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El abogado en la audiencia de absolución de posiciones

Segunda parte
Desempeño en el acto

Por Eduardo A. Díaz (*)

Vimos en la primera parte de este trabajo (elDial.com - DC1534) lo tocante a la actividad del abogado previa
a la audiencia de producción de la prueba confesional, preparatoria de la misma. Ahora veremos su
desempeño en el acto mismo de absolver posiciones.-

Primero describiremos la evolución del acto, su desarrollo secuencial. Luego, volveremos particularmente
sobre las distintas cosas que pueden – y suelen - hacer los abogados de cada una de las partes.-

I. Circunstancias y desarrollo secuencial del acto

En el régimen nacional, esta audiencia está prevista para llevarse a cabo en el marco de otra de mayor
envergadura, la del Art. 360 del código adjetivo. Aunque vimos que a veces ocurre en otro momento.-

Superado en la audiencia preliminar el intento de conciliación, decretada la apertura a prueba y proveída la

ofrecida por las partes, si fue admitida la confesional, a renglón seguido se la produce.-

Las partes y sus letrados ya están presentes en la sala, y si no están ubicados como corresponde se
acomodan en el momento: el absolvente sentado frente a quien tome las posiciones (juez, secretario,
empleado), y detrás de él los demás sujetos.-

Durante la absolución propiamente dicha la comunicación será siempre directa entre audiencista y
absolvente, no de éste con las demás partes o letrados. El audiencista - no el abogado - es quien formula de
modo oral la posición al absolvente, y éste debe responder al requerimiento del audiencista.-

No hay una disposición legal para declarar, pero generalmente se produce "por su orden": primero la prueba
de la actora (absuelve la demandada), y luego la de la demanda (absuelve la actora).-

El audiencista suele explicarle brevemente al ponente algunas características y condiciones del acto, abre el
sobre que contiene el pliego, y comienza la absolución.-

1) El audiencista formula las posiciones en el orden y según el texto que están en el pliego, pero el código
autoriza a "modificar de oficio y sin recurso alguno, el orden y los términos de las posiciones propuestas por
las partes, sin alterar su sentido. Podrá, asimismo, eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles" (Art. 411
CPCCN).-

2) No obstante la posibilidad oficiosa de actuar mencionada precedentemente, lo usual es que primero el

audiencista invite al abogado del ponente a reformular o desistir la posición, según el caso (infra II.4.).-

3) Formulada una posición, "El absolvente responderá por sí mismo de palabra y en presencia del contrario,
si asistiese, sin valerse de consejos ni de borradores, pero el juez podrá permitirle la consulta de anotaciones
o apuntes, cuando deba referirse a nombres, cifras u operaciones contables, o cuando así lo aconsejaren
circunstancias especiales. No se interrumpirá el acto por falta de dichos elementos, a cuyo efecto el
absolvente deberá concurrir a la audiencia munido de ellos" (Art. 412 CPCC).-

Si la posición se refiere a hechos personales, la contestación deberá ser afirmativa o negativa: "Si es cierto",
"No es cierto". Si no trata de hechos personales (recuérdese que la confesión también puede recaer sobre
hechos "de conocimiento" del absolvente), puede responder que los desconoce[1]. En cualquiera de las dos
situaciones, el absolvente podrá agregar las explicaciones que estime necesarias para esclarecer su
respuesta. "Cuando el absolvente manifestare no recordar el hecho acerca del que se le pregunta, el juez lo
tendrá por confeso en la sentencia, siempre que las circunstancias hicieren inverosímil la contestación" (Art.
413, último párrafo, CPCCN)[2].-

4) El letrado del absolvente no está facultado para aconsejar a su cliente sobre la forma de contestar, pero si
a indicarle que no conteste por ser impertinente la posición o directamente formular él esta oposición (infra
III.2.).-

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5) A medida que el absolvente declara, el audiencista vuelca la respuesta en el acta, tarea crucial (infra II.9.)

