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Resumo do texto
Introdução
1. Shapiro destaca a importância do debate “Hart versus Dworkin”, que, segundo o autor, teria
iniciado a partir de 1967, com a publicação do artigo intitulado “Modelo de Regras I”, de
Ronald Dworkin, no qual este critica a teoria positivista de Hart. (p. 254)
2. Contudo, Shapiro adverte que não tomará partido nessa controvérsia, pois seu objetivo é
apresentar as premissas básicas do debate “Hart versus Dworkin” e, sobretudo, identificar o
problema central que estrutura este debate. (p. 255)
3. Para tanto, o autor se debruçará sobre os principais argumentos utilizados por Hart e
Dworkin para a formulação de suas respectivas teses. De início, Shapiro analisa a visão de
Dworkin, assim como suas críticas à teoria positivista de Hart. Em seguida, apresenta as
respostas de Hart e seus seguidores a tais críticas. (p. 255)
4. O autor também destaca as dificuldades de se analisar uma discussão filosófica, pois,
primeiramente, os debatedores podem não concordar sobre o objeto que está em discussão. A
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segunda dificuldade apontada pelo autor refere-se ao fato de que debates filosóficos
envolvem, em geral, mais de uma questão. Por fim, o autor aponta como terceira dificuldade a
fluidez e dinamicidade das discussões filosóficas. (p. 255-256)
5. Inobstante a isso, Shapiro defende que o debate em análise está centralizado em torno da
relação entre juridicidade e moralidade. Para Dworkin, a juridicidade é determinada não
apenas por fatos sociais, mas também morais. Hart e os demais positivistas, entretanto,
afirmam que a juridicidade nunca é determinada pela moralidade, mas apenas pela prática
social. (p. 257)
6. Por fim, Shapiro tentará demonstrar de que forma Dworkin reformulou sua crítica para
superar as respostas dos seguidores de Hart, bem como apresentará uma possível resposta que
os positivistas poderiam oferecer a esta crítica reformulada de Dworkin. Ao final, o autor
pretende defender o positivismo e demonstrar por qual razão este merece ser defendido. (p.
257)
I. Um tiro de largada
II. A questão
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1. Crítica interpretativa de Dworkin a Hart. Dworkin se perguntava: Por que Hart acreditava
que os juízes não são vinculados ao direito em casos difíceis, apesar de recorrerem a
princípios para solucionar tais casos? Ele respondia: deve ser porque Hart não acreditava que
tais princípios fizessem parte do direito. (p. 263-264)
2. Explicação de Hart: a discricionariedade judicial é uma derivação necessária da
indeterminação inerente à orientação social. P. 264
3. Teoria sobre a discricionariedade judicial de Hart não se funda em um modelo de regras;
baseia-se, na verdade, na descrição do direito que privilegia fatos sociais de uma orientação
dotada de autoridade. (p. 264)
4. Posicionamentos distintos sobre a discricionariedade porque entendem a natureza do
direito de maneira diferente: (p. 265)
4.1. Hart: juízes devem exercer uma discricionariedade forte porque o direito consiste
naqueles padrões socialmente dotados de autoridade;
4.2. Dworkin: juízes não têm discricionariedade forte exatamente porque nega a
centralidade da orientação social em determinar a existência ou o conteúdo das regras
jurídicas – regras são obrigatórias em razão de seu conteúdo moral – princípios de moralidade
política.
III. As respostas
1. Shapiro examina as duas principais respostas oferecidas pelos seguidores de Hart às críticas
de Dworkin. São elas: a) Positivismo jurídico excludente e b) Positivismo jurídico inclusivo.
(p. 266)
2. O Positivismo jurídico excludente aceita a Tese do Pedigree proposta por Dworkin.
Contudo, com relação à utilização de princípios, os autores desta corrente afirmam que: (i) os
princípios possuem pedigree baseados nos costumes judiciais – entretanto Shapiro afirma que,
frequentemente, os juízes aplicam novos princípios; (ii) Joseph Raz: em alguns casos, os
juízes são obrigados a utilizar princípios que carecem de pedigree institucional, mas isso não
refuta a Tese do Pedigree. (p. 266-267)
3. O Positivismo jurídico inclusivo rejeita a descrição que Dworkin faz sobre o positivismo
jurídico. Afirma que o positivismo não proíbe testes morais de juridicidade e que a regra de
reconhecimento, de Hart, possui o requisito do pedigree, posto que esta é, necessariamente,
uma regra social. (p. 268-269)
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4. Shapiro elucida que esta resposta à crítica de Dworkin expõe uma versão mais tradicional
do positivismo jurídico, que se pauta em dois compromissos: Tese da separação e Tese do
fato social. (p. 268)
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3. Outra possibilidade, segundo Shapiro, é de que os positivistas podem ter identificado a
diferença entre as críticas, mas optaram por ficar indiferentes. (p. 279)
4. Shapiro considera, ainda, que os positivistas poderiam utilizar o argumento da reforma,
segundo o qual as divergências teóricas sobre o Direito são impossíveis e quando os juízes se
ocupam dessas divergências, estão, em verdade, discutindo de forma dissimulada sobre como
reformar a lei. (p. 279). As respostas de Dworkin quanto a este argumento são, para Shapiro,
pouco convincentes. (p. 279)
5. Destarte, Shapiro aduz que, para negar a existência de divergências teóricas, os positivistas
teriam que mostrar que existem razões teóricas sólidas para descartar ou reformular a
autocompreensão dos juristas sobre a prática da qual participam. (p. 280)
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7. Metodologia apropriada para um sistema jurídico específico seria aquela que melhor se
harmonizasse com os objetivos ideológicos daqueles que modelaram o sistema vigente,
independentemente da palatabilidade moral da ideologia dos criadores e modeladores. Ela é
fundamentada em fatos sociais, pois os propósitos específicos de um sistema jurídico são
questões que envolvem fatos sociais. (p. 283)
8. Para descobrir os objetivos políticos do sistema jurídico: intérprete deve analisar a sua
estrutura institucional e determinar quais objetivos e valores explicam melhor o motivo desse
sistema ter o atual formato. (p. 283)
9. Deve-se acatar a ideologia dos modeladores do sistema na medida em que cumpram a sua
tarefa, de resolver questões sobre quais objetivos específicos devem ser buscados pela
comunidade. (p. 283)
10. Para compreensão disso, Shapiro desenvolve a ideia de que a função fundamental de todos
os sistemas jurídicos é atingir certos objetivos bastante gerais, de ordem política e moral. (p.
283)
11. Para atingir esses objetivos: o processo de modelagem institucional com distribuição de
direitos e responsabilidades, e a função dos modeladores do sistema. (p. 284)
12. O intérprete deve se remeter não somente às decisões dos modeladores sobre os objetivos
políticos específicos, mas também àquelas decisões relativas a papeis e níveis de confiança.
(p. 285)
13. Na medida em que a metodologia interpretativa não é determinada por uma convenção
específica sobre ela, ela consegue explicar a possibilidade de divergências teóricas. (p. 286)
14. O direito estará fundamentado em fatos sociais caso os modeladores do sistema vigente
concordem acerca dos objetivos básicos do sistema, da competência e do caráter dos
participantes e da distribuição apropriada de funções. (p. 287)
15. O fato de a metodologia interpretativa ser determinada por esses fatores não somente torna
as divergências teóricas possíveis, como explica o porquê de serem abundantes. P. 287