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MEDIOS PROBATORIOS
CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO
RESUMEN
El autor asevera que el nuevo escenario de las pruebas de oficio ha perfilado su uso con-
dicionado (excepcionalidad, asegurar la contradicción, entre otros elementos), quedando
de lado la posibilidad de un uso indiscriminado y arbitrario de este mecanismo por parte
del juez. En ese sentido, se impide que se afecten los derechos fundamentales de natura-
leza procesal, sobre todo el debido proceso con relación a la indefensión garantizando y
manteniendo el deber de imparcialidad del juez. Por ello, el juez no debe convertirse en
un juez defensor de la posición de una de las partes, sino que debe mantenerse siempre
como tercero imparcial, y hacer uso de los poderes probatorios oficiosos que le concede
la disposición procesal.
Introducción
MARCO NORMATIVO
• Código Procesal Civil: arts. III T.P. 51 inc. 2 y 3), 188, El derecho procesal es el derecho de la fun-
189, 190, 194, 196, 271, 374 y 722.
ción jurisdiccional. De ello resulta la obli-
PALABRAS CLAVE: Prueba de oficio / Derecho a la gación de definir esa función, que conjun-
prueba / Partes / Juez / Principios tamente con otras funciones es confiada
necesariamente al Estado en los tiempos
Recibido: 14/09/2019
modernos. Entonces afirmamos que la fun-
Aprobado: 04/11/2019
ción jurisdiccional es aquella función del
* Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Nacional
de Piura. Especialista judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura.
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1 Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley N° 30293, publicada el 28 de diciembre de 2014, que entró en vigen-
cia a los treinta días hábiles de su publicación, cuyo texto es el siguiente: “Pruebas de Oficio. Artículo 194 del
Código Procesal Civil.- Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficien-
tes para formar convicción el juez de primera o de segunda instancia, ordenará la actuación de los medios probato-
rios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre
que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el juez cuidará
de no reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la prueba.
La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo sanción de nulidad, siendo
esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo.
En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la actuación de las
pruebas de oficio.
El juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la
audiencia de pruebas o a una especial”.
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2 Casación N° 878-98 Ica, puede revisarse en: Hinostroza Minguez (2000, p. 198).
3 Una concepción liberal fija que el Estado solo arbitra los procesos sin preocupaciones por el resultado tampoco por
cómo se consiguió este. En estricto sólo importa que las reglas se hayan aplicado de manera idéntica para ambas
(Monroy Gálvez).
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mero espectador que al final de la contienda (típicas y atípicas) que aseguren la efi-
acuerda la razón al vencedor dentro de lo que cacia del fallo definitivo o que ejerza un
las partes han querido que sea materia de su control disciplinario sobre la conducta
pronunciamiento; en este sistema, el proceso de las partes, abogados y quienes parti-
dependerá de lo que las partes actúen; es decir, cipen del proceso son, entre otras, mani-
ellas tienen el control del mismo teniendo el festaciones de un sistema que privilegia
juez un rol pasivo que se limitará a decidir la función del Estado sobre el interés par-
con base en lo que las partes aporten al caso. ticular y privado de las partes (Monroy
Gálvez , 2009, p. 23).
2. Sistema procesal publicístico
Respecto de los sistemas procesales, el pro-
Llamado también sistema procesal inquisi- fesor Monroy Gálvez (2009), manifiesta que
tivo. Considera que lo más importante en el
proceso no es que los particulares resolvieran (...) no existe país en donde alguno de los
su conflicto, sino que, a través de él, el dere- sistemas propuestos se manifieste quími-
cho objetivo, creado por el propio Estado, camente puro, por lo que suelen interac-
se tornará en eficaz y, asimismo, a través de tuarse en un ordenamiento procesal en
la exigencia judicial del cumplimiento del concreto. El sistema procesal adoptado
derecho objetivo, se lograra la paz social en por el Código Procesal Civil peruano es el
justicia. Al respecto el profesor Carrión Lugo sistema procesal publicístico, agrega: “Si
(2004) sostiene que: algún resultado positivo se ha alcanzado
con el Código de 1993, se debe, en nues-
(…) el juez averigua los hechos de ofi- tra opinión, a la orientación publicista del
cio en su afán de llegar a la verdad real, Código como marco general y a la regu-
frente a la verdad formal que le pueden lación de la postulación del proceso como
presentar las partes, para emitir una deci- instrumento específico. (p. 29)
sión justa. Así, algunos principios que
orientan este sistema son: dirección judi- Sin embargo, teniendo en cuenta los princi-
cial del proceso, impulso oficioso, inme- pios del procedimiento que orientan a cada
diación, concentración, buena fe y de uno de estos sistemas, podemos señalar que
la lealtad procesal, economía procesal, el sistema procesal civil peruano también
celeridad procesal, socialización del pro- tiene los principios del sistema procesal pri-
ceso, integración del derecho procesal, vatístico4, por tanto, presente un sistema
vinculación y elasticidad, adquisición, procesal mixto5.
preclusión, etc. (p. 22)
En el sistema procesal publicístico se asume
Reconocer al juez discreción para ade- que el proceso no solo debe interesar a las
cuar la vía procedimental a las contingen- partes, sino a toda la colectividad ya que se
cias del derecho material que se discute; entiende que existe confianza en que el pro-
dotarlo de poderes oficiosos para sanear ceso puede resolver casos donde primará la
el proceso asegurando su curso válido; verdad material evitando que, por culpa de
permitir que otorgue medidas cautelares las partes, se termine dictando sentencias
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6 En el Derecho anglosajón se utiliza el término evidence. Según The American Heritage Dictionary evidence
(Second College Edition (1982)) es “[t] he data on which a judgmentor conclusion may be based” o, más específi-
camente, “[t]he documentary or verbal statements an the material objects admissible as testimony in a court o law”.