6) Finalizada la absolución a tenor del pliego presentado por el ponente, éste podrá ampliarlo con posiciones
pergeñadas en el momento y expuestas de viva voz (infra II.5.).-

7) Sin perjuicio de la facultad judicial de interrogar de oficio a las partes en cualquier estado de la audiencia,
éstas pueden hacerse preguntas recíprocas (infra II.7.).-

8) Finalizada la absolución de posiciones de una parte, antes de cerrar el acta firmándola, se pide al
absolvente y a los letrados que la lean (si no lo hace el audiencista, lo exige el abogado). Éste es el último
momento para controlar y formular objeciones a lo asentado en el documento, pues vimos ya que la firma del
acta implica consentimiento con lo sucedido en la audiencia. Luego el acta se reabrirá cuando le toque el
turno de absolver a las otras partes.-

II. Actuación del abogado del ponente

II.1. Puntualidad

Esté en hora, recuerde que para una postura la media hora de tolerancia del Art. 417 CPCCN es sólo a favor
del absolvente[3].-

El ponente debe estar presente a la hora fijada; si no lo está y no dejó pliego, y el absolvente concurre a la
audiencia, aquél pierde el derecho a exigir la confesión; y si dejó pliego, la absolución de posiciones
comenzará sin su presencia, aunque podrá incorporarse tardíamente a la audiencia hasta el momento de la
firma del acta[4], aceptándola en el estado que se encuentre, sin posibilidad de retrotraer lo actuado.-

II.2. Oposición a que absuelvan ciertas personas

Por principio, la absolución de posiciones es un acto personalísimo, el absolvente debe concurrir a la

audiencia y no puede ser suplido por ningún representante[5].-

No obstante, el código autoriza hacerlo por apoderado cuando se trate de "hechos realizados en nombre de
sus mandantes, estando vigente el mandato; y por hechos anteriores cuando estuvieren sus representados
fuera del lugar en que se sigue el juicio, siempre que el apoderado tuviese facultades para ello y la parte
contraria lo consienta" (Art. 405, inc. 2º CPCCN). Nos interesa esta segunda situación. Si se presentara a
absolver un mandatario de la parte sobre hechos anteriores al mandato, deberán reunirse los tres requisitos
del artículo, y uno de ellos es el consentimiento del ponente: si no lo presta – para lo cual no tiene que
justificar su decisión - , el apoderado no puede absolver y se tendrá por incompareciente al absolvente[6].-

Cabrá también oponerse si quien comparece a absolver posiciones es un representante de persona jurídica,
sociedad o entidad colectiva, que no tuviere facultad para obligarla (art. 405, inc. 3º CPCCN); o si se
presentase una persona distinta a la elegida por el ponente y no existió formal oposición de la absolvente en
los términos del art. 406 CPCCN.-

Como detalle, advertimos la importancia de leer los poderes y demás instrumentos que se presenten para
acreditar la legitimación para absolver, y de que lo haga personalmente el abogado del ponente, no dejarlo
sólo en manos del audiencista, quien puede no saber del tema o simplemente equivocarse.-

II.3. Formular espontáneamente las posiciones

Vimos ya que si con antelación al acto no se dejó el pliego de posiciones, se lo puede presentar en la misma
audiencia o directamente formular las posiciones oralmente, siempre que la contraria esté presente.-
También dijimos que no es un método recomendable, sólo para usarlo en casos extraordinarios.-

II.4. Reformular o desistir posiciones

Reformular significa "volver a formular". ¿En que casos se reformula una posición? Habitualmente en dos.
Uno, cuando se le cambia el texto por no estar bien redactada; otro, cuando se insiste con el mismo texto
para que el juez pueda tener por confeso al absolvente. Veamos.-

1) A pedido de la contraparte, del tribunal, o aún de motu proprio, podemos reformular alguna posición mal
redactada por no ajustarse a alguno de los requisitos del Art. 411 CPCCN, v. gr. no ser clara, contener más
de un hecho. Si estando las partes presentes se permite poner las posiciones espontáneamente, es viable
también modificarlas: "Quien puede lo más, puede lo menos".-

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Lo mismo cabe decir para el caso que se quiera desistir de alguna posición: si se puede desistir del proceso,
hasta del derecho en ocasiones, se puede hacer lo mismo con el medio de prueba todo (es frecuente que las
partes desistan mutuamente de la confesional), o parcialmente de alguna posición. Los motivos para desistir
pueden ser varios, por ejemplo el letrado advierte que es impertinente la posición porque no se refiere a un
hecho conducente controvertido o a la actuación personal del absolvente o de su conocimiento, o bien la
posición ya fue contestada al agregar el ponente explicaciones a la respuesta a una anterior (Art. 413
CPCC).-

