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1.- Introducción
Con la sanción de la Ley Nacional de Salud Mental (LSM)2, en el mes de diciembre
del año 2010, culmina una etapa decisiva del proceso de adecuación normativa del país a
los estándares internacionales en materia de protección de la salud y los derechos
humanos. Este doble carácter –técnico y jurídico- de la protección, es esencial para la
comprensión de la norma que analizamos y sobre todo, su progresiva realización.
En efecto, las leyes que se inspiran en lo que de un modo genérico denominamos sistema
internacional de protección de los derechos humanos, fijan unos estándares que resultan
elevados desde la perspectiva de las prácticas más extendidas en el campo, prácticas que
se encuentran determinadas por un enfoque tutelar, que se trata de superar. Tales
estándares, con ser muy exigentes, debemos sin embargo considerarlos como un piso, no
como un techo. Es decir, se trata de alcanzar ciertos límites básicos a partir de los cuales
debe desarrollarse la tarea de los agentes de salud.
Es muy importante considerar las normas –sobre todo aquellas fundadas en el paradigma
de derechos humanos3- a la manera de un límite, tal y como estamos habituados a pensarlo
en el interior de nuestra disciplina. Si todo límite abre un campo, un espacio, debemos
entonces considerar ese campo como específicamente técnico, y sentirnos libres de crear
en él todos los dispositivos, herramientas, técnicas y prácticas que se adecuen y colaboren
en la realización de las personas, que la normativa expresa en términos de derechos. Es
decir, los profesionales de la salud debemos considerarnos, en tanto técnicos, convocados
producir los contenidos del campo que el Derecho ha limitado.
El principal desafío técnico –no exento de compromisos y consecuencias en el ámbito
institucional y político- consiste en diseñar y poner en marcha prácticas e intervenciones
que, fortaleciendo el nuevo paradigma, terminen de licuar el poder manicomial; muy
evidente todavía en todo el campo de la salud mental. Se sostiene en intereses económicos,
gremiales y políticos aún muy poderosos. No cabe duda de que el esfuerzo principal debe
ser soportado presupuestariamente por los estados nacional y provinciales, tal como la
propia LSM lo indica, para extender la cobertura sanitaria a todos los ciudadanos,
independientemente de sus particulares posibilidades económicas. Esto requiere también un
fuerte compromiso con la vigencia del nuevo paradigma de una masa crítica de los
trabajadores del campo de la salud mental. Ya existe suficiente experiencia histórica en
cómo una norma progresista puede permanecer sin aplicación por años. Por caso, la Ley
448 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires4.
Sin perder de vista esta perspectiva, desde dónde los psicólogos somos convocados a una
ampliación de nuestras responsabilidades en el funcionamiento del conjunto del sistema,
analizaremos la Ley Nacional de Salud Mental.
5 Gorbacz, L. A. (2001)
6 La derogada “Ley de Internaciones” Nº 22914 (LSM. Art. 44) y los artículos referidos a la Incapacidad Civil (modificados
por LSM Arts.42 y 43). Aún restan modificarse por lo menos otras dos normas relacionadas con este tema: La Ley de
Drogas -Nº 23737- y el Artículo 34 del Código Penal (Inimputabilidad).
7 Precisamente porque la enfermedad suele afectar severamente la capacidad de toma de decisiones.
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La segunda razón por la que considera que la ley es utópica es la falta de recursos
económicos del país. “En el primer mundo costó millones de dólares reducir a la mitad el
número de camas en hospitales psiquiátricos que tenían entre 800 y 4.000. Costó una
fortuna que la Argentina no tiene”.
Una tercera “contradicción” reside en la observación de que la ley indica: "la
desmanicomialización se mantendrá hasta que se construyan hospitales modernos
“psiquiátricos", mientras que en otro párrafo advierte "queda prohibido la creación de nuevos
manicomios público o privados..." (Ver: LSM Art 27).
Por último, el experto consultado afirma que el propio Maxwell Jones -sistematizador de la
comunidad terapéutica como abordaje institucional de las psicosis- “aceptó que el modelo no
fue una panacea”. Agrega que “lo biológico” no está considerado en la LSM.
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Se relaciona entonces con
“la promoción del bienestar, la prevención de los trastornos mentales y el
tratamiento y rehabilitación de las personas afectadas por dichos trastornos”10.
En la medida en que las personas con trastornos mentales constituyen un grupo
especialmente vulnerable a los procesos de marginación y estigmatización, siempre se
encuentra en una situación de alto riesgo en cuanto a la vulneración de sus derechos.
