se
configure tanto por el actuar del marido como el de la mujer, la tesis de Corral Talciani es
cuanto menos discutible.
iii. Insolvencia del marido (artículo 155 inciso primero CC).
iv. Administración fraudulenta del marido (artículo 155 inciso primero CC).
v. Mal estado de los negocios del marido, producto de especulaciones aventuradas o
de una administración errónea o descuidada (artículo 155 inciso cuarto CC). También se
puede pedir si existe riesgo inminente de mal estado de los negocios (artículo 155 inc. final
CC). En cualquiera de los dos casos, el marido puede oponerse a la separación prestando
garantías que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
 173

vi. Incumplimiento culpable del marido de los deberes que le imponen los artículos
131 y 134 del CC (artículo 155 inciso segundo del CC): fidelidad, socorro, ayuda mutua,
protección y respeto recíprocos, y proveer a las necesidades de la familia común.
vii. Marido que incurre en alguna causal de separación judicial (artículo 155 inciso
segundo CC).
viii. Ausencia injustificada del marido por más de un año (artículo 155 inciso
tercero del CC).
ix. Separación de hecho por un año o más (artículo 155 inciso tercero del CC), sin
importar los motivos o quién tiene la responsabilidad en la separación.
d) Medidas precautorias en favor de la mujer.
Demandada la separación de bienes, el juez puede, mientras dure el juicio y a
petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de sus
intereses (artículo 156 CC).
e) Efectos.
Produce efectos sólo hacia el futuro, y debe inscribirse al margen de la inscripción
matrimonial para que afecte a terceros.
i. Produce la disolución de la sociedad conyugal o régimen de participación en los
gananciales.
ii. Cada cónyuge administra con plena independencia los bienes que tenía antes del
matrimonio y los que adquieran durante éste –después de la terminación del anterior
régimen- a cualquier título. Comprende lo obtenido como producto de la liquidación del
régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales.
iii. La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia común en
proporción a sus facultades.
iv. Los acreedores de la mujer sólo tienen acción sobre sus bienes, no sobre los del
marido, salvo que: (1) él se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con la
mujer; (2) el acto le haya reportado un beneficio a él o a la familia común.
v. Si la mujer le da poder al marido para administrar una parte de sus bienes, se
obliga como simple mandatario.
vi. Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador, que no puede ser el marido.
vii. Una vez decretada la separación, es irrevocable.
2.2.3.2.3. Separación de bienes convencional.
a) Momentos en que se puede acordar.
 174

i. En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio. En este

caso, la separación puede ser total o parcial.
ii. En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio. En este
caso, sólo puede ser total.
iii. Durante el matrimonio, mediante el pacto del artículo 1723 del CC, pueden los
cónyuges mayores de edad pactar la separación total.
b) Efectos.
Se producen los mismos efectos que en la separación judicial. Además, en
conformidad al inciso segundo del artículo 165, los cónyuges separados convencionalmente
pueden pactar, por una sola vez y mediante el pacto del artículo 1723, la participación en
los gananciales. Tal posibilidad no existe en la separación de bienes judicial y sólo se
configura en la separación legal cuando ésta se produce por sentencia de separación judicial
(por falta imputable o cese de la convivencia) y luego existe reanudación de la vida en
común.

IV. BIENES FAMILIARES.

1. Concepto y regulación.
La doctrina ha definido a los bienes familiares indicando que “son ciertas cosas
inmuebles o muebles que cumplen una función familiar directa al permitir favorecer la
convivencia de la familia, y a los que por ello la ley somete a un estatuto normativo
especial, con prescindencia del régimen económico elegido por los cónyuges”.
La institución de los bienes familiares fue incorporada por la ley Nº 19.335,
mediante una modificación al CC, en cuya virtud agregó un párrafo, que pasó a ser el
párrafo 2º, al Título VI del Libro I del Código Civil, compuesto de 9 artículos, 141 al 149
inclusive.
2. Fundamento de la institución.
El fundamento de los bienes familiar consiste en el aseguramiento a la familia de un
hogar físico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun
después de disuelto el matrimonio.
La declaración de bien familiar presupone la existencia del matrimonio. En
consecuencia, disuelto el matrimonio, no se puede pedir que se declare un bien como
familiar. No obstante, si durante la vigencia del matrimonio, se ha declarado un bien como
familiar, el hecho de que el matrimonio se disuelva no produce la desafectación de pleno
derecho.
3. Ámbito de aplicación.
 175

Los bienes familiares tienen cabida cualquiera sea el régimen matrimonial (artículo
141 inciso primero del CC). Sus normas son de orden público, por lo que la voluntad de los
cónyuges no las puede modificar o derogar (artículo 149 CC).
4. Bienes que pueden ser declarados familiares.
a) Inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges, que sirva de residencia
principal a la familia (artículo 141 CC).

b) Muebles que guarnecen el hogar (artículo 141 del CC). La doctrina precisa que la
determinación de estos muebles debe hacerse en base al inciso segundo del artículo 574 del
CC, que señala: “En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos
y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las
armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los
carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras
cosas que las que forman el ajuar de una casa.”
Estos bienes pueden ser declarados como familiares siempre que sean de propiedad
de uno o ambos cónyuges, aunque la familia tenga su hogar en un inmueble arrendado.
c) Derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del
inmueble que sea residencia principal de la familia (artículo 146 CC).
5. Forma de constituir un bien como familiar.
a) Inmueble de propiedad de uno de los cónyuges.
La declaración la hace el juez de familia, con conocimiento de causa, a petición de
cualquiera de los cónyuges y con citación del otro (artículo 141 inciso segundo del CC).
Desde un punto de vista procesal, realizada la solicitud, el juez cita a audiencia
preparatoria; luego, si no se dedujese oposición por parte del cónyuge propietario, el juez
resolverá en la misma audiencia; en caso contrario, o si el juez considerase que faltan
antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio. Se ha discutido si para el juez es
facultativo o no declarar el bien como familiar cuando no existe oposición; una parte de la
doctrina estima que es imperativo con tal que el bien sirva como residencia principal de la
familia; la otra estima que el juez debe adquirir la convicción de que la declaración es
indispensable para la seguridad y protección de la familia.
La acción la tiene exclusivamente el cónyuge no propietario; los hijos no son
titulares.
En conformidad al artículo 141 inciso tercero del CC, la sola presentación de la
demanda transforma provisoriamente en familiar el bien. En su primera resolución, el juez
debe disponer que ello se anote al margen de la inscripción respectiva, para que afecte a
terceros.
b) Muebles que guarnecen el hogar.
 176

La ley no prevé el caso de que la declaración recaiga sólo sobre estos muebles. Se
concluye que debe hacerse igual que en el caso anterior, pero atendida la naturaleza de
estos bienes, no procede inscripción alguna.
c) Acciones y derechos del cónyuge en la sociedad propietaria del inmueble.
Se hace por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura
pública. En caso que se trate de una sociedad de personas, debe anotarse al margen de la
inscripción social respectiva. En caso que se trate de una sociedad anónima, debe
inscribirse en el registro de accionistas (artículo 146 inciso tercero CC).
6. Efectos de la declaración de bien familiar.
No lo transforma en inembargable, sino que se producen los siguientes efectos:
i. Se limita la facultad de disposición del propietario.
ii. Otorga al cónyuge en cuyo favor se hace la declaración, un beneficio de
excusión.
6.1. Limitación de la facultad de disposición.
a) Inmueble que sirva de residencia a la familia o muebles que guarnecen el hogar.
No se puede:
(1) enajenar o (2) gravar voluntariamente, (3) ni prometer gravar o enajenar, (4) ni
celebrar contratos de arrendamiento, comodato o cualquiera que conceda derechos
personales de uso o goce sobre ellos, sino con la autorización del cónyuge no propietario
(artículo 142 inciso primero del CC).
b) Acciones o derechos sobre la sociedad propietaria.
Se requiere la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio
o accionista, que tenga relación con el bien familiar (artículo 146 inciso segundo CC).
Además, no puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad sino con
autorización del otro cónyuge.
6.1.1. Autorización del cónyuge no propietario.
a) Forma como se presta.
- Debe ser específica y otorgada por escrito,
- o por escritura pública si el acto requiere esa solemnidad,
- o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Puede
prestarse por mandato especial y solemne (artículo 142 inciso segundo CC).
b) Autorización judicial subsidiaria.
 177

La voluntad del cónyuge puede ser suplida por el juez en caso de:
- imposibilidad
- o negativa que no se funde en el interés de la familia (artículo 144 CC).
- Esta disposición se refiere sólo al artículo 142 CC (bienes inmuebles y muebles),
no al artículo 146 CC (derechos y acciones).
6.1.2. Sanción para el caso de que se realicen estos actos sin la autorización del
cónyuge.
La sanción es la nulidad relativa; el titular de la acción para solicitar la declaración
de la nulidad es el cónyuge no propietario (artículo 143 inciso primero CC).
No señala la ley desde cuándo se debe contar el cuadrienio. Ramos y Schmidt
piensan que debe computarse desde la celebración del acto o contrato. Court, en cambio,
sostiene que debería seguirse una solución análoga a la contenida en el artículo 1792-4
para el régimen de participación, esto es, que el cuadrienio se cuente desde el día en que el
cónyuge que alega la nulidad tomó conocimiento del acto. El límite, si se sigue la segunda
postura, es de 10 años desde que se haya celebrado el acto o contrato, tal como señala el
inciso tercero de la disposición citada.
En cuanto a los terceros adquirentes del bien familiar, se los considera de mala fe
para efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine (artículo
143 inciso segundo CC). Esta es una presunción de derecho que rige sólo para los
inmuebles, porque respecto de los muebles no hay inscripción.
6.2. Beneficio de excusión en favor del cónyuge beneficiado con la declaración
de bien familiar.
Este cónyuge puede exigir que antes de proceder contra los bienes familiares, se
persiga el crédito en otros bienes del deudor (artículo 148 inciso primero CC). Para que
pueda plantear este beneficio, se le debe notificar el mandamiento de ejecución, tal como
ordena el inciso segundo del artículo 148.
7. Derechos de usufructo, uso o habitación constituidos judicialmente sobre un
bien familiar.
Conforme al inciso primero del artículo 147, “Durante el matrimonio el juez podrá
constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso
o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la
fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés
de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.” El inciso
segundo agrega que: “El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o
modalidades si así pareciere equitativo. La declaración judicial a que se refiere el inciso
anterior servirá como título para todos los efectos legales.” El inciso tercero aclara
que “La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará
 178

a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni

aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier
momento.”
Que la constitución de estos derechos no aproveche a los acreedores del cónyuge en
cuyo favor se constituyen implica que tales derechos son inembargables y los acreedores no
pueden subrogarse en su ejercicio.
Estos gravámenes no son propiamente una obligación alimenticia, pero tienen una
naturaleza alimenticia, porque el juez debe considerar las fuerzas patrimoniales al
determinarlo, y los acreedores del cónyuge beneficiado no los puede embargar.
8. Problemas dogmáticos relativos a los bienes familiares.
Algunos autores estiman que el estatuto de los bienes familiares es inconstitucional,
pues, al limitarse la facultad de disposición, se vulnera el artículo 19 Nº 24 de la CPR. No
obstante, se ha replicado en el sentido que no se está frente a una privación de dominio,
sino que a una limitación que proviene de su función social, cosa que permite expresamente
el mismo artículo 19 N° 24 de la CPR. Por lo demás, existen limitaciones de la misma
naturaleza a propósito de la administración de la sociedad conyugal.
Por otra parte se ha indicado que existiría una lesión al derecho de prenda general de
los terceros. Sin embargo, la declaración de bien familiar no afecta a los acreedores
anteriores a la afectación. Respecto a los acreedores posteriores, si el bien familiar es
inmueble, su calidad constará en el Conservador de Bienes Raíces
Finalmente, si existe sociedad conyugal, surge el problema del concurso de normas
de cogestión (administración y necesidad de autorizaciones para celebrar ciertos actos o
contratos). Corral Talciani estima que, por aplicación del principio de especialidad, deben
primar las normas de la sociedad conyugal. La doctrina mayoritaria estima, en cambio, que
deben primar las normas de los bienes familiares pues constituyen una regulación básica y
general que se superpone a los demás regímenes, cumpliendo una función propia y
específica. Se trata de un estatuto primario de protección a la familia. Por lo demás, el
artículo 141 indica que pueden afectarse bienes cualquiera sea el régimen matrimonial.
9. Desafectación del bien familiar.
a) Acuerdo de los cónyuges (artículo 145 inciso primero del CC).
Si se trata de un inmueble, debe constar por escritura pública y anotarse al margen
de la inscripción respectiva.
No se dice nada respecto de las acciones y derechos. Claudia Schmidt considera que
deberá cumplirse con las mismas formalidades que para el caso de un inmueble.
b) Resolución judicial recaída en juicio seguido por el cónyuge propietario en contra
del no propietario, fundado en que el bien no está destinado a los fines que indica el artículo
141 CC (artículo 145 inciso segundo CC).
 179

c) Resolución judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo, o ha terminado

por la muerte de alguno de los cónyuges o por divorcio (artículo 145 inciso tercero CC).
Con todo, debe tenerse presente que la Corte Suprema ha sostenido que se puede
desafectar un bien familiar invocando la terminación del matrimonio en la medida que se
formule al juez la petición correspondiente y se pruebe que dicho bien no está destinado a
servir de residencia principal de la familia. En otros términos, no basta con establecer el fin
del matrimonio, sino que debe acreditarse que no existe el fundamento de hecho que
justifica su mantención como bien familiar a la que la institución de los bienes familiares
pretende proteger. En palabras de la Corte “cabe considerar que del tenor de lo dispuesto
por los artículos 141 y 146 del Código Civil, resulta evidente que la principal beneficiaria
de la institución en comento es la familia; desde esta perspectiva, no puede desconocerse el
hecho que si bien ella ha podido tener su origen en el matrimonio de las partes, como ha
ocurrido en la especie, lo cierto es que la misma subsiste más allá de la disolución de la
relación conyugal, permaneciendo vigente en relación a los hijos, a quienes en este caso la
ley busca asegurar su protección mediante la consagración de la institución en comento,
con la extensión de sus efectos más allá del término del matrimonio, si se dan los
presupuestos legales que justifican tal proceder”.
d) Enajenación voluntaria o forzada del bien familiar.
10. Reafectación de un bien como familiar.
Según Corral Talciani, no parece haber inconveniente alguno en que bienes
familiares que hayan sido desafectados por acuerdo de los cónyuges o por resolución
judicial, sean nuevamente declarados bienes familiares, si se cumple con los requisitos
establecidos para esa afectación.

V. FILIACIÓN.
I. INTRODUCCIÓN.
1. CONCEPTO.
Somarriva define filiación como la relación de descendencia entre dos personas, una de la
cuales es padre o madre de la otra.
Lo usual es que la filiación se fundamente en el vínculo de sangre existente entre el padre y
el hijo, proveniente de las relaciones sexuales de los padres. No obstante, hoy en día ya no
puede estimarse que la filiación se asienta necesariamente en el vínculo biológico, pues la
ley reconoce tanto la adopción (regulada en la ley 19620) como la filiación determinada
mediante técnicas de reproducción humana asistida en que se han utilizado gametos de
terceros (ya sea espermatozoides u óvulos).
 180

En el caso de la adopción filiativa (existen otros tipos de adopción que no confieren la

calidad de hijo93), el vínculo de filiación se fundamenta en la relación de afectividad y
solidaridad existente entre adoptante y adoptado, mientras que en la filiación determinada
mediante técnicas de reproducción humana asistida en que se han utilizado gametos de
terceros, el vínculo de filiación se fundamenta en la voluntad de procrear del hombre y la
mujer que se han sometido a dichas técnicas, voluntad que se alza como la causa eficiente
de la procreación y nacimiento del hijo.
En consecuencia, la filiación es una relación fundamentalmente jurídica, sin que sea
determinante ni necesaria la existencia de vínculo sanguíneo entre padre e hijo o madre e
hijo. El derecho reconoce esta relación en base a antecedentes que superan la mera relación
biológica (arts. 182 y 200 CC, arts. 1 inc. 2 y 37 ley 19620).
De ahí que Gómez de la Torre entienda que la filiación es una relación jurídica que existe
entre dos personas, una de las cuales se ha designado jurídicamente como padre o madre de
la otra.

2. BREVE RELACIÓN HISTÓRICA DE LA FILIACIÓN.

Como indica Gómez de la Torre, a lo largo de la historia la determinación de la filiación ha
estado influida directamente por los conocimientos proporcionados por la biología 94. De
esta manera, en la época de los cazadores-recolectores, cuando se desconocía el rol del
hombre en la reproducción, la filiación se determinaba únicamente respecto a la madre. 95
Una vez que se conoce el rol del hombre en la reproducción (en el neolítico), se sientan las
bases del sistema de filiación. La filiación se fundamenta, sobre todo, en el vínculo
sanguíneo entre padres e hijos. La causa eficiente de la reproducción es la relación sexual.
Así se entendió, sin mayores contrapesos, durante buena parte de la historia humana, lo que
se reflejó incluso, en una época mucho más avanzada, en la regulación que de la filiación
hace nuestro CC. De ahí que, hace no muchos años, Roseel haya señalado que “el

93
El artículo 45 inciso 2° de la ley 19620 establece que quienes tengan la calidad de adoptante y adoptado
conforme a la ley 7613 (“adopción-contrato”) o a las reglas de adopción simple contempladas en la ley 18703
continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en tales leyes, inclusive en materia sucesoria. La
“adopción-contrato”, regulada en la ley 7613, y la “adopción simple”, regulada en la ley 18703 (que también
contemplaba a otro tipo de adopción, derogada por la ley 19620: la “adopción plena”, que sí otorgaba al
adoptado la calidad de hijo), no otorgan la calidad de hijo. Con todo, el inciso 3° de la misma disposición
permite a esos adoptantes y adoptados celebrar un pacto de conversión, a fin de que tales adopciones se rijan
por el estatuto contemplado en la ley 19620.
94
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, El sistema filiativo chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2007, p. 13.
95
A este tipo de sociedades prehistóricas, en que se desconocía el rol del hombre en la reproducción, se les
denomina sociedades matrilineales.
 181

fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre existente entre el padre y el hijo,

proveniente de las relaciones sexuales, lícitas o no, de los padres”9697
Ahora bien, atendidas las dificultades para determinar la paternidad y lo deshonroso que
podía resultar la indagación de la misma respecto a ciertas personas, los distintos sistemas
jurídicos arbitraron ciertos mecanismos que facilitaban su determinación (como la
presunción de paternidad respecto a hijos nacidos durante el matrimonio) o que limitaban o
prohibían su investigación (situación de los hijos bastardos).
Por ejemplo, el Código Civil francés originario prohibía la investigación de la paternidad,
plasmando el pensamiento de la época en Europa en materia de filiación (en palabras de
Napoleón, “la sociedad no tiene interés en que sean reconocidos los bastardos”).
En nuestro caso, la investigación de la paternidad, desde la entrada en vigencia del CC y
hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 19.585, era muy limitada, pues se estimaba
que dicha indagación afectaba el orden y la estabilidad de las familias legítimamente
constituidas (particularmente en casos de hijos bastardos, esto es, hijos nacidos fuera del
matrimonio). La razón que subyace a ello es la creencia de que las relaciones sexuales
únicamente eran legítimas en el matrimonio.
Conforme pasa el tiempo, y a medida que los exámenes biológicos alcanzan un mayor valor
para el establecimiento de la paternidad y/o la maternidad, se va ampliando el régimen de
investigación. Ésta es la tendencia internacional durante el desarrollo del siglo XX,
ayudada, en buena medida, por el reconocimiento y desarrollo de los derechos humanos, y
en particular, los derechos del niño. El fundamento de la filiación sigue dado por la relación
de sangre y ahora se permite su investigación. La relación sexual continúa siendo la causa
eficiente de la reproducción.
Sin embargo, con la irrupción de la adopción y de las TRA como alternativas a la relación
sexual, se revoluciona el fundamento de la filiación. En efecto, la filiación ya no se funda
únicamente en el vínculo sanguíneo, sino también (y de manera más preponderante) en el
vínculo afectivo. En nuestro ordenamiento jurídico, manifestaciones concretas de la
preponderancia del vínculo afectivo pueden encontrarse en los artículos 200 y 201 del CC.
En consecuencia, la filiación es una relación fundamentalmente jurídica, sin que sea
determinante ni necesaria la existencia de vínculo sanguíneo entre padre e hijo o madre e
hijo. El derecho reconoce esta relación en base a antecedentes que exceden el plano
biológico (arts. 182 y 200 CC, arts. 1 inc. 2 y 37 ley 19620).
3. RELACIÓN HISTÓRICA DE LA FILIACIÓN EN NUESTRO CC.

96
Rossel Savedra, Enrique, Manual de Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1965, p.
314.
97
Téngase presente que la “licitud” o “ilicitud” de la que habla el autor estaba dada, atendido el marco
jurídico y ético de la época, por si la relación sexual tenía lugar entre dos personas unidas por matrimonio o
no.
 182

A la época de su dictación, nuestro CC distinguía entre hijos legítimos e ilegítimos. Los

ilegítimos podían ser simplemente ilegítimos, naturales o de dañado ayuntamiento
(adulterinos, incestuosos y sacrílegos). Los naturales son aquellos espontáneamente
reconocidos por uno o ambos padres98; tienen el derecho de pedir alimentos, pueden
concurrir en la sucesión intestada a falta de hijos legítimos, y además pueden ser
legitimados. Los simplemente ilegítimos y los de dañado ayuntamiento solamente pueden
pedir alimentos a su padre, previéndose como único medio de prueba la confesión de
paternidad de éste último (esta prueba de paternidad solamente tenía valor para efectos de
reconocer el derecho de alimentos)99100. Además, los hijos de dañado ayuntamiento no
pueden ser reconocidos voluntariamente por el padre o madre.101
Una de las primeras reformas al sistema de filiación establecido por el CC tuvo lugar
mediante la ley 5750, de 1935, que eliminó la categoría de hijos de dañado ayuntamiento.
Asimismo, se permitió a los hijos simplemente ilegítimos fundamentar su petición de
alimentos en otras pruebas –documentos y otros antecedentes generalmente escritos-
distintas a la confesión de padre (pruebas que, de todas formas, no determinaban la
filiación, sino únicamente el derecho a pedir alimentos).102

98
El reconocimiento podía hacerse por instrumento público o testamento, y además debía ser notificado al
hijo y aceptado por éste.
99
Como explica el profesor Juan Andrés Orrego, “según los antiguos artículos 282 y 283 del Código Civil, el
hijo ilegítimo tenía derecho a que el supuesto padre fuere citado ante el juez, para que declarase bajo
juramento si creía serlo. Si no comparecía, pudiendo, y hubiere sido citado por una segunda vez con el mismo
fin, y no comparecía, se tenía por reconocida la paternidad, para el solo efecto de obtener alimentos del
progenitor. ante el tenor de estas normas, se preguntaba Manuel Somarriva Undurraga si estos derechos
significaban una verdadera investigación de la paternidad, para concluir en términos negativos. No había tal
investigación, decía, toda vez que ante la negativa del padre de reconocer al hijo, éste no tenía ningún derecho
tendiente a acreditar la paternidad, a pesar de que tuviere pruebas abrumadoras para ello. En definitiva,
señalaba Somarriva, la situación del hijo natural y la del hijo ilegítimo eran casi idénticas. Ambas calidades se
obtenían únicamente por el reconocimiento del padre, por un acto voluntario, y la única diferencia estribaba
en que la manifestación de voluntad del padre respecto al hijo natural debía ser espontánea; en cambio,
tratándose de un hijo ilegitimo, la declaración de voluntad podía ser provocada por la petición del hijo para
que el padre compareciera ante el juez con el fin de declarar si lo reconocía como hijo: Somarriva Undurraga,
Manuel, ob. cit., pp. 160 y 161.” Orrego Acuña, Juan Andrés, De la filiación y de la relación jurídica entre
padres e hijos, Apuntes no editados, Nota al pie N° 12, p. 11. Véase en
http://www.juanandresorrego.cl/apuntes/derecho-de-familia
100
Cabe tener presente que el artículo 288 del CC originario establecía que el hijo ilegítimo tendría derecho a
que su madre le asistiera con los alimentos necesarios si no pudiere obtenerlos del padre, y además,
literalmente, que ”no podrá intentarse esta acción contra ninguna mujer casada”. Esta norma se explica por la
mentalidad patriarcal existente a la época de dictación del CC.
101
Artículo 270 del CC originario (hoy en día derogado): “Los hijos nacidos fuera del matrimonio, no siendo
de dañado ayuntamiento, podrán ser reconocidos por sus padres o por uno de ellos, y tendrán la calidad legal
de hijos naturales, respecto del padre o madre que los haya reconocido”
102
La ley 5750 introdujo al Código Civil el artículo 280 (hoy en día ya derogado), el cual prescribía lo
siguiente: “Artículo 280. El hijo ilegítimo que no haya sido reconocido como natural podrá pedir alimentos
del padre o madre, o de ambos, según el caso:
1.o Si el padre o madre lo hubiere reconocido en instrumento auténtico como hijo simplemente ilegítimo o
con el solo objeto de darle alimentos, o si reconocido como hijo natural, ese reconocimiento no tuviere efecto
en ese sentido;
2.o Si en la inscripción del nacimiento del hijo se hubiere dejado testimonio del nombre del padre o madre
a petición de ellos o de mandatario constituído para este objeto por escritura pública. En este caso el oficial
 183