En los países ajenos a la influencia anglosajona se ha acuñado el término derecho de la prueba o derecho proba-
torio como la completa normativa que hace posible crear el convencimiento (que no la “verdad” puesto que la
“verdad”, en Derecho Procesal –tengo para mí–, no existe. Como mucho la “certeza” como se indica en el artículo
188 del Código Procesal Civil peruano) en el órgano jurisdiccional en orden a que pronuncie sentencia. De ahí que,
la “evidence” anglosajona, sería tan solo una parte de lo que se estudia como derecho de la prueba o derecho pro-
batorio en el que puede converger o, no –la misma– se entiende, la evidence anglosajona entendida como el con-
vencimiento claro y manifiesto del que no se puede dudar y en el que puede basarse una resolución judicial. En
cambio, el llamado derecho de la prueba o derecho probatorio, al tiempo que pretende crear en el órgano juris-
diccional el convencimiento (o la “certeza”: artículo 188 del Código Procesal Civil peruano) sobre una determi-
nada realidad factual, se caracteriza por ofertar, para tal fin, una completa normativa que es, ante todo garantía
que le permite acceder al órgano jurisdiccional sobre el convencimiento (o la “certeza”: artículo 188 del Código
Procesal Civil peruano) de una determinada realidad factual. El derecho de la prueba o Derecho probatorio, es,
pues, una realidad legislativa más compleja que la evidence.
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cuanto, más exactamente, mediante la apli- pertenencia de dichos medios, sino que se
cación de un sistema de garantías que actúa entiende que ellos, pese a contar con un valor
con autonomía y sustantividad propias con- propio, en conjunto se tornan en insuficientes
sistente en el derecho de todos a utilizar los como para sustentar una resolución.
medios de prueba pertinente para su defensa
en orden a “acreditar los hechos expuestos” Es decir, en un proceso si se han llegado a
y “producir certeza en el juez” (artículo 188 presentar distintos medios probatorios, no
Código Procesal Civil peruano) con base en obstante ellos no son capaces, por sí mismos
un modelo probatorio (derecho probatorio) ni en conjunto, de originar convicción en el
que descansa en la premisa de que cada parte juzgador, por lo que no le es factible a este
tiene que recopilar y preparar, con todas las emitir un fallo, dado que no está persuadido
garantías procesales, la prueba que presen- sobre la realidad del hecho. En consecuen-
tará al órgano jurisdiccional que, como regla cia debe entenderse que en este caso las par-
general, no interviene en el proceso de “des- tes han cumplido con aportar los medios de
cubrimiento” de las pruebas como, por el prueba a su alcance y pese a ello, estos son
contrario, sucede en los modelos de derecho aún limitados para emitir un veredicto.
probatorio inquisitorial en los que, práctica-
En ese sentido, Bustamante Alarcón (1997),
mente lo dirigen.
manifiesta que
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Es la posibilidad que tiene el magistrado de El texto original del artículo 194 del CPC
incorporar al proceso aquellos medios de (que estuvo vigente durante más de 20 años),
prueba que puedan servir al mejor esclareci- establecía lo siguiente: “Cuando los medios
miento de los hechos al interior del proceso, probatorios ofrecidos por las partes sean
por ello se señala que: “El juez de oficio, insuficientes para formar convicción, el juez,
puede ordenar la actuación de medios proba- en decisión motivada e inimpugnable, puede
torios adicionales que considere convenien- ordenar la actuación de los medios probato-
tes, sin limitación alguna y dicha decisión rios adicionales que considere convenientes.
es inimpugnable; las pruebas pueden servir Excepcionalmente, el juez puede ordenar la
para complementar o sustituir a las demás comparecencia de un menor de edad con dis-
pruebas”7. cernimiento a la audiencia de pruebas o a una
especial”.
En tal supuesto, se faculta al juzgador del
caso ordenar la actuación de medios de Con base en este texto originario, esto es, en
prueba adicionales a los ofrecidos por las virtud de su interpretación y aplicación, se
partes, lógicamente siempre que se dirijan a presentaron diversas cuestiones controver-
crear convicción acerca de lo acontecido con tidas relevantes sobre pruebas de oficio, las
la realidad. mismas que se fueron identificando en sede
judicial a partir de la praxis, a saber.