Según la OMS, hacia 2001 algunas de esas situaciones en el mundo pueden describirse del
siguiente modo11:
450 millones de personasen el mundo están o estuvieron afectadas por afecciones
mentales, neurológicas o problemas de comportamiento en algún momento de sus vidas
Aproximadamente 873 mil personas mueren por suicidio cada año,
288 millones de personas están afectadas por problemas ligados al alcohol,
60 millones de personas sufren retardo mental, 20 millones de demencia, 45 millones de
esquizofrenia.
Las enfermedades mentales son similares y comunes en todos los países y causan
grandes padecimientos y costos económicos;
Las personas con padecimientos mentales son objeto de aislamiento social, pobre
calidad de vida y creciente mortalidad;
Los desórdenes mentales causan grandes gastos económicos e implicancias sociales;
Uno de cada cuatro pacientes que se atienden en servicios médicos en el mundo poseen
al menos una afección mental, neurológica o relacionada con un desorden del
comportamiento, que no son diagnosticadas y menos aún, tratadas;
Las enfermedades mentales crónicas influyen en enfermedades tales como el cáncer,
problemas del corazón, diabetes, VIH y trastornos cardiovasculares;
La falta de diagnóstico y tratamiento de las enfermedades mentales disminuye el
funcionamiento del sistema inmune de las personas;
La aplicación correcta de tratamientos cuya eficacia ha sido comprobada respecto de la
mayoría de las enfermedades mentales, favorece la inserción social directa de las
personas con padecimientos mentales;
Los obstáculos nacionales para el efectivo tratamiento de las enfermedades mentales se
evidencian en la falta de reconocimiento de su seriedad y y de la comprensión de los
beneficios que conlleva. Las políticas públicas de salud y trabajo, las compañías
aseguradoras y los diseños institucionales discriminan los problemas físicos de los
mentales, sin integrar el sistema de salud;
Los países con mediano y bajo desarrollo aplican sólo el 1% de su presupuesto público
en salud para proyectos y programas en salud mental; por lo tanto las políticas públicas
en salud mental, la legislación, las instituciones y tratamientos para personas con
enfermedades mentales no tienen la prioridad ni el lugar que merecen.
Más del 75% de quienes padecen trastornos mentales en el mundo en desarrollo no
reciben tratamiento ni atención12.
10 http://www.who.int/topics/mental_health/es/
11 Idem ant.
12 Kraut, A. y Diana, N. (2011).
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Por ello, en razón de la situación de vulnerabilidad en que estas personas se encuentran, la
OMS se manifestado por la necesidad de la legislación específica en materia de protección
de derechos de las personas con trastornos mentales. En particular, estableció las
siguientes recomendaciones13 en cuanto a que los Estados debían:
1. Revisar la legislación sobre salud mental existente en el país para descubrir
exactamente sus componentes,
2. Establecer prioridades para los nuevos componentes y para las modificaciones
necesarias en la nueva legislación sobre salud mental,
3. Si no hay legislación sobre salud mental específica en el país, consultar con las
principales partes interesadas los pros y contras de disponer de una legislación de ese
tipo. Deben tomarse decisiones de acuerdo a la situación política, cultural y social del
país. El enfoque más efectivo es probablemente aquel que combine una legislación
específica para salud mental con otros componentes integrados en las leyes existentes,
4. Presionar a los miembros clave del área ejecutiva del gobierno, a los ministerios,
partidos políticos, al parlamento, etc., para disponer de un comité de redacción
nombrado oficialmente,
5. Si no se obtiene el respaldo inmediato de estas personas, se debería movilizar y reforzar
a las organizaciones de consumidores, cuidadores y otros grupos de apoyo y organizar
con ellos una campaña de educación y concienciación para destacar la necesidad y la
racionalidad de la legislación sobre salud mental
5.- Alcances
La norma abarca a todas las personas que se encuentran en el territorio nacional. Establece
de este modo un orden público14 de salud mental (LSM, Art. 46). Ello significa que establece
una base, un piso por debajo del cual todas las demás regulaciones (provinciales, locales,
administrativas, etc.) no tendrán validez. Dicho de otro modo: todas las demás disposiciones
en materia de Salud Mental en todo el territorio de la República deben ser igual o más
beneficiosas que la LSM respecto de la protección de derechos.