Otra reforma importante está dada por la ley 10271, de 1952. Esta ley permitió obtener la
calidad de hijo natural a través de un reconocimiento forzado en juicio de la paternidad o la
maternidad (antes la calidad de hijo natural se obtenía solamente por reconocimiento
voluntario)103104. Respecto al reconocimiento voluntario, se eliminó la necesidad de
notificación y aceptación para que el reconocimiento tuviese efectos. En lo sustantivo, los
hijos naturales pasan a ser herederos abintestato, legitimarios y asignatarios de cuarta de
mejores. Con todo, solamente pueden recibir la mitad de lo que corresponde a un hijo
legítimo y, en conjunto (todos los hijos naturales), no pueden sobrepasar jamás una cuarta
parte de la herencia ni una cuarta parte de la mitad legitimaria (si la sucesión fuese
testamentaria). Por otra parte, los hijos naturales tienen derecho a alimentos congruos.
Desde la perspectiva de los padres, éstos pasan a tener los deberes de cuidado personal,
educación y financiamiento de crianza y educación. También tienen los padres el derecho a
corregir a sus hijos naturales. No tienen, no obstante, la patria potestad, debiéndose
nombrar un curador al hijo natural.
Los hijos simplemente ilegítimos solamente tienen derecho a alimentos necesarios.105
También son importantes las leyes 18702 (contribuye a una cuasi-equiparación de derechos
del marido y la mujer respecto a los efectos personales del matrimonio, así como en materia

del Registro Civil, deberá certificar la identidad del padre o madre, o de la persona designada para hacer la
declaración;
3.o Si de documentos o de cualquier principio de prueba por escrito, emanados fehacientemente del
supuesto padre, resultare una confesión inequívoca de paternidad, o se probare la maternidad de la supuesta
madre con testimonios fidedignos que establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo;
4.o Si el presunto padre o madre hubiere proveído o contribuído al mantenimiento y educación del hijo, en
calidad de tal, y de ello existiere un principio de prueba por escrito;
5.o Si el supuesto padre, citado a la presencia judicial, confesare bajo juramento que cree ser el padre, o si
citado por dos veces, expresándose en la citación el objeto no compareciere sin causa justificada;
6.o Si el período de la concepción del hijo correspondiera a la fecha de la violación, estupro o rapto de la
madre; en este último caso, bastará que hubiere sido posible la concepción mientras estuvo la robada en poder
del raptor.
El hecho de seducir a una menor, haciéndola dejar la casa de la persona a cuyo cuidado esté, es rapto,
aunque no se emplee la fuerza.
103
Con todo, no podía ejercerse la acción contra el hombre o la mujer que estuviesen casados, salvo que
hubiese divorcio perpetuo (lo que hoy equivale a separación judicial).
104
Además, esta ley permitió que se estableciera judicialmente la filiación mediante la acreditación de la
posesión notoria de la calidad de hijo, la que, a diferencia de lo que exige el actual artículo 200, requería 10
años de duración.
105
Los hijos simplemente ilegítimos que obtuviesen una sentencia favorable en juicio de alimentos,
alcanzaban una especie de “filiación de segundo grado” o “cuasi-filiación”, que les permitía únicamente ser
destinatarios de alimentos necesarios. La diferenciación entre hijos naturales e hijos simplemente ilegítimos
se fundamentaba en que éstos últimos generalmente pertenecían a entornos socioeconómicos muy desvalidos,
en que el derecho sucesorio prácticamente no se aplicaba, siendo el derecho de alimentos el único que revestía
real interés. Por ello los requisitos para obtener alimentos necesarios por parte de estos hijos eran mucho
menos exigentes que los requisitos para establecer forzadamente la paternidad o la maternidad de un hijo
natural.
 184

de patria potestad y autoridad parental), 17999106 y 19089 (estas últimas dos perfeccionan y
amplían el sistema de reconocimiento voluntario expreso).
Hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 19585, si bien se podía establecer la filiación
respecto al padre o la madre, ello no implicaba una relación de familia entres los hijos y los
ascendientes de su padre o madre. Por ello se decía que jurídicamente el hijo natural no
tenía abuelos ni derechos en las sucesiones de éstos.
No puede dejar de mencionarse la importancia que en esta materia han tenido algunos
tratados internacionales que versan sobre derechos humanos. En particular, la Convención
de los Derechos del Niño, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas por
resolución 44/25 de noviembre de 1989, promulgada en Chile como ley de la república por
decreto 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores y publicada el 27 de noviembre de
1990 en el Diario Oficial. Esta convención reconoce la igualdad entre los hijos de filiación
matrimonial y no matrimonial y el deber de los Estados Partes de procurar la protección a
su interés superior. En el preámbulo se señala que “el niño, en tanto que ser humano
particularmente vulnerable, debe recibir con prioridad, protección y asistencia.” Se
vislumbra, de inmediato, una manifestación del principio de protección al interés superior
del niño, principio que de todas maneras encuentra una consagración expresa en el artículo
3 de la Convención. La igualdad entre los hijos está consagrada en el artículo 2 de la
Convención.
No es baladí resaltar la importancia de la regulación que hacen los tratados internacionales
de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Recuérdese el
tenor del artículo 5 inciso 2 de la CPR.
En Chile, el hito más significativo en materia de filiación se dio con la dictación de la ley
19585.
4. IDEAS CENTRALES DE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY
19585.
4.1. Derecho de toda persona a conocer sus orígenes (derecho a la identidad): toda persona
tiene derecho a saber quiénes son sus padres. Para ello, la ley asegura una amplia
investigación de la paternidad y maternidad (art. 195 CC). Este derecho está consagrado en
los artículos 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño
Con todo, actualmente el ejercicio de este derecho no supone necesariamente la
investigación y determinación de la paternidad y la maternidad, pues también comprende
aquellos casos en que la ley permite a una persona el conocimiento de su origen biológico
sin que ello importe alteración de su filiación; así ocurre, por ejemplo, en materia de
adopción, toda vez que el adoptado mayor de edad, plenamente capaz y con conocimiento

106
Esta ley estableció que las declaraciones que en cualquier época se efectuaren con el objeto de reconocer a
un hijo natural y que constaren en un acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil, tendrían mérito
de escritura pública, para los efectos previstos en el hasta entonces vigente artículo 271 del Código Civil.
Téngase presente que el Código Civil originario requería como formalidad del reconocimiento escritura
pública y testamento.
 185

de antecedentes que le permitan presumir que ha sido adoptado, puede solicitar al Servicio
de Registro Civil e Identificación que le informe si su filiación tiene ese origen (art. 27
inciso 3° ley 19620), facilitándose en consecuencia la investigación del origen biológico,
pero sin que ello importe dejar sin efecto la filiación adoptiva. Así también debiese ocurrir,
según buena parte de la doctrina nacional, tratándose del hijo concebido por técnicas de
reproducción humana asistida en que se han utilizado gametos de terceros donantes. Este
último tema lo veremos más adelante.
El derecho a conocer los propios orígenes (derecho a la identidad) se conceptualiza como
un derecho de la personalidad, puesto que dignifica a la persona y contribuye a lograr el
libre desarrollo de su individualidad, tanto desde una perspectiva material (la determinación
de la filiación genera efectos patrimoniales que pueden favorecer al hijo, como el derecho
de alimentos) como moral (suele ser tranquilizador para una persona poder investigar y
determinar quién es su padre o madre, o al menos conocer su origen biológico).
Se debe tener presente que el derecho a la identidad no se agota en el conocimiento del
origen biológico, sino que también abarca aspectos tales como el derecho a obtener una
nacionalidad y un nombre. Así lo entiende la doctrina y así fluye también de la lectura del
artículo 7.1 de la Convención de Derechos del Niño: “El niño será inscrito inmediatamente
después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos.”
4.2. Trato igualitario a todos los hijos: todos los hijos tienen los mismos derechos, con lo
que se cumple el mandato de los arts. 1 inciso 1°, 5 inciso 2° (son muchos los tratados
internacionales que establecen la igualdad) y 19 N°2 de la CPR. Actualmente esta igualdad
se consagra expresamente en el artículo 33 del CC. Recuérdese que la ley 19585 eliminó las
discriminaciones arbitrarias existentes entre hijos legítimos, naturales e ilegítimos en
materia sucesoria, así como también eliminó la distinción entre alimentos congruos y
necesarios.
4.3. Prioridad del interés del hijo (protección del interés superior del hijo):
La ley 19585 incorporó el principio de protección al interés superior del hijo en diversas
disposiciones del CC, entre ellas los artículos 222 inciso 2° y 242 inciso 2°. La ley 20680
alteró el orden de los incisos del artículo 222, dejando en consecuencia en el inciso 1° la
consagración del principio.
La prioridad o protección al interés del hijo es una manifestación concreta del principio de
protección al interés del niño (el que puede o no tener determinada su filiación).
En cuanto a su origen, este último principio puede colegirse de distintos tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Chile (art. 25 N° 2 Declaración
Universal de Derechos Humanos; art 24 N°1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; art. 10.3 del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales;
art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica).
 186

Con todo, es en la Convención sobre los Derechos de los Niños donde se reconoce de
manera explícita. En particular, el artículo 3 de dicha Convención establece que:
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas
las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos
encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por
las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada”
En nuestro CC, como ya adelantamos, el principio en cuestión se encuentra consagrado en
el artículo 222, el cual señala, en su inciso primero, que “la preocupación fundamental de
los padres es el interés superior de los hijos, para lo cual procurarán su mayor realización
espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.
Ésta es la primera norma del título IX del libro I del CC, llamado “De los derechos y
obligaciones entre los padres y los hijos”, lo que realza la importancia del principio en lo
que respecta a la integración e interpretación de las normas allí contenidas (antes de la ley
20680 dicho principio estaba contenido en el inciso 2°).
A su vez, en una norma de enorme trascendencia a fin de alcanzar una tutela judicial
efectiva de los derechos de los niños, el artículo 16 inciso 2° de la ley 19968 establece que:
“el interés superior del niño, niña o adolescente, es el principio rector que el juez de
familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto
sometido a su conocimiento”.
También está consagrado legalmente este principio en el artículo 1 de la ley 19620, que
dicta Normas sobre Adopción de Menores, y en el artículo 3 inciso 1° de la NLMC.
El fundamento de este principio radica en la falta de madurez física y mental de los niños,
circunstancia que los coloca en una situación especial de vulnerabilidad. Por ello, atendido
el imperativo de que todo niño alcance una preparación plena y adecuada para una vida
independiente, que le permita desarrollar libre y cumplidamente su personalidad, el derecho
debe tutelar su interés y adoptar las medidas pertinentes a tal fin.
En ese contexto, si bien tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que el
interés superior del niño constituye un principio sustantivo de contenido indeterminado,
 187

con contornos poco precisos, existe consenso en cuanto a que dicho principio se relaciona
íntimamente con el aseguramiento de la efectividad de los derechos del menor, atendido
que éste por sus condiciones de madurez no puede actuar por sí mismo. Dicho
aseguramiento se logra mediante la adopción de medidas determinadas que apunten,
fundamentalmente, a tutelar y proteger el interés del menor, dotándolo de la mayor suma de
ventajas posibles, a fin de permitir el libre desarrollo de su personalidad (un ejemplo de
esto, puede encontrarse en la nueva regulación del cuidado personal y la relación directa y
regular implementada por la ley 20680, particularmente en los artículos 225-2 y 229 del
CC. Ambas normas se han planteado por finalidad tutelar el interés superior del menor de
desarrollar una relación sana y afectiva con ambos padres, que redunde en mayor beneficio
para el desarrollo de su personalidad).
Respecto a la noción de “interés”, tal como explica Cristián Lepín citando a Encarna Roca,
se puede plantear la siguiente reflexión: “¿cuál es el origen de estos derechos (de los
niños)? Alston y Parker centran el debate en torno a dos grandes grupos de autores:
aquellos que opinan que la base de cualquier regulación fundada en derechos es la voluntad
y aquellos que ponen el acento en el interés. La primera de estas teorías no es útil, según
estos autores, para legitimar a unas personas que por su edad y condiciones de madurez, no
pueden formular una voluntad ‘plausible’. En cambio, la teoría del interés permitiría
protegerlos a través de la utilización de la teoría de la titularidad de estos mismos
derechos”107
En cuanto a las funciones que el principio en cuestión cumple, Miguel Cillero estima que
cumple una triple función, arguyendo que, por una parte, “es una garantía, ya que toda
decisión que concierna al niño, debe considerar primordialmente sus derechos; es de una
gran amplitud ya que no solo obliga al legislador sino también a todas las autoridades e
instituciones públicas y privadas y a los padres; también es una norma de interpretación y/o
de resolución de conflictos jurídicos; finalmente es una orientación o directriz política para
la formulación de políticas públicas para la infancia, permitiendo orientar las actuaciones
públicas hacia el desarrollo armónico de los derechos de todas las personas, niños y adultos,
contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida democrática”.108
Cristián Lepín, siguiendo a Gómez de la Torre, señala que el principio del interés superior
del niño se concretiza en los siguientes aspectos (no hay ánimo de taxatividad):
“– Permitirle la indagación de su filiación (mediante las acciones de filiación), cuando esta
no esté determinada, pues se vincula a su derecho a la identidad personal, uno de cuyos
atributos esenciales es tener un nombre y conocer a sus padres.
– Garantizarle los derechos que surgen de su calidad de persona humana, los que deben ser
respetados en el ejercicio de la autoridad de los padres.

107
Lepín Molina, Cristián, Los Nuevos Principios Del Derecho De Familia, Revista chilena de derecho
privado, número 23, 2014, p. 37
108
Cillero Bruñol, Miguel, El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, Revista Justicia y Derechos del Niño (UNICEF), N° 9. Santiago, 2007, p. 141.
 188

– Permitirle manifestar su opinión y tomarla en cuenta de acuerdo con su edad y grado de

madurez, en todas las instancias judiciales o extrajudiciales en que tenga interés el niño.
– Permitirle permanecer con el padre que mejor asegure su bienestar físico y espiritual y, al
mismo tiempo, facilitar su vinculación con el otro padre, en caso de separación, nulidad o
divorcio de los padres.
– Velar porque se proteja su interés, para lo cual debe ser escuchado y tomado en cuenta de
acuerdo con su edad y grado de madurez, en caso de separación, nulidad o divorcio, tanto
en los acuerdos regulatorios como en la mediación, en la que los cónyuges decidan sobre el
cuidado personal, régimen comunicacional, alimentos y patria potestad de los hijos.”
Buena parte de la doctrina, siguiendo a Cillero Bruñol, entienden al interés superior del
niño como un principio jurídico garantista, en el sentido de que asegura la efectividad de
los derechos subjetivos. De esta forma, el principio pierde vaguedad, conteniendo
directamente al catálogo de derechos contemplados en la Convención de Derechos del
Niño, y, por tanto, obligando tanto al poder público como a los entes privados a respetarlos.
4.4. María Soledad Quintana Villar también agrega como principio el derecho del menor a
ser oído109. Este principio está consagrado en el artículo 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que afectan al niño, teniendo debidamente en cuenta las opiniones del niño, en
función de la edad y madurez del niño”.
Nuestro CC contempla este principio en el artículo 242 inciso 2°, el cual dispone que “en
todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial,
el interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su
edad y madurez”.
Asimismo, el principio está recogido también en el artículo 225-2 letra f y 229 inciso 3°
(ambos incorporados por la ley 20680) y por el artículo 227 inciso 1° (reformado por la ley
19968).
4.5. Actualmente, con la entrada en vigencia de la ley 20680, se puede considerar también
como principio que informa al estatuto de la filiación el principio de corresponsabilidad, en
virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa,
equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos (artículo 224 inciso 1° CC).
Con todo, parte de la doctrina entiende que este principio es una derivación del interés
superior del niño. Sobre esta materia volveremos más adelante.

II. CLASES DE FILIACIÓN

109
Quintana Villar, María Soledad, Derecho de Familia, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso,
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2013, p. 253.
 189

1. CLASES DE FILIACIÓN.
En atención a la fuente de la filiación, Maricruz Gómez de la Torre estima que existen tres
clases:
1.1. Filiación biológica o por naturaleza;
1.2. Filiación por aplicación de técnicas de reproducción humana asistida;
1.3. Filiación adoptiva.
A su vez, tanto la filiación por naturaleza como la filiación por aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida, pueden estar determinadas o no determinadas. La
determinación de la filiación se define como la afirmación jurídica de una relación de
paternidad o maternidad. La filiación determinada conforme a la ley confiere, por una parte,
el estado civil de hijo (art. 33 CC) y, por la otra, el estado civil de padre o madre.
2. FILIACIÓN BIOLÓGICA O POR NATURALEZA (Art. 179 inciso 1° CC).
2.1. FILIACIÓN DETERMINADA: es aquella que tiene reconocimiento jurídico, sea
respecto de ambos padres, sea respecto de uno de ellos. La filiación puede entonces estar
determinada respecto del padre, de la madre o de ambos.
a) Matrimonial.
b) No matrimonial.
2.2. FILIACIÓN NO DETERMINADA: es aquella que a pesar de existir en la realidad, no
ha sido reconocida por el derecho.
Se dice que los hijos de filiación no determinada están en una peor posición que los
antiguos hijos ilegítimos, pues a éstos últimos se les concedía el derecho de alimentos
necesarios una vez que el padre o madre confesaba expresa o tácitamente la relación de
paternidad o maternidad ilegítimas110. Los hijos de filiación no determinada, en cambio, no
tienen derecho alguno.
Con todo, Paulina Veloso entiende que no existe discriminación, toda vez que la ley otorga
los medios para ejercer las acciones respectivas y de esa manera determinar la filiación. 111
3. FILIACIÓN ADOPTIVA (Art. 179 inciso 2° CC).
La adopción filiativa se encuentra regulada en la ley 19620. Esta filiación es constituida por
sentencia judicial y confiere al adoptado la calidad de hijo, extinguiendo los vínculos de
filiación de origen, tal como indica el artículo 37 de dicho cuerpo legal.

110
Si, habiéndose citado por segunda vez al padre o madre, éste o ésta no comparecía, sin causa justificada, se
tenía por establecida la filiación ilegítima, la que solamente habilitaba para regular los alimentos necesarios.
111
Veloso Valenzuela, Paulina, Los Principios recogidos en el nuevo Estatuto Filiativo, en el nuevo estatuto
filiativo y las modificaciones al derecho sucesorio a la luz de las normas y principios de la ley 19585,
publicado por sernam y fundación facultad de derecho de la universidad de chile, 1999, p. 39
 190

Antes de la entrada en vigencia de esta ley, convivían los estatutos contemplados por las
leyes 7613 y 18703. La primera contemplaba la adopción conocida como “adopción-pacto”
o “adopción-contrato”, que se fundamentaba en un acuerdo de voluntades entre adoptante y
adoptado –o su representante, si éste último era menor de edad-, generador de los derechos
y obligaciones que la misma ley establecía, sin creación de vínculo familiar ni filiativo. La
segunda contemplaba dos tipos de adopción, a saber, la adopción simple y la adopción
plena; la primera de ellas simplemente generaba los derechos y obligaciones regulados en
dicha ley, mientras que la segunda otorgaba la calidad de hijo, constituyéndose en una
adopción propiamente filiativa.
Conviene tener presente que el artículo 45 inciso 2° de la ley 19620 establece que quienes
tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la ley 7613 (“adopción-contrato”) o a
las reglas de adopción simple contempladas en la ley 18703 (lo relativo a la adopción plena
se encuentra derogado por la ley 19620) continuarán sujetos a los efectos de la adopción
previstos en tales leyes, inclusive en materia sucesoria. Con todo, el inciso 3° de la misma
disposición permite a esos adoptantes y adoptados celebrar un pacto de conversión, a fin de
que tales adopciones se rijan por el estatuto contemplado en la ley 19620 (en particular en
lo relativo a los efectos señalados por el art. 37 inciso 1°), y de esta manera se alcance la
adopción filiativa.

III. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN

1. EFECTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.
La determinación de la filiación es declarativa, pues se refiere a una relación biológica o
jurídica preexistente, que simplemente es reconocida por el derecho (art. 181 inc. 1 CC).
En el caso de la adopción, ésta produce efectos desde la fecha de la nueva inscripción de
nacimiento en el Registro Civil, ordenada por la sentencia que la constituye (art. 37 inc. 2
ley 19620). Por ende, la sentencia que confiere la adopción es constitutiva, no declarativa.
2. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.
La determinación de la filiación, según indica Gómez de la Torre, puede ser legal,
voluntaria o judicial.
Es legal cuando la ley, en base a ciertos supuestos de hecho, la establece. Así sucede con la
aplicación de la presunción de paternidad del artículo 184. También sucede así con la
determinación de la maternidad conforme al artículo 183.
Es voluntaria cuando la filiación proviene de la eficacia que se le atribuye al
reconocimiento, ya sea expreso o tácito (arts. 187 y 188 CC).
Es judicial cuando la paternidad o maternidad no reconocida es declarada por sentencia.
Esta determinación se fundamenta, por regla general, en el vínculo biológico que se ha
acreditado en juicio. La excepción está dada por la preferencia que el juez debe conferirle a
la prueba de la posesión notoria de la calidad de hijo, aun en desmedro de las pruebas
biológicas, en caso que exista discordancia entre unas y otras (arts. 200 y 201 CC). Por otra
 191

parte, si un hombre y una mujer se han sometido a una técnica de reproducción humana
asistida en que se han utilizado gametos ajenos, en tanto la voluntad de éstos es la causa
eficiente de la procreación, el juez también ha de preferir a esta voluntad antes que al
vínculo biológico (art. 182 inciso 2° CC). Sobre este tema, discutido en doctrina por cierto,
volveremos más adelante.
En lo sucesivo se tratarán particularmente la determinación de la maternidad, la
determinación de la paternidad, la determinación de la filiación matrimonial y la
determinación de la filiación no matrimonial.
3. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD.
De acuerdo al artículo 183 del CC, hay 3 formas de determinar la maternidad:
3.1 Por el parto (art. 183 CC).
Cuando conste el hecho del parto, la identidad del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz en
las partidas del registro civil (art 183 CC), esto es, que efectivamente ésta es la mujer que
ha parido y que efectivamente ése es el hijo que ha dado a luz. Para que esto conste en las
partidas se debe llevar el certificado de la matrona o médico que asistió al parto, o bien la
declaración de dos testigos conocidos en caso que no exista tal certificado.
Esta forma de determinación de la maternidad opera por el sólo ministerio de la ley y no
requiere del consentimiento de la mujer; no tiene que haber una especie de reconocimiento.
Así fluye de la lectura del artículo 31 nº 4 de la Ley de Registro Civil, en adelante LRC 112.
La ley está privilegiando el derecho a la identidad y el interés superior del menor frente a,
por ejemplo, la honra de la mujer.
De acuerdo al art 183 CC madre es la que ha tenido el parto. En Chile la mayoría de la
doctrina se manifiesta en contra de la maternidad subrogada (arrendamiento del vientre).
Este último tema lo veremos más adelante.
3.2. Por el reconocimiento de la madre (arts. 187 y 188 CC)
3.3. Por sentencia judicial firme recaída en un juicio de filiación.
La paternidad también puede determinarse (de manera separada o conjunta a la maternidad)
por reconocimiento o sentencia judicial firme recaída en juicio de filiación. Las reglas
específicas de estas materias las veremos más adelante.
4. DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD.
4.1. Por aplicación de la presunción de paternidad del artículo 184 CC (pater is est). La
presunción de paternidad opera solamente cuando el hijo ha nacido después de la
celebración del matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la
separación judicial de los cónyuges. En consecuencia, para que opere esta presunción se
requiere de la existencia de matrimonio. La justificación histórica de esta presunción

112
Téngase a la vista también lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 30 de la misma Ley de Registro Civil
 192

radicaba en la dificultad de probar a ciencia cierta la paternidad. Hoy en día, en tanto los
avances de la biomedicina y la biogenética permiten determinar con alta precisión la
paternidad, se ha tenido que morigerar la justificación: se mantiene la vigencia de la
presunción atendida la alta probabilidad de que el marido sea el padre biológico del nacido
y lo costoso que sería determinar en cada caso a ciencia cierta la paternidad. Además, exigir
la determinación podría mermar la estabilidad del matrimonio. Por otro lado, desde la
perspectiva del hijo, es una forma de proteger su interés superior, pues así se le facilita la
titularidad de los derechos y deberes que establece la ley respecto a los hijos de filiación
determinada.
Según Gómez de la Torre, los requisitos para que opere esta presunción son los siguientes:
a) Que exista matrimonio entre los padres. Con todo, debe tenerse presente que con la
entrada en vigencia de la ley 20830, que crea el acuerdo de unión civil, la presunción de
paternidad también se aplica entre los convivientes civiles en caso que éstos sean de
distinto sexo. Así lo establece el artículo 21 de dicha ley: “Para efectos de la presunción de
paternidad, en caso de convivientes civiles de distinto sexo se estará a las normas que la
regulan en el artículo 184 del Código Civil.”
b) Que la maternidad haya sido determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 183 del
CC.
c) Que el nacimiento se haya producido después de la celebración del matrimonio o dentro
de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.
Los trescientos días señalados por la norma se condicen con lo establecido en el artículo 76
del CC, en tanto esta última norma dispone, para efectos de determinar la época de la
concepción, un plazo máximo de trescientos días contados hacia atrás desde la medianoche
del día en que principia el nacimiento.
En particular, para el caso de la nulidad del matrimonio, debe tenerse presente lo
establecido en el artículo 51 inciso final de la NLMC.
Extensión de la presunción de paternidad.
El inciso 3° del artículo 184 del CC establece que la presunción de paternidad también
operará respecto de hijos nacidos después de los trescientos días siguientes a la separación
judicial de los cónyuges, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a
petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo. En este caso se
subentiende que los padres se han reconciliado.
Acción de desconocimiento de paternidad.
Conforme al artículo 184 inciso 2°, el marido podrá desconocer judicialmente la
paternidad, en caso que la criatura haya nacido dentro de los primeros ciento ochenta días
subsiguientes al matrimonio y siempre que no haya conocido el estado de preñez de la
mujer al tiempo de casarse. Sobre las particularidades y requisitos de esta acción
volveremos más adelante.
 193

4.2. Por el reconocimiento del padre (arts. 187 y 188 CC).

4.3. Por sentencia judicial firme recaída en un juicio de filiación.
Estas dos últimas formas no requieren la existencia de un matrimonio. Las reglas
específicas las veremos más adelante.
5. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.
La filiación matrimonial presupone que la filiación se determine tanto respecto al marido
como respecto a la mujer. Se produce en los siguientes casos (Arts. 180 y 185 CC):
a) Cuando al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo exista matrimonio entre los
padres.
b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio entre
sí, siempre que a la fecha del matrimonio la paternidad y maternidad hayan estado
previamente determinadas por los medios que el CC establece.
c) Cuando los padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su
vigencia, en el caso de que no haya estado determinada previamente la filiación.
d) Cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiación así lo establezca, en el caso
de que los padres contraigan matrimonio pero no reconozcan al hijo.
La doctrina clasifica la filiación matrimonial en filiación matrimonial de origen (concebido
o nacido dentro del matrimonio) y filiación matrimonial adquirida (todos los demás casos).
La filiación matrimonial puede probarse por:
a) Inscripción de nacimiento del hijo en el Registro Civil113 y la prueba del matrimonio de
los padres (art. 305 CC).
b) Sentencia firme en juicio de filiación que determina filiación matrimonial.
6. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.
Según el artículo 186 del CC, la filiación no matrimonial puede determinarse por
reconocimiento del padre, la madre o de ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación.
Con todo, no debe olvidarse que la maternidad se determina legalmente por el hecho del
parto (art. 183 CC).
Por ende, la filiación no matrimonial se determina:
a) Reconocimiento voluntario del padre, de la madre, o de ambos (la declaración puede ser
separada o conjunta).
b) Reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recaída en un juicio de filiación.