Estos medios de prueba quedan a conside-
ración del juez, pues él, como sujeto encar- 1. Pruebas de oficio: ¿facultad o deber?
gado de administrar justicia, debe evaluar la
idoneidad de los medios de prueba restan- La jurisprudencia se había encargado de pre-
tes necesarios para resolver de mejor modo sentar cuando menos dos tendencias: una
la litis. que la estimaba facultativa o voluntaria y
la segunda que la estimaba un deber. En el
Obviamente, el mandato de actuar medios de primer caso se entendía como una facultad
prueba adicionales debe contener una moti- (carácter voluntario) y, por tanto, la orden de
vación debida, como acontece, en general, actuar pruebas de oficio quedaba al arbitrio
con toda actuación judicial. del juez. En el segundo caso, se entendía
como un deber, es decir, el juez debía orde-
narlas para resolver con convicción, siendo
IV. El texto originario del artículo 194
del Código Procesal Civil ejemplo de esta última línea de trabajo las
resoluciones de segunda instancia que anula-
El texto originario del artículo 194 del CPC ban las resoluciones impugnadas de primera
era muy lacónico, pero al parecer precisaba instancia por no haber actuado pruebas de
que en relación con la prueba de oficio se oficio, disponiéndose que se actúen determi-
requería, por un lado, de la insuficiencia nados medios de prueba.
probatoria desde la óptica del juez, tam-
bién el deber del juez de motivar la deci- 2. Inimpugnabilidad de la resolución
sión (justificarla) con la que se ordenaba la que ordena pruebas de oficio
prueba de oficio y, finalmente, para decir En esta materia se ha identificado aquella
sin la mayor precisión que la decisión era jurisprudencia nacional que no ha permi-
inimpugnable. tido ningún tipo de impugnación contra las
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resoluciones que ordenan pruebas de oficio, adecuado los principios del derecho proba-
a partir de una lectura literal del texto origi- torio o los derechos de defensa de las partes.
nario del artículo 194 del CPC. En efecto, En efecto, no se advertía si con las pruebas
para la jurisprudencia nacional poco impor- de oficio se estaba o no reemplazando a las
taba si la resolución citada contaba o no con partes en su cargo de probar o si la prueba de
la motivación suficiente o si respetaba o no oficio derivaba o no de la fuente de prueba
los principios del derecho probatorio o el (daba lo mismo si la fuente de prueba era o
derecho de defensa. Lo importante era que no citada por las partes), o si la prueba de ofi-
no se podía impugnar (vía nulidad o apela- cio se relacionaba o no con el objeto del pro-
ción) por prohibirlo la norma. ceso (puntos controvertidos), o si se respe-
taba o no el derecho de contradicción de las
3. ¿A qué juez le corresponde la orden partes, o si la resolución que ordena pruebas
de actuar pruebas de oficio? de oficio está o no suficientemente motivada.
En esa praxis nada de esto importaba para
En la praxis se identificó una marcada ten-
ordenar la prueba de oficio a pesar de tratarse
dencia a estimar que las pruebas de oficio
de temas relevantes que forman parte del
solo debía ordenarlas el juez de primera ins-
ordenamiento jurídico y que tienen que ver
tancia, mientras que cierta parte de la juris-
con principios del derecho probatorio y el
prudencia (minoritaria, incluyendo a la emi-
derecho de defensa de las partes procesales.
tida por la Corte Suprema), estimaba que
podía ser ordenada incluso por los jueces de
segunda instancia. V. El nuevo escenario de las pruebas
de oficio, a partir de la modifica-
4. La prueba de oficio y doble instancia toria del artículo 194 del Código
Procesal Civil
Una mayoritaria línea jurisprudencial había
sostenido que la segunda instancia no debía En el numeral anterior se han puesto de
ordenar pruebas de oficio por que debe ase- manifiesto algunas de las cuestiones contro-
gurarse al justiciable su derecho al doble vertidas y principales que sobre las pruebas
grado en valoración de los medios de prueba. de oficio se había identificado en sede judi-
Otra vez se sostenía que las pruebas de ofi- cial sobre la base del texto originario del
cio solo debía ordenarlas el juez de primera artículo 194 del CPC, las mismas que mere-
instancia, con lo cual la duración de los pro- cían ser solucionadas en aras de un proceso
cesos se prolongaba más, sobre todo cuando justo y acorde con la tutela jurisdiccional
la segunda instancia anulaba la sentencia efectiva.
de primera instancia por no haber ordenado
pruebas de oficio en el primer grado. En Con la modificatoria, el artículo 2 de la
muchos casos esto se convertía en un “cír- Ley N° 30293 presenta un nuevo perfil de
culo vicioso”, pues se anulaba la sentencia la prueba de oficio, estableciéndose en el
de primera instancia “por este defecto” en artículo 194 del CPC el siguiente texto:
dos o más ocasiones, lo que implicaba más
Excepcionalmente, cuando los medios
costos y años de duración del proceso.
probatorios ofrecidos por las partes sean
insuficientes para formar convicción el
5. Límites a la actuación de las pruebas
juez de primera o de segunda instancia,
de oficio
ordenará la actuación de los medios pro-
También se advirtió en una praxis recurrente batorios adicionales y pertinentes que
que la actuación de pruebas de oficio se ha considere necesarios para formar convic-
venido realizando sin observar de modo ción y resolver la controversia, siempre
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Aunque, como se podrá advertir, la situa- caso concreto; específicamente si del estu-
ción no es tan sencilla ya que presenta mayo- dio de los hechos afirmados por las partes
res complejidades, sobre todo cuando el juez advierte uno o varios aspectos que adole-
encuentra enfrentados dos elementos de cen de insuficiencia probatoria, lo que desde
suma importancia en la prueba de los hechos: luego, no necesariamente acontecerá en
la carga probatoria (a quien le correspondía todos los casos” (pp. 255-274).