No obstante que el párrafo final del predicho artículo 411 CPCCN autoriza al juez "a modificar de oficio y sin
recurso alguno" los términos de las posiciones, y aún a "eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles", es
práctica que el audiencista le sugiera primero al abogado del ponente que efectúe su reformulación o
desistimiento, y si no lo hace recién ahí el órgano judicial actúa estas facultades. Este es un fenómeno
bastante frecuente: el audiencista, al leer una posición del pliego (o al escuchar la que de viva voz y
espontáneamente efectúa el letrado del ponente) para formularla al absolvente, o el abogado del absolvente
al escuchar la posición de boca del audiencista, se dan cuenta que no reúne algún requisito de los antes
vistos. Advertido esto por el empleado judicial, o ante la oposición del absolvente, se solicita entonces al
abogado del ponente que la reformule o que la desista, según el caso. Generalmente el profesional accede
al pedido, sobre todo el de reformular; si no lo hace, quedaría planteada una cuestión que resolverá el
tribunal, generalmente usando las facultades que le da la norma que ahora comentamos.-

2) También se habla en el foro de reformular para significar el reiterarle al absolvente en los mismos términos
la posición cuando, pese a cumplir con todos sus requisitos y ser entendida, se niega a contestarla o lo hace
con evasivas.-

Esta reformulación es exigida en el régimen procesal de la provincia de Buenos Aires para tener por confeso
al reticente en contestar, de acuerdo a la interpretación que hace la jurisprudencia del texto del Art. 415 de
su código adjetivo[7], a saber: Para poder tener oportunamente por confeso al absolvente que se negare a
contestar una posición en razón de estimarla impertinente, es requisito reformularla bajo apercibimiento de
que su contestación produzca ese efecto, con constancia en el acta de ello y de las razones en que se funda
la negativa, para que el juez resuelva en la sentencia si tal negativa era fundada o si, por el contrario, debe
aplicarse aquel apercibimiento (art.412 del CPCC). No urgiendo el ponente, en la audiencia, que se adoptara
tal procedimiento, no hubo error del juez al no tener por confeso al absolvente de las posiciones que se negó
a contestar[8].-

No rige, en cambio, en el ámbito nacional, pues tal condición fue suprimida[9].-

Habrá que estar atentos, entonces, en el territorio bonaerense, pues si esta reformulación no la activa de
oficio el tribunal habrá de hacerlo el abogado del ponente.-

II.5. Ampliar el pliego de posiciones

Finalizadas las posiciones contenidas en el pliego, el ponente, a través de su letrado, tiene la posibilidad de
ampliar la prueba, incorporando de viva voz nuevas posiciones pergeñadas en el momento. Éstas pueden
referirse a hechos no contemplados en las anteriores posiciones, para paliar un olvido, ú obedecer al tenor
de las respuestas dadas a las posiciones del pliego, para aclararlas, complementarlas, etcétera, sin perjuicio
de que esto último puede hacerse también a través de las denominadas preguntas recíprocas (infra II.7.).-

A este fin, terminada la absolución a tenor del pliego, el audiencista suele preguntarle al letrado "¿Dr., va a
ampliar?"; de no darse así, deberá solicitarlo el abogado. Éste dicta la nueva posición al audiencista, y será
él quien la formule al absolvente, es decir no hay comunicación directa entre las partes, o entre estas y sus
abogados (arg. art. 442 CPCCN).-

No procede la ampliación del pliego ante la ausencia del absolvente, pues si la ley exige la presentación del
pliego con antelación a la audiencia para evitar que el ponente especule con la ausencia del absolvente
cambiando el pliego, tampoco es admisible su ampliación[10].-

II.6. No participa en la oposición a contestar

Si el absolvente (normalmente a través de su letrado) se negare a contestar una posición por considerarla
impertinente, de ello sólo se dejará constancia en el acta "sin que la cuestión pueda dar lugar a incidente o
recurso alguno" (Art. 414 CPCCN).-

La norma es clara. La actuación se reduce a la mera expresión de la negativa, su fundamento, y su

constancia en el acta (ver infra III.2.). Si el ponente quisiera tener alguna intervención en el asunto, el tribunal
no ha de permitírselo, y así sucede en la realidad, pues los audiencistas tratan de limitar al máximo la
actividad partidaria para que el acto no se extienda más allá de lo que ellos tienen previsto, en este caso

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aplicando a rajatabla la norma predicha.-