113
En la inscripción deberán constar los nombres de los padres. En caso que la filiación se haya determinado
por reconocimiento, téngase presente lo establecido en el art. 187 inciso final del CC, y en los arts. 8 inciso 1°
y 31 de la Ley sobre Registro Civil (ley 4808).
 194

c) Solamente respecto a la madre, la filiación podría determinarse también por el hecho del
parto. Respecto a este punto, nos remitimos a lo ya expresado.

IV. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.

1. CONCEPTO.
Es un acto jurídico de familia, por medio del cual una persona afirma ser padre o madre de
otra cuya paternidad o maternidad no se encuentra determinada y que, cumpliendo con los
requisitos y formas que prescribe la ley, tiene la eficacia de determinar la paternidad o
maternidad.
2. CARACTERÍSTICAS DEL RECONOCIMIENTO.
a) Es un acto jurídico unilateral, no se requiere el consentimiento de ambos progenitores
para reconocer a un hijo, sin perjuicio de que ambos puedan reconocerlo.
Si el reconocimiento fuera sólo del padre o madre, aquel progenitor que lo reconoce no está
obligado a señalar de quién es hijo.
b) Es un acto jurídico solemne. La manifestación de voluntad, por la cual una persona
reconoce que es padre o madre de otra, requiere que sea expresada en la forma la ley
determine; esto depende del tipo de reconocimiento que se trate (arts. 187 y 188 CC).
c) Es irrevocable, aun cuando haya sido efectuado en un testamento (art. 189 inciso 2° CC).
d) Es puro y simple, pues no puede sujetarse a condición, plazo o modo. (art. 189 inciso 2°
CC)
f) El reconocimiento es declarativo, no constitutivo, pues sus efectos se retrotraen a la
época de la concepción (art. 181 inciso 1° del CC)
g) El reconocimiento puede hacerse personalmente o mediante mandatario. En caso de
mandato, debe ser especial y constar en escritura pública (art. 190 CC).
h) El menor adulto puede reconocer, sin necesidad de autorización de sus padres, que es
padre o madre de una persona (art. 262 CC).
i) Puede reconocerse como hijo a un menor o mayor de edad sin limitaciones.
El reconocimiento es un acto jurídico declarativo, no es un acto negocial, por lo que no se
requiere que se reciba la manifestación de voluntad por parte del reconocido para que
produzca efectos, sea que éste fuera menor o mayor de edad. Por ello, para de la doctrina
agrega que se trata de un acto jurídico no recepticio.
La única limitación es que no puede reconocerse a una persona que ya tenga su filiación
determinada, ya que nadie puede tener más de un padre o más de una madre. Quien quiera
reconocer a una persona cuya filiación se encuentre determinada, tendrá que interponer una
 195

acción de impugnación conjuntamente con una acción de reclamación, teniendo que probar
la filiación biológica o la posesión notoria del estado civil de hijo.114
j) Debe cumplir con una formalidad por vía de publicidad, inscribirse en el acta de
nacimiento o subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento.
k) En relación a lo anterior, el reconocimiento no perjudica los derechos de terceros de
buena fe (art. 189, inciso 3°): los derechos deben haberse adquirido con anterioridad a la
subinscripción del reconocimiento al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
l) Para reconocer no se requiere probar la veracidad del vínculo biológico. Aquí la ley se
aparta del principio de privilegiar la verdad biológica por sobre la verdad formal, en
beneficio del interés superior del niño y de su derecho a tener una identidad.
m) Al ser un acto jurídico de familia tiene que cumplir con todos los requisitos de
existencia y validez de los actos jurídicos, por tanto, su ineficacia habrá de regirse por las
reglas generales, con la sola diferencia de que tratándose de la acción de nulidad por un
vicio en el consentimiento, ella prescribe en 1 año contado desde la fecha del
reconocimiento o desde que la fuerza haya cesado.
n) La doctrina entiende que no puede un hombre distinto al marido reconocer a un hijo que
ha sido procreado por mujer casada no separada judicialmente. La razón es que en dicho
caso se aplica la presunción de paternidad.
En atención a las diversas características del reconocimiento (algunas más importantes que
otras), y con el fin de simplificar el estudio, recomendamos seguir en este punto a María
Soledad Quintana, quien le atribuye las siguientes características:115
a) un acto jurídico unilateral y declarativo.
b) solemne.
c) no recepticio.
d) irrevocable.
e) puro y simple.
3. CLASES DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.
3.1. EXPRESO.
3.1.1. Espontáneo (Art. 187 CC).

114
Conviene tener presente que, aún cuando pueda discutirse, la jurisprudencia predominante ha entendido
que la posesión notoria la puede alegar solamente el demandado -como excepción oponible a la acción de
impugnación deducida en su contra-, debiendo el juez preferir la posesión notoria acreditada por el
demandado en desmedro del vínculo biológico que acredite el demandante (art. 201 inciso 1° CC), salvo que
existan graves razones que demuestran la inconveniencia de ello (art. 201 inciso 2° CC).
115
Quintana Villar, María Soledad, ob. cit. p. 262.
 196

Se hace mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la
madre o ambos:
a) Ante el oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el
acto del matrimonio de los padres.
b) En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil.
c) En escritura pública.
d) En un acto testamentario.
Si se trata de un acto entre vivos puede hacerse por mandatarios (Art. 190 CC). En tal caso,
el mandato debe ser solemne (escritura pública) y especial.
No es posible reconocer mediante mandatario si el reconocimiento tiene lugar en acto
testamentario, pues la facultad de testar es indelegable (Art. 1004 CC).
3.1.2 Provocado.
Antes de la entrada en vigencia de la ley 20030, de 2005, el CC regulaba en el artículo 188
incisos 2, 3 y 4° la figura conocida como reconocimiento provocado. En términos
simplificados, la ley permitía citar a la presencia judicial al presunto padre o madre, a fin de
que declarase, bajo juramento, la efectividad de ser o no padre (o madre) de aquel que lo
había citado. Si el presunto padre o madre, afirmaba serlo, entonces se configuraba el
reconocimiento, debiéndose remitir acta de la audiencia al Registro Civil a fin de proceder
a la subinscripción de la misma en la inscripción de nacimiento. Se trataba de una gestión
judicial no contenciosa.
En la práctica esta institución se presentó inocua, pues en caso que el presunto padre o
madre fuese citado por segunda vez y, sin causa justificada, no compareciese, no se tenía
por reconocido al hijo. Asimismo, bastaba con que compareciese y negase ser padre para
que terminase la gestión, sin que se tuviese por reconocida la paternidad o maternidad. Por
esta razón en el 2005 se dictó la ley 20030 que derogó los incs 2º, 3º y 4º del art 188,
derogando la institución del reconocimiento provocado.
Además, la ley 20030 incorporó el artículo 199 bis inc. 2 que estableció el reconocimiento
provocado voluntario (también conocido como reconocimiento a instancias del juez).
En efecto, el artículo 199 bis inciso 2 CC contempla el caso en que el presunto padre o
madre reconoce al hijo en la audiencia de preparación, debiendo reducirse dicho
reconocimiento a acta que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica.
Es provocado porque lo ha sido a instancia de la interposición de una acción de
reclamación de la filiación. Es voluntario porque en la audiencia de preparación, el padre o
madre reconoce que efectivamente quien lo está demandado es su hijo.
3.2. TÁCITO O PRESUNTO (Art. 188 inciso 1° CC).
 197

Hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos,

al momento de practicarse la inscripción de nacimiento.
Debe quedar claro que debe tratarse de una manifestación de voluntad de quien reconoce,
pues se trata de un acto personalísimo. En consecuencia, no es posible que se consigne el
nombre de uno a petición del otro.
Este reconocimiento también se puede hacer por mandatarios (aunque la ley no lo dice),
pero es necesario también que el mandato sea solemne y especial.

V. REPUDIACIÓN.
1. JUSTIFICACIÓN.
En tanto el reconocimiento voluntario es un acto jurídico no recepticio, que genera
importantes consecuencias jurídicas entre quien afirma ser padre o madre y el hijo, la ley
permite a este último repudiar el reconocimiento.
2. CONCEPTO.
Siguiendo a Maricruz Gómez de la Torre, la repudiación es un acto jurídico unilateral por el
cual el hijo reconocido voluntariamente rechaza el reconocimiento de su padre o de su
madre o de ambos dentro del plazo establecido en la ley.116
3. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA REPUDIACIÓN.
Si bien el artículo 191 del CC no distingue, la repudiación es procedente únicamente
respecto al reconocimiento expreso espontáneo o al reconocimiento tácito. En
consecuencia, no procede la repudiación respecto al reconocimiento provocado voluntario
(art. 199 bis) ni al reconocimiento forzado; la razón de ello es que nadie puede ir en contra
de sus propios actos (venire contra factum proprium non valet).117
4. VERDAD BIOLÓGICA Y REPUDIACIÓN.
Para poder repudiar el reconocimiento no se requiere probar la verdad biológica. En otras
palabras, el hijo no tiene que probar que aquél que lo reconoció no es biológicamente su
padre o madre; en consecuencia, puede repudiar el reconocimiento de quien efectivamente
es su padre o madre. La ley se aleja en esta materia de la búsqueda de la verdad biológica.
La razón que justifica la repudiación es que el supuesto padre o madre pudo haber incurrido
en el reconocimiento motivado únicamente por ventajas personales, pecuniarias y de otra
índole, sin considerar realmente el interés del reconocido. Si a ello se suma que el
reconocimiento voluntario es un acto jurídico no recepticio, en que no interviene la
voluntad del reconocido, es justo que se contemple un mecanismo para que el reconocido

116
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. p. 70.
117
En los casos de reconocimiento provocado voluntario y de reconocimiento forzado, es el propio hijo
(generalmente mediante su representante legal) quien ha ejercido la acción de reclamación de filiación
respecto al supuesto padre o madre. Por ende, si ha tenido lugar cualquiera de estas formas de
reconocimiento, no puede el hijo luego pretender dejarlo sin efecto por su sola declaración de voluntad.
 198

pueda dejarlo sin efecto. Por otra parte, la ley deja a salvo las acciones de reclamación de
filiación, por lo que quien afirma ser padre o madre igualmente podrá accionar.
5. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR.
Esta materia se encuentra regulada en los artículos 191 y 193 del CC.
Siguiendo a Abeliuk, la repudiación es un acto jurídico personalísimo. Quien puede
repudiar es únicamente el hijo.
Precisiones.
5.1. Hijo mayor al momento del reconocimiento: sólo él puede repudiar. Plazo: 1 año desde
que supo del reconocimiento.
5.2. Hijo menor: sólo él puede repudiar. Plazo: 1 año desde que, llegado a la mayor edad,
supo del reconocimiento.
5.3. Hijo mayor interdicto por demencia o sordomudez: curador, previa autorización
judicial.
5.4. Hijo interdicto por disipación: personalmente.
5.5. Hijo muerto o que falleció antes de llegar a la mayoría de edad: sus herederos. Plazo: 1
año, contado desde el reconocimiento o desde la muerte, respectivamente.
5.6. Hijo mayor que fallece antes de expirar el término para repudiar: sus herederos, por el
tiempo que falte para completar el plazo.
6. CARACTERÍSTICAS DE LA REPUDIACIÓN.
a) Unilateral.
b) Solemne: escritura pública. Para que sea oponible a terceros, debe subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento (Art. 191 inc. 4º CC). La subinscripción se exige
como una formalidad por vía de publicidad.
c) Irrevocable (Art. 191 inc. final CC).
7. LÍMITES AL REPUDIO.
El hijo no puede repudiar si, alcanzada su mayoría de edad, aceptó expresa o tácitamente el
reconocimiento (Art. 192 CC). La razón es que nadie puede ir en contra de sus propios
actos (venire contra factum proprium non valet).
7.1. Aceptación expresa: se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en
acto de tramitación judicial.
7.2. Aceptación tácita: realización de un acto que supone necesariamente la calidad de hijo.
 199

8. REPUDIACIÓN REALIZADA MEDIANTE MANDATARIO.

La doctrina discute si la repudiación puede o no realizarse mediante mandatario. Abeliuk
afirma que no es posible, en atención a que, a diferencia de lo que ocurre con el
reconocimiento (en que se permite expresamente. Art. 190 CC), la ley nada ha dicho a
propósito de la repudiación. Además, se basa en el tenor del artículo 191, en cuanto señala
que si la persona reconocida “fuere menor, nadie podrá repudiarlo sino él”, lo que da cuenta
que la repudiación es personalísima. Ramos opina lo contrario, señalando que, en tanto la
delegación no está expresamente prohibida (como ocurre, por ejemplo, a propósito del
testamento en el art. 1004 CC), es válida para efectos de repudiar. Agrega que, por
analogía, el mandato debe ser especial y constar por escritura pública.
9. EFECTOS DE LA REPUDIACIÓN.
9.1. Conforme al artículo 191 inciso 5° del CC la repudiación priva retroactivamente al
reconocimiento de todos los efectos que benefician exclusivamente al hijo o sus
descendientes. No obstante:
a) no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros,
b) ni afecta a los actos celebrados o ejecutados antes de la subinscripción correspondiente.
La doctrina y la jurisprudencia, fundadas en la historia de la ley han entendido que estas
excepciones no deben extenderse a los supuestos derechos hereditarios que podría invocar
el padre en la sucesión del hijo que ha reconocido. Esta última prevención tiene particular
importancia en los casos en que se ha reconocido a un hijo muerto o a un menor que ha
fallecido antes de alcanzar la mayoría de edad, pues los herederos podrán repudiar
justamente para privar al supuesto padre o madre de la calidad de heredero.
9.2. El matrimonio de los supuestos padres de aquél que repudió el reconocimiento de su
padre o madre, no alterará los efectos de la repudiación: en efecto, dispone el artículo 194
del CC que la repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación
matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres impedirá que se determine
legalmente dicha filiación.
María Soledad Quintana critica esta norma, pues señala que en caso de repudiación no
solamente desaparece la filiación matrimonial, sino también la determinación misma de la
filiación (el reconocimiento).118

VI. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN POR APLICACIÓN DE

TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA.
1. CONCEPTO Y REGULACIÓN

118
Quintana Villar, María Soledad, Ob. cit. p. 265.
 200

Como indica Maricruz Gómez de la Torre, “las técnicas de reproducción asistida son
aquellas que permiten procrear a un ser humano por medios distintos de la relación
sexual”119. Desde un punto de visto histórico, estas técnicas nacieron y se desarrollaron a
fin de contribuir a la solución de problemas de infertilidad de la pareja y /o prevenir
enfermedades de origen genético-hereditario. No obstante, hoy en día, en base al
reconocimiento y desarrollo de un supuesto derecho fundamental a procrear, se han
convertido en un método alternativo de reproducción, no necesariamente orientado a hacer
frente a los problemas antes mencionados.
A fin de tornar más fácil la revisión de este tema, debe tenerse presente que las técnicas de
reproducción humana asistida (en adelante TRA) son diversas, sin que exista en la doctrina
ni en el derecho comparado consenso respecto a la legitimidad de todas ellas. Se discute
particularmente la legitimidad de la maternidad subrogada y de la fecundación post
mortem. Lamentablemente, en Chile no existe una ley especial que regule cuáles son las
técnicas reconocidas y permitidas, los requisitos que deben reunir las personas que quieran
someterse a ellas, la aceptación o no de donantes de gametos, el carácter secreto de la
donación, el derecho de los concebidos mediante estas técnicas a conocer su origen
biológico, etc.
Sobre la materia, la escasa regulación existente está compuesta por el artículo 182 del CC y
la Resolución exenta del Ministerio de Salud N° 1072 de 1985 (Directiva Ministerial), que
establece “Normas aplicables a la fertilización in vitro y a la transferencia embrionaria”. La
falta de una regulación legal orgánica y específica ha generado que en la práctica sean los
propios hospitales y clínicas que practican estas técnicas los llamados a regular su
procedencia y procedimiento.
2. TIPOLOGÍA DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA.
Conviene tener presente que, ante los avances tecnológicos, son muchas las variantes que
cada técnica puede adoptar. Con todo, y con fines puramente pedagógicos, a continuación
describiremos las principales técnicas (señalando además las siglas con que usualmente se
las denomina).
a) Inseminación Artificial (IA): Esta técnica consiste en el depósito artificial, esto es, por
una vía distinta a la cópula sexual, de semen en el útero de la mujer que se somete a la
técnica. El objetivo es facilitar la fecundación, pues el recorrido de los espermatozoides se
torna más corto y menos riesgoso. El semen utilizado puede ser del mismo hombre que se
somete a la técnica, es decir, de quien tendrá la calidad de padre conforme lo establecido en
el artículo 182 inciso 1° CC, o de un tercero donante. Con todo, buena parte de la doctrina
señala que no es procedente la IA de una mujer sola (soltera, viuda, divorciada, separada
judicialmente), puesto que, pese a que la utilización de gametos ajenos está permitida, se
requiere siempre que un hombre (aporte o no su propio material genético) y una mujer

119
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, El sistema filiativo chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2007, p. 109
 201

consientan en la aplicación de la IA. Así fluye de la lectura del inciso 1° del artículo 182
CC.120
b) Fecundación in Vitro (FIV): Esta es una técnica que consiste esencialmente en la
fecundación de un óvulo por un espermatozoide en un ambiente externo al organismo de la
mujer. El embrión resultante es cultivado también fuera del organismo de la mujer
usualmente por tres días. Luego se produce la transferencia del embrión o los embriones
(TE) al organismo de la mujer. Cabe señalar que, a fin de aumentar la probabilidad de
éxito, muchas veces se fecundan varios óvulos, de manera que pueda procederse a la
congelación de los embriones no transferidos y así se pueda volver a repetir el
procedimiento en caso que fracase.121
Los gametos utilizados en la FIV pueden provenir del hombre y la mujer que se someten a
esta técnica, de la mujer y de un tercero donante, del hombre y una tercera donante, o de
terceros (hombre y mujer) donantes. En el caso de parejas lesbianas, hipótesis que se ha
admitido en otras legislaciones, suele ocurrir que una de las mujeres aporta el óvulo, un
tercero donante aporta semen, y la otra mujer es quien gesta a la criatura. De esta manera, la
maternidad es en cierto sentido compartida. Con todo, la doctrina mayoritaria en Chile no
acepta la procedencia de la aplicación de FIV por parte de una pareja de lesbianas. Quienes
se someten a la técnica y consienten en ser padre y madre deben necesariamente ser un
hombre y una mujer. Así fluye de la lectura del inciso 1° del artículo 182 CC.
c) Inyección intracitoplasmática de espermatozoide (ICSI): ésta es en realidad una
modalidad de la fecundación in vitro, que consiste en la inseminación de un óvulo mediante
la microinyección de un espermatozoide en su interior. La ventaja de esta modalidad es que
sólo se precisa un espermatozoide por óvulo, mientras que sin ICSI son necesarios entre
50.000 y 100.000.
d) Transferencia intratubaria o intrafalopiana de gametos (GIFT): Esta es una técnica en
que se deposita, en o a través de la trompa, una mezcla de ovocitos y espermatozoides de la
pareja, con la finalidad de que la fecundación se produzca dentro del cuerpo, y no in vitro
(idealmente, la fecundación ocurre en la trompa, a fin de que luego el embrión viaje
naturalmente al útero). Generalmente esta técnica es utilizada por parejas que, teniendo
dificultades para procrear y cumpliendo con las condiciones médicas necesarias122, desean
que la fecundación se produzca de la manera más natural posible. Por ello, lo usual es que
el hombre y la mujer que se someten a ella sean los mismos que aportan los gametos. La
técnica está prácticamente en desuso, atendida su baja tasa de éxito en comparación con la
ICSI.