probar) y la posibilidad de actuar prueba ofi-
ciosa (actividad probatoria oficiosa). 2. Debe ordenarse cuando hay insufi-
ciencia de prueba
Esta complejidad la resalta Velásquez Melén-
dez (2015, pp. 249-271), quien analiza si la Conviene ahora establecer a partir de lo
potestad de prueba de oficio es excepcional, señalado en el acápite anterior cuándo se pre-
alternativa o subordinada, precisando como senta la insuficiencia probatoria en un pro-
supuestos: ceso, ya que solo estableciéndose esta situa-
ción se dará cumplimiento a lo que se refiere
i) La relación entre carga de la prueba y el artículo 194 del CPC, dando paso en teo-
la prueba de oficio es de alternatividad, ría a la utilización de la prueba de oficio; en
es decir, que queda a discreción del juez otras palabras, habilitaría al juez a utilizar la
decidir qué instituto aplicar. prueba de oficio de forma excepcional.
ii) La relación es de subordinación, donde En el proceso civil solo las partes son las lla-
ante la indecisión debe agotarse la madas a aportar los hechos relevantes de la
prueba de oficio y solo de mantenerse controversia y también a ofrecer los medios
la incertidumbre, aplicar la carga de la de prueba que acreditan esos hechos; por el
prueba. contrario, el juez no está en posibilidad de
aportar hechos (ni inventar hechos no aporta-
iii) Una relación de subordinación inversa, dos por las partes) ni omitir hechos esencia-
donde la regla sea aplicar la carga de la les aportados por las partes (incongruencia
prueba y solo en forma rarísima o, excep- fáctica), entre tanto, también estaría inhabili-
cional aplicar la prueba de oficio8. tado para ofrecer medios de prueba para pro-
En cualquiera de estas situaciones corres- bar los hechos aportados por las partes, pues
ponderá al juez decidir si usa o no la prueba se corre el riesgo de convertir al juez en un
de oficio, cautelando siempre los derechos de abogado de las partes. He aquí la situación
las partes involucradas, sin dejar de lado la problemática que se presente en la cuestión,
tesis de la disposición que refiere a una acti- porque si en principio el juez está impedido
vidad de última ratio. de aportar hechos, debería estar impedido
también de ofrecer medios de prueba para
Por su parte, Alfaro Valverde (2015) señala probar los hechos aportados por las par-
que “la expresión excepcional quiere decir tes. Sin embargo, se admite que de manera
que el juez no siempre lo utiliza sino de excepcional y cuando la defensa técnica de
manera extraordinaria o complementaria, las partes tenga deficiencias en el aporte del
dependiendo de las circunstancias de cada material probatorio para acreditar los hechos
8 Raffo Velásquez señala que el segundo párrafo del artículo 194 del CPC exige que la actuación de pruebas de oficio
se haga sin alterar la carga de la prueba, eso significa que el legislador pretende evitar el modelo de acercamiento
a la verdad y/o quiebre la relación de simetría que debe existir entre las partes. Es decir, la prueba de oficio debe
estar en un punto tal que no beneficie a uno y perjudique al otro.
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9 Artículo 190 del Código Procesal Civil. Parte in fine, establece lo siguiente: “el medio de prueba será actuado por
el juez si el superior revoca su resolución antes que se expida sentencia. En caso contrario, el superior la actuará
antes de sentenciar”.
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En este último supuesto, el medio de prueba Otro pronunciamiento en igual sentido encon-
solo será valorado en segunda instancia y tramos en la Casación N° 673-2000-Lima,
dado su carácter excepcional tampoco puede del 4 de mayo de 2000, emitida por la Sala
asumirse que se vulnera el doble grado en la Civil Permanente de la Corte Suprema que
valoración de la prueba. En consecuencia, señala “en aplicación del principio de ‘inde-
a regla general de la doble instancia para la pendencia jurisdiccional’ contenido en el
valoración de la prueba se mantiene y solo artículo 16 de la LOPJ, ningún magistrado
por excepción a ella no será observada, como de instancia superior puede interferir en la
sucede con la prueba de oficio ordenada en actuación de los magistrados de instancias
segunda instancia o en los costos que regula inferiores y disponer que estos actúen tales o
el artículo 374 o el artículo 190 parte final del cuales pruebas, las que podrán ser actuadas de
Código Procesal Civil. Decimos, entonces, oficio siempre y cuando de acuerdo a la fun-
que la excepción confirma la regla y por eso ción discrecional del juez, este las considere
no cabe hablar de vulneración de este dere- necesarias”.