II.7. Interrogar al absolvente

Dispone el 415 CPCCN: "El juez podrá interrogar de oficio a las partes en cualquier estado del proceso y
éstas podrán hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzgaren convenientes, en la
audiencia que corresponda, siempre que el juez no las declarare superfluas o improcedentes por su
contenido o forma"

Este dispositivo permite a ambas partes – no sólo a la del ponente – hacerse preguntas y observaciones.-

Las principales cuestiones que presenta en la práctica esta valiosa herramienta – sin embargo, muy pocas
veces usada por los abogados - conocida como preguntas recíprocas o interrogatorio libre o informal, son: 1)
qué forma expresiva habrán de tener estas interrogaciones; 2) su contenido, sobre qué hechos pueden
recaer; 3) qué efectos producen para los litigantes tanto la pregunta como su respuesta; 4) cuándo pueden
formularse. Anticipamos que no hay uniformidad de criterio sobre ellas en la práctica, y por lo tanto no
pueden darse respuestas categóricas.-

1) Forma expresiva. Algunos autores entienden que deben hacerse de modo asertivo, al igual que las
posiciones. Estamos en desacuerdo. Compartimos la opinión de quienes pregonan que esta limitación no
surge de la norma, sino que por el contrario ésta habilita a formular "preguntas".-

Nos termina de convencer el discurso de Cortelezzi acerca de la finalidad de este instituto y su relación con
la redacción de las posiciones: "El fin buscado con estas preguntas es conocer la verdad, que muchas veces
se desfigura a través de la fría formulación de la posición, dificultando la comprensión y llevando no pocas
veces a errar al absolvente, sobre todo cuando se afirma un hecho negativo. La fórmula habitual en que la
misma se exterioriza hace difícil por momentos y no obstante la riqueza del idioma, precisar el hecho que se
afirma. Otras veces, la limitación al hecho singular impuesta por el Art. 411, obliga a confeccionar un largo
pliego que difícilmente permita conocer el hecho controvertido de que se trate. Razones todas que llevan a
preferir la libertad de las formas, favoreciendo así también a quien pregunta, pues, al hacerlo tampoco afirma
en principio, el hecho, con las consecuencias que ello conlleva. Dependerá, en definitiva, de la forma en que
se interrogue y de ahí la importancia de volcarlo en el acta. La regla es que constituyen simples
proposiciones interrogativas"[11]. Coincidentemente, Falcón sostiene que las preguntas recíprocas se harán
"a los efectos de aclarar aspectos, que a través de las posiciones asertivas, por propia definición resultan
difíciles. Se admitirán entonces preguntas evadiéndose los litigantes de la solemnidad de las
afirmaciones"[12].-

2) Contenido. Para algunos, limitado a la aclaración de las posiciones o de las contestaciones, sin admitirse
que pueda el interrogatorio versar sobre cualquier hecho controvertido. Para otros, no existen razones para
tal diferenciación.-

3) Efectos. Morello, Falcón, entre otros, entienden que las declaraciones de las partes en el interrogatorio
libre pueden llegar a tener el valor de confesión expresa; el silencio o la evasión son semejantes a la
confesión ficta[13].-

Por su lado Fenochietto – Arazi sostienen que el valor probatorio de las preguntas y sus respuestas queda
reservado a la libre apreciación judicial, de conformidad con la reglas de apreciación general de la prueba
(presunción, simple indicio), no rigiendo en el caso la plena prueba de la confesión judicial expresa[14].-

4) Momento. Al no haber una norma que limite en este aspecto, entendemos que las preguntas pueden
hacerse en cualquier momento antes de que se cierre el acto, según las circunstancias lo indiquen. Así, al
finalizar la absolución de los absolventes según el pliego, o a renglón seguido de alguna posición.-

II.8. Recursos

Las posibles usuales decisiones que el juez tome en esta audiencia, por su contenido estarán alcanzadas
por la inapelabilidad del Art. 379 ya analizado, pues versarán sobre "producción, denegación y
sustanciación" de la prueba confesional.-

Así, por ejemplo, la que acepte - o no - que el ponente que no presentó el pliego con antelación formule
espontáneamente las posiciones, la que resuelva la oposición a que declare el representante o mandatario
del absolvente (salvo que la cuestión verse sobre el alcance de las facultades del apoderado o representante
para absolver, pues en tal caso se resolvería en base a dispositivos legales no referidos inmediatamente a la
producción, sustanciación o denegación de pruebas[15]), la que ordene modificar el orden y los términos de
alguna posición o eliminarla si fuese impertinente, la que no haga lugar a que se formulen preguntas