13 WHO (2005)
14 Se entiende que una cuestión se llama de orden público cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición
a las cuestiones de orden privado, en las que sólo juega un interés particular. Por eso las leyes de orden público son
irrenunciables, imperativas. Por el contrario, las leyes de orden privado son renunciables, permisivas y confieren a los
interesados la posibilidad de apartarse de sus disposiciones y sustituirlas por otras.
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El Decreto Reglamentario de la LSM15 (en adelante: DR), Art. 1º, define como padecimiento
mental
Todo tipo de sufrimiento psíquico de las personas y/o grupos humanos, vinculados a
distintos tipos de crisis previsibles o imprevistas, así como a situaciones más
prolongadas de padecimientos, incluyendo trastornos y/o enfermedades (…)
Como el estándar que plantea la ley es muy exigente, cabe preguntarse acerca de la propia
efectividad de la norma, es decir: mediante cuáles dispositivos institucionales busca
modificar la realidad actual en materia de salud mental. Digamos en general que la LSM
está orientada al reordenamiento del sistema en su conjunto, previendo desde el abordaje
del problema hasta las previsiones presupuestarias, pasando por un conjunto de
instituciones nuevas y algunas interdicciones precisas. Pero no debe descuidarse el hecho
de que, si la LSM no expresa una construcción social colectiva, no dejará de ser un catálogo
de buenas intenciones sin mayores –o mejores- consecuencias prácticas.
En la medida en que la LSM reconoce a los psicólogos el lugar que los pacientes y los
demás trabajadores del sistema de salud mental ya les han otorgado, reclama el
compromiso de este colectivo profesional con el paradigma que la Ley expresa, con el
modelo de construcción de ciudadanía en la que se sustenta y, desde luego, con las nuevas
responsabilidades y exigencias profesionales.
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La Ley establece un nuevo régimen en base al derecho a la salud mental, modificando los
artículos del Código Civil (CC) que tratan sobre la declaración judicial de inhabilitación e
incapacidad (LSM Arts 42-43). Por un lado, porque los artículos del CC contienen términos
anacrónicos y discriminatorios para referirse a las personas con diferentes padecimientos
psicológicos. Por otro, porque restringen las evaluaciones profesionales al campo de la
medicina, eludiendo la interdisciplinariedad indispensable para una toma de decisión
adecuada en un terreno tan complejo como la restricción de la libertad y autonomía de las
personas. A su vez la redacción del CC todavía vigente desconoce la particularidad de cada
caso y peca de establecer el mismo remedio para situaciones diferentes.
Como ya hemos señalado, las disposiciones de la norma se aplican a todas las áreas de
salud mental, públicas y privadas, independientemente de cualquier dependencia
administrativa, jurisdiccional u organizativa; porque, como ya se ha señalado, se trata de
una ley de orden público. El DR Art 4º entiende por “servicio de salud”
En un sentido no restrictivo, a toda propuesta o alternativa de abordaje tendiente a la
promoción de la salud mental, prevención del padecimiento, intervención temprana,
tratamiento, rehabilitación y/o inclusión social, reducción de daños evitables o
cualquier otro objetivo de apoyo o acompañamiento que se desarrolle en los ámbitos
públicos o privados.
La Autoridad de aplicación16 (DR, Art 6º) debe asegurar que todas las obras sociales,
incluyendo las del personal civil, militar y de las fuerzas de seguridad; el PAMI, las entidades
de medicina prepaga y todos los agentes que brinden servicios de salud adecuen su
cobertura a la LSM.
16 La LSM (Art 27) designa como Autoridad de Aplicación a la Dirección Nacional de Salud Mental.
17 Aprobada por Ley 26378.
18 Este documento es considerado como el estándar internacional más completo sobre la protección de derechos de las
personas con padecimientos mentales. Ha sido citado en los fallos de la CSJN y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Víctor Congo c/ Ecuador; Xiemenes Lopes c/ Brasil)
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19 Aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana. Brasilia 4/03/2008. Estas 100 Reglas imponen a los Poderes
Judiciales e deber insoslayable de intervenir en situaciones de vulnerabilidad de las personas. Constituyen nuevas formas
de subjetividad a partir de poner de relieve los efectos de la marginalidad, la discriminación y la fragmentación sobre la
vida de las personas.
20 Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), Fallos, 316:479
21 CSJN, Fallos, 321:1684
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El DR Art 7º c.-, ordena a la Autoridad de Aplicación determinar cuáles son las prácticas que
se encuentran basadas en fundamentos científicos ajustados a principios éticos. Todas
aquellas que no se encuentren previstas estarán prohibidas.