120
Reiteramos la prevención de que las materias revisadas en este apunte no reflejan necesariamente el
pensamiento del autor ni de Abusleme Pinto Interrogadores.
121
Conviene tener presente que, para quienes continúan entendiendo que la vida comienza al momento de la
concepción, el congelamiento y descongelamiento de embriones constituye una práctica de dudosa
constitucionalidad (art. 19 N° 1 inciso 2° CPR).
122
Son muy pocas las personas que tienen las aptitudes necesarias para someterse a estas técnicas.
 202

e) Gestación subrogada: esta técnica, también conocida como maternidad subrogada o

“gestación en vientre de alquiler”, es una técnica de reproducción asistida en la que una
mujer acepta gestar y dar a luz al hijo de otra pareja o persona soltera. Lo usual es que el
material genético sea aportado por la pareja que quiere procrear, o por terceros donantes,
sin que exista ningún vínculo de esa naturaleza entre la gestante y el niño que da a luz. En
consecuencia, la gestación subrogada suele estar precedida de una fecundación in vitro,
transfiriéndose uno o más de los embriones que se han concebido artificialmente. La
modalidad de la fecundación perfectamente podría ser una inyección intracitoplasmática, a
fin de aumentar la probabilidad de éxito de la técnica.
Si bien en derecho comparado hay países que aceptan y otros que rechazan esta técnica, en
Chile buena parte de los autores (Gómez de la Torre, Corral, Turner, Molina, Momberg,
etc) considera que es contraria al orden público y las buenas costumbres, pues, si se
admitiera, nacería un niño cuya paternidad y maternidad podrían estar demasiado
disociadas del origen biológico (sobre todo si es que el hombre y la mujer que arrendaron
un vientre ajeno no han aportado siquiera sus propios gametos), colocando al niño en una
situación demasiado vulnerable de falta de identidad123. Además, si bien la crítica es
predicable respecto a todas las TRA, es en la maternidad subrogada donde se cosifica al
concebido en una medida que esta doctrina considera inadmisible.124 Por otro lado, la
doctrina también critica la cosificación de la propia mujer que facilita su vientre
De ahí que se estime que el contrato en que una mujer, a cualquiera título, se compromete a
facilitar su vientre para la gestación y posterior nacimiento de un niño, adolece de objeto
ilícito, pudiendo declararse su nulidad absoluta. Incluso, en base al artículo 1461 inciso 3°,
podría estimarse que el hecho de facilitar el vientre para la gestación de un hijo ajeno es
imposible moralmente, careciendo dicha obligación de objeto y siendo por tanto
inexistente.125 En derecho comparado se suele argüir que este contrato es nulo de pleno
derecho, a fin de excluir la posibilidad de saneamiento.
f) Fecundación post mortem: Más que una técnica o modalidad distinta, la fecundación post
mortem es aquella en que la fecundación -y posterior transferencia de embrión-, o la

123
Este argumento no es muy convincente, sobre todo si se tiene a la vista que en la fecundación in vitro
también se pueden utilizar gametos ajenos. Por lo demás, el artículo 182 inciso 2° presupone el
reconocimiento de la posibilidad de utilizar gametos ajenos, por lo que se podría plantear consistentemente
que nuestro legislador no reprocha particularmente esta supuesta falta de identidad del niño. El derecho a la
identidad se asegura registrando los nombres de los donantes de gametos y permitiéndole al concebido por
TRA conocer sus respectivas identidades, sin que ello importa alteración de la filiación.
124
Con todo, se esté de acuerdo o no con la doctrina que rechaza la maternidad subrogada, lo cierto es que la
pareja unida en matrimonio que desea tener un hijo podría alcanzar exactamente el mismo resultado
recurriendo a la adopción. Como señala Gómez de la Torre, “si la mujer casada no puede llevar a cabo un
embarazo y, junto a su marido, contratan a una mujer para que sea inseminada con el semen de éste y lleve a
cabo la gestación, será madre de la criatura la mujer contratada, de acuerdo al artículo 183 del Código Civil, y
padre el marido de la primera mujer. Esta última tendrá una situación preferente para adoptar a esta criatura,
por ser hijo de su marido, siempre que la madre biológica acepte entregar al hijo en adopción (artículo 11,
inciso 2°, de la Ley N° 19620)”. Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. p. 128.
125
Recuérdese, sin embargo, que la mayoría de la doctrina nacional entiende que la mayor sanción de
ineficacia contemplada por nuestro CC es la nulidad absoluta.
 203

inseminación artificial, tienen lugar con posterioridad al fallecimiento del hombre que ha
consentido en la aplicación de la respectiva TRA.126
En Chile se suele rechazar esta alternativa, estimándose que si el hombre que ha consentido
en la aplicación de una TRA fallece antes de la transferencia de embrión o inseminación
artificial, sería contrario al orden público y a las buenas costumbres completar la técnica y
producir la gestación. La razón principal reside en que, si se permitiese, el niño nacería sin
la figura paterna, quedando parcialmente desprovisto de la asistencia y cuidado que la
protección de su interés requiere.
No obstante, la ley de adopción (ley 19620) contempla una hipótesis bastante análoga a la
transferencia post mortem, reconociendo su eficacia:
“Artículo 22. Siempre que concurran los demás requisitos legales, podrá otorgarse la
adopción al viudo o viuda, si en vida de ambos cónyuges se hubiere iniciado la tramitación
correspondiente o, no habiéndose iniciado ésta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su
voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. En estos casos, la adopción se
entenderá efectuada por ambos cónyuges, desde la oportunidad a que se refiere el inciso
segundo del artículo 37.”
3. SOBRE EL DERECHO A PROCREAR.
Parte de la doctrina comparada estima que el derecho a procrear es un derecho humano
básico, que fluye de la interpretación armónica de diversas disposiciones de tratados
internacionales que versan sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Como explican Turner, Molina y Momberg, “este derecho emanaría principalmente del
derecho a la vida, a la libertad personal y sexual, a la integridad física, a la intimidad o
privacidad (que garantiza el interés de cada ser humano a tomar ciertas decisiones
esenciales para él mismo) y a fundar una familia. Según esta concepción el derecho a la
vida incluiría el derecho a dar vida. Esta posición encuentra sus fundamentos en los
artículos 16 Nº 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que señala: “Los
hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna...a
casarse y a fundar una familia...”; en el artículo 23 párrafo 2° del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos establece: “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a
contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello” y en el artículo 17

126
También es concebible el caso en que la mujer que quiere ser madre y para ello arrienda un vientre ajeno,
ya habiéndosele extraído los gametos que aportará, fallece con anterioridad a la transferencia del embrión al
vientre de la mujer gestante. En este caso, si se tratase de una mujer sola la que se ha sometido a esta TRA,
todo pareciese indicar que no cabría determinar su filiación post mortem respecto al menor. El principio del
interés superior del menor así lo exigiría, toda vez que, si se determinada la filiación post mortem, el menor se
encontraría en una situación de extrema vulnerabilidad respecto a su cuidado y asistencia. En tal caso, si la
mujer que ha arrendado su vientre ha dado a luz, debiese determinarse la filiación entre ella y el menor por el
sólo hecho del parto. Ello sin perjuicio de su posterior facultad de entregar al menor en adopción, en caso de
que no se encuentre capacitada o en condición de hacerse responsable del menor, y exprese esa voluntad ante
el juez de familia (arts. 8 y 9 ley 19620).
 204

párrafo 2° de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de

Costa Rica.”127
Con todo, los autores antes mencionados entienden que no se trata de un derecho absoluto,
pues, en su opinión, el ámbito de aplicación natural de este derecho es en el matrimonio,
sobre todo si se tiene en consideración que la procreación es uno de los fines del mismo.
Empero, no es pacífico en doctrina que exista un verdadero derecho a procrear. Por una
parte, los artículos antes referidos simplemente se refieren al derecho a fundar una familia,
lo que no necesariamente implica un reconocimiento de un derecho a procrear, como
prerrogativa connatural al ser humano. La procreación sería más bien una finalidad propia –
y eventual- del matrimonio. Por otra parte, la suprimida Comisión Europea de Derechos del
Hombre, consultada por la existencia de este derecho, estimó que el derecho a la vida debe
ser interpretado en un sentido pasivo, esto es, como una protección contra cualquier
atentado a la vida humana y no como un derecho activo a crear vida.
Gómez de la Torre entiende que no existe propiamente un derecho a procrear. Lo que sí
existe “es un derecho al libre ejercicio de la sexualidad y en este ejercicio cabe o no la
posibilidad de procrear. El derecho al libre ejercicio de la sexualidad se encuentra
comprendido dentro del derecho que tiene toda persona al libre desarrollo de su
personalidad, que a su vez deriva del derecho fundamental a la vida privada, que se
encuentra amparado por nuestra Constitución en el artículo 19 N°4.”128
La postura que se adopte respecto a este punto es fundamental, pues de ello depende la
admisión irrestricta de todo tipo de TRA o la posibilidad de excluir ciertos tipos por
estimarse inconstitucionales o contrarias al orden público y las buenas costumbres.
4. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE ARTÍCULO 182 DEL CC.
El artículo 182 del CC establece:
“El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni
reclamarse una distinta.”
En atención a que la norma utiliza la expresión “y”, la doctrina ha entendido que las TRA
pueden ser utilizadas únicamente por parejas heterosexuales, sean o no matrimoniales. En
consecuencia, la doctrina nacional suele rechazar su aplicabilidad respecto a mujeres solas
(solteras, viudas, divorciadas, separadas judicialmente) o a parejas de mujeres lesbianas.
Así Gómez de la Torre, Corral Talciani, Quintana Villar.
Por otra parte, en tanto el inciso 2° establece que no puede impugnarse la filiación
determinada por TRA ni reclamarse una distinta, está reconociendo implícitamente la

127
Turner Saelzer, Susan, Molina Pezoa, Marcia y Momberg Uribe, Rodrigo, Técnicas de Reproducción
Asistida: Una perspectiva desde los intereses del hijo. Rev. derecho (Valdivia), dic. 2000, vol.11, p.22.
128
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. pp. 112 y 113.
 205

posibilidad de utilizar gametos aportados por terceros donantes. Por lo demás, así quedó
manifestado en la historia de la ley. Como indica Quintana Villar, “de acuerdo con la
historia de la norma, ella fue el resultado del interés de los legisladores de precaver posibles
acciones de impugnación y de reclamación de estado civil que podrían perturbar
gravemente a la pareja en conjunto o a un miembro de ella y, en ambos casos, al hijo.”129
La autora agrega “se impide, de esta forma, que si hubo aportante de gametos extraño,
intente accionar, impugnando la filiación del hijo y reclamando él, el vínculo parental.
Asimismo, se evita que aquel miembro de la pareja que no aportó sus gametos, pero sí se
sometió a la técnica, desconozca su paternidad o maternidad”.130
También en base a la historia de la ley, y teniendo a la vista las prácticas médicas que
existen en Chile, buena parte de la doctrina nacional ha entendido que el reconocimiento
del artículo 182 a las TRA se acota solamente a las siguientes técnicas: IA, FIV, ICSI y
GIFT. Como explica Gómez de la Torre, “se debe indicar que en la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se señaló que esta ley sólo se
ha limitado a reglamentar y consolidar situaciones ya consumadas y no anticipa criterios
sobre la regulación sustantiva de estas técnicas…de lo señalado podemos verificar que las
intervenciones de los senadores giraban en torno a un presupuesto básico y común, cual era
que la temática de la reproducción humana asistida se encontraba circunscrita a un cierto
tipo de técnicas: la IA, la FIVTE, el GIFT y el ICSI, sea con utilización de gametos propios
o de terceros, que son las técnicas que los médicos han declarado practicar en Chile. Por
tanto, no se encuentran incluidas otras prácticas reproductivas, como son la inseminación
artificial de la mujer sola o de parejas homosexuales, fecundación post mortem, ni la
maternidad subrogada”.131 Corral también lo entiende de la misma manera132.
5. SOBRE LA FORMA DE LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DEL HIJO
CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA
ASISTIDA.
Se discute en doctrina cuál es la forma en que se determina la filiación cuando el hijo ha
sido concebido mediante TRA.
Por una parte, hay quienes entienden que el elemento determinante es el consentimiento del
hombre y la mujer que se han sometido a estas técnicas. Así fluiría de la lectura conjunta de
los incisos 1° y 2° del artículo 182 del CC. Este consentimiento es el que permite y sirve de
causa eficiente a la procreación, pues sin él no podría aplicarse la TRA y, por tanto, no se
produciría la fecundación. Por lo demás, dicho consentimiento constituiría una suerte de
“reconocimiento adelantado de paternidad y maternidad”.

129
Quintana Villar, María Soledad, Derecho de Familia, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso,
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2013, p. 266.
130
Ibíd. p. 266.
131
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. p. 114.
132
Corral Talciani, Hernán, Reproducción Humana Asistida y Filiacion. Un analisis del nuevo artículo 182
del Código Civil, disponible en https://corraltalciani.files.wordpress.com/2010/04/art-182cc.pdf, pp. 3 y 4.
 206

Por otra parte, se ha dicho que las TRA solamente contribuyen o facilitan la concepción,
quedando la determinación de la filiación sujeta a las reglas generales, pues la ley no ha
regulado específicamente esta materia. De esta manera, la maternidad se determinaría por el
hecho del parto, reconocimiento o sentencia judicial, en tanto que la paternidad se
determinaría por aplicación de la presunción del artículo 184 (en caso de que exista
matrimonio), reconocimiento o sentencia judicial. Así Corral Talciani y la mayoría de la
doctrina. Con todo, el mismo autor reconoce que en el caso de que en la respectiva TRA se
hayan utilizado gametos ajenos, el punto se torna un tanto más problemático. En dicho
caso, frente a un eventual litigio, el juez debe atender al sometimiento del hombre y la
mujer a una TRA, conforme lo señalado por el artículo 182 del CC, siendo el fundamento
de la filiación el consentimiento otorgado por el hombre y la mujer que se han sometido a
la TRA. Por ende, si la filiación no se encontrase determinada y la persona que se ha
sometido a la TRA la reclamase, bastará con la probanza del consentimiento para que el
juez la determine por sentencia. En el mismo sentido, si se impugnase la filiación padre-
hijo o madre-hijo por parte del tercero progenitor biológico, reclamando la suya con el hijo,
bastará con que el demandado oponga el consentimiento que otorgó para la aplicación de la
TRA como excepción para que se rechace la demanda.
6. TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y DERECHO DE
IDENTIDAD.
No cabe duda que el hombre y la mujer que se sometieron a la respectiva TRA,
consintiendo en ella, no pueden impugnar la filiación así determinada ni reclamar otra
distinta. Así fluye con claridad de la lectura del artículo 182 CC. No obstante, no existe la
misma claridad respecto a si el hijo concebido por TRA puede impugnar la filiación así
determinada y reclamar la de sus progenitores (tercero o terceros donantes de gametos).
Al respecto, pueden distinguirse varias posiciones.
Por un lado, hay quienes entienden que, en tanto el derecho de identidad está consagrado en
los artículos 7 y 8 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, tratado
Internacional que versa sobre los derechos fundamentales de los niños, el cual está suscrito
y ratificado por Chile, el menor tiene derecho a impugnar la filiación determinada por
aplicación de una TRA y a reclamar la de sus progenitores. Además, así lo podría exigir el
interés superior del niño, el cual irradia toda la Convención y está expresamente
contemplado en el artículo 3. Esta tesis se ve refrendada por el artículo 5 de la CPR, el cual
brinda a los tratados internacionales que versen sobre los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana una jerarquía normativa superior a la ley. En esta línea Corral
Talciani.133
Por otro lado, hay quienes entienden que, en atención al derecho a la privacidad de los
donantes de gametos, así como también su derecho a la intimidad –particularmente, en lo
que respecta a utilización que haga de sus facultades genésicas-, no puede reclamarse
respecto a ellos una relación de filiación con el concebido por aplicación de TRA. Es claro

133
Ibíd. pp. 9 y 10.
 207

que estos terceros no han querido ser padres, y, por otro lado, el consentimiento que han
otorgado el hombre y la mujer que se han sometido a la TRA ha sustituido por completo la
cópula sexual, siendo aquel consentimiento -y no la información genética o vínculo
sanguíneo-, el fundamento y causa eficiente de la filiación. Por otra parte, quienes adhieren
a esta tesis, señalan también que no es efectivo que el conocimiento, por parte del
concebido por aplicación de una TRA, de que sus progenitores biológicos no coinciden con
sus padres, tienda a proteger su interés superior.
Fuera de estas radicales tesis, la doctrina mayoritaria señala que el derecho a la identidad,
en caso de aplicación de una TRA, implica conocer el origen biológico, sin que ello
importe alteración de la filiación. En otras palabras, se concluye, en base al artículo 182 del
CC, que el concebido por aplicación de TRA no puede impugnar la filiación así
determinada ni reclamar otra distinta, sin perjuicio de que tenga derecho a conocer cuál es
su origen biológico.
Entre los partidarios de esta tesis, hay quienes entienden que el derecho a conocer el propio
origen se agotaría en conocer los datos genotípicos y fenotípicos del donante. Esto se
fundaría en el derecho a la salud y a la integridad física y psíquica, toda vez que de esta
manera podrían prevenirse o curarse enfermedades o anomalías hereditarias. Por lo demás,
quienes abogan por esta solución, plantean que esta alternativa ponderaría adecuadamente
el derecho a la intimidad del donante, pues no es legítimo que otras personas puedan saber
el empleo que el donante hace de sus aptitudes genésicas, y en particular de su uso del
semen o de óvulos (esta es la alternativa que recoge la legislación española134).
Empero, buena parte de la doctrina entiende que el derecho a conocer el origen biológico
no se agota en el conocimiento de datos genotípicos y fenotípicos, toda vez que es
razonable y legítimo que quien indaga acerca de su origen quiera poder arribar a una
persona individualizable, y no solamente a datos biogenéticos.
En esta última línea, Gómez de la Torre señala “considero que el hijo que nace producto de
la aplicación de una TRA con donante debe tener la posibilidad de saber que fue concebido
por este procedimiento y quién es su progenitor biológico, cuando alcance la mayoría de
edad, estableciendo un sistema similar a la Ley de Adopción, que permite al adoptado
cuando llega a la mayoría de edad saber quién es su progenitor biológico”.135
De la misma opinión son Turner, Molina y Momberg, quienes señalan “que esta es la
opción más adecuada, de acuerdo con la prevalencia que debe darse al interés superior del
hijo, y al derecho que tiene a conocer su propio origen, el cual no debe limitarse al acceso a
simples datos biogenéticos del dador. En todo caso, estimamos que este derecho sólo podría
ejercerse por el hijo una vez llegado a la mayoría de edad”.136 Esta es la alternativa que
recoge la legislación sueca.

134
Con todo, la ley española permite en ciertos casos excepcionales conocer la identidad del donante.
135
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit. p. 126.
136
Turner Saelzer, Susan, Molina Pezoa, Marcia y Momberg Uribe, Rodrigo, Técnicas de Reproducción
Asistida: Una perspectiva desde los intereses del hijo. Rev. derecho (Valdivia), dic. 2000, vol.11, p.19.
 208

En consecuencia, según el raciocinio de estos autores, el artículo 182 inciso segundo del
CC impide que tanto los padres como el hijo impugnen la filiación determinada mediante
aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, no pudiendo tampoco, ni padres ni
hijos, reclamar una distinta. Se privilegia entonces la relación de familia que se ha
desarrollado al alero de la filiación así determinada, protegiéndose a quienes han
desarrollado pública y privadamente la condición de padres de un hijo cuyo origen
biológico procede de terceros, sin que esto implique un perjuicio o merma al derecho a la
identidad que tiene el hijo.

7. SITUACIÓN DEL DONANTE.

Como ya mencionamos, buena parte de la doctrina nacional estima que la criatura
concebida y nacida por aplicación de TRA no puede impugnar la filiación así determinada
ni tampoco reclamar una distinta, sin perjuicio de su derecho a conocer su origen biológico
y, en particular, la identidad de progenitores.
De ahí que la identidad y los datos del donante de gametos, si bien tienen un carácter
reservado y secreto para la sociedad en general, no debiesen tener dicho carácter respecto al
concebido por la respectiva TRA. Así lo entiende la mayoría de la doctrina, estimando
también que la identidad del donante debiese constar en algún registro fidedigno, a fin de
que el concebido por TRA pueda hacer efectivo su derecho a la identidad. Esta doctrina
también está conteste en que tal derecho podría ejercerse únicamente una vez que el
concebido por TRA sea mayor de edad.

VII. ACCIONES DE FILIACIÓN.

1. CONCEPTO.
Son aquellas acciones cuyo objeto es que se reconozca o deje sin efecto judicialmente el
vínculo filial entre padre e hijo o madre e hijo.
2. TIPOS DE ACCIONES.
Existen tres clases de acciones de filiación: las acciones de reclamación; las acciones de
impugnación; y la acción de nulidad de reconocimiento. A estas tres acciones se puede
agregar la acción de desconocimiento de paternidad. Esta última no se encuentra regulada
en el título de las acciones de filiación (título VIII, libro I, CC), sino en el artículo 184
inciso 2°. Además, el objeto de la acción no es ni que se reconozca ni que se deje sin efecto
el vínculo filial entre padre e hijo, sino que se impida la determinación legal de la
paternidad por aplicación de la presunción pater is est. No obstante, el mismo artículo 184
inciso 2° establece que la acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los
artículos 212 y siguientes, los que sí se encuentran regulados en el título VIII.
 209

3. PRINCIPIOS.
Los principios que informan al sistema de acciones de filiación se encuentran, en buena
medida, manifestados en el párrafo 1 del título VIII del libro I del CC, artículos 195 y
siguientes. A continuación pasamos a revisarlos:
3.1. Libre investigación de la paternidad y maternidad. Esta investigación amplia de la
paternidad y maternidad se encuentra consagrada en el artículo 195 inciso primero del CC.
Además, el inciso segundo de la misma norma establece la imprescriptibilidad e
irrenunciabilidad de la acción de reclamación de filiación. Ello se corresponde con un
aseguramiento efectivo del derecho a investigar la paternidad y la maternidad. Un plazo de
prescripción acotado habría mermado el interés superior del hijo. Con todo, los efectos
patrimoniales que se deriven de la determinación de la filiación quedan sujetos a las reglas
generales de prescripción y renuncia.
La doctrina y jurisprudencia señalan que las acciones de filiación propenden a realizar el
principio de la verdad biológica o real, por sobre la verdad formal, “al posibilitarse al hijo
el ejercicio de la acción de reclamación en términos amplios, en contra de quien
corresponda y apoyado por toda la gama de pruebas que admite la ley” (Mensaje del
Ejecutivo, Ley 19585). Con todo, dos excepciones al menos es posible mencionar al
principio aludido:
a) El artículo 182, que tiene por padre y madre del hijo concebido mediante la aplicación de
técnicas de reproducción humana asistida al hombre y la mujer que se sometieron a ella; y
b) El artículo 201, que hace prevalecer la posesión notoria del estado civil de hijo,
debidamente acreditada, por sobre las pruebas periciales de carácter biológico, en caso de
contradicción entre una y otras.137
Más allá de estas excepciones, el artículo 195 está en armonía con el artículo 7 de la
Convención de Derechos del Niño.
Respecto a la evolución normativa de esta materia nos remitimos a lo ya expuesto.
Es importante tener en cuenta el artículo 197 inciso 2, norma que pretende limitar el
ejercicio de acciones de filiación infundadas o temerarias. La norma señala que “La
persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la
honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al
afectado.”
3.2. Carácter secreto de los juicios de filiación. A fin de asegurar los derechos a la
privacidad y a la intimidad de los intervinientes (art. 19 n° 4 CPR), el artículo 197 dispone

137
Sobre este particular, Raúl Alvarez ha criticado la solución legal, planteando que la regla debió ser la
inversa, esto es, privilegiar la prueba pericial biológica, puesto que todo el sistema nuevo de filiación se
establece persiguiendo la verdad del nexo biológico de la procreación. Con todo, su postura no es compartida
prácticamente por nadie en doctrina, toda vez que el artículo 201 se inspira y tiende a la protección del interés
superior del niño.
 210

que el proceso tendrá carácter secreto hasta que se dicte sentencia de término, y sólo
tendrán acceso a él las partes y sus apoderados judiciales.138
3.3. Las acciones de filiación son declarativas de derechos, no constitutivas. Esto se
corresponde con lo establecido en el artículo 181 inciso 1° del CC.
3.4. Las acciones de filiación, por regla general, sólo las puede ejercitar el propio interesado
(hijo, padre o madre) y son, en consecuencia, intransmisibles. A propósito de las acciones
de reclamación, las excepciones están dadas por los casos contemplados en los incisos 1° y
2° del artículo 207 del CC. Respecto a las acciones de impugnación, las excepciones están
contempladas en los artículos 213 inciso 1, 216 incisos 3, 4 y 5, y 218, todos del CC.
3.5. Medidas protectoras para el hijo durante el juicio. En particular, el artículo 209 del CC
establece que reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos
provisionales en los términos del artículo 327 del mismo cuerpo legal (se requiere
fundamento plausible).
3.6. Amplia admisibilidad probatoria, otorgándose especial importancia a las pruebas
periciales de carácter biológico. Esta amplitud y libertad probatorias está establecida en el
artículo 198, disponiéndose, con todo, ciertas limitaciones en el inciso segundo. La
regulación de las pruebas periciales de carácter biológico está contenida en el artículo 199.
La facultad del juez de decretar de oficio la rendición de ciertos medios de prueba,
contemplada en los artículos 198 y 199 bis, constituye una importante excepción al
principio dispositivo; esta excepción es congruente con el espíritu de la ley 19585, que
tiende a la búsqueda de la verdad biológica sobre la verdad formal.139
Profundización aspectos probatorios:
a) El artículo 198, en su inciso primero, hace alusión a “toda clase de pruebas”. Se ha
discutido si esta expresión se refiere a los medios de prueba contemplados en los artículos
1698 inciso 2 del CC y 341 del Código de Procedimiento Civil o si contempla también a
otros medios no expresamente regulados. Tanto la doctrina como la jurisprudencia se
inclinan por la segunda opción.
b) El artículo 198, en su inciso segundo, contempla limitaciones a la prueba testimonial (la
sola prueba testimonial es insuficiente para establecer la filiación) y a la de presunciones
judiciales (para que produzcan plena prueba deben cumplirse los requisitos establecidos en