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recíprocas por considerarlas superfluas o improcedentes.-

Recordamos que la inapelabilidad no impide el uso del recurso de aclaratoria, o el de reposición cuando la
impugnada es una providencia simple; y si ésta fue dictada por el Secretario en uso de las facultades que a
tal fin le acuerda el Art. 38, inc. 4º, CPCCN, la herramienta para impugnar será el remedio previsto en el Art.
38 ter del ritual: requerirle al juez que deje sin efecto lo dispuesto por el funcionario.-

II.9. Controlar la fidelidad del acta

El acta debe contener día y hora de la audiencia, nombres y apellidos del absolvente, del ponente (si asistió)
y de los profesionales que intervienen, las respuestas dadas a cada posición, y las alternativas del acto
procesal, v. gr. negativa a contestar, razones y preguntas recíprocas, etcétera[16].-

"Las actas deberán contener: el nombre de los asistentes, destacándose con letra mayúscula el del
absolvente o testigo; la foja en que se encontrare agregado el pliego de posiciones y el interrogatorio y el
número de las posiciones o interrogaciones formuladas. Si fueren ampliadas, se continuará con la
numeración correlativa y si se realizaren preguntas al absolvente o repreguntas al testigo, se iniciará una
nueva numeración" (Art. 241 RJNC).-

El juez valorará esta probatio probatisima según lo que pueda entender de lo escrito por el audiencista
mucho tiempo antes de la entrada del expediente a sentencia. Errores gramaticales, v gr. acentos o comas
mal puestos, o de interpretación del audiencista (a veces no se transcribe textualmente lo dicho, sino que se
parafrasea la declaración) puede cambiar totalmente el sentido de los dichos, y con ello, el resultado del
pleito.-

El problema no surgirá seguramente cuando las respuestas se limiten a "No es cierto" "Si es cierto", sino
cuando el absolvente se extienda en la declaración, o en las preguntas recíprocas. En estos casos, si hay
una declaración que particularmente nos interese, hay que solicitar al audiencista que relea la respuesta
inmediatamente de volcada en el acta, pera ver si refleja textualmente lo afirmado por el declarante. De
haber divergencia según nuestro parecer, se generará una cuestión que habrá que resolver preferiblemente
en el mismo momento, para que los sujetos tengan bien presente las recientes palabras, no esperar al final
de la audiencia, cuando se lee el acta antes de cerrarla[17].-

El art. 416 CPCC, hoy derogado, decía: "Las declaraciones serán extendidas por el secretario a medida que
se presten, conservando, en cuanto sea posible el lenguaje de los que hubieren declarado. Terminado el
acto, el juez hará leer y preguntará a las partes si tienen algo que agregar o rectificar. Lo que agregaren o
rectificaren se expresará a continuación, firmando las partes con el juez y el secretario" Comentado este
artículo, Falcón dijo: "Las manifestaciones de las partes deben representarse correctamente en el acta. De
allí que antes de ser cerrada se debe consultar a las mismas sobre si tienen algo que agregar o rectificar. No
puede haber negativa a esta modificación, sin perjuicio de que le juez pueda valuar la misma al momento de
dictar sentencia. La pregunta sobre la agregación o rectificación se hace más notoria, sobre todo, teniendo
en cuenta que el secretario no debe efectuar una transcripción literal"[18]

III. Actuación del abogado del absolvente

Hacemos extensivo a este letrado lo dicho respecto de su colega del ponente en cuanto a la puntualidad
(supra II.1.), la posibilidad de hacer preguntas recíprocas (supra II.7), interponer recursos (supra II.8.), y
control del acta (supra II.9.), con los matices propios de su condición de sujeto pasivo de la prueba.-

Como actividades particulares, destacamos la de invocar y justificar la ausencia del absolvente, y la de

oponerse a una posición a su cliente.-

III.1. Justificación de la ausencia del absolvente

Opinamos que cuando hay "justa causa" de incomparecencia del absolvente, v. gr. enfermedad del
declarante (tratada especialmente en los Art. 418/419 CPCCN), ausencia del país (Art. 421 CPCCN),
detención, enfermedad o muerte de un hijo, no puede aplicársele el apercibimiento de "tenerlo por confeso".-