cho a la doble instancia, que, por lo demás,
como todo derecho fundamental, no es abso- Nótese que lo que recoge el artículo 194 del
luto, sino que admite excepciones, tal como Código Procesal Civil se refiere a una facul-
se ha explicado. tad de iniciativa probatoria, que puede ser
ejercida por todos los jueces para verificar
La facultad probatoria de oficio no es exclu- las fuentes de prueba que aportan las par-
siva de los jueces de primera instancia, sino les a través de los medios de prueba insu-
de todos los magistrados en general. En tal ficiente; en tal sentido, si ella operase así
sentido, se advierte en algunos pronuncia- perfectamente podría el juez de apelaciones
mientos judiciales la tendencia a declarar la ejecutar, en su instancia, la prueba de oficio
nulidad de las sentencias por prueba diminuta que lleve a verificar o corroborar las fuen-
(reprobando al juez de primera instancia, no tes que ya existen en el proceso y sobre las
haber hecho uso de la facultad de oficio) dis- cuales pudiere existir alguna duda. En ese
poniendo al juez las ejecute bajo un listado, en
sentido, véase en la Casación N° 4309-
el que se detalla el medio a realizar y lo que
2001-Lima, de fecha 13 de diciembre de
se debe buscar.
2002, en que la Sala Suprema considera que
Una primera reflexión que surge al respecto “la Sala Superior debe ordenar se actúen
es si realmente está operando una facul- los medios probatorios que consideren con-
tad o una imposición probatoria. Como veniente y no remitir los autos a la instan-
bien señala un pronunciamiento judicial, cia inferior”. En ese sentido, perfectamente
“no se le puede obligar al juez a apreciar la instancia revisora si tuviere dudas sobre
los medios probatorios en un sentido dis- el derecho declarado, en atención a la insu-
tinto por él asumido, más aún si los medios ficiencia de los medios de prueba aporta-
probatorios evaluados por el órgano infe- dos por las partes, podrá verificarlo en su
rior le han creado convicción respecto a la instancia, mediante la actuación probato-
solución que ha dado al conflicto, conse- ria de oficio. Como lo señala el inciso 3 del
cuentemente no tiene obligación de actuar artículo 51 del CPC, los jueces están facul-
prueba de oficio si los que tiene le bastan tados para: “ordenar en cualquier instancia
para sustentar su decisión, de lo contrario la comparecencia personal de las partes, a
se estaría interfiriendo en su independencia fin de interrogarlas sobre los hechos discu-
jurisdiccional de valoración de los medios tidos. Las partes podrán concurrir con sus
probatorios”. abogados”.
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10 Artículo 374 del Código Procesal Civil.- “Las partes o terceros legitimados pueden ofrecer medios proba-
torios en el escrito de formulación de la apelación o en el de absolución de agravios, únicamente en los siguien-
tes casos: 1. Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o
interés discutido, pero acaecidos después de concluida la etapa de postulación del proceso; y 2.- Cuando se trate de
documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso o que comprobadamente no se hayan podido cono-
cer y obtener con anterioridad. Es inimpugnable la resolución por la que el superior declara inadmisibles los medios
probatorios ofrecidos. Si fueran admitidos y los requiriese, se fijará fecha para la audiencia respectiva, la que será
dirigida por el Juez menos antiguo, si el superior es un órgano colegiado”.
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11 Artículo 196 del Código Procesal Civil.- Carga de la Prueba.- “Salvo disposición legal diferente, la carga de probar
corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”.
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12 Artículo 51.2 del CPC: “Los jueces están facultados para: (…) 2. Ordenar los actos procesales necesarios al esta-
blecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes; (…)”.
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las pautas que el legislador establece en el otorga una serie de instrumentos para que
artículo 194 del CPC. pueda cumplir con ese deber fundamental.
Si no los usa no podrá dictar una sentencia
Debiendo rescatar que existen posiciones en justa” (p. 41).
la doctrina que se dirigen a la búsqueda de
la verdad de los hechos como finalidad de 8. La actuación de pruebas de oficio
la prueba y que abogan por la justicia del debe asegurar a las partes el dere-
caso, aquí encontramos a Velásquez Melén- cho de contradicción de la prueba
dez (2015, citando a Jolowicz), que señala
que “la mayor parte de la información tiene La actividad probatoria se rige por diver-
que ser suministrada por las partes, peor, si sos principios propios del derecho probatorio
el juez, a partir de lo que ya conoce, llega (pertinencia, utilidad, conducencia, licitud,
a creer que existe más información rele- contradicción, etc.), los que sirven de guía y
vante capaz de influir en su decisión, la pauta para su correcto desarrollo, donde lo
justicia sustantiva exige que la obtenga” fundamental es el respeto al debido proceso
(pp. 249- 271). y al derecho de defensa de las partes. Uno de
esos principios probatorios es el de contra-
Si cimentamos la tesis de la justicia al caso dicción de la prueba, que implica, de un lado,
concreto como base para la prueba de oficio, el derecho de las partes a conocer las pruebas
considero que ya no existirían propiamente del oponente y, de otro, el derecho a cuestio-
los límites para la actividad probatoria del narlas. Ello significa que la actividad proba-
juez que aparecen establecidos en el artículo toria debe ser absolutamente transparente,
194 del CPC, sería suficiente invocar como nada puede hacerse en el proceso de manera
justificación para decidir la prueba de oficio oculta o secreta.
la justicia que se impartirá en el caso con-
creto. Se justificaría la prueba de oficio en un La prueba de oficio debe observarse con
elemento no considerado por el artículo 194 respeto al derecho de defensa de las partes.