138
Téngase presente que en un juicio de filiación existen derechos fundamentales que colisionan; por un lado,
el derecho fundamental del supuesto padre o madre, a la privacidad y la intimidad; y, por el otro, el derecho a
la identidad del menor. En la correspondiente ponderación prevalece el derecho a la identidad del hijo, pues
su interés superior merece una especial protección, y no existe una forma menos gravosa para indagar la
paternidad y la maternidad que el ejercicio de una acción de filiación.
139
Se ha intentado que se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 198 y 199,
particularmente en lo que respecta a la prueba pericial de carácter biológico, en tanto supuestamente vulneran
el derecho a la integridad física y el derecho a la privacidad del supuesto padre o madre. Con todo, realizada
la ponderación, se ha entendido unánimemente que el derecho a la identidad debe prevalecer, por lo que los
artículos en cuestión se ajustan completamente a la carta fundamental.
 211

el artículo 1712 del CC)140. Ahora bien, la prueba testimonial es insuficiente para establecer
la filiación, pero sí podrá ser suficiente, por ejemplo, para probar el concubinato de la
madre con el supuesto padre durante la época en que ha podido producirse legalmente la
concepción (art. 210 CC). Ese concubinato puede servir de base de presunción judicial (con
todo, esta presunción, a fin de producir plena prueba, ha de ser grave, precisa y concordante
con otras presunciones).
c) Las pruebas periciales de carácter biológico más conocidas son el análisis de grupos
sanguíneos, la prueba antropofórmica y la prueba de ADN. La de ADN es la que detenta
mayor certeza para probar la paternidad o maternidad, teniendo un grado de precisión que
va desde 98,36% al 99,99%.141
El artículo 199 (norma fundamental en la práctica, junto al artículo 199 bis) regula en
particular a este medio de prueba:
“Art. 199. Las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el Servicio
Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez. Las partes
siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial
biológico.
El juez podrá dar a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer
la paternidad o la maternidad, o para excluirla.
En todo caso, el juez recabará por la vía más expedita posible, antes de dictar
sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al
tribunal.
La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir
legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda.
Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a
la realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo
apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inciso anterior.”
Se debe tener particularmente presente que el juez podrá dar a esta prueba pericial, el valor
de plena prueba, sea para establecer la paternidad o maternidad, sea para excluirla. En todo
caso, la ley no dice que la prueba pericial “tendrá” el valor de plena prueba, sino que el juez
“podrá” darle ese valor (art. 199, inciso 2° CC).
Establece también el CC, en el artículo 199 bis inciso 1°, en qué casos el juez debe ordenar,
de inmediato, que se practique la prueba pericial biológica:
i) si la persona demandada, no comparece a la audiencia preparatoria, a que se refieren los
artículos 59 a 61 de la ley 19968;

140
Las presunciones judiciales, en estricto rigor, no constituyen medios de prueba, sino mecanismos de los
que se puede hacer valer el juez para tener por acreditado un hecho. Esta materia se revisará oportunamente
en derecho procesal.
141
Gómez de la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit., p. 81.
 212

ii) si la persona demandada compareciere a la expresada audiencia, y negare su paternidad

o maternidad; y
iii) si la persona demandada compareciere a la expresada audiencia, y manifestare dudas
acerca de su paternidad o maternidad.
En cuanto a la notificación de la resolución que ordene practicar la prueba pericial
biológica, dispone la ley que ella:
i) se notificará personalmente; o
ii) por cualquier medio que garantice la debida información del demandado (artículo 199
bis, inciso 1°).
d) Si, cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 200 inciso primero del CC, se
acredita la posesión notoria de la calidad de hijo, ésta posesión preferirá a las pruebas
periciales de carácter biológico, si hubiese contradicción entre la posesión notoria y dichas
pruebas (art. 201 inciso primero CC. El inciso segundo contempla una excepción: “Sin
embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de
aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico”).
La posesión notoria consiste en que el padre, la madre o ambos hayan tratado al individuo
como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y
presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su
domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal (art. 200, inciso 2°).
Para acreditar la filiación mediante la posesión notoria, se requiere cumplir con los
siguientes requisitos copulativos:
i) Que la posesión notoria haya durado a lo menos 5 años continuos; y
ii) Que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos
que la establezcan de un modo irrefragable.
Se debe tener presente que, como ya explicamos, la prueba testimonial por sí sola es
insuficiente para establecer la filiación, por lo que la conjunción “y” que emplea el artículo
200 implica que se requieren tanto testimonios como otros antecedentes o circunstancias
fidedignos.
e) Si sólo se encuentra determinada la maternidad, el concubinato de la madre con el
supuesto padre a la época en que pudo producirse legalmente la concepción puede servir de
base de presunción judicial para establecer la filiación respecto de éste (art. 210 inciso
primero CC). No obstante, el inciso segundo señala que “Si el supuesto padre probare que
la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción, esta sola
circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en
el juicio sin emplazamiento de aquél”. Se discute en doctrina cuál es el sentido de emplazar
a este tercero. La generalidad entiende que no podría establecerse la filiación respecto de él,
pues, para que sea emplazado, se requiere haber probado por el supuesto padre la
 213

cohabitación de la madre con ese tercero, lo que supone que el procedimiento ya se

encuentre bastante avanzado y en consecuencia se mermen las posibilidades de defensa de
dicho tercero. Si se estableciera la filiación respecto al tercero se vulneraría su derecho a un
debido proceso (art. 19 N° 3, inciso 5 CPR). Así lo entiende Ramos Pazos y Gómez de la
Torre.142
Además de los principios antes contemplados, pueden agregarse también como
características importantes de las acciones de filiación:
a) Las acciones de filiación son conocidas por juzgados de familia. Como indica Juan
Andrés Orrego, “Serán jueces competentes para conocer de estas acciones, los Juzgados de
Familia. Al efecto, dispone el artículo 8° de la Ley sobre Juzgados de Familia que los
citados juzgados conocerán y resolverán, entre otras materias, las acciones de filiación y
todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las
personas (número 9 del mencionado artículo). En cuanto al juez de familia que en particular
debe conocer del asunto, dispone el inciso final del artículo 147 del Código Orgánico de
Tribunales que será juez competente para conocer de las acciones de reclamación de
filiación el del domicilio del demandado o del demandante, a elección de este último.”143
b) La sentencia que dé lugar a la acción de desconocimiento, de reclamación o de
impugnación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y no
perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad
a la subinscripción (art. 221). Orrego ofrece como ejemplo el siguiente caso: “si a la muerte
del padre habían dos hijos conocidos, y éstos vendieron un inmueble hereditario, y con
posterioridad, se establece la filiación de un tercer hijo del causante, éste último hijo carece
de acción en contra de los terceros adquirentes de buena fe. Con todo, si a la sazón su
derecho real de herencia no estuviere prescrito, podrá accionar en contra de sus dos
hermanos, para que le enteren lo que corresponda al demandante, a prorrata de sus derechos
en la sucesión del causante.”144
4. ENUNCIACIÓN DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN.
Como ya se señaló, existen tres clases de acciones de filiación: las acciones de reclamación;
las acciones de impugnación; y la acción de nulidad de reconocimiento. A estas tres
acciones se puede agregar la acción de desconocimiento de paternidad. Esta última no se
encuentra regulada en el título de las acciones de filiación (título VIII, libro I, CC), sino en
el artículo 184 inciso 2°. Además, el objeto de la acción no es ni que se reconozca ni que se
deje sin efecto el vínculo filial entre padre e hijo, sino que se impida la determinación legal
de la paternidad por aplicación de la presunción pater is est. No obstante, el mismo artículo
184 inciso 2° establece que la acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los
artículos 212 y siguientes, los que sí se encuentran regulados en el título VIII.
A continuación revisaremos cada una de estas acciones.

142
Ibíd. p. 87.
143
Orrego Acuña, Juan Andrés, ob. cit., p. 13.
144
Ibíd. p. 14.
 214

VIII. ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN.

1. CONCEPTO Y REGULACIÓN.
Son aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o madre, o a éstos en contra de
aquel, para que se declare judicialmente que una persona es hijo de otra.
Esta materia está regulada en el párrafo 2 del título VIII del libro I del CC, 204 y siguientes
2. CLASES DE ACCIONES DE RECLAMACIÓN.
A fin de determinar los legitimados activos y pasivos de las acciones de reclamación, se
deben distinguir distintas clases:
2.1. ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN MATRIMONIAL.
Pueden entablarla (Art. 204 CC):
a) El hijo: debe demandar conjuntamente a ambos padres, porque no se puede reconocer
filiación matrimonial de uno solo.
b) El padre o la madre: el otro padre debe intervenir forzosamente en el juicio, bajo pena de
nulidad. El resultado del juicio los va a afectar a ambos, por lo que es necesario
emplazarlos a los dos. Basta con el emplazamiento; no es necesario que se apersone en
juicio y efectúe gestiones.
2.2. ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.
En base al artículo 205 del CC, pueden entablarla:
a) El hijo, personalmente o representado, en contra del padre, madre o ambos.
b) El padre o la madre, siempre que el hijo tenga determinada una filiación diferente. En
este caso, debe entablarse la acción de reclamación conjuntamente con la de impugnación
(Art. 208 CC), y deben ser parte el hijo y las personas respecto de las cuales existe filiación.
Si el hijo no tiene filiación determinada, no procede la acción, porque puede ser
reconocido. Así fluye, a contrario sensu, del artículo 205 del CC.
Situaciones especiales:
a) Hijo que muere siendo incapaz (art. 207 CC):
La acción de reclamación la pueden ejercer sus herederos, dentro del plazo de 3 años desde
la muerte.
Si el hijo muere antes de 3 años desde que alcanzó la capacidad, los herederos tienen la
acción por lo que falte.
Si los herederos son incapaces, el plazo se cuenta desde que alcanzan la capacidad.
 215

b) Hijo póstumo o padre que muere dentro de los 180 días siguientes al parto (Art. 206
CC):
La acción de reclamación puede dirigirse en contra de los herederos del padre, dentro del
plazo de 3 años desde la muerte.
Si el hijo es incapaz, el plazo se cuenta desde que alcanza la capacidad (Art. 206 CC).
Con todo, en doctrina se discute si el hijo de filiación indeterminada, que no se encuentra
en alguna de las hipótesis contempladas en el artículo 206, puede ejercer la acción de
reclamación en contra de los herederos de aquella persona que cree padre o madre. En
principio, el tenor literal de los artículos 205 y 206 parece excluir dicha posibilidad, pero el
análisis no es tan simple si se tienen a la vista los artículos 317 y 1097, además del artículo
5° transitorio de la ley 19585 (a contrario sensu) y el artículo 7 de la Convención de
Derechos del Niño, que consagra el derecho de identidad, derecho que, por lo demás,
inspira al sistema de investigación amplia de la filiación consagrado en los artículos 195,
198, 199, 199 bis, 200 y 201 del CC. Por otra parte, la eventual improcedencia de la acción
de reclamación en este caso podría constituir una discriminación arbitraria respecto al hijo
o hija que se encuentra en dicha situación. El punto es sumamente álgido en doctrina
(Corral Talciani estima que no es procedente. Ramos Pazos, Quintana Villar y Gómez de la
Torre opinan que sí) y en el último tiempo ha ido prevaleciendo la tesis de que el artículo
206 es excepcional y debe interpretarse restrictiva y separadamente; si el hijo no se
encuentra en alguna de las hipótesis allí contenidas, se aplica entonces el artículo 317 y se
permite el ejercicio de la acción de reclamación en contra de los herederos del padre o
madre sin que exista plazo de prescripción.
Gómez de la Torre plantea el dilema en los siguientes términos: “¿Qué ocurre en el caso
que el padre haya muerto sin reconocer al hijo? Hay dos interpretaciones al respecto. La
opinión mayoritaria señala que la acción de reclamación debe entablarse en vida del
supuesto padre o madre, salvo la excepción del artículo 206 del Código Civil. En
consecuencia, la legislación queda restringida al caso del hijo póstumo o cuyo padre
fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, y fija un plazo de 3 años para hacerla
efectiva. Por tratarse de una disposición especial, primaría sobre la regla general del
artículo 317 del Código Civil. La otra interpretación estima que es posible demandar a los
herederos. Se basa en que si bien la norma del artículo 205 dice que la acción ‘le
corresponde sólo al hijo contra su padre o madre’, lo es en el presupuesto que el padre o
madre se encuentren vivos. La Ley Nº 19.585 incorporó un inciso 2º al artículo 317 del
Código Civil, que dice (…) Por tanto, este artículo es la regla general y el artículo 206 del
Código Civil establece una excepción a esta regla general, la que sólo puede aplicarse
dentro de los límites que ella misma fija: esto es, en los dos casos antes señalados. En los
demás casos, recupera su imperio la regla del artículo 317 del Código Civil. Por su parte,
el artículo 5º transitorio de la Ley Nº 19.585 indica ‘No obstante, no podrá reclamarse la
paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la presente ley’. Por tanto, si el padre o madre estaban vivos en la fecha de
entrada en vigencia de la ley (27 de octubre de 1999) a su muerte los herederos pueden ser
 216

demandados. Otros agregan que si ha muerto el presunto padre, tendríamos que aplicar el
artículo 1097 del Código Civil, que prescribe que los herederos representan al causante y
en consecuencia debe admitirse la demanda. Esta segunda interpretación está acorde con
la Ley Nº 19.585, que establece la libre investigación de la paternidad y la
imprescriptibilidad de la acción de reclamación. De lo contrario se estaría privando del
derecho a la identidad del hijo, con lo cual no sólo se estaría infringiendo la ley chilena,
sino también el artículo 7 de la Convención de los Derechos del Niño y el artículo 18 del
Pacto de San José de Costa Rica.”145
Si bien a la fecha en que Gómez de la Torre escribió el párrafo transcrito la doctrina
mayoritaria se inclinaba por negar la procedencia de la acción de reclamación en contra de
los herederos, salvo los casos contemplados en el artículo 206, hoy en día la mayor parte de
la doctrina entiende que la acción sí es procedente. Por lo demás, antes de la fecha de
publicación de la obra de Gómez de la Torre, la mismísima Corte Suprema, en sentencia
dictada con fecha 21 de septiembre de 2006, causa Rol N° 3.249-05, acogió una demanda
de reclamación de filiación en contra de los herederos del padre fallecido.
Es muy importante tener presente también que el Tribunal Constitucional, en sentencia
dictada con fecha 4 de septiembre de 2011, causa Rol N° 2.035-11, estima contrario a la
Constitución el que el legislador haya circunscrito la posibilidad de deducir la acción de
reclamación contra los herederos del presunto padre cuando éste haya fallecido antes del
parto o, a más tardar, dentro de los 180 días siguientes al mismo, toda vez que este último
requisito entraña, en opinión de los sentenciadores, una exigencia arbitraria que limita
injustificadamente el derecho del hijo a reclamar su filiación. Con todo, el Tribunal
Constitucional entiende que el plazo de prescripción de 3 años establecido en el mismo
artículo 206 es razonable y se conforma con el imperativo de la certeza jurídica (existe un
voto de minoría que entiende, en base al derecho a la identidad, que el artículo 206 es, por
entero, inconstitucional, pues contiene una discriminación arbitraria).
3. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN.
3.1. Imprescriptible e irrenunciable, pero sus efectos patrimoniales se rigen por las reglas
generales (Art. 195 inc. 2º CC).
3.2. Personalísima: no se puede ceder ni transmitir, salvo en el caso del hijo que muere
siendo incapaz o antes de cumplirse tres años desde que adquiere la plena capacidad
3.3. Se tramita en un juicio de filiación. Dicho juicio, a su vez, tiene las siguientes
características:
a) Es un juicio ordinario de familia.146
b) El proceso es secreto hasta que se dicte sentencia de término (Art. 197 inc. 1º CC).

145
Gómez de la Torre, ob. cit., pp. 91 y 92.
146
El juicio ordinario de familia está regulado en la ley 19968. No debe confundirse con el juicio ordinario de
mayor cuantía, regulado en el libro II del CPC.
 217

c) El tribunal competente es el juez de familia del domicilio del demandante o del

demandado, a elección del primero (art. 147 COT, modificado por ley 20030)
4. LÍMITES A LA INTERPOSICIÓN DE DEMANDAS DE RECLAMACIÓN DE
FILIACIÓN.
El CC intenta limitar el ejercicio de acciones de filiación infundadas o temerarias mediante
el establecimiento de la responsabilidad de aquella persona que ejerza una acción de mala
fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada. El artículo 197 inciso
2° señala que “La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito
de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que
cause al afectado.”
5. SANCIÓN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMINACIÓN
DE LA FILIACIÓN.
El artículo 203 establece que si la filiación se determina judicialmente contra la oposición
de uno de los padres, queda privado de la patria potestad y, en general, de todos los
derechos que la ley le confiere respecto de la persona y bienes del hijo.
El inciso 2° del mismo artículo, aclara que el padre o madre conservará todas las
obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.
Sin embargo, conforme señala el inciso 3°, el hijo mayor puede restablecer al padre y/o la
madre en sus derechos, por escritura pública o testamento. Si el restablecimiento es por
escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo y será irrevocable. Si el restablecimiento se realiza por acto
testamentario producirá efectos desde la muerte del causante.
En lo que respecta al derecho de alimentos del que se privaría al padre o madre, se debe
coordinar el artículo 203 con lo establecido en el artículo 324 inciso tercero. Al ser esta
última una norma especial, se concluye que el padre o madre estará privado del derecho de
alimentos si se cumplen copulativamente dos requisitos: que el hijo haya sido abandonado
durante su infancia –esto es, hasta antes de que haya cumplido siete años de edad (art 26
CC)-147, y que se haya determinado judicialmente la paternidad o la maternidad contra la
oposición del padre o madre.
Con todo, más allá de lo referido al derecho de alimentos, la sanción contemplada en el
artículo 203 se suele estimar demasiado drástica. Por ello, la doctrina ha intentado moderar
el tenor de la disposición. En ese contexto, a fin de determinar qué se entiende por
“oposición”, Orrego Acuña, citando a Eduardo Gandulfo, señala que pueden presentarse
cuatro situaciones: “1° Que el padre o madre o ambos se allanen a la demanda, en cuyo
caso no habrá para ellos consecuencias desfavorables, pues se tratará de un
reconocimiento judicial voluntario; 2° Que el padre o madre o ambos simplemente no

147
El abandono comprende tanto el hecho de no haber proporcionado el respectivo padre o madre alimentos a
la criatura, como el habérselos proporcionado por un tiempo, cesando en el cumplimiento de ese deber básico,
mientras el niño era aún infante.
 218

contesten la demanda: en tal caso, opina Gandulfo, tampoco hay consecuencias

desfavorables para los progenitores, pues quien nada ha dicho, no sostiene posición
alguna (Gandulfo cita la conclusión contraria que plantea Hernán Corral, para quien la
no contestación de la demanda constituye una defensa procesal negativa, y por ende, priva
a los padres de sus derechos); 3° Que el padre o madre o ambos contesten la demanda,
pero en forma no asertiva, es decir, con dudas de la paternidad o maternidad. Dicha
posición, señala Gandulfo, no es título suficiente para sancionar al demandado; y 4° Que
el padre o madre o ambos sostengan una pretensión contraria. En este último caso, sin
embargo, es necesario que el tribunal enjuicie si la oposición es o no razonable, de
acuerdo a la situación fáctica ventilada en el proceso. Por lo demás, no se puede olvidar
que dentro de los derechos constitucionales, está la libertad o inviolabilidad de la defensa
procesal. Concluye Gandulfo afirmando que para operar la sanción, el demandado debe
sostener: 1° Una pretensión directamente contraria a la del actor; y 2° Debe carecer de
razonabilidad o justificación, que la haga expresión de la falta de lealtad y de la intención
de evadir la paternidad o maternidad”148
6. ALIMENTOS PROVISIONALES.
Conforme al artículo 209 del CC, el juez pude decretar alimentos provisionales, reclamada
la filiación, en los términos del artículo 327 del CC, es decir, en base a petición fundada y
con cargo a restituirlos si la sentencia es absolutoria.
7. LA SENTENCIA QUE ACOGE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN ES
DECLARATIVA.
Es lógico que así sea, pues la sentencia se limita a declarar una relación jurídica
preexistente, ya sea que ésta se funde en un vínculo biológico, afectivo o en el
sometimiento voluntario a una TRA. Por lo demás, el carácter declarativo de la
determinación de la filiación, cualquiera sea la forma en que se determine, fluye del artículo
181 inciso 1° del CC.
8. COSA JUZGADA NO SE EXTIENDE A VERDADERO PADRE O MADRE DEL
QUE PASA POR HIJO DE OTROS, NI A VERDADERO HIJO DE PADRE O
MADRE QUE LE DESCONOCE.
Si bien la sentencia firme que declara la filiación produce efectos absolutos en lo que
respecta a las consecuencias que derivan de la paternidad y/o maternidad así determinada
(art. 315 CC), ello no obsta a que quien se presente como verdadero padre o madre del que
pasa por hijo, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce, pueda ejercer la
respectiva acción de reclamación. Esto es otra manifestación más de la búsqueda de la
verdad biológica.
En efecto, el artículo 320 establece que ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera
otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como

148
Orrego Acuña, Juan Andrés, ob. cit., pp. 18 y 19.
 219

verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o
madre que le desconoce.
9. SUBINSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE
RECLAMACIÓN O DE IMPUGNACIÓN.
El artículo 221 del CC establece que “La sentencia que dé lugar a la acción de
reclamación o de impugnación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido
adquiridos con anterioridad a la subinscripción”.