Pero dichas circunstancias deben invocarse y justificarse en la primera oportunidad posible. A veces, es
factible hacerlo con suficiente antelación a la audiencia, mas en otras ocasiones no, pues los hechos
acaecen a último momento, de manera imprevista y urgente. En esta última hipótesis, el tiempo para la
justificación puede extenderse hasta el momento mismo de la audiencia, o aún con posterioridad, v. gr.
accidente sufrido camino al tribunal.-

Tratando el supuesto de viaje del absolvente al exterior (pero que pensamos puede extenderse a cualquier

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otro de los antes mencionados), Cortelezzi sostiene: "Deberá aquí no sólo invocar la urgencia del viaje sino
también justificarla, manifestación que también podrá hacer con posterioridad si las circunstancias que serán
apreciadas por el juzgado le hubieren impedido hacerlo antes. Ello le permitirá, si las razones son receptadas
por el juzgador, contar con `justa causa` de inasistencia y consecuente inaplicabilidad del
apercibimiento"[19].-

III.2. Oponerse a una posición impertinente

"Si la parte estimare impertinente una pregunta, podrá negarse a contestarla en la inteligencia de que el juez
podrá tenerla por confesa si al sentenciar la juzgare procedente. De ello sólo se dejará constancia en el acta,
sin que la cuestión pueda dar lugar a incidente o recurso alguno" (Art. 414 CPCCN).-

Una posición es impertinente cuando no reúne los requisitos establecidos en el Art. 411 CPCCN ya visto, es
decir cuando no recae sobre una cuestión controvertida, no versa sobre un hecho personal o de conocimiento
del absolvente, contiene más de un hecho, etcétera.-

Cuando el letrado del absolvente, al escuchar al audiencista formular la posición, advierte alguno de estos
vicios, debe rápidamente objetarla (la persona que está absolviendo no podrá hacerlo, pues se trata de una
cuestión eminentemente técnica, que escapa por lo general a su manejo), antes de que su cliente responda
[20]. Suele decirse "Me opongo", "No conteste", a lo que se agrega la razón: "Por impertinente". Mas como
esta causa "impertinencia" puede abarcar distintas hipótesis, ha de aclararse en cuál de ellas se apoya la
impugnación, v. gr. "porque no se trata de un hecho controvertido"; esto permitirá al juez apreciar al momento
de dictar sentencia si la negativa a contestar fue o no fundada, a los fines de aplicar el apercibimiento "tenerla
por confesa" a la parte si la posición no respondida era procedente[21].-

La situación no siempre ha de terminar en una falta de respuesta. Así, por ejemplo, si la negativa a contestar
se basa en que la posición contiene dos hechos, corresponde que sea reformulada. Si el abogado del
absolvente no pide que se haga de esta manera, y directamente da a su cliente la directiva de no contestar,
corre el riesgo de que el magistrado aplique en su momento la consecuencia "tener por confeso", o que por lo
menos la reticencia sea estimada como una presunción en su contra.-