Todo paciente, o su representante legal, puede disponer directivas anticipadas sobre su
salud mental, consintiendo o rechazando determinados tratamientos y decisiones relativas a
su salud, que deben ser respetadas por el equipo interdisciplinario, a excepción de aquellas
que constituyen riesgo para sí o para terceros (DR, Art 7º k.-)
La información sanitaria sobre el paciente sólo puede ser brindada a terceras personas con
su consentimiento fehaciente (o el de su representante legal) La exposición con fines
académicos requiere el consentimiento previo del paciente, su representante legal y el
equipo interdisciplinario interviniente. En todos los casos debe reservarse la identidad del
paciente (DR Art 7º l.-).
Por consentimiento fehaciente debe entenderse la declaración de voluntad suficiente
efectuada por el paciente (o su representante legal) emitida luego de recibir información
clara, precisa y adecuada respecto a su salud, el procedimiento propuesto, los objetivos
perseguidos, beneficios esperados y efectos adversos previsibles, alternativas posibles y
eventuales riesgos, beneficios y perjuicios- El consentimiento deberá brindarse ante el
organismo público que la autoridad de aplicación determine, fuera del contexto de
internación involuntaria (DR Art 7º m.-)
8.- El rol del poder judicial
Al Poder Judicial le compete establecer el control de convencionalidad22 y el control de
constitucionalidad en cada caso particular, de todas las normas aplicables. La seguridad
jurídica debe ser garantizada en primer término por el Estado, lo que supone el
funcionamiento adecuado del conjunto del ordenamiento jurídico del país. El Estado tiene la
carga constitucional de dar respuestas satisfactorias a una serie de necesidades básicas y
elementales23.
Los jueces son, de acuerdo al nuevo orden normativo, los monitores y revisores de la
legalidad de los procedimientos, aunque en algunos casos excepcionales pueden mantener
la internación aún en oposición al criterio del equipo interdisciplinario. Para ello deben contar
con un estudio o pericia que avale esa decisión, la que no puede fundarse sólo en el criterio
dogmático del juez. Si no fuera avalada con el estudio requerido, la sentencia dictada será
un acto nulo y el juez se hace pasible de una denuncia al Consejo de la Magistratura por
parte del Órgano de Revisión (LSM Art 40, Inc. g).
En las internaciones dispuestas judicialmente como en aquellas indicadas por el equipo
interdisciplinario en contra de la voluntad de la persona; las externaciones, salidas a prueba
o permisos de salidas deben ser comunicadas al tribunal competente una vez resueltas, ya
que es el único autorizado para el control de la medida.
22 Es decir, que las medidas adoptadas sobre las personas con padecimientos mentales se encuentren en consonancia con
los Tratados y Convenciones que el país ha suscripto en la materia.
23 Cayuso, S. (2009), p. 316.
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Al menos cada 30 días el equipo debe remitir un informe al tribunal sobre la situación y
evolución de la persona internada involuntariamente. A los 90 días la norma exige al juez
obtener la opinión del órgano de revisión. Si éste se expide en contra, la internación debe
cesar (LSM Art 24).
9.- Interdisciplinariedad
El abordaje interdisciplinario es la consecuencia lógica del concepto de salud mental
adoptado por la norma, en la medida en que la considera un proceso determinado por
componentes de diferentes clases; y su preservación, una construcción social dentro de un
marco garantizador de los derechos básicos. De este modo la ley extiende la
responsabilidad del tratamiento a todos los integrantes del equipo y ubica al Estado
(poderes ejecutivo y judicial) como el principal garante a través de acciones específicas,
políticas públicas y previsiones presupuestarias (LSM Art. 32).
El equipo interdisciplinario debe estar integrado por profesionales, técnicos y trabajadores
capacitados y acreditados por autoridad competente, y la atención debe realizarse de
acuerdo a los principios de la atención primaria de salud (LSM Art. 9). Esto es, fuera del
ámbito de la internación (salvo en los casos en que resulte estrictamente necesario, por el
menor tiempo posible (LSM Art. 14)
La prescripción de medicamentos sólo se admite con fines terapéuticos (LSM Art. 12) en el
marco del trabajo interdisciplinario. Vale decir, no puede medicarse como castigo, porque
convenga a otros o como sustitución del acompañamiento terapéutico.
El abordaje interdisciplinario previsto por la LSM enfatiza el rol de la familia y la comunidad.