IX. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN

1. CONCEPTO.
Son aquellas acciones que tienen por objeto dejar sin efecto la filiación generada por una
determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se funda.
En principio, no cabe la impugnación de la filiación determinada por sentencia firme. Así lo
establece el artículo 220 del CC, lo que se aplica respecto del hijo y los padres que
intervinieron en el pleito. No obstante, la misma norma se remite a la excepción
contemplada en el artículo 320. En efecto, como ya vimos, el artículo 320 establece que ni
prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado,
podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de
otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. En consecuencia, si la
filiación está determinada por sentencia firme, ésta puede ser igualmente impugnada si la
acción de impugnación se ejerce conjuntamente con la de reclamación de paternidad o
maternidad por parte de quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por
hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
2. CASOS DE IMPUGNACIÓN.
La impugnación puede estar dirigida a dejar sin efecto:
a) la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio;
b) la paternidad determinada por reconocimiento y/o;
c) la maternidad.
3. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO
DURANTE EL MATRIMONIO.
Esta materia se encuentra regulada en los artículos 212, 213, 214 y 215 del CC.
 220

Se pueden distinguir 2 situaciones:

3.1. HIJO CONCEBIDO ANTES DEL MATRIMONIO Y NACIDO DENTRO DE LOS
PRIMEROS 180 DÍAS DE CELEBRADO EL MATRIMONIO:
Por aplicación del artículo 76 del CC, el hijo que nace dentro de los primeros 180 días del
matrimonio se presume concebido antes de él. Si el marido no tuvo conocimiento del
embarazo al tiempo de contraer matrimonio, puede desconocer judicialmente la paternidad
(Art. 184 inciso 2° CC). Esto es propiamente una acción de desconocimiento, pero se rige
por los plazos y formas de las acciones de impugnación. Las particularidades de esta acción
las veremos más adelante.
3.2. HIJO CONCEBIDO DURANTE EL MATRIMONIO:
Personas que pueden impugnar la paternidad:
a) Marido (art. 212 Cc).
Cabe distinguir si los cónyuges se encontraban o no separados de hecho a la época del
parto:
i. Si no se encontraban separados, lo que constituirá la regla general, el marido puede
impugnar la paternidad dentro de los 180 días siguientes al día en que tuvo conocimiento
del parto.
ii. Si el marido prueba que a la época del parto estaban separados de hecho, podrá ejercer la
acción dentro del plazo de 1 año contado desde que tuvo conocimiento del parto.
La ley establece presunciones simplemente legales sobre la fecha en que el marido supo del
parto:
i. Si reside en el lugar de nacimiento del hijo: se presume que lo supo inmediatamente, a
menos que la mujer haya ocultado el parto.
ii. Si al tiempo del nacimiento estaba ausente: se presume que lo supo inmediatamente
después de su vuelta, salvo que haya ocultación.
b) Herederos del marido o cualquier persona a la que la pretendida paternidad le produce
perjuicio (art. 213 cc).
Mientras el marido vive, sólo él puede impugnar la paternidad. Empero, si fallece antes de
tomar conocimiento del parto o mientras está corriendo el plazo para impugnar, la acción
pasa a los herederos y a las personas a las cuales la pretendida paternidad irrogue perjuicio
actual, por la totalidad o el resto del plazo, según el caso.
Con todo, estas personas carecerán del derecho a impugnar la paternidad, si el padre
hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público.
c) El hijo (art. 214 cc).
 221

Si impugna el representante legal, el plazo es de 1 año desde el nacimiento; si impugna el

hijo, el plazo de 1 año se cuenta desde que adquiere plena capacidad.
Conviene tener presente, que respecto de todas las hipótesis antes especificadas (arts. 212,
213 y 214 CC), dispone la ley que deberá citarse a la madre, quien, no obstante, no estará
obligada a comparecer. El artículo 215 dispone: “En el juicio de impugnación de la
paternidad del hijo de filiación matrimonial, la madre será citada, pero no obligada a
parecer.”
4. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR
RECONOCIMIENTO.
Cuando se trata de la impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento, el
padre que reconoció al hijo no es titular de la acción de impugnación, pues el
reconocimiento es un acto jurídico irrevocable. Esta es otra de las múltiples
manifestaciones en derecho de familia de la máxima venire contra factum proprium non
valet (teoría de los actos propios).
No obstante, el padre que ha reconocido puede impetrar la nulidad del reconocimiento por
vicios de la voluntad. Más adelante revisaremos las particularidades de esta acción.
Las personas que sí pueden entablar la acción de impugnación de la paternidad determinada
por reconocimiento son (Art. 216 CC):
4.1. El hijo reconocido por su padre.
El plazo es de 2 años desde que el hijo supo del reconocimiento.
En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, el plazo se cuenta desde
que el hijo supo del matrimonio o reconocimiento (art. 216 inciso 4° CC)
El inciso 2° del artículo 216 se remite a las reglas del artículo 214 para el caso en que el
hijo sea incapaz. De esta manera, la impugnación podrá realizarse por el hijo, una vez que
alcance la plena capacidad, o por su representante legal, mientras siga siendo incapaz.
En el primer caso, el hijo podrá impugnar la filiación dentro del plazo de un año desde que
alcance la plena capacidad.
En el segundo caso, esto es, si la impugnación se realiza mediante representante, hay
discusión respecto a la fecha desde la cual debe computarse el plazo. Existen dos posturas:
a) Por una parte, aplicando el tenor literal del artículo 214, el representante legal podría
ejercer la acción dentro del plazo de un año contado desde el nacimiento. Si el
reconocimiento tuviese lugar después de dicho plazo, también podría impugnarse la
paternidad, pero no ya en base al inciso 2° del artículo 216, sino fundado en el inciso final
 222

del mismo artículo. La madre, por ejemplo, ya no haría en su calidad de representante legal,
sino por su propio interés149. Así Orrego.150
b) Por la otra, a fin de precaver cualquier problema práctico, el plazo de un año
contemplado en el artículo 214 debiese computarse, en el caso del artículo 216 inciso 2°,
desde el reconocimiento. Así Quintana Villar.151
4.2. Los herederos del hijo.
Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de que expire el plazo para
impugnar, la acción corresponde a sus herederos por el mismo plazo o por lo que falte,
respectivamente, contado desde la muerte del hijo.
4.3. Toda persona que pruebe interés actual en la impugnación.
El plazo es de 1 año contado desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho. La
jurisprudencia y la mayoría de la doctrina han entendido que el interés debe ser patrimonial.
Quintana Villar, en contra, estima que el interés no necesariamente debe ser patrimonial.
5. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD.
Puede impugnarse refutando los hechos en que se funda (art. 217 CC):
i. La existencia del parto (falso parto).
ii. Que el hijo sea producto de ese parto (suplantación del hijo).
Personas que pueden entablar la acción (Art. 217 y 218 CC):
5.1. El marido de la supuesta madre.
El plazo es de 1 año desde el nacimiento del hijo.
5.2. La supuesta madre.
El plazo es de 1 año desde el nacimiento del hijo.
5.3. Los verdaderos padre o madre.
No hay plazo, pues se entabla conjuntamente la reclamación.
5.4. El verdadero hijo, o el que pasa por tal.
Si se reclama conjuntamente la determinación de la filiación auténtica. Si no la entabla
conjuntamente con la reclamación, el plazo es de 1 año desde que alcanza la plena
capacidad.

149
El interés de la madre radicará en que no se le imponga a su hijo una falsa filiación que a su vez pueda
afectar la titularidad del cuidado personal y otros derechos-deberes respecto a su hijo.
150
Orrego Acuña, Juan Andrés, ob. cit. pp. 27 y 28.
151
Quintana Villar, María Soledad, ob. cit. 278.
 223

Conforme al artículo 217 inciso final, si sale inesperadamente a la luz algún hecho
incompatible con la maternidad putativa, puede subsistir o revivir la acción respectiva por 1
año desde la revelación del hecho.
5.5. Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus
derechos sobre la sucesión de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión
notoria.
El plazo es de 1 año desde el fallecimiento del padre o de la madre (art. 218 CC).
Será necesario, por ende, que haya fallecido el supuesto padre o madre y que el tercero
posea derechos en la sucesión de aquél.
Conviene tener presente que la ley dispone que a ninguno de los que hayan tenido parte en
el fraude de falso parto o de suplantación del hijo, aprovechará en manera alguna el
descubrimiento del fraude, ni aún para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad,
o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte (art. 219 inciso
1° CC).
La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta
privación de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
(art. 219 inciso 2° CC).
6. JUICIOS DE IMPUGNACIÓN.
Se tramitan ante los tribunales de familia. El juicio pertinente tiene las siguientes
características:
a) Es un juicio ordinario de familia.
b) El proceso es secreto hasta que se dicte sentencia de término (art. 197 inc. 1º CC).
7. SITUACIÓN ESPECIAL DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN ASISTIDA.
Como ya revisamos, no cabe la impugnación de la filiación determinada mediante técnicas
de reproducción humana asistida, ni la reclamación de una filiación diferente.
8. SUBINSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE
RECLAMACIÓN O DE IMPUGNACIÓN.
El artículo 221 del CC establece que “La sentencia que dé lugar a la acción de
reclamación o de impugnación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido
adquiridos con anterioridad a la subinscripción”.

X. ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO.

1. REGULACIÓN.
 224

Dispone el artículo 202 que la acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento
por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de su
otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado.
Llama la atención de inmediato que el precepto alude únicamente a los “vicios de la
voluntad”, por lo que no es claro si puede demandarse la nulidad por el incumplimiento de
los demás requisitos y formalidades que exige la ley para el reconocimiento. Quintana
Villar entiende que en dicho caso serían aplicables las reglas generales, es decir, las
contempladas en el título XX del libro IV (“de la nulidad y la rescisión”, arts. 1681 y
siguientes del CC).152
2. CARACTERÍSTICAS.
La acción en cuestión presenta las siguientes características:
2.1. Pertenece al grupo de “acciones de filiación”, tanto porque se encuentra contemplada
en el Título que se refiere a ellas, cuanto porque su objetivo es declarar la nulidad del acto
de reconocimiento de la paternidad o de la maternidad, privando por ende al que había sido
reconocido, de la filiación que emanaba de dicho reconocimiento.
2.2. Es una acción de nulidad, por lo que su presupuesto es la falta de validez del acto de
reconocimiento. Al respecto, el artículo 202 contempla como única causal la existencia de
vicios de la voluntad, por lo que técnicamente se trataría de un caso de nulidad relativa. Si
se trata del incumplimiento de otros requisitos o formalidades, estese a la opinión de
Quintana Villar recientemente expuesta.
2.3. Es una acción prescriptible. Dispone el artículo 202 que la acción prescribirá en el
plazo de un año. Si no se ejerce la acción dentro de plazo, debe entenderse que el acto está
saneado por el transcurso del tiempo. Este año se computará de dos maneras, según cual
fuere la causal de nulidad:
a. Si hubo error o dolo, prescribirá en un año, contado desde la fecha del otorgamiento del
acto de reconocimiento.
b. Si hubo fuerza, prescribirá en un año, contado desde el día en que ésta hubiere cesado.
En caso que se siga la opinión de Quintana Villar, respecto a otros vicios de nulidad que
puedan afectar al reconocimiento, se habrá de estar a las reglas generales, siendo el plazo
de prescripción de cuatro o diez años según se trate de nulidad relativa o absoluta.
2.4. Es una acción personal, pues puede ser ejercida únicamente por determinadas personas
y debe ser dirigida únicamente en contra de otras determinadas personas. Se discute quiénes
tienen legitimación activa. Por una parte, hay quienes postulan que la tienen sólo el
supuesto progenitor que reconoció, y en caso de fallecer, sus herederos (así se desprendería
del artículo 1684 del CC)153. Por otra parte, Corral Talciani y Quintana Villar, en base al

152
Quintana Villar, María Soledad, ob. cit., p. 282.
153
Se discute en doctrina si los herederos, en este caso, deben actuar de consuno o si, por el contrario, pueden
deducir la acción separadamente. Por una parte, en tanto los herederos colectivamente considerados
 225

mismo artículo 1684 (“todos aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o sus
herederos o cesionarios”), entienden que la acción corresponde al padre o madre que ha
reconocido y a todo aquél que sea titular de la acción de impugnación de dicho
reconocimiento154. Tratándose de los herederos del supuesto padre o madre, éstos sólo
podrían gozar del residuo del plazo que hubiere quedado al momento de morir el que había
reconocido. La legitimación pasiva recae sólo en el supuesto hijo, o de ser éste incapaz, su
representante legal.
2.5. Es una acción que, de ser acogida, produce efectos absolutos y no relativos. En efecto,
tal como dispone el artículo 315 del CC: “El fallo judicial pronunciado en conformidad
con lo dispuesto en el Título VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad
del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino
respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad
acarrea”. De esta manera, como indica Orrego Acuña, “si quien acciona fue la persona
que había reconocido a su supuesto hijo y dicha acción fuere en definitiva acogida, podría
ocurrir que la sentencia afecte no sólo al que hasta ese momento pasaba por hijo, sino que
también a otras personas, como por ejemplo sus descendientes (y que tenían por ende la
calidad de nietos de quien había reconocido).”155

XI. ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO DE PATERNIDAD.

1. CONCEPTO.
Como señala Quintana Villar, esta acción “está orientada a que el tribunal declare que la
presunción de paternidad no es aplicable”156. En otras palabras, la acción de
desconocimiento de paternidad es aquella que ejerce el marido con el objeto de que no se
aplique la presunción pater is est y así se impida la determinación de su paternidad.
2. REQUISITOS.
Los requisitos exigidos para que prospere la acción:
2.1. Nacimiento del hijo antes de los 180 días siguientes de celebrado el matrimonio.
2.2. Desconocimiento del marido del estado de embarazo de la mujer, al tiempo de casarse.
2.3. Que no haya reconocido al hijo después de nacer por hechos positivos y públicos. Así
lo establece el propio artículo 184 inciso 2°. Por lo demás, si se permitiera ejercer la acción
aun en este caso, se estaría permitiendo ir en contra de un acto propio.

representan a la persona difunta, se ha entendido que la acción debe ser ejercida de consuno. Por la otra, a la
luz del artículo 315 del CC, se ha estimado que cada heredero podría por sí sólo ejercer la acción, afectando la
sentencia obtenida, no obstante, a todos los herederos, Con todo, la cuestión carece de relevancia práctica,
pues los herederos están legitimados para ejercer la acción de impugnación de paternidad determinada por
reconocimiento (art. 216, inciso final) y la acción de impugnación de la maternidad (art. 218).
154
Corral Talciani, Hernán, Determinación de la filiación y acciones de estado en la reforma de la ley N°
19.585, en Revista de Derecho, UCV, XX, pp. 95-96
155
Orrego Acuña, Juan Andrés, ob. cit., p. 17.
156
Quintana Villar, María Soledad, ob. cit., p. 281.
 226

Conviene tener presente que recae sobre el hijo la carga de la prueba del conocimiento del
marido del estado de embarazo de la mujer al tiempo del matrimonio.
El artículo 184 inciso 2° se remite a los artículos 212 y siguientes en lo que respecta al
plazo y la forma de ejercer la acción. En consecuencia, son aplicables las reglas de
procedimiento de la acción de impugnación.

XII. EFECTOS DE LA FILIACIÓN.

1. CONCEPTO.
Los efectos de la filiación son el conjunto de prerrogativas, derechos, deberes y
obligaciones que surgen entre padre/madre e hijo/hija una vez que se encuentra
determinada la filiación. Existen efectos tanto personales como patrimoniales.
Los efectos personales consisten en un conjunto de derechos y deberes de carácter
eminentemente ético que existe entre padres e hijos. A este conjunto de derechos y deberes
se le denomina autoridad parental.
Los efectos patrimoniales, a su vez, están referidos a la patria potestad, el derecho de
alimentos y los derechos sucesorios.

XIII. AUTORIDAD PARENTAL.

1. CONCEPTO Y GENERALIDADES.
Los efectos personales consisten en derechos y deberes de carácter eminentemente ético
que existen entre padres e hijos. La regulación de esta materia está contenida en el título IX
del libro I del Código Civil. El respectivo título se denomina “De los derechos y
obligaciones entre los padres y los hijos”.
Los deberes que los hijos tienen respecto a los padres son:
a) Deber de respeto y obediencia (art. 222 inciso 2° CC);
b) Deber de cuidado y socorro (art. 223 CC).
Los derechos-deberes que los padres tienen respecto a los hijos son:
a) Derecho-deber de crianza, que se desglosa en: i. Derecho-deber de cuidado personal
y; ii. Derecho-deber de relación directa y regular.
b) Facultad de corregir a los hijos.
c) Derecho-deber de educación.
Eventualmente, si el hijo no tiene bienes propios, también existirá el deber de
establecimiento (art. 231 CC)
2. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA.
 227

Art. 222. La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo
cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el
ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo
conforme a la evolución de sus facultades.
Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
Antes de la entrada en vigencia de la ley 20.680, el orden de los incisos era el inverso. La
sustitución en el orden de los incisos da cuenta de que el respeto y obediencia que los hijos
deben a sus padres no puede perjudicar su interés superior; tal interés ha de prevalecer
siempre, en atención a la situación de vulnerabilidad en que los hijos se encuentran respecto
a sus padres. En otras palabras, para el legislador es más importante que los padres
procuren la realización espiritual y material de los hijos antes de que éstos observen respeto
y obediencia a aquellos.
Antes de la entrada en vigencia de la ley 19.585, el artículo 219, primera norma en el título
IX, establecía que “Los hijos legítimos deben respeto y obediencia a su padre y su madre;
pero estarán especialmente sometidos a su padre”.
A su vez, el artículo 276 disponía: “Las obligaciones de los hijos legítimos para con sus
padres, expresadas en los artículos 219 y 220, se extienden al hijo natural con respecto al
padre o madre que le haya reconocido con las formalidades legales, y si ambos le han
reconocido de este modo, estará especialmente sometido al padre”.
El tenor de las normas era criticable en atención a la preeminencia que se otorgaba al padre
en desmedro de la mujer. Hoy en día, en base al principio de corresponsabilidad (art. 224),
no se justifica la preeminencia del padre ni de la madre, pues ambos concurren en un plano
de igualdad.
¿Hasta qué momento es exigible el cumplimiento del deber de respeto y obediencia?
El artículo 222 inciso 2° no lo señala. En base al artículo 223 se entiende que es exigible en
tanto no se haya producido la emancipación del hijo (arts. 269 y siguientes).
El deber de respeto y obediencia que tienen los hijos respecto a los padres es correlativo a
la facultad que tienen éstos de corregir a aquéllos (art. 234).
Situación extrema: Art. 234 inciso 3° “Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los
padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el
tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para
cumplir dieciocho años de edad.” Esta situación podrá ocurrir cuando los padres se vean
sobrepasados por el menor; en otras palabras, ocurrirá cuando éste infrinja gravemente los
deberes de respeto y obediencia.
3. DEBER DE CUIDADO Y SOCORRO.
 228

Art. 223. Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente,

queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia,
y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.
Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia
o de insuficiencia de los inmediatos descendientes.
Si bien el deber de cuidado y socorro forma parte de la autoridad parental, igualmente tiene
alcances patrimoniales. En efecto, este deber se extiende tanto a las atenciones y cuidados
personales como al socorro patrimonial. Por lo demás, en lo que respecta a su dimensión
patrimonial, este deber es concordante con lo establecido en el artículo 321 N° 3: “Se
deben alimentos: (…) 3. A los ascendientes.”
El incumplimiento de este deber origina diversas sanciones:
a) Indignidad para suceder (art. 968 N°3)
b) Posibilidad de desheredamiento (art. 1208 N° 2)
c) Cese de obligación de alimentos (art. 324).
El inciso 2° del artículo 223 establece el deber de cuidado y socorro respecto a los demás
ascendientes en caso que no cuenten con descendientes de grado más próximo o sea
insuficiente el cuidado y socorro que éstos les procuren.
Surge la duda de qué ocurre cuando la paternidad o la maternidad han sido determinadas
por sentencia judicial contra la oposición del padre o madre; ¿tienen los hijos el deber de
cuidado y socorro respecto a sus abuelos? El CC no señala nada y establece dos reglas con
sentido aparentemente diverso:
Art. 1182 inciso 2°: “No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o
la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso
final del artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a
la separación judicial.”
Art. 994 inciso 2°: “Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la
paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que
mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo 203.”
Privación del derecho de cuidado y socorro
Los padres están privados de la prerrogativa de ser cuidados y socorridos por sus hijos en
los siguientes casos:
a) Cuando la paternidad o la maternidad hayan sido determinadas judicialmente contra
la oposición del respectivo padre o madre (art. 203 CC)
b) Cuando exista abandono del menor (art. 238 CC)
 229

c) Cuando por sentencia judicial se haya declarado la inhabilidad moral del padre o
madre y se haya ordenado, por este motivo, la separación de éste o ésta respecto al
menor (art. 239 CC). La privación se mantiene mientras la resolución no sea
revocada.
d) Cuando el padre o madre haya cometido injuria atroz respecto al hijo (art. 324 CC).
e) Cuando el hijo haya sido víctima de un delito sexual cometido por el respectivo
padre o madre, existiendo sentencia condenatoria en contra de éste o ésta (art. 370
bis Código Penal).
4. DERECHO-DEBER DE CRIANZA.
La crianza de los hijos es la acción de promover y brindar soporte a la actividad física, la
actividad emocional, el desarrollo social y el desarrollo intelectual de un niño o niña desde
su infancia hasta su edad adulta.
En base al principio de corresponsabilidad, la crianza de los hijos debe realizarse en
conjunto por los padres, participando ambos en forma activa, equitativa y permanente en
dicho cometido (arts. 224, 225 inciso 2° y 229 inciso 4° CC). Esta participación se
materializa en los regímenes de cuidado personal y relación directa y regular.
Existe relativo consenso en la doctrina en cuanto a que el principio de corresponsabilidad,
si bien tiene su consagración principal y más clara a propósito del cuidado personal (arts.
224 y 225 inciso 2°), informa también la regulación de la relación directa y regular (art. 229
inciso 4°)
Justificación de la corresponsabilidad parental.
a) Desde un punto de vista sociológico, la corresponsabilidad se justifica en que
progresivamente el hombre y la mujer están compartiendo ámbitos que otrora
estaban diferenciados y reservados para uno u otro (“hombre-proveedor, mujer-
dueña de casa”).
b) Desde un punto de visto psicológico, es falso que los niños requieran solamente de
un progenitor que satisfaga sus necesidades biológicas y psicológicas. Los estudios
más contemporáneos demuestran que, tratándose de hijos de padres separados,
aquellos que mantuvieron un contacto periódico y estable con ambos padres
presentan un mayor y mejor desarrollo que los que mantuvieron un contacto directo,
continuo y exclusivo con uno.
c) Desde un punto de vista jurídico, el artículo 18.1 de la Convención de los Derechos
del Niño y los artículos 5 y 16 de la Convención para la Eliminación de Todas las
formas de Discriminación Contra la Mujer. Además, algunos autores entienden que
este principio emana directamente del interés superior del niño.
 230

Eventual conflicto de intereses: Igualdad entre los padres versus interés superior del niño.
Fenómeno de los “niños mochila”157. Barcia sostiene que igualdad entre los padres debe
supeditarse y ser funcional a interés superior (prevalece este último en la ponderación).
5. CUIDADO PERSONAL.
Antes de la entrada en vigencia de la ley 20.680, el Código Civil contemplaba, entre otras,
las siguientes normas:
Art. 224. “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado
personal de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido
por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha
sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será
determinada por el juez.”
Art. 225. “Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.
No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquiera oficial del
Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los
treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo,
podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este
acuerdo podrá revocarse, cumplimiento las mismas solemnidades.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido
u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres.
Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a
la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra
posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible.”
Regulación actual.
Hoy en día, con la entrada en vigencia de la ley 20.680, la regulación es la siguiente:
Art. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado
personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del
cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y
permanente en la crianza y educación de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido
por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido
reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada
por el juez.
157
Niños cuyos padres tienen sus respectivos domicilios a una gran distancia, y que, en razón de un régimen
de cuidado personal compartido o de una relación directa y regular amplia con el padre que no detenta el
cuidado personal, no generan arraigo en ninguno de esos domicilios.
 231

Art. 225. Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el
cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma
compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este
acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el
cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse
o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.
El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la
corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los
hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y
continuidad.
A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal
del padre o madre con quien estén conviviendo.
En cualesquiera de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo
requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el
cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por
acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226.
En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad
económica de los padres.
Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá
establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad
con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación
directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan
los criterios dispuestos en el artículo 229.
Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por
otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

Art. 225-2. En el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, se

considerarán y ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias:
a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno
familiar.
b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de
procurarle un entorno adecuado, según su edad.
 232

c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal

del otro padre, pudiendo hacerlo.
d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la
máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual
considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229.
e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la
separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus
posibilidades.
f) La opinión expresada por el hijo.
g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
i) El domicilio de los padres.
j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.