(*) Director del Suplemento de Práctica Profesional. Abogado litigante. Docente titular de las materias
"Derecho Procesal Civil y Comercial y Práctica Profesional", Universidad Católica de La Plata ; profesor titular
de "Derecho Procesal I" y "Derecho Procesal II", Universidad Maimónides; profesor titular por concurso de
"Teoría General del Proceso", Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales del Instituto Universitario de la
Policía Federal Argentina; profesor Asociado regular (a cargo de la cátedra) de Derecho Procesal Civil y
Comercial, UADE; profesor adjunto por concurso de "Práctica Profesional", y por carrera docente de
"Elementos de Derecho Procesal", Facultad de Derecho UBA; autor de obras jurídicas; director de la
Colección Actuación Profesional de editorial Hammurabi; miembro del Instituto de Derecho Procesal CPACF;
Profesor en el Programa de Formación Profesional de la Escuela de Posgrado del Colegio de Abogados de
Capital Federal. Cualquier opinión, consulta o sugerencia sobre este artículo, o sobre el Suplemento en
general, por favor diríjala a cualquiera de estas direcciones: ead@forodeactuacion.com.ar;
eddiaz@uade.edu.ar; estudioead@uolsinectis.com.ar
[1] Fenochietto Carlos E. – Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación …, comentario art.
414; Barbieri, Patricia, en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación …, Hammurabi, t. 8, p. 111.
[2] "… la actitud del absolvente que se niega a responder sobre circunstancias que, si bien en estricto sentido
no serían hechos personales suyos, debían sin duda ser de su conocimiento, cabe considerarla como un
elemento de convicción, de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 163, inc. 5º, del CPN, aunque no pueda
aplicarse lo dispuesto en los arts. 413 y 417 del mismo cuerpo legal" (Fenochietto Carlos E. – Arazi, Roland,
Código…, comentario art. 414).
[3] Fenochietto Carlos E. – Arazi, Roland, Código…, p. 418; Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación …, comentario Art. 417.9.3. En contra, propiciando que el plazo de gracia del Art. 417
se concede a ambas partes, Cortelezzi, Beatriz L, en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación …,
Hammurabi, t. 8, p. 120.
[4] "Mientras no se haya firmado el instrumento, el absolvente o el ponente pueden comparecer, pues ello
revela la decisión de intervenir en la prueba, ratificando la costumbre tribunalicia de admitir en la audiencia a
las partes que tardíamente se incorporan a ella, en tanto el acto no haya concluido con la firma de los
presentes" (Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado , anotado y
concordado con los códigos provinciales, Astrea, t. 2, p. 580)
[5] Barbieri, Patricia, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación …, Hammurabi, t. 8, p. 110. En contra:
La facultad de absolver de una de las partes pude ser cumplida por el apoderado investido a tal fin (del voto