El enfoque interdisciplinario se encuentra en la cima de los abordajes profesionales en
cualquier área, y su profundización en el campo de la salud mental exige de todos los
profesionales involucrados el desarrollo de las necesarias competencias desde el marco
específico de sus propias habilidades y diversidad de incumbencias. El equipo se integra en
condiciones de igualdad de todos sus miembros, sin otra jerarquía que la que deviene de la
gestión institucional. Los cargos de conducción pueden ser ocupados por cualquiera de las
profesiones en condiciones de integrar el equipo, sin otra condición que la idoneidad para el
cargo y la capacidad para integrar saberes. El primer desafío de tales equipos es, en
consecuencia, constituirse como tales, superando los procesos de rivalidades o
descalificaciones en que tantas veces se anegan los esfuerzos técnicos.
Desde luego, este esquema de abordaje termina con la hegemonía médico-psiquiátrica
postulando un enfoque integrado e integral de la problemática.
LSM CAPITULO VI : DEL EQUIPO INTERDISCIPLINARIO
Art. 13.- Los profesionales podrán ocupar los cargos de conducción y gestión de los servicios y
las instituciones:
Idoneidad para el cargo y capacidad para integrar los saberes.
Derecho a la capacitación permanente y salud integral
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Los integrantes del equipo interdisciplinario asumen las responsabilidades que derivan de
sus propias incumbencias profesionales en el marco del trabajo en conjunto (DR Art 8º).
Debe entenderse que no sólo la prescripción de medicamentos sino de cualquier otra
medida terapéutica, indicada por cualquiera de los profesionales del equipo interdisciplinario,
debe cumplir con los recaudos establecidos en el Art. 12 LSM. (DR Art. 12º).
24 El Articulo 12º Inc. de la Ley 448 (CABA) también incide sobre la actuación profesional del psicólogo en el marco de un
equipo interdisciplinario y un sistema que no gira –teóricamente, al menos- alrededor del hospital psiquiátrico.
25 Basaglia F. (1979)
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La indicación de internación debe hacerse con la firma de dos profesionales, uno de los
cuales deberá ser psicólogo o psiquiatra (LSM Art. 16). En contra de las críticas que cierto
sector de la psiquiatría ha formulado en torno a este asunto, cabe señalar que la Ley del
Ejercicio profesional de la Psicología (LEP)26, establece que los psicólogos están obligados
“a aconsejar la internación en establecimiento público o privado de aquellas personas que
atiendan y que por los trastornos de su conducta signifiquen peligro para sí o para terceros,
así como su posterior externación”.
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involuntarias requieren una evaluación interdisciplinaria. Es insuficiente la única indicación
del médico psiquiatra o legista, tanto para las internaciones como para los juicios de insania
o inhabilitación27
El rechazo de la internación o atención de pacientes mentales por parte de los hospitales
generales será considerado un acto discriminatorio en términos de la Ley 23.59228.
Las normas de internación y tratamiento deben promover el mantenimiento de los vínculos
personales del paciente. En consecuencia, las restricciones deben ser excepcionales,
fundadas por el equipo interdisciplinario e informadas al juez competente. Debe asegurarse
el acompañamiento de otras personas teniendo en cuenta la voluntad del interesado, para lo
cual podrá contarse con referentes comunitarios. Las restricciones pueden ser revisadas
judicialmente, nunca alcanzan al abogado defensor (DR Art 14º)
El Diagnostico interdisciplinario e integral consiste en la descripción de las
características relevantes de la situación particular de la persona y de las probables
causas de su padecimiento o sintomatología, a partir de una evaluación que articule
las perspectivas de las diferentes disciplinas que intervienen. En aquellos casos en
que corresponda incluir la referencia a criterios clasificatorios de trastornos o
enfermedades, la Autoridad de Aplicación establecerá las recomendaciones
necesarias para el empleo de estándares avalados por organismos especializados
del Estado Nacional, o bien por organismos regionales o internacionales que la
República Argentina integre como miembro (DR Art 16º a.-)
Las externaciones deben ser facilitadas mediante la promoción de servicios de inclusión
social y laboral, atención domiciliaria supervisada, apoyo a grupos familiares y comunitarios,
casas de convivencia, hospitales de día, cooperativas de trabajo, centros de capacitación y
familias sustitutas. Sólo puede limitarse el egreso de la persona por su propia voluntad si
existiese una situación de riesgo cierto e inminente (DR Art 18º).
Entiéndase por riesgo cierto e inminente a aquella contingencia o proximidad de un
daño que ya es conocido como verdadero, seguro e indubitable que amenace o
cause perjuicio a la vida o integridad física de la persona o de terceros.