Art. 226. “Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar
el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando
primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el
artículo 225-2.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en
especial, a los ascendientes, al cónyuge o al conviviente civil del padre o madre, según
corresponda.”
Art. 227. “En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez oirá a los
hijos y a los parientes.
Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma y
plazo
que establece el artículo 225.
El juez podrá apremiar en la forma establecida en el artículo 543 del Código de
Procedimiento Civil, a quien fuere condenado por resolución judicial que cause ejecutoria,
a hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere
determinado para estos efectos. En igual apremio incurrirá el que retuviere especies del
hijo y se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del juez.”
Artículo 543, inciso 1º, del Código de Procedimiento Civil: “Cuando se pida apremio
contra el deudor, podrá el tribunal imponerle arresto hasta por quince días o multa
proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación.”
6. RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR.
 233

Tras la reforma de la ley 20.680, la relación directa y regular se encuentra definida en el

artículo 229 inciso 2°: “Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a
que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo
se mantenga a través de un contacto periódico y estable.”
Obviamente, para que exista relación directa y regular se requiere que los padres vivan
separados y que no hayan pactado un régimen de cuidado personal compartido.
Tal como indica el inciso 1° del artículo 229, la relación directa y regular entre el padre o
padre que no ejerce el cuidado y su hijo es un derecho-deber de aquél o aquélla. Es un
derecho en tanto el respectivo padre o madre tiene la prerrogativa de intervenir y participar
en la crianza y educación del hijo; así lo exige la igualdad de los padres ante la ley. Es un
deber en tanto intervenir y participar en la crianza y educación de los hijos no sólo es una
prerrogativa, sino también responsabilidad de los padres (art. 224 inciso 1°); así lo exige el
interés superior del hijo.
Desde la perspectiva del hijo, el derecho a mantener una relación directa y regular con sus
padres está consagrado en el artículo 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño: “Los
Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres
a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,
salvo si ello es contrario al interés superior del niño.”
Regulación de la relación directa y regular.
En caso que en virtud de un acuerdo se atribuya el cuidado personal a uno solo de los
padres, tal acuerdo deberá regular la libertad y frecuencia con la que el otro padre ejercerá
la relación directa y regular con su hijo. En caso que no exista acuerdo, y sea el juez quien
conceda el cuidado personal a uno de los padres, también deberá regular la libertad y
frecuencia con la que el otro padre ejercerá la relación directa y regular con su hijo.
Art. 225 inciso 1°: “Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo
que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma
compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este
acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el
cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse
o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.”
Art. 225 inciso 6°: “Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los
padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la
frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal
mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior,
siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229.
Criterios a considerar en la regulación.
 234

En la regulación de la libertad y frecuencia con que se ejercerá la relación directa y regular,

ya sea que se realice por las partes o por el juez, se debe tener en consideración,
copulativamente, al menos los tres primeros criterios contemplados en el artículo 229
inciso 3°:
“Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una
relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo,
velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus
facultades, y considerando especialmente:
a) La edad del hijo.
b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la
relación con sus parientes cercanos.
c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.
d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.”
Obstrucción del ejercicio del derecho de mantener una relación directa y regular.
El inciso 5° del artículo 225 regula esta materia, disponiendo: “El padre o madre que
ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y
regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este
artículo.”
Si bien esta norma no existía antes de la dictación de la ley 20.680, constituyendo un
avance en la materia su consagración, igualmente salta a la vista que el CC no contempla
una sanción para el padre o la madre que obstaculiza el ejercicio de la relación directa y
regular.
El artículo 48 inciso 3° de la ley 16.618 es el que señala: “si por causa imputable a quien
tenga el cuidado personal del menor, se frustra, retarda o entorpece de cualquier manera
la relación directa y regular, el padre o la madre a quien le corresponda podrá solicitar la
recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente.”
Parte de la doctrina, en base a la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil en los
procedimientos de familia (art. 27 ley 19.968), entiende que en este caso además pueden
decretarse multas y arrestos (arts. 238 y 543 CPC).
Con todo, éste es un esfuerzo interpretativo y no es algo zanjado.
En argentina se puede sancionar con presidio de un mes a un año al padre, madre o tercero
que ilegalmente impide u obstruye el contacto de los menores con sus padres no
convivientes.
De igual forma, se relaciona el artículo 229 del Código Civil con el artículo 71 letra d) de la
Ley número 19.968, sobre Tribunales de Familia, que regula las medidas cautelares
especiales. La letra d), otorga el juez la facultad para disponer la concurrencia de los padres
 235

y sus hijos, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y

superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse.
Sanción al incumplimiento del padre o madre que no detenta el cuidado personal del
deber de mantener una relación directa y regular con su hijo.
El Código Civil no establece sanciones para el incumplimiento de este deber, sino que
simplemente se limita a señalar, en el inciso final del artículo 229, que “Se suspenderá o
restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del
hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.”
Por su parte, el artículo 48 inciso 4° de la ley 16.618 dispone que: “En caso de que el padre
o madre a quien corresponda mantener la relación con el hijo dejase de cumplir,
injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el
tribunal, podrá ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar su
suspensión o restricción, lo que no obstará a que se decreten apremios cuando procedan
de conformidad al inciso tercero del artículo 66.”
El artículo 66 inciso 3° de la ley 16.618 establece: “El que fuere condenado en
procedimiento de tuición, por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega de
un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo señalado por el tribunal, o bien,
infringiere las resoluciones que determinan el régimen de visitas, será apremiado en la
forma establecida por el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil. En igual apremio
incurrirá el que retuviere especies del menor o se negare a hacer entrega de ellas a
requerimiento del tribunal.”
Artículo 543 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil: “Cuando se pida apremio contra
el deudor, podrá el tribunal imponerle arresto hasta por quince días o multa proporcional,
y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación.”
Además de lo ya señalado, el artículo 49 bis de la ley 16.618 contempla una sanción
adicional para el caso en que, por negativa injustificada del padre o madre respecto del cual
se haya regulado la relación directa y regular, no se haya autorizado a un menor a salir del
país y el juez haya tenido que intervenir y otorgar dicha autorización: “En la sentencia el
juez podrá decretar que la autorización a que se refiere el inciso sexto del artículo anterior
habilita al padre o madre que la haya requerido y que tenga al menor a su cuidado para
salir del país con él en distintas ocasiones dentro de los dos años siguientes, siempre que
se acredite que el otro progenitor, injustificadamente, ha dejado de cumplir el deber,
regulado judicial o convencionalmente, de mantener una relación directa y regular con su
hijo. El plazo de permanencia del menor de edad en el extranjero no podrá ser superior a
quince días en cada ocasión."
Derecho a mantener una relación directa y regular con los abuelos.
La ley 20.680 incorporó el artículo 229-2, el cual dispone que: “El hijo tiene derecho a
mantener una relación directa y regular con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijará
 236

la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en conformidad a los criterios
del artículo 229.”
En base al tenor de la norma, se discute si los abuelos tendrían legitimación activa para
solicitar al juez que regule la libertad y frecuencia con que ejercerán la relación directa y
regular con su nieto. Con todo, en base a una interpretación finalista, la historia de la ley y
el interés superior del niño, la doctrina ha entendido que efectivamente los abuelos tienen
legitimidad activa.
Por otro lado, Orrego sostiene que la mantención de una relación directa y regular no sólo
es deseable respecto a los abuelos, sino también respecto a los bisabuelos y demás
ascendientes si es que los hay.
Restricción, suspensión y privación de la relación directa y regular.
inciso final del artículo 229, que “Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho
cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal
fundadamente.”
Por otro lado, en los casos contemplados en los artículos 203, 238 y 239 del Código Civil,
el padre o madre respectivo estará privado del derecho a mantener una relación directa y
regular con su hijo.
Respecto al caso contemplado en el artículo 203, Orrego, de la mano de alguna
jurisprudencia, estima que en tanto la relación directa y regular es un derecho-deber,
igualmente podría exigirse al juez, por parte del menor o su representante legal, que se
regula la libertad y frecuencia con que se ejercerá, pues ello podría ir en favor del interés
superior del menor.
En el Código Penal también se contempla un caso en que el padre o madre respectivo se ve
privado de los derechos que la ley le confiere respecto a la persona y bienes del hijo: Art.
370 bis. “El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos
párrafos anteriores (delitos sexuales) cometido en la persona de un menor del que sea
pariente, quedará privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla
si no la tuviere y, además, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le
confirieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y
descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia, decretará la emancipación del
menor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción
practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor. Además, si el condenado
es una de las personas llamadas por ley a dar su autorización para que la víctima salga del
país, se prescindirá en lo sucesivo de aquélla.”
7. FACULTAD DE CORREGIR A LOS HIJOS.
El antiguo artículo 233, originario del Código Civil, decía que “El padre tendrá la facultad
de corregir y castigar moderadamente a sus hijos, y cuando esto no alcanzare, podrá
imponerles la pena de detención hasta por un mes en un establecimiento correccional.
 237

Bastará al efecto la demanda del padre, y el juez en virtud de ella expedirá la orden de
arresto. Pero si el hijo hubiere cumplido dieciséis años, no ordenará el juez el arresto, sino
después de calificar los motivos, y podrá extenderlo hasta por seis meses a lo más. El
padre podrá a su arbitrio hacer cesar el arresto.
Obviamente, la norma fue modificada en múltiples ocasiones y hoy en día ya no mantiene
su vigor. El actual artículo 234 establece que:
Art. 234. “Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de
maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a
la Convención sobre los Derechos del Niño.
Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición
de cualquiera persona o de oficio, podrá decretar una o más de las medidas cautelares
especiales del artículo 71 de la ley N° 19.968, con sujeción al procedimiento previsto en el
Párrafo primero del Título IV de la misma ley, sin perjuicio de las sanciones que
correspondiere aplicar por la infracción.
Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal
que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el
cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho años de edad.
Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los
padres.”
También se debe tener presente lo dispuesto por los artículos 5 y 7 de la ley 20.066, sobre
violencia intrafamiliar.
Art. 5.- “Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato
que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad
de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por
consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso
precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de
edad, adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de
cualquiera de los integrantes del grupo familiar.”
Art. 7.- “Situación de riesgo. Cuando exista una situación de riesgo inminente para una o
más personas de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aun cuando éste
no se haya llevado a cabo, el tribunal, con el solo mérito de la denuncia, deberá adoptar
las medidas de protección o cautelares que correspondan.”
Finalmente, se debe tener presente el artículo 235 del CC:
 238

Art. 235. Las disposiciones contenidas en el artículo precedente se extienden, en ausencia,

inhabilidad o muerte de ambos padres, a cualquiera otra persona a quien corresponda el
cuidado personal del hijo.
8. DERECHO-DEBER DE EDUCACIÓN.
De conformidad al artículo 236, los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus
hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida (art. 236).
Tal derecho cesará respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la
cual ejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237).
Cabe consignar que el antiguo artículo 235 establecía que los padres tenían el derecho a
“dirigir” la educación del hijo, mientras que el artículo 236 pone el énfasis en la función de
“orientar”.
Las normas del Código Civil no hacen sino explicitar, respecto de los padres, el mandato
contenido en la Constitución Política de la República, en virtud del cual es un deber de los
padres educar a sus hijos. En efecto, dispone el artículo 19 número 10: “Artículo 19.- La
Constitución asegura a todas las personas: 10°.- El derecho a la educación. La educación
tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida. Los
padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al
Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho. El Estado promoverá la
educación parvularia. La educación básica y la educación media son obligatorias,
debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el
acceso a ellas de toda la población. En el caso de la educación media este sistema, en
conformidad a la ley, se extenderá hasta cumplir los 21 años de edad. Corresponderá al
Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles.”
Los artículos 28 y 29 de la Convención de derechos del niño también se refieren al derecho
a la educación.
9. SITUACIÓN DEL HIJO ABANDONADO Y ALIMENTADO POR OTROS.
Se pone la ley en el caso del hijo abandonado por sus padres y que hubiere sido alimentado
y criado por otra persona. Si los padres del menor quisieren sacarle del poder del tercero,
deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, previo pago de los costos de la crianza y
educación, tasados por el juez (art. 240, inciso 1º).
La ley no es proclive a favorecer en este caso a los padres, considerando su repudiable
conducta previa. Por eso, dispone que el juez sólo concederá la autorización, si estima, por
razones graves, que es de conveniencia para el hijo (art. 240, inciso 2º).
Para estos efectos, se debe tener presente lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley 16.618,
Ley de Menores, el cual dispone que “El solo hecho de colocar al menor en casa de
terceros no constituye abandono para los efectos del artículo 240 del Código Civil. En este
caso, queda a la discreción del juez el subordinar o no la entrega del menor a la
prestación que ordena dicho artículo, decisión que adoptará en resolución fundada.”
 239

10. SITUACIÓN DEL HIJO AUSENTE DE SU CASA Y QUE SE HALLA EN

URGENTE NECESIDAD.
Se ocupa también el legislador del caso del hijo menor de edad ausente de su casa y que se
halla en urgente necesidad, no pudiendo ser asistido en dicha contingencia por el padre o
madre que tiene su cuidado personal.
En esta hipótesis, se presumirá la autorización del padre o de la madre que tenga el cuidado
personal del menor, para las suministraciones que se hagan, por cualquier persona, en razón
de alimentos, habida consideración de su posición social (artículo 241, inciso 1º).
El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto
que fuera posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la “responsabilidad”
del padre o madre (art. 241, inciso 2º).
Lo dicho del padre o madre se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o
inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo (art. 241, inciso 3º).
11. CARÁCTER PROVISIONAL DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN
ESTAS MATERIAS.
Establece la ley que las resoluciones judiciales dictadas a propósito de los deberes-derechos
precedentemente señalados, se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo
a ellas, y podrán también modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene
motivo justo, y se cumple con los requisitos legales (art. 242, inciso 1º).
En todo caso, previene la ley que para adoptar sus resoluciones, el juez atenderá, como
consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus
opiniones, en función de su edad y madurez (art. 242, inciso 2º).
La trascendencia del principio del interés superior del hijo se puede constatar, si
observamos que Título IX, Libro I del Código Civil, comienza (artículo 222) y termina
(artículo 242) refiriéndose al mismo.

XIV. PATRIA POTESTAD.

1. CONCEPTO Y GENERALIDADES.
De acuerdo al artículo 243 inciso 1°, la patria potestad es el conjunto de derechos y
deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no
emancipados.
En la definición se aprecia que la patria potestad es eventual, pues depende de que el hijo
tenga bienes propios.
Además, se aprecia también la evolución histórica que ha existido en esta materia, pues
cabe recordar que a la época en que el Código Civil entró en vigencia la patria potestad era
detentada absoluta y exclusivamente por el padre.
 240

Hoy en día, la patria potestad corresponde únicamente al padre y a la madre. Si padre o

madre están impedidos o se suspende la patria potestad respecto a ambos, se deberá
nombrar un guardador que se encargue de la administración de los bienes del menor.
De acuerdo al inciso 2° del artículo 243, la patria potestad se ejercerá también sobre los
derechos eventuales del que está por nacer.
2. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.
Antes de la entrada en vigencia de la ley 20.680, el ejercicio de la patria potestad estaba
regido por las siguientes normas:
Art. 244. La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente,
según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.
A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los
padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que
carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente.
Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo señalado en el inciso
primero.
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes
corresponderán al otro de los padres.
Art. 245. Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que
tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225.
Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del
hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicará al acuerdo o a la
resolución judicial las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente.
Con la entrada en vigencia de la ley 20.680, el actual texto del artículo 244 quedó plasmado
de la siguiente manera:
Art. 244. La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente,
según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.
A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria
potestad.
Con todo, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera conservación.
Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo de
 241

los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente,
se requerirá autorización judicial.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los
padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que
carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente.
Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo señalado en el inciso
primero.
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes
corresponderán al otro de los padres.
Cabe tener presente que, tal como explica Orrego, se entiende por actos de mera
conservación aquellos destinados a evitar la pérdida, menoscabo o disminución del valor de
los bienes del menor. Los actos conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un
acto conservativo material, por ejemplo, ejecutar mejoras necesarias en una vivienda; es un
acto conservativo jurídico, por ejemplo, interponer una querella posesoria.
La norma es análoga al artículo 224, con la diferencia de que, en base a ésta última, en caso
que los padres vivan juntos, les toca necesariamente de consuno el cuidado personal de la
crianza y educación de los hijos. Así lo exige el principio de corresponsabilidad. La
autonomía de la voluntad tiene aplicación, en esa materia, solamente cuando los padres
vivan separados.
Art. 245. Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que
tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225
(al nuevo art. 225).
Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del
hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la
ejercieren conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla
en forma conjunta. Se aplicarán al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre
subinscripción previstas en el artículo precedente.
En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el inciso
tercero del artículo anterior. (en otras palabras, se permite actuación indistinta en los
actos de mera conservación; se exige actuación conjunta en los demás actos; en caso de
desacuerdo, ausencia, impedimento o negativa injustificada, autorización judicial).
Debe tenerse presente que todo nuevo acuerdo o resolución debe ser subinscrito a fin de
cancelar subinscripción anterior y ser oponible a terceros (art. 246 CC)
¿Qué ocurre si falta ambos padres?
Si la filiación no se encuentra determinada respecto del padre ni respecto de la madre, o si
ésta ha sido determinada judicialmente contra su oposición, se debe nombrar un guardador
al hijo. Art. 248. Técnicamente el guardador no ejerce la patria potestad, pues ésta es
institución privativa de los padres.
 242

3. FACULTADES QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD.

La patria potestad confiere las siguientes facultades:
a) Derecho legal de goce de ciertos bienes del hijo.
b) Administración de los bienes del hijo.
c) Representación legal (judicial y extrajudicial).
4. DERECHO LEGAL DE GOCE DE CIERTOS BIENES DEL HIJO.
Es un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y
percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de
restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
género, o de pagar su valor, si son fungibles (Art. 252 inc. 1º CC).
El conjunto de bienes sobre el que recae el derecho legal de goce se denomina
doctrinariamente peculio adventicio ordinario.
Características principales.
1. Derecho personalísimo. Por ende, es intransferible, intransmisible e inembargable.
Tampoco pueden los acreedores del titular de este derecho subrogarse en su
ejercicio (Art. 2466 inc. final CC).
2. Se constituye por el solo ministerio de la ley. De ahí su nomenclatura.
3. A diferencia del usufructo, no es necesario rendir caución de conservación y
restitución, ni tampoco a hacer inventario solemne, pero debe llevarse una
descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos (Art. 252
inc. 2º CC).
4. Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en régimen de sociedad
conyugal, se considerará separada de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en
él obtenga, rigiéndose por el Art. 150 CC (Art. 252 inc. 3º CC).
5. Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho legal de
goce se distribuye en la forma que ellos lo tengan acordado. A falta de acuerdo, por
partes iguales (Art. 252 inc. 4º CC).
Bienes excluidos del derecho legal de goce.
1. Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo.
Este peculio está formado por el producto del trabajo del menor (aunque se ejerza en
colaboración o dependencia del titular de la patria potestad), los bienes adquiridos con el
producto de dicho trabajo, y los frutos de unos y otros. Respecto de estos bienes, el hijo se
mira como mayor de edad para el goce y la administración (Art. 251 CC).
 243

El artículo 439 concede al hijo sometido a curaduría, que tuviese un peculio profesional, las
mismas facultades de que goza el sujeto a patria potestad.
2. Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante
o testador:
a) Ha estipulado que no tenga el goce quien ejerza la patria potestad,
b) Ha impuesto la condición de obtener la emancipación, o
c) Ha dispuesto expresamente que tenga el goce el hijo.
3. Herencias o legados que han pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad. Respecto de ellos, tiene el
goce el hijo o el otro padre.
Tratándose de los bienes contemplados en los números 2 y 3, que conforman el
denominado “peculio adventicio extraordinario”, el derecho legal de goce pasa al otro
padre.
Si ambos están impedidos, la propiedad plena pertenece al hijo y se le debe dar un curador
para la administración (Art. 253 inc. 2º CC).
5. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO.
1. Bienes que forman el peculio profesional o industrial: los administra el hijo, con las
limitaciones del artículo 254: no se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes
raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos
hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa.
2. Respecto de los otros bienes: la regla es que los administre quien tenga el derecho
legal de goce (Art. 253 inc. 1º CC). Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no
puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo el derecho legal de goce, éste pasará al otro;
y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un
curador para la administración.
Limitaciones a la administración del padre y/o madre
1. Para enajenar o gravar bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional
o industrial, o derechos hereditarios, se requiere autorización judicial con conocimiento de
causa (Art. 254 CC). Sanción por la omisión: nulidad relativa.
2. No puede donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo
tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las
limitaciones impuestas a los tutores y curadores:
Donaciones (Art. 402 CC): el padre no puede donar bienes raíces ni aun con autorización
judicial (sanción: nulidad absoluta), pero sí bienes muebles, que el juez autorizará sólo
cuando exista causa grave (sanción: nulidad relativa).
 244

Arrendamientos de bienes inmuebles (Art. 407 CC): no puede arrendarlos por más de 5
años si son urbanos, ni por más de 8 si son rústicos, ni por más tiempo que el que falte para
que el menor cumpla 18 años. Sanción: inoponibilidad por el exceso.
Aceptación de una herencia (Art. 397 CC): debe aceptar con beneficio de inventario.
Sanción: el menor no será obligado por las deudas de la sucesión sino hasta concurrencia de
lo que exista en la herencia al momento de la demanda o de aquello que se pruebe que ha
empleado en su beneficio.
Repudiación de una herencia (Art. 397 CC): se requiere autorización judicial con
conocimiento de causa. Sanción: nulidad relativa.
3. Para provocar la partición de las herencias o bienes raíces en que tenga interés el menor,
requiere de autorización judicial (Art. 1322 CC). La designación de partidor requiere
aprobación judicial (Art. 1326 CC). Sanción en ambos casos: nulidad relativa de la
partición.
Responsabilidad del padre y/o la madre que detenta la patria potestad.
Art. 256. El padre o madre es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta
de la culpa leve.
La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos
bienes del hijo en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad
cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes.
Privilegio en favor del hijo.
El hijo tiene un crédito privilegiado de cuarta clase por los bienes de su propiedad que sean
administrados por el padre o madre, sobre los bienes de éstos (Art. 2481 N° 4 CC).
Extinción de la administración del padre o la madre.
1. Emancipación del hijo.
2. Suspensión de la patria potestad (Art. 257 inc. 2º CC).
3. Privación de la administración de los bienes del hijo al padre, madre o ambos, por
haberse hecho culpable de dolo o de grave negligencia habitual (Art. 257 inc. 1º CC).
Rendición de cuenta.
Al término de la patria potestad, los padres deben poner a sus hijos en conocimiento de la
administración ejercida sobre sus bienes (Art. 259 CC).
6. REPRESENTACIÓN LEGAL (JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL).
El hijo menor adulto tiene capacidad para celebrar ciertos actos:
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Actos judiciales o extrajudiciales que digan relación con su peculio profesional o industrial
(Art. 251 CC). En todo caso, deben tener presentes las limitaciones contempladas en el
artículo 254.
Además, el hijo menor adulto puede celebrar actos de familia tales como casarse (si tiene
más de 16 años), testar y reconocer hijos.
Incapacidad del hijo menor: fuera de las excepciones recién señaladas, el hijo tiene que
actuar representado o autorizado por su representante legal.
Representación extrajudicial.
El representante legal es el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad. Si
ninguno lo tiene, lo representa el respectivo curador.
Efectos de los actos del hijo, ajenos al peculio, autorizados o representados (Art. 261 CC):
1. Si el que ejerce la patria potestad está casado en sociedad conyugal: obligan directamente
a éste, en conformidad a las disposiciones de ese régimen, y subsidiariamente al hijo, hasta
concurrencia del beneficio que le reporte.
Si no hay sociedad conyugal: sólo obliga al padre o madre que haya intervenido, pero
puede repetir contra el otro en la parte en que haya debido proveer a las necesidades del
hijo.
Efectos de los actos del hijo sin autorización del representante (Art. 260 CC): le obligan
exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Pero si no tiene, la sanción es la
nulidad relativa (sanción normal).
Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestad: la ley sólo prohíbe la
compraventa (Art. 1796 CC). Fuera de este caso (y el de la permuta, por aplicación del Art.
1900 CC), la contratación entre ellos es posible, sin perjuicio de la incompatibilidad de
intereses que puede darse (la incompatibilidad de intereses se presentará prácticamente
siempre, salvo que se trate de contratos que cedan únicamente en beneficio de los hijos).
Representación judicial.
Juicios en que el hijo es demandante o querellante (Art. 264 CC): el hijo no puede
comparecer sino autorizado o representado por quien tiene la patria potestad. Si éste niega
su consentimiento o está inhabilitado para prestarlo, puede suplirlo el juez, y dará al hijo un
curador para la litis.
Acciones civiles seguidas contra el hijo (Art. 265 CC): el actor debe dirigirse a quien tenga
la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si la ejercen ambos
padres, basta que se dirija en contra de uno. Si se niega o no puede autorizar o representar,
el juez puede suplirlo, y dará un curador para la litis. Esto no rige en juicios relativos al
peculio.
 246

Juicios criminales en contra del hijo (Art. 266 CC): no se requiere la intervención de quien
tiene la patria potestad, pero está obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su
defensa.
Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad (Art. 263 CC):
requiere autorización del juez, que le dará un curador para la litis. El padre o madre deben
proveerlo de expensas para el juicio, lo que regulará el juez.
7. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
En este supuesto la patria potestad no se extingue, sino que cesa su ejercicio mientras
subsista el impedimento que la ley tiene en vista.
Casos (Art. 267 CC):
1. Demencia del que la ejerce (no se requiere que se haya decretado la interdicción).
2. Menor edad del que la ejerce.
3. Por estar el que la ejerce en entredicho de administrar sus bienes, cualquiera sea la causa
de la interdicción.
4. Larga ausencia u otro impedimento físico del que la ejerce, de los cuales se siga perjuicio
grave a los intereses del hijo.
Efectos de la suspensión.

Si se suspende respecto de uno de los padres, pasa a ser ejercida por el otro.
Si se suspende respecto de ambos, el hijo queda sujeto a guarda.
La suspensión de la patria potestad opera por sentencia judicial; no opera de pleno derecho,
salvo que se trate de la menor edad de quien la ejerce. Debe ser decretada judicialmente con
conocimiento de causa (Art. 268 inc. 1º CC).
Cuando cesa la causa que motivó la suspensión, el juez puede decretar que el padre o la
madre recupere la patria potestad, en atención al interés del hijo (Art. 268 inc. 2º CC).
Las resoluciones de suspensión y recuperación de la patria potestad deben subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento (requisito de oponibilidad, Art. 268 inc. final CC).
8. EMANCIPACIÓN.
La emancipación se define como el hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la
madre o de ambos, según sea el caso (Art. 269 CC).
Las normas sobre emancipación son de orden público. Por ello, las causales de
emancipación son taxativas.
 247

La emancipación puede ser legal o judicial. Con la entrada en vigencia de la ley 19.585 se
derogó la emancipación voluntaria.
Emancipación legal.
Se produce por el sólo ministerio de la ley, en los siguientes casos (Art. 270 CC):
1. Muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercerla al otro.
2. Decreto que da la posesión provisoria o definitiva de los bienes del padre o madre
desaparecidos, salvo que corresponda ejercerla al otro.
3. Matrimonio del hijo.
4. Mayoría de edad del hijo.
Emancipación judicial.
Se produce por sentencia judicial en los siguientes casos (Art. 271 CC):
1. Padre o madre que maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercerla al
otro.
2. Abandono del hijo, salvo que corresponda ejercerla al otro.
3. Padre o madre condenados por delito que merezca pena aflictiva, por sentencia judicial
ejecutoriada, aunque recaiga indulto, salvo que el juez estime que no hay riesgo para el
interés del hijo, o corresponda ejercerla al otro.
4. Inhabilidad física o moral del padre o madre, salvo que corresponda ejercerla al otro.
La sentencia que declara la emancipación judicial debe subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo (requisito de oponibilidad).
Efectos de la emancipación.
La emancipación no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a
la mayoría de edad. El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda (Art. 273 CC).
Irrevocabilidad de la emancipación
Toda emancipación es irrevocable, salvo en el caso de muerte presunta o de inhabilidad
moral del padre o madre, las que pueden ser dejadas sin efecto probando fehacientemente la
existencia o el cese de la inhabilidad del padre o madre. En estos casos, la revocación debe
cumplir ciertos requisitos (Art. 272 CC):
i) Debe ser ordenada por sentencia judicial.
ii) Sólo cabe cuando la emancipación se ha producido por las causales de los arts. 270
N° 2 y 271 N° 4 CC.
iii) El tribunal sólo puede decretarla cuando conviene a los intereses del hijo.
 248

iv) La resolución judicial produce efectos desde que se subinscribe al margen de la

inscripción de nacimiento.
v) Procede por una sola vez.