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en disidencia de la doctora Lloveras; Cám 5º Apel, Civ. y Com. Córdoba, 6/12/94, LLC, 1995-1003); la
absolución de posiciones a través de apoderado no tiene suficiente virtualidad lesiva de algún interés
defensivo del ponente (del voto en minoría de la doctora Zavala de González, Cám. 8º Apel. Civ. y Com.,
Córdoba, 19/9/94, elDial CC13E)
[6] Es requisito indispensable para la admisión de la absolución de posiciones mediante apoderado, que la
parte ponente preste su conformidad (Art. 405, inc, 2º, Cód. Procesal); si quien pide las posiciones se opone,
para lo cual no tiene la carga de fundar su decisión, no se le pude imponer que acepte una confesión de ese
tipo. Todo queda librado a la justificación de la ausencia del país por parte de quien la invoca; si se prueba, le
queda la oportunidad de librar exhorto para la recepción de esa prueba y, si no se prueba, corresponde tener
por confesa a la inasistente (CNCiv., Sala G, 26/6/91, LL 1992 A 12).
[7] Art. 415 CPCCBA: "Confesión ficta. Si el citado no compareciese a declarar dentro de la media hora de la
fijada por la audiencia, o si habiendo comparecido rehusase responder o respondiere de una manera evasiva,
a pesar del apercibimiento que se le hiciere, el juez, al sentenciar, lo tendrá por confeso sobre los hechos
personales teniendo en cuenta las circunstancias de la causa. En caso de incomparecencia del absolvente
también se extenderá acta".
[8] CC0002 – SI, 10-11-1992 elDial.com - W6D16; ídem, 26/5/05, Juba sum. B1750149; CC0003 LZ 15-9-
2009, Juba en línea, B3750124.
[9] La ley 22434 suprimió el requisito de reiterar las posiciones bajo apercibimiento de tenerlo por confeso,
tanto en el caso que el absolvente aduce no recordar lo que se le pregunta (Art. 413 Cód. Procesal) como en
el de negativa a contestar (Art, 417), lo que se explica porque el apercibimiento es de fuente legal y no puede
alegarse ignorancia o error de derecho para impedir los efectos de los actos lícitos o la responsabilidad por
los ilícitos (arts. 923 y 20 Cód. Civil), por lo que corresponde resolver en la sentencia si la negativa es
justificada (CNCiv., Sala G, 24/4/89, Microisis sum. 5010)
[10] Cám. 3º Apel. Civ. y Com. Córdoba, 14/5/93, LLC 1994-180. No corresponde ampliar en ausencia del
absolvente el pliego presentado en la oportunidad legal (CC0001 SM 10-3-2006, Juba en línea, B1951529).
[11] Cortelezzi, Beatriz L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación …, Hammurabi, t. 8, p. 116 y 117.
[12] Falcón, Enrique, Código…, comentario Art. 415.9.
[13] La confesión, como medio probatorio, es la admisión de la verdad, de determinados hechos y, en este
discurrir, dable es afirmar que las preguntas recíprocas que posibilita el art. 413 del C.P.C.C. en la
oportunidad de absolverse posiciones, tienen los afectos propios de la confesión expresa (CC0203 LP 18-3-
1999, Juba en línea, B352840).
[14] La confesión ficta exige del ponente la afirmación de un hecho, por ello, no procede sin más cuando se
trata de las preguntas recíprocas del Art. 415 del Cód. Procesal. Si el actor formuló una pregunta y el
demandado no quiso responderla por considerarla impertinente, amparándose en el Art. 414 del Cód.
Procesal, al no estar contenida en aquella una aseveración que se pueda tener por confesa, en todo caso la
reticencia puede generar una presunción en contra de esa parte (CNCom. Sala E, 30/4/90, SAIJ, sum.
C0008665).
[15] La inapelabilidad consagrada en el art. 379 del código procesal se aplicaba a los casos previstos
específicamente, es decir, a los que versando sobre medidas probatorias fueran resueltos mediante la
interpretación de las normas que gobiernan el régimen de su admisibilidad, pertinencia y producción, pero
que no se debía extender a supuestos distintos que, aunque referidos a aquéllas, se vincularan con la
aplicación de otros dispositivos cuyo alcance está sujeto a revisión por el tribunal de alzada (CNACAF, SALA
IV - 21/03/95 elDial.com - AHC28).
[16] Fassi, Santiago C. - Maurino, Alberto L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado ,
anotado y concordado, Editorial Astrea, Bs. As., 2002, V. 3, p. 600.
[17] Mientras escribimos estas líneas recordamos un juicio que ganamos gracias a una situación de este tipo.
Nuestro cliente era demandado por cobro de una suma de dinero que aparentemente no había abonado al
actor. En la audiencia de la prueba confesional, pusimos al actor la siguiente posición: "Jure, como es cierto,
que el Sr. XX le pagó la suma reclamada en la demanda", y su respuesta fue: "No es cierto. Y si me la pagó,
no me acuerdo". Esta última aclaración – que resaltamos en cursiva – fue tenida particularmente en cuenta
por el juez en la sentencia, para rechazar la demanda. Cuando el absolvente la pronunció, "saltamos del
sillón" para pedirle al audiencista que la pusiera textual en el acta (mientras el abogado de la contraparte
"quería matar" a su cliente, pero lo dicho, dicho estaba).
[18] Falcón, Enrique, Código…comentario Art. 416.9.3.
[19] Cortelezzi Beatriz L., en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación …, Hammurabi, t. 8, p. 145
[20] De ahí la importancia de instruir al cliente en el sentido que debe contar mentalmente hasta tres antes de
responder, para darle tiempo al letrado a oponerse.
[21] Si bien se admite la negativa a responder los posiciones que no están referidas a hechos contradictorios
en la litis, a hechos que no puedan ser materia de prueba o se hallaren en contravención a lo dispuesto por el
art. 411 del Código Procesal, a fin de posibilitar su decisión en la sentencia, deben aducirse las razones de la
impertinencia y, por lo tanto, su negativa a responder. (CNCIV - Sala H - 29-9-1997 - elDial.com - AE33F).
Cabe tener a la accionada como confesa fictamente (Cpr: 414 y 417) en razón de que amparándose en Cpr:
414, la negativa a responder solamente puede fundarse en precisas causales a saber: por ser la posición
ajena a los hechos controvertidos en el proceso; referirse a un tema que por ley no puede ser objeto de
prueba de confesión, sea ilícito o afecte el honor del absolvente; o no reunir la condición establecida por el

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Cpr: 411, inc. 1 y ninguna de las cuales fue postulada por la demandada (CNCom., Sala D., 2009-04-30
elDial.com - AGB21). Para aplicar el apercibimiento dispuesto en el art. 414 del Código Procesal y tener por
confesa a la parte en razón de su negativa a responder algunas de las posiciones que se le formularan, debe
valorarse en forma conjunta e integral el contenido de todo el pliego de posiciones y las respectivas
respuestas de las partes, así como la restante prueba agregada a la causa que en alguna medida corrobore
los hechos que se pretenden tener por reconocidos fictamente o al menos no los controvierta (CNCIV - Sala:
H - 02-02-06 elDial.com - AE2161).

Citar: elDial.com - DC1572

Publicado el 06/04/2011

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