del CPC: justicia al caso concreto. Se afecta cuando se realicen a espaldas de las
partes o se les limita el derecho de contradic-
La invocación de la justicia para incorpo-
ción sobre la prueba obtenida.
rar prueba de oficio es altamente subjetiva
y un poco peligrosa porque el juez no moti- Esta disposición asegura que las partes ten-
vará su decisión en el sentido de haber supe- gan la posibilidad de ejercer su derecho de
rado los límites que le impone la disposición defensa con respecto al medio probatorio
analizada, sino recurriendo a este valor de incorporado al proceso, esto es, cuestionar su
forma genérica y muchas veces con vacíos contenido o restarle eficacia para el proceso.
cognitivos de los hechos relevantes. Pese a
lo expresado, por nuestra parte existen posi- Entonces, si el juez incorpora material pro-
ciones claras en la doctrina que justifica la batorio al proceso, debe hacerlo con reso-
prueba de oficio. Desde la óptica de la sen- lución debidamente motivada, señalando la
tencia justa, Arazi (2001) precisa que “el razón fundamental por la cual se hace uso de
principal deber del juez es dar una sentencia esta facultad, su incorporación no puede ser
justa o la más justa posible. Para ello tiene arbitraria, antojadiza e inútil, debe perseguir
que utilizar todos los medios que el proceso una finalidad útil para el proceso y su resul-
judicial le brinda; las partes tienen la carga tado. Se debe dar oportunidad a las partes
de aportar las pruebas, pero si el juez no está para que hagan valer la cuestión probatoria
convencido de cómo ocurrieron los hechos (tacha), se debe permitir que las partes pue-
controvertidos, el ordenamiento procesal le dan presentar contraprueba para contrarrestar
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13 “(…) Si bien el artículo 194 del Código Procesal Civil, faculta al juez, en casos especiales y mediante decisión
motivada e inimpugnable, a ordenar de oficio la actuación de medios probatorios adicionales, que le permitan for-
mar convicción respecto de los hechos materia de la controversia, empero tal decisión no debe afectar el derecho
de defensa de las partes”. Casación 1248-2000 Loreto.
14 No es de la misma opinión nuestro colega Jaime Abanto, quien comentando la disposición en texto originario pre-
cisaba que “algunos magistrados interpretan que debe correrse traslado de los medios probatorios admitidos de ofi-
cio. Nosotros consideramos que el traslado es inoficioso, pues notificadas con la admisión del medio probatorio,
las partes pueden formular las cuestiones probatorias o realizar las alegaciones que tengan a bien” (Abanto Torres,
2007, p. 243-261). Me parece que confundimos la admisión del medio probatorio de oficio y su incorporación
efectiva al proceso, pues en determinados casos la prueba de oficio tiene estos dos momentos, sobre todo cuando
se trata de documentos, en los cuales no se sabe con exactitud lo que pueden contener; no necesariamente ocurre
cuando son medios de actuación (pericia, declaración de parte e inspección judicial), por lo cual, me parece que en
estos últimos supuestos el derecho de defensa y contradicción lo pueden ejercer las partes desde el mismo momento
en que toman conocimiento de la prueba de oficio, durante su actuación o tramitación.
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15 Asegurar el derecho de contradicción de la prueba –señala Alfaro– significa en sentido estricto que el juez permita
la participación de manera activa a las partes, y sea el que propicie el debate y dialogo procesal, en aras de construir
y formar una mejor decisión judicial, en otras palabras como un verdadero derecho de influencia, ello con el doble
propósito de evitar situaciones problemáticas que se presentan en la práctica jurisdiccional generada, entre otras
cosas, por la indebida regulación de dicho poder probatorio antes de la reforma, me refiero a que el juez ordena de
oficio determinados medios de prueba, pero de modo unilateral sin considerar a las partes, como también acontecía
en otros modelos procesales con las famosas decisiones sorpresas o de terza vía (tercera vía). En: Alfaro Valverde
(2015, pp. 255-272).
16 “Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 5). La motivación escrita de las resolucio-
nes judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplica-
ble y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”.
17 “Artículo 50.- Son deberes de los jueces en el proceso: 6) Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de
nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia”.
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Por otro lado, el costo de estas pruebas deben esa tarea. El juez de segunda instancia debe
ser asumidas por ambas partes; a pesar de dictar las medidas necesarias para actuar la
que la norma no lo señale de manera expresa prueba que considere pertinente y decidir
para todos los medios de prueba, podemos sobre el fondo de la controversia, con lo cual
remitirnos al artículo 271 del CPC que dis- se evita la dilación, disminuyen los costos
pone “el honorario del perito será pagado del proceso y se atienden los fines concreto y
proporcionalmente por las partes”. abstracto del proceso.