XV. DERECHO DE ALIMENTOS.

1. CONCEPTO Y GENERALIDADES.
La ley no entrega un concepto de derecho de alimentos. No obstante, a partir de la
regulación existente y particularmente los artículos 323 inciso 1°, 329 y 330, se puede
definir como el derecho que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta
con los medios para proporcionárselos, lo que necesite para subsistir modestamente de un
modo correspondiente a su posición social.
Los alimentos deben cubrir al menos el sustento, habitación, vestidos, salud y movilización.
Tratándose de alimentarios menores de 21 años los alimentos deben cubrir además la
enseñanza básica y media. Si se trata de descendientes o hermanos mayores de 21 años,
deben cubrir también el aprendizaje de alguna profesión y oficio. (arts. 323 inciso 2° y
332).
2. FUNDAMENTO DEL DERECHO DE ALIMENTOS.
El derecho de alimentos, por regla general, se fundamenta en los deberes de ayuda y
socorro recíprocos entre los miembros de la familia. Además, la consagración del derecho
de alimentos constituye una manifestación de los principios de protección de la familia y
protección del más débil.
En el caso del beneficiario de una donación cuantiosa, su obligación de dar alimentos se
fundamenta en deberes morales de reconocimiento y retribución.
3. CLASIFICACIONES DEL DERECHO DE ALIMENTOS.
1. Atendiendo a si la obligación de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de las
partes:
a. Alimentos legales o forzosos: los establece la ley.
b. Alimentos voluntarios: emanan del acuerdo de las partes o de la declaración unilateral de
una parte.
El CC sólo regula los legales. En los voluntarios, debe estarse a la intención de las partes o
del testador.
Cuando la persona obligada a pagar una pensión de alimentos muere, esos alimentos
constituyen una asignación forzosa y una baja general de la herencia.
2. Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma definitiva (sólo
aplicable a los legales):
 249

a. Provisorios: son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos,
desde que en el mismo juicio el que los demanda ofrezca fundamento plausible (Art. 327
CC).
b. Definitivos: son los que se determinan en una sentencia definitiva firme.
Cuando se ordena pago de alimentos provisorios, quien los recibe debe devolverlos si en
definitiva no se da lugar a su demanda de alimentos, a menos que la haya intentado de
buena fe y con fundamento plausible (art. 327 CC)
3. Atendiendo a si la pensión del período es o no actualmente exigible:
a. Alimentos futuros.
b. Alimentos devengados o atrasados.
4. Atendiendo a su función:
a. Alimentos congruos. Son aquellos que permiten al alimentario subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social.
b. Alimentos necesarios. Son aquellos que únicamente habilitar para sustentar la vida,
sin atender a la posición social del alimentario.
Con la ley 19.585 se eliminó la distinción entre alimentos congruos y necesarios,
subsistiendo únicamente la primera categoría. No obstante, Orrego Acuña y Quintana Villar
entienden que subsisten dos casos de alimentos necesarios:
i. Los alimentos que el marido o la mujer deben al cónyuge por cuya culpa se haya
dado causa a la separación judicial (art. 175, en relación armónica con art. 174 CC)
ii. Los alimentos que se deben a aquél que ha incurrido en injuria atroz, siempre que su
conducta fuese atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante
(art. 324 CC)
4. REQUISITOS.
1. Estado de necesidad en el alimentario.
Así fluye del artículo 330 del CC, el cual señala: “Los alimentos no se deben sino en la
parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un
modo correspondiente a su posición social.”
2. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos:
Así fluye del artículo 329, el cual dispone: “En la tasación de los alimentos se deberán
tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias
domésticas.”
Por excepción, se presume que el alimentante tiene los medios para dar alimentos cuando
los demanda un menor a su padre o madre. Art. 3 inciso 5° 14.908: Para los efectos de
 250

decretar los alimentos cuando un menor los solicite de su padre o madre, se presumirá que
el alimentante tiene los medios para otorgarlos.
3. Fuente legal.
Tiene que existir una norma legal que obligue a pagar alimentos. La principal es el Art. 321
CC. Sin embargo, existen otras fuentes.
5. A QUIÉNES SE DEBE ALIMENTOS.
La norma fundamental es el artículo 321 del CC.
Art. 321. Se deben alimentos:
1º. Al cónyuge;
2º. A los descendientes;
3º. A los ascendientes;
4º. A los hermanos, y
5º. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley
expresa se los niegue.
En consecuencia, se debe alimentar al cónyuge, a los descendientes, a los ascendientes, a
los hermanos y a quien haya incurrido en una donación cuantiosa que no haya sido
revocada ni rescindida.
Con todo, fuera del CC también existen normas que confieren derecho de alimentos. A
continuación revisaremos los casos más importantes:
1. Madre biológica del niño que está por nacer.
Artículo 1 inciso 4° ley 14.908: La madre, cualquiera sea su edad, podrá solicitar
alimentos para el hijo ya nacido o que está por nacer. Si aquélla es menor, el juez deberá
ejercer la facultad que le otorga el artículo 19 de la ley Nº 19.968, en interés de la madre.
2. Adoptado y adoptante conforme a la ley 7.613.
Artículo 22. La obligación alimenticia es recíproca entre el adoptante y el adoptado. Los
alimentos se deberán en conformidad a las reglas del Titulo XVIII del Libro I del Código
Civil, y en los mismos términos establecidos a favor de las personas indicadas en los
números segundo y tercero del artículo 321 del dicho Código.
El adoptado menor de edad no estará obligado a suministrar alimentos al adoptante.
 251

3. Víctimas y/o parientes de las víctimas de ciertos delitos penales. Arts. 410 y 411 Código
Penal.
Art. 410. En los casos de homicidio o lesiones a que se refieren los párrafos I, III y IV del
presente título, el ofensor, a más de las penas que con ello se establecen, quedará
obligado:
1°. A suministrar alimentos a la familia del occiso.
2°. A pagar la curación del demente o imposibilitado para el trabajo y a dar alimentos a
él y a su familia.
3°. A pagar la curación del ofendido en los demás casos de lesiones y a dar alimentos a
él y a su familia mientras dure la imposibilidad para el trabajo ocasionada por tales
lesiones.
Los alimentos serán siempre congruos tratándose del ofendido, y la obligación de darlos
cesa si éste tiene bienes suficientes con que atender a su cómoda subsistencia y para
suministrarlos a su familia en los casos y en la forma que determina el Código Civil.
Art. 411. Para los efectos del artículo anterior se entiende por familia todas las personas
que tienen derecho a pedir alimentos al ofendido.
6. ORDEN DE PRECEDENCIA PARA PEDIR ALIMENTOS.
La norma fundamental es el artículo 326 del CC, el cual dispone:
Art. 326. El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el artículo
321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:
1º. El que tenga según el número 5º.
2º. El que tenga según el número 1º.
3º. El que tenga según el número 2º.
4º. El que tenga según el número 3º.
5º. El del número 4º no tendrá lugar sino a falta
de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado.
Entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el
juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios
respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las
necesidades de aquéllos.
Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá
recurrirse a otro.
7. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS.
 252

Es un derecho personalísimo. Consecuencias:

1) Es intransferible e intransmisible (Art. 334 CC).
2) Es irrenunciable (Art. 334 CC).
3) Es imprescriptible (Art. 2498 CC).
4) Es inembargable (Arts. 1618 N° 9 CC y 445 N° 3 CPC).
5) No se puede someter a compromiso (Art. 229 COT).
6) La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente (Art.
2451 CC).
Con todo, las pensiones alimenticias ya devengadas no tienen estas características (Art. 336
CC), por lo que:
1) Se pueden renunciar, ceder, transmitir, etc.
2) Si devengados los alimentos, no se cobran, el derecho a cobrarlos prescribe de
acuerdo a las reglas generales.
3) La transacción sólo exige aprobación judicial en el caso de los alimentos futuros.
8. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA.
a) No se puede extinguir por compensación (Art. 335 CC).
b) Es intransmisible (al menos para un sector importante de la doctrina).
9. TRANSMISIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA.
A este respecto existen dos posiciones:
1. La mayoría de la doctrina entiende que es intransmisible. Se funda en los siguientes
argumentos:
i. De acuerdo al artículo 1168 CC, los alimentos que debía el difunto gravan la masa, y
constituyen una baja general de la herencia (Art. 959 N° 4 CC), a menos que el testador la
haya impuesto a un heredero, caso en que se trata de una deuda testamentaria.
ii. Si fuera transmisible, no se justificaría el Art. 959 N° 4 CC; bastaría con el N° 2 (deudas
hereditarias).
iii. La obligación de alimentos se funda en el parentesco, matrimonio o donación, vínculos
de carácter personalísimo que generan obligaciones intransmisibles.
iv. Historia fidedigna (se suprimió la disposición que establecía que era transmisible).
2. Una minoría opina que la obligación alimenticia es transmisible. Sus argumentos son:
 253

i. La regla general es que las obligaciones son transmisibles. La excepción requiere texto
expreso.
ii. Los herederos representan al causante, son continuadores de su personalidad, por lo que
técnicamente cumplen sus mismas obligaciones.
iii. Los alimentos se conceden por toda la vida del alimentario si continúan las
circunstancias que legitimaron la demanda. Ello es así a pesar de la muerte del alimentante;
tienen que hacerse cargo de la obligación los herederos.
10. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAR DE
ALIMENTOS.
El artículo 1 de la ley 14.908, modificado por la ley 19.968, dispone:
Art. 1. De los juicios de alimentos, conocerá el juez de familia del domicilio del
alimentante o del alimentario, a elección de este último. Estos juicios se tramitarán
conforme a la ley Nº 19.968, con las modificaciones establecidas en este cuerpo legal.
Será competente para conocer de las demandas de aumento de la pensión alimenticia el
mismo tribunal que decretó la pensión o el del nuevo domicilio del alimentario, a elección
de éste.
De las demandas de rebaja o cese de la pensión conocerá el tribunal del domicilio del
alimentario.
La madre, cualquiera sea su edad, podrá solicitar alimentos para el hijo ya nacido o que
está por nacer. Si aquélla es menor, el juez deberá ejercer la facultad que le otorga el
artículo 19 de la ley Nº 19.968, en interés de la madre.”
Debe tenerse presente que los alimentos constituyen una materia de mediación previa
obligatoria conforme al artículo 106 de la ley 19.968.
11. TRANSACCIÓN EN MATERIA DE ALIMENTOS FUTUROS.
Esta materia está regulada por el artículo 2451 del CC, el cual dispone: “La transacción
sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin
aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en
los artículos 334 y 335.”
Sanción: la transacción adolece de nulidad absoluta.
12. MODIFICACIÓN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS.
La sentencia que fija una pensión de alimentos es inamovible mientras se mantengan las
circunstancias que la hicieron procedente. Pero si estas circunstancias varían, las sentencias
son modificables (Art. 332 inc. 1º CC). Por ello se dice que las sentencias en materia de
alimentos no producen cosa juzgada sustancial. Con todo, ello es un error, pues existe cosa
juzgada sustancial provisional.
 254

13. FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA RESOLUCIÓN QUE

ORDENÓ EL PAGO DE ALIMENTOS.
a) Se puede demandar ejecutivamente al alimentante.
b) Notificando a la persona natural o jurídica que deba pagar al alimentante un sueldo
o prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas
directamente al alimentario, o a su representante legal o persona a cuyo cuidado esté. Se
recurre a esta forma cuando el alimentante es empleado.
c) Si el alimentante (cónyuge, padres o hijos) no cumple, el juez debe apremiarlo con
arrestos y multas. Pero el juez puede suspender el arresto si el alimentante justifica que
carece de los medios necesarios para el pago. El mismo apremio se puede aplicar al
alimentante que renuncia sin causa justificada a su trabajo, para burlar la obligación de
prestar alimentos.
14. GARANTÍAS PARA PROTEGER LAS PENSIONES ALIMENTICIAS.
Además de la retención por parte del empleador, se pueden identificar las siguientes
garantías:
1. Artículo 18 de la ley 14.908:
Art. 18. Serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia los que,
sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de
dicha obligación.
El tercero que colabore con el ocultamiento del paradero del demandado para efectos de
impedir su notificación o el cumplimiento de alguna de las medidas de apremio
establecidas en la presente ley, será sancionado con la pena de reclusión nocturna, entre
las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince
días.
2. El juez puede exigir al deudor que garantice el cumplimiento con una hipoteca o prenda
sobre sus bienes, o con otra forma de caución (Art. 10 ley 14.908)
3. Cualquiera de los cónyuges puede pedir la separación de bienes si el otro, obligado al
pago de pensiones alimenticias en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido
apremiado por dos veces.
4. En los juicios de alimentos menores, los tribunales suelen conceder el arraigo del
alimentante mientras no se cumpla la obligación alimenticia declarada judicialmente (art.
14 inciso sexto ley 14.908).
15. FORMA DE FIJACIÓN, CUANTÍA, REAJUSTABILIDAD Y FECHA DESDE
LA CUAL SE DEBEN LOS ALIMENTOS.
El juez determina la forma y cuantía de los alimentos (Art. 333 CC).
1. Forma:
 255

Lo normal es que fije una suma de dinero, pero también puede fijar un derecho de
usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos sin
autorización del juez. Si se trata de un bien raíz, debe inscribirse tanto el gravamen como la
prohibición en el CBR.
2. Cuantía:
La fija el tribunal teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante y las
necesidades del alimentario (Art. 331 CC). Limitación importante: no puede exceder del
50% de las rentas del alimentante (Art. 7 inciso 1° ley 14.908).
A su vez, conforme al artículo 3 de la ley 14.908, para los efectos de decretar los alimentos
cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene
los medios para otorgarlos. En virtud de esta presunción, el monto mínimo de la pensión
alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al cuarenta
por ciento del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del
alimentante. Tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30%
por cada uno de ellos. Todo lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero
del artículo 7° de la presente ley.
Con todo, como la misma norma señala, se trata de una presunción, pudiendo acreditarse
que el alimentante no tiene facultades o que sus facultades no le permiten otorgar una
pensión de un 40% o de un 30% de un ingreso mínimo remuneracional.
3. Reajustabilidad:

Conforme al inciso 3° del artículo 7 la ley 14.908, cuando la pensión alimenticia no se fije
en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos, ni en otros
valores reajustables, sino en una suma determinada, ésta se reajustará semestralmente de
acuerdo al alza que haya experimentado el Indice de Precios al Consumidor fijado por el
Instituto Nacional de Estadísticas, o el organismo que haga sus veces, desde el mes
siguiente a aquél en que quedó ejecutoriada la resolución que determina el monto de la
pensión.
4. Fecha desde la cual se deben:
Se deben desde la primera demanda (notificación), y se pagan por mensualidades
anticipadas (Art. 331 CC). No se puede pedir la restitución de la parte de las anticipaciones
que el alimentario no haya devengado por haber fallecido.
16. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR ALIMENTOS.
Los alimentos se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda (Art. 332 inc. 1º CC). En consecuencia, mientras
subsistan las condiciones vigentes al momento en que los alimentos se dieron, la obligación
 256

se mantiene, pero en ningún caso más allá de la vida del alimentario, porque el derecho de
alimentos no se transmite (Art. 334 CC).
Excepción (Art. 332 inc. 2º CC): los alimentos concedidos a los descendientes y a los
hermanos se devengan hasta que cumplan 21 años, salvo que:
a) Estén estudiando una profesión u oficio: cesa a los 28 años, o
b) Les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o
c) El juez los considere indispensables para su subsistencia, por circunstancias
calificadas.
17. CESE DE LOS ALIMENTOS POR INCURRIR EL ALIMENTARIO EN
INJURIA ATROZ.
Art. 324 incisos primero y segundo CC. “En el caso de injuria atroz cesará la obligación
de prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de
esta disposición.
Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968.”
Las conductas referidas son los casos de indignidad para suceder:
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1º. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha
intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
2º. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de
cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
3º. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o
destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;
4º. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le
impidió testar;
5º. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose
dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.
Cabe tener presente que, de conformidad al artículo 973 del Código Civil, la indignidad
puede ser perdonada por el afectado por la injuria.
18. LOS PADRES QUE ABANDONARON AL HIJO EN SU INFANCIA CARECEN
DEL DERECHO DE ALIMENTOS.
 257

Art. 324 inc. final CC. “Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre
o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser
establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición.”
Se deben cumplir ambas circunstancias para que los padres estén privados del derecho de
alimentos, es decir:
a) Se debe haber establecido su paternidad y/o maternidad por sentencia judicial contra
su oposición.
b) El padre o madre debe haber abandonado al menor en su infancia.
Más allá del tenor de los artículos 203, 238 y 239, el artículo 324 se alza como una norma
especial, debiendo aplicarse preferentemente. Así lo entiende Quintana Villar.

XVI. INTRODUCCIÓN A LAS TUTELAS Y CURATELAS158.

1. CONCEPTO.
En conformidad al artículo 338 del CC “Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos
impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o
administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o
madre, que pueda darles la protección debida.
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente
guardadores.”
Por su parte, el artículo 346 del CC señala que “Los individuos sujetos a tutela o curaduría
se llaman pupilos.”
2. DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA.

a) La tutela se da a los impúberes (artículo 341 CC). La curatela se da a los menores

púberes, al resto de los incapaces y también a simples patrimonios, como la herencia
yacente.
b) La tutela impone la obligación de velar por la persona y bienes del pupilo, debiendo
conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de la crianza y educación
del pupilo (artículo 428 CC). La curatela puede o no referirse a la persona; generalmente se
refiere a la administración de los bienes.
c) El tutor siempre debe actuar representando al pupilo, porque es absolutamente incapaz.
El curador puede en algunos casos, autorizar al pupilo para que actúe él.

158
En este capítulo sigo prácticamente al pie de la letra la primera parte del capítulo XII del apunte del
profesor Cristián Boetsch Gillet.
 258

d) La tutela no admite clasificación: sólo existe la tutela del impúber (artículo 341 CC). En
la curatela hay distinciones, porque a ella están sometidas diferentes clases de incapaces:
pueden ser generales, especiales, adjuntas, de bienes, interinas.
e) Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del impúber. Cuando se designa
curador a un menor adulto, éste propone a la persona (artículo 437 CC).
3. CARACTERES COMUNES A TUTORES Y CURADORES.
1) Son cargos obligatorios (artículo 338 CC). La no aceptación trae aparejada una sanción:
son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusen sin
causa legítima.
2) Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo potestad de padre o madre que les
pueda dar la protección debida. Sin embargo, la patria potestad no es incompatible con una
curaduría adjunta, sino sólo con la general (artículos 344 y 348 CC).
3) Tanto el tutor como el curador general tienen la representación legal del pupilo y la
administración de sus bienes (artículo 43 CC). Además, ambos deben cuidar de la persona
del pupilo (artículo 340 CC).
4) Por regla general, no se puede dar curador a quien ya está sometido a guarda.
Excepcionalmente, ello puede ocurrir cuando el tutor o curador alegue que los negocios del
pupilo son excesivamente complicados, caso en el cual el juez puede agregar un curador
(artículo 351 CC).
5) Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. No obstante, pueden colocarse bajo una
misma tutela o curaduría 2 o más individuos con tal que haya entre ellos indivisión de
patrimonios (artículo 347 CC).
6) Un mismo pupilo puede tener uno o más guardadores (artículo 347 CC): una misma
tutela o curaduría puede ser ejercida conjuntamente por 2 o más tutores o curadores.
7) Los guardadores son, por regla general, personas naturales. Excepcionalmente, un banco
puede ser guardador, pero su función sólo alcanza a los bienes del pupilo, no a su persona.
4. CLASES DE CURADURÍAS.
a) Curaduría general:
Es aquella que se extiende tanto a la persona como a los bienes del pupilo (Artículo 340
CC).
Están sometidos a curaduría general (Artículo 342 CC):
1) Los menores adultos.
2) Los pródigos interdictos.
3) Los dementes interdictos.
 259

4) Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

b) Curaduría de bienes:
Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero que no alcanza a su persona.
Artículo 343 CC. “Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a
la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer.”
c) Curadurías adjuntas:
Artículo 344 CC. “Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las
personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general,
para que ejerzan una administración separada.”
Principales casos de curadurías adjuntas:
1) Si el padre o madre que tiene la patria potestad no la puede ejercer sobre uno o más
bienes del hijo, se le da un curador para la administración de esos bienes (artículo 253 CC).
2) Cuando por sentencia judicial, que se debe subinscribir al margen de la inscripción de
nacimiento, se ha quitado al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del
hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual (artículo 257 CC).
3) En el caso de la persona sometida a tutela o curaduría general, cuando a petición del
tutor o curados se nombra otro curador, de acuerdo al artículo 351 CC.
4) En el caso en que e haga al pupilo una donación, herencia o legado, a condición de que
administre estos bienes la persona que el donante o testador designe, y se acepta la
donación, herencia o legado (artículo 352 CC).
5) Cuando se suspenda la patria potestad respecto del padre o madre (artículo 348 CC).
d) Curadurías especiales:
Artículo 345 CC. “Curador especial es el que se nombra para un negocio particular.”
Ej. Curador ad litem.
5. CLASIFICACIÓN DE LAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A SU
ORIGEN.
Artículo 353 inciso primero CC. “Las tutelas o curadurías pueden ser testamentarias,
legítimas o dativas.”
5.1. Testamentaria:
Artículo 353 inciso segundo CC. “Son testamentarias las que se constituyen por acto
testamentario.”
1) Personas que pueden designar curador:
 260

i. El adoptante, con preferencia a los padres: con la actual ley de adopción, esto sólo
tiene aplicación respecto de las personas que tenían calidad de adoptante antes de que entró
en vigencia esta ley (en la ley actual, adoptante y adoptado son padre e hijo).
ii. El padre o madre pueden nombrar por testamento:
a. Tutor tanto a los hijos nacidos como a los que se encuentran en el vientre
materno, si nacen vivos (artículo 354 CC).
b. Curador a los menores adultos y a los adultos de cualquiera edad que se hallen en
estado de demencia o son sordos o sordomudos que no entienden ni se dan a entender
claramente (artículo 355 CC).
c. Curador para la defensa de los derechos eventuales del hijo que está por nacer
(artículo 356 CC).
2) Características de la guarda testamentaria:
i. Puede ser tutela o curaduría, y en este último caso, puede ser general, de bienes o
adjunta.
ii. Puede ser pura y simple o sujeta a condición suspensiva o resolutoria, o a plazo
suspensivo o extintivo (artículo 365 CC).
iii. Puede designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultáneamente la
guarda o que la dividan entre sí (artículo 361 CC).
iv. Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a
otro (artículo 364 CC).
b) Legítima:
Artículo 353 inciso tercero CC. “Legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o
cónyuge del pupilo.”
Tiene lugar sólo cuando falta o expira la testamentaria (Art. 366 CC).
1) Personas llamadas a la guarda legítima (Art. 367 CC):
i. El padre.
ii. La madre.
iii. Los demás ascendiente de uno u otro sexo.
iv. Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo y los hermanos de uno y otro sexo
de los ascendientes del pupilo.
2) Características de las guardas legítimas:
i. Puede ser tutela o curaduría general.
 261

ii. No puede estar sometida a plazo o condición; siempre es pura y simple.

c) Dativa:
Artículo 353 inc. 4º CC. “Dativas, las que confiere el magistrado.”
Tiene lugar a falta de otra tutela o curaduría (Art. 370 CC).
1) Casos en que falta otra tutela o curaduría:
i. Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas a guarda legítima.
ii. Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o curaduría
(artículo 371 CC).
iii. Cuando sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador
seguir ejerciéndola.
iv. Cuando se trate de un curador especial (son siempre dativos).
En los casos ii) y iii), se designa un curador interino (artículo 371 CC).
2) Características de la guarda dativa:
i. El tribunal, para hacer la designación, debe oír a los parientes del pupilo y puede
nombrar en caso necesario dos o más, y dividir entre ellos las funciones. Si hay curador
adjunto, el juez lo debe preferir para la guarda dativa (Art. 372 CC).
ii. El curador dativo puede ser general, adjunto o especial, y puede, además, ser
definitivo o interino.
iii. El menor adulto puede proponer al tribunal la persona que debe desempeñar este
cargo.
6. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJERCICIO
DE LA TUTELA O CURADURÍA.
a) Discernimiento.
b) Caución.
c) Inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos a su administración.