Ello deberá ser verificado por medio de una evaluación actual, realizada por el
equipo interdisciplinario, cuyo fundamento no deberá reducirse exclusivamente a una
caracterización diagnóstica. No se incluyen los riesgos derivados de actitudes o
conductas que no estén condicionadas por un padecimiento mental (DR Art 20º)
Si la internación se prolongara por razones asistenciales, el juez debe ordenar al órgano
administrativo correspondiente (por ejemplo, al Ministerio de Desarrollo Social) la inclusión
en programas adecuados para lograr la externación a la mayor brevedad posible,
comunicando esta situación al Órgano de Revisión (LSM Art 38).
Se prohíbe la construcción de nuevos manicomios, hospitales neuropsiquiátricos o
monovalentes, públicos o privados. Los ya existentes deben, desde luego, adecuarse a lo
principios de la presente ley, hasta su sustitución definitiva por dispositivos alternativos (LSM
Art 27).
La Autoridad de Aplicación en conjunto con los responsables de las jurisdicciones
(…) deberán desarrollar para cada uno de ellos proyectos de adecuación y
27 En consecuencia, deben considerarse implícitamente derogados los Artículos 624, 625 y 631 por el Artículo 152 ter del
Código Civil, establecido por la LSM
28 Que dice en su Art. 1.- Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja de algún modo menoscabe el pleno ejercicio
sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será
obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño
moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial,
sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.
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sustitución por dispositivos comunitarios con plazos y metas establecidas. La
sustitución definitiva deberá cumplir el plazo del año 202029, de acuerdo con el
CONSENSO DE PANAMA (…) del 8 de octubre de 2010. La presentación de tales
proyectos y el cumplimiento efectivo de las metas en los plazos establecidos será
requisito indispensable para acceder a la asistencia técnica y financiera que la
Autoridad de Aplicación nacional disponga. (…). La adaptación prevista deberá
contemplar la desconcentración gradual de los recursos materiales, humanos, de
insumos y de fármacos, hasta la redistribución total de los mismos en la red de
servicios con base en la comunidad. La implementación de este lineamiento no irá en
detrimento de las personas internadas, las cuales deberán recibir una atención
acorde a los máximos estándares éticos, técnicos y humanitarios en salud mental
vigentes. (DR Art 27).
29 La negrita es nuestra.
30 Documento acerca de la posición sobre las implicancias de la CDPD. Declaración de la Red Mundial de Usuarios y
sobrevivientes de la Psiquiatría 2011. Puede consultarse temas conexos en
asambleadeusuariosdesaludmental.blogspot.com; www.adesam.org.ar/
31 Basz, E. (2011).
32 Basz, E. Op. Cit.
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necesaria33. Lo que se busca subrayar es otra relación entre el profesional y el enfermo
mental, en donde este último amplíe tanto como sea posible su capacidad de acceder a la
información que le atañe. Así, el usuario está en condiciones de elegir su terapia y co-
elaborar su diagnóstico. ¿Conspira esta pretensión contra las posibilidades terapéuticas de
los profesionales?
Es claro que el usuario desacraliza la posición del profesional. Puede ser que haya quienes
supongan que de este modo se pierde un cierto potencial de sugestión útil en la conducción
de los tratamientos. Nada hay, en la teoría o en la práctica, que haga suponer que ese es un
elemento importante en la relación terapéutica. O, en todo caso, que no pueda ser sustituido
con ventajas por otro tipo de relación menos asimétrica, más apegada a las posibilidades –y
los límites- del saber científico. La resistencia parece provenir de la percepción de una cierta
pérdida en el orden del statu quo. Si este fuera el caso, se trataría de una resistencia
perfectamente fundada, porque el cambio normativo proviene de un intenso movimiento de
ampliación de los derechos de ciudadanía, especialmente para quienes se encuentran en
situaciones más vulnerables. Debe admitirse honestamente que los fundamentos de la
resistencia no se encuentran en razones profesionales, sino en una concepción de las
relaciones sociales ancladas en el orden establecido (ver Pto. 3).