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Con el poder probatorio oficioso que tienen requiere de mecanismos idóneos, útiles, líci-
expreso ahora los jueces de segundo grado, tos, pertinentes para llevar la información
ya no sería viable anular una sentencia para fuera del proceso a su interior. La informa-
disponer que el juez de fallo se encargue del ción relevante para el proceso se encuentra
trabajo sucio (por así decirlo, por lo compli- en las fuentes de prueba y los mecanismos
cada que resulta esta labor o simplemente de los que se valen las partes y el juez en su
por desidia), sino que deben asumir la tarea momento para incorporar dicha información
de realizar directamente la actividad proba- al proceso se denominan medios de prueba.
toria necesaria y luego resolver sin necesidad
de devolver los actuados, claro está, respe- La fuente de prueba contiene información
tando los derechos fundamentales de natura- sobre hechos vinculados al proceso y que
leza procesal de las partes19. resultan relevantes para el propósito de las
partes, en la tarea de convencer al juez res-
Por último, es necesario precisar que sería pecto de la veracidad de sus afirmaciones, no
una utopía pensar que con las pruebas de ofi- obstante esta información se encuentra fuera
cio se van a acabar las sentencias con pre- del proceso, por lo que se dice que la fuente
misas cuestionables e injustas, porque habrá es preprocesal, porque existe antes del pro-
casos que la prueba de los hechos se tornen ceso y además es extraprocesal, debido a que
imposible, a pesar de todos los esfuerzos rea- se encuentra fuera del proceso. Aunque la
lizados con la iniciativa probatoria de oficio, doctrina ha puesto objeción a la afirmación
pero el buen uso discrecional podría contri- de que la fuente es anterior al proceso y que
buir a lograr fallos acertados que generen se ubica fuera de él, poniendo como ejem-
mayor confianza en la justicia. plo a la pericia, la cual no es posible ubicarla
antes del proceso. Aunque para que cuadre
VI. Fuente de prueba y medio de en el criterio esbozado se señala que se debe
prueba ubicar un hecho que realmente sea exterior
al proceso, que deba ser examinado por el
Evidentemente, las partes en el proceso par- perito e informar sobre el particular al juez.
ten de la afirmación de hechos vinculados
a su pretensión o su defensa, estos hechos Sentis Melendo (1979) expresa la idea de
deben estar estrechamente relacionados a lo fuente de prueba y medio de prueba, aclara
que se discute en el proceso; sin embargo, el panorama sobre la diferencia entre fuente
toda la información para la verificación, con- y medio de prueba, “así fuente es, un con-
trastación, comprobación de la existencia o cepto metajurídico, extrajurídico o a-jurí-
inexistencia de estos hechos (verdad de los dico, que corresponde forzosamente a una
hechos afirmados), se ubica fuera del pro- realidad anterior y extraña al proceso; mien-
ceso, existe antes que él, es por ello que se tras que medio es un concepto jurídico y
19 El ad quem no puede anular una sentencia porque estime que el a quo debió concluir que existía una incertidum-
bre fáctica. La interposición de un medio impugnatorio que permita al ad quem revisar la sentencia solo podrá dar
lugar a que: i) el ad quem revoque la sentencia, realizando para ello una nueva y distinta valoración del material
probatorio; ii) que en segunda instancia el ad quem actúe las pruebas de oficio que considere necesarias; o, iii) que
el ad quem anule la sentencia por vicios al motivar la valoración de la prueba, lo que dará lugar a un mandato para
dictar una decisión mejor motivada, pero nunca un mandato de valorar en determinado sentido. En suma, nunca
un medio de impugnación habilita al ad quem a ordenar al a quo que crea o valore algo de modo distinto a lo que
su análisis lo permite, lo contrario implicaría una intromisión que atenta contra la independencia del primero. En
Velásquez Meléndez (2015, p. 149- 171).
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la adquisición de todas las pruebas que sean civil peruana con la modificación con el
necesarias para formular una decisión que artículo 194, con ella se perfiló un uso condi-
acierte en la verdad de los hechos. cionado de la prueba de oficio (excepciona-
lidad, asegurar la contradicción, entre otros
En este marco también se encuentra la potes- elementos ya analizados), quedando de lado
tad o poder deber de promover prueba de la posibilidad de un uso indiscriminado y
oficio por el juez peruano, es por ello que arbitrario de este mecanismo por parte del
resulta totalmente válido que el juez pueda juez, impidiendo que se comporte como abo-
reunir medios probatorios incorporados al gado de las partes al asumir la carga proba-
proceso por las partes sin observar las for- toria de estas; además, dicha modificatoria
malidades del proceso. Por ello, observamos ha generado nuevas reglas a tomar en cuenta
pronunciamientos de la Corte Suprema de la por los jueces para ordenar prueba de oficio
República donde pese a que las partes ofre- en un proceso judicial.
cen pruebas documentales fuera de los actos
postulatorios, es decir, sin respetar las forma- La actividad probatoria corresponde a las
lidades de los plazos, el tribunal ha dispuesto partes, también constituye una potestad o
que ellas sean incorporadas al proceso en poder-deber del juez (prueba de oficio), que
forma válida para ser valoradas adecuada- debe ser utilizado para conseguir el fin pre-
mente al emitir sentencia; para tal efecto, el visto en el artículo III del T.P. del Código
juez ejerce su potestad inquisitiva incorpo- Procesal Civil; además, debemos tener en
rando los medios probatorios como pruebas cuenta que nuestro Código Procesal Civil
de oficio. De esta forma, se puede manifestar adopta el sistema privatístico o dispositivo
que los límites del derecho a la prueba, esto y publicístico o inquisitivo, es decir, un sis-
es, el límite temporal debido a los requisitos tema mixto, no obstante ello, mantiene una
legales de proposición cede frente a la bús- orientación publicista.
queda de la verdad jurídica objetiva20.
El nuevo texto legal del artículo 194 del CPC
En consecuencia, diremos que cuando el juez establece que: “Excepcionalmente, cuando
incorpora un medio probatorio aportado en los medios probatorios ofrecidos por las par-
forma defectuosa por las partes, consta en el tes sean insuficientes para formar convicción
expediente y que resulta relevante para resol- el juez de primera o de segunda instancia,
ver el proceso, no se parcializa con ninguna ordenará la actuación de los medios probato-
de las partes, sino, en ejercicio de su potestad rios adicionales y pertinentes que considere
inquisitiva, acude al llamado de la parte que necesarios para formar convicción y resol-
ofreció defectuosamente el medio probatorio ver la controversia, siempre que la fuente
con la finalidad de incorporarlo válidamente de prueba haya sido citada por las partes en
al proceso y emitir una sentencia acorde al el proceso. Con esta actuación probatoria el
valor justicia. Juez cuidará de no reemplazar a las partes
en su carga probatoria, y deberá asegurarles
VIII. Reflexiones finales el derecho de contradicción de la prueba. La
resolución que ordena las pruebas de oficio
Los poderes probatorios del juez dieron un debe estar debidamente motivada (…)”. En
cambio importante en la legislación procesal consecuencia, en virtud al nuevo texto legal
20 Recuérdese que en el derecho a la prueba se encuentran límites internos y externos. Los internos están referidos a
la pertinencia y licitud de la prueba. Los externos están referidos a los requisitos de legitimación y temporales.
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del artículo en mención, debemos precisar que existe independientemente de él. Puede
que el deber probatorio concedido al juez ser persona, documento, declaración de las
no atenta contra el principio dispositivo ni partes, objetos etc.; en cambio, el medio de
tampoco vulnera la imparcialidad que debe prueba o también denominado “manifesta-
garantizar, por el contrario implica que se le ción probatoria” se encuentra ya en la etapa
dote de una atribución para que el proceso procesal como consecuencia del principio
alcance su finalidad y objeto. La premisa es de adquisición procesal cuando la fuente de
que las partes hayan cumplido con su carga prueba se presenta al proceso en la forma de
de probar, pero si a pesar de ello falta algún interrogatorio de las partes, declaración tes-
complemento para causar total convicción, timonial, documentos públicos o privados,
el juez podrá actuar otros medios probato- dictamen pericial, reconocimiento o exhi-
rios siempre y cuando tengan origen en la bición y otros. Mientras que las fuentes de
fuente de prueba aportada por las partes. El prueba son buscadas o investigadas para ser
juez no podrá buscar o investigar otras fuen- aportadas por las partes, los medios probato-
tes de prueba que no sean las que las partes rios son objeto de prueba. “Las fuentes pre-
han tenido. existen todas al proceso, mientras que en este
solo se practican los medios; sin proceso no
La finalidad de la prueba en el proceso es hay medios de prueba, pero las fuentes son
comprobar o verificar (no averiguar o inves- independientes en su existencia y no depen-
tigar) las afirmaciones que las partes han den de que se realice o no proceso”.
expuesto tanto en la demanda como en la
contestación. Esto no significa que se veri- El deber probatorio concedido al juez no
fique la veracidad de los hechos, sino de las atenta contra el principio dispositivo ni tam-
afirmaciones que de ellos hacen las partes, poco vulnera la imparcialidad que debe
que es diferente. Entonces podríamos decir garantizar; por el contrario, implica que se
que la finalidad es llegar a una verdad pro- le dote de una atribución para que el proceso
cesal porque no puede afirmarse que siempre alcance su finalidad y objeto. La premisa es
se alcance la verdad real. Esta verdad proce- que las partes hayan cumplido con su carga
sal es la que lleva al juez al convencimiento de probar, pero si a pesar de ello falta algún
y es la que tiene que trasladar a la sentencia complemento para causar total convicción,
como fundamento de su decisión indicando el juez podrá actuar otros medios probato-
las pruebas que la soportan. Así está enun- rios siempre y cuando tengan origen en la
ciado en el artículo 188 del CPC. fuente de prueba aportada por las partes. El
juez no podrá buscar o investigar otras fuen-
El juez tiene la potestad o poder-deber, tes de prueba que no sean las que las partes
mediante la actuación de pruebas de oficio han tenido.
para incorporar válidamente al proceso; nos
referimos a las fuentes probatorias que cons- Precisado el deber del juez de participar en
ten en autos y que estén directamente rela- la actividad probatoria (con algunas limita-
cionadas con los puntos controvertidos, claro ciones) en favor de la búsqueda de la verdad
está, siempre respetando el derecho de con- material, queda por analizar si la figura de la
tradicción de la otra parte; medios probato- inimpugnabilidad de la “prueba de oficio” ha
rios aportados por las partes sin observar las sido debidamente regulada para que cumpla
formalidades de ley. los fines del proceso. Cabe resaltar la dife-
renciación que existe entre verdad material y
La fuente de prueba se encuentra en un verdad formal, siendo la primera uno de los
estadio preprocesal, ajeno al proceso, se objetivos esenciales del proceso, mientras
trata de una realidad anterior al proceso y que la segunda queda reducida a los hechos
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