“La consecuencia es que el usuario puede intervenir en la elaboración de su diagnóstico, así
como en la elección de terapias, y suscribir un pacto cuasi-igualitario con su psicólogo o
psiquiatra para recorrer el camino que lo llevará a la salud mental. Los profesionales de la
salud también ganan porque en este cambio de su práctica profesional se pone el énfasis en
la pericia técnico-científica. La dignidad del riesgo supone también una redefinición de los
derechos humanos, tanto con respecto a la diversidad como en el acceso a los recursos
materiales necesarios para el desarrollo de los propios talentos”34
33 Los psicoanalistas indicaron hace ya mucho tiempo en este carácter pasivo –signado por la paciencia- que conlleva el
significante paciente, y propusieron la noción de analizante o analizando, que sugiere claramente una posición distinta del
sujeto en la dirección de la cura.
34 Basz, E. Op. Cit.
35 Cayuso, S. (2009), p. 316.
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salidas a prueba o permisos de salidas; deben ser comunicadas al tribunal competente una
vez resueltas, ya que es el único autorizado para el control de la medida.
Al menos cada 30 días el equipo debe remitir al tribunal un informe sobre la situación y
evolución de la persona internada involuntariamente. A los 90 días la norma exige al juez
obtener la opinión del Órgano de Revisión. Si éste se expidiera en contra, la internación
deberá cesar.
36Al momento de la redacción del presente artículo tal censo no se ha realizado, o por lo menos no han sido publicados sus
resultados (www.deis.gov.ar)
37 CELS–MDRI (2009) Un Informe producto de una investigación llevada a cabo en nuestro país durante los años 2004-
2007, denuncia situaciones de negligencia, abuso y privación de libertad de personas por causa de su padecimiento
mental.
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El Artículo 37 ordena a la autoridad de aplicación la adecuación de la cobertura de salud
mental en las obras sociales a los lineamientos establecidos en la presente ley, en
coordinación con la Superintendencia de Servicios de Salud.
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legalmente a los ciudadanos a celebrar acuerdos con otros y a hacer efectivas sus
decisiones en todas las áreas de su vida, por las que se asume jurídicamente responsable.
El modelo de abordaje de la discapacidad contenido en la Ley establece que las personas
con discapacidad deben ser consideradas sujetos de derechos, con una dignidad y valor
idénticos a los demás. Y sobre todo, el Estado debe reconocerlas en su doble carácter de
titulares de derechos y su capacidad de ejercerlos por sí mismas38. Así, se torna inaceptable
la privación, a cualquier persona con discapacidad, de su posibilidad de elegir y actuar.
Las Reglas de Brasilia39 entienden por discapacidad “la deficiencia física, mental o sensorial,
ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más
actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno
económico y social; y que los Estados deben procurar establecer las condiciones necesarias
para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad al sistema de justicia,
incluyendo aquellas medidas conducentes a utilizar todos los servicios judiciales requeridos
y disponer de todos los recursos que garanticen su seguridad, movilidad, comodidad,
comprensión, privacidad y comunicación”.
El paradigma vigente en el CC, tutelar y asistencialista, sostiene la clásica dicotomía entre la
capacidad de derecho (o capacidad de goce) y la capacidad de hecho (o capacidad de
ejercicio). Esta distinción permitió reconocer la primera cercenando la segunda,
“protegiendo” de este modo a las personas con discapacidad de los “peligros de vivir en
sociedad”.
Ahora bien: La privación de la capacidad jurídica para actuar lesiona el principio de igualdad
jurídica, al mismo tiempo que arrasa con la posibilidad de ejercer otros derechos básicos
(votar, casarse, consentir tratamientos, ejercer la patria potestad sobre los hijos, adoptar,
negarse a ser internado, entre otras). Ello es consecuencia de una primacía típicamente
positivista de la mirada médica ínsita en el CC. Se sostiene en una noción biológico-jurídica
para determinar la incapacidad. Esta idea médica que sustentaba el ordenamiento legal
suponía que la persona, en determinadas circunstancias, no se encontraba en condiciones
de elegir, y el Estado entonces debía velar por sus intereses. El CC especifica así la
incapacidad (total o parcial) por demencia, o disminución de facultades o para aquellas
personas que no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes, o de las
que se estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente un
daño a su persona o patrimonio (Arts. 141 y 152 bis CC). También se incapacita a los
sordomudos cuando éstos no puedan darse a entender por escrito (Art. 153 CC).
Hasta la sanción de la LSM, el diseño normativo se basaba en el modelo tutelar de
incapacidad, transformado a las personas con discapacidad en objetos de protección,
reduciéndola a un estado de pasividad en cuanto a su relación con la sociedad.
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40 Art. 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley: 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con
discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes
reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en
todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las
personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica: 4. Los Estados Partes
asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias
adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos
humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los
derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean
proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén
sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.
Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las
personas. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean
pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las
demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de
condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas
con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.
41 En tratamiento parlamentario al momento de la redacción de este artículo.
42 Kraut & Diana, N (2011).
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Las personas pueden ejercer por sí mismas todos sus derechos, salvo aquellos que la
autoridad judicial haya restringido de acuerdo al régimen normativo vigente.
La capacidad jurídica, capacidad civil de hecho, capacidad de obrar y capacidad de
ejercicio por sí de los derechos deben entenderse como sinónimos.
Se presume la salud mental de las personas y su capacidad general de obrar, aun
cuando se encuentren internadas en un establecimiento de salud mental o adicciones.
Se presume que sus actos son ejecutados con discernimiento, intención y libertad.
La restricción de la capacidad de hecho debe realizarse conforme a las pruebas
producidas interdisciplinariamente.
La restricción de la capacidad de hecho sólo debe operar respecto de actos
específicamente determinados y limitados en el tiempo.
Podrá restringirse judicialmente la capacidad civil de hecho a las personas con
discapacidad intelectual o psicosocial, como aquellas con adicciones severas cuya
patología afecte el discernimiento para otorgar validez a los actos destinados a su
cuidado personal y patrimonial.
El respeto del debido proceso durante los procesos vinculados a la restricción de libertad
o de la capacidad, con evaluaciones interdisciplinarias periódicas.
Graduación de la restricción de la capacidad civil del sujeto en la respectiva sentencia,
explicitando las funciones y los actos jurídicos que se restringen –sean patrimoniales o
extrapatrimoniales-, y cuáles puede realizar por sí y para cuáles necesita apoyos.
Inscripción registral de las sentencias de la restricción a la capacidad así como las
funciones y alcances de los apoyos.
Establecimientos de asesores o apoyos y salvaguardas. Se entiende por apoyos toda
medida judicial que facilite a toda persona con discapacidad tomar sus propias
decisiones para realizar actos jurídicos. Se entiende por salvaguardas toda medida
judicial que apunte a evitar el ejercicio abusivo y la acción negligente por parte del apoyo
para la toma de decisión.
La inclusión de directivas o decisiones anticipadas.
Ampliación de la responsabilidad de los efectores del sistema de salud (públicos y
privados), los magistrados y los miembros del ministerio público en materia de
responsabilidad civil en torno a los daños generados por falta de servicio en materia de
internaciones, inhabilitaciones e insanias.
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“Esta modificación tiene un carácter expansivo dentro del Código Civil. A partir de la LSM
todas las referencias a exámenes de facultativos (Arts. 142 y 143) o de sanidad (Art 150);
como también en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación respecto a los
dictámenes, informes o certificados de médicos legistas o psiquiatras (arts. 624, 625 y 631)
relacionados a declaraciones de incapacidad, inhabilitaciones o internación, quedan
sustituidos por el examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias”43.
El LSM Art 43 sustituye al Art. 482 del CC, e indica que la persona declarada incapaz sólo
podrá ser privada de libertad en caso de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros.
Esta noción –riesgo cierto e inminente- procura desplazar la idea de peligrosidad ligada a la
enfermedad mental en el antiguo paradigma, asociación aún vigente en amplios sectores del
imaginario social, sustentada en una concepción médico-biológica, subsidiaria aún del
positivismo decimonónico.
El riesgo –cierto e inminente- debe fundamentarse en las circunstancias actuales de la vida
de la persona (circunstancias que mediante el abordaje interdisciplinario deberá superar en
lapsos de tiempo relativamente breves) y de ninguna manera en particularidades o
características de su enfermedad.
Las autoridades públicas deben disponer el traslado a un establecimiento de salud cuando
alguien con enfermedad mental o adicciones se encuentre en riesgo. El juez podrá, a pedido
de las personas enumeradas en el Art 14444, disponer la evaluación interdisciplinaria de
quien requiera asistencia en un establecimiento adecuado, aunque no justifique la
declaración de incapacidad o inhabilidad.
Se elimina de este modo la figura de la internación policial por razones de urgencia, en
procura de sortear la estigmatización que la intervención policial suele conllevar.
La derogación del Decreto Ley 22914 (LSM Art. 44) es una consecuencia necesaria del
nuevo ordenamiento, en la medida en que, como hemos subrayado, los operadores jurídicos
asumen la función de control de legalidad de las decisiones que adopta el equipo tratante, y
en consecuencia abandona la función ejecutiva que aquella norma de facto le otorgaba.
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