LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA JUAN CARLOS FERRADA BORQUEZ ra LexisNexis’EL RECURSO DE PROTECCIGN COMO MECANISMO DE CONTRO! CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO’ Juan Carlos Ferrada Borquea!* Es sabido que el Recurso de Proteccién chileno es tradicional- mente visto por la doctrina como una accién 0 un recurso, y més correcramente, a mi juicio, como un proceso sumario de tutela ur- gente de los derechos fundamencales! y, especificamente, de los de~ Exe abajo forma parte del proyecto Fondecyt N° 1030316 tiulado “El Recurso de acecin como intrumento de contol jurisdiccional dela Administracion del Estado fd qucel autores invesigador principal Licenciado en Ciencias Juiieas y Sociale, Universidad de Chile, Doctor en Dere ho Univesidd Carlos III de Madrid. Profesor de Derecho Administetivo, Universidad Asal de Chil * Abeviacionsuilizadas: CPR: Consticucin Politica dela Replicas LOCBGAE cy Orgnica Consiucional de Gobierno y Administacn del Estado: LBPA: Ley de Ba sedelosProcedimientas que eigen los actos de a Adiminisracin Publica; SCS; Sentencia del Excma. Cort Suprema SCA: Sentencia dela lltma. Corte de Apeaciones: RO} Revi de Derecho y Jrispeudenci; GJ: Gacera Juridica, RGRM: Revista Gobierno Regio mily Maneipal; RGAE: Revisa Gobierno y Adminisracisn del Estados REM: RevisteF del Me Vid Bonoaut, A. Zonas de Derecho Proceal Contiuconal, Editorial Fallos del Mes, 2003, p.119 ys,Juan Canvos Ferman BORQUZ rechos expresamente sefialados en el art. 20 CPR. En este sentido, este proceso pretende hacer realmente efectivo el catélogo de dere- chos establecidos en el mismo texto constitucional y, de paso, conso- lidar —al menos tedricamente en sus inicios’ el Estado constitucio- nal de derecho?, Lo anterior queda en evidencia en nuestro derecho desde los pro- pios orfgenes de este recurso" , donde la experiencia hist6rica inme diatamente anterior, en particular los conflictos politicos y juridicos producidos en el Gobierno del Presidente Allende, constituiré un én de este mecanismo jurisdic antecedente determinante en la crea cional de amparo de derechos fundamentales?. Asi, el constituyente de 1980, y previamente el legislador militar de 19765, establecié un conjunto de derechos susceptibles de imponerse frente a toda perso- na, autoridad u érgano, correspondiendo a los tribunales dar amparo y proteccién a los mismos. nce 1980, que peril suspensién cemporal Recudrdce le inficacia de ests igésima euarea transiovia de la Const de estos derechos por mero decreto presen 3 Cf Scmar- Assn, E. La teria geneal del Dewcho Adbninisrativo como ste, INAPYMarcil Pons, Madrid 2003, p. 4 “Téngaae presente en este sentido cl considerando 10° del Acta Constiracional Ne3 de 1976 (dccreto ley N> 1552) seal expresimente: “Que por muy pesfoca que sex una ded tacin de derechos, to resltaniusoros sno se consagran los recursos necesarios para Aebida protecidn. Uno de los mis cascendentales lo coastituye la creacin de wn nuevo ccuso de protecién de lax derechos humanos en general, con lo cual el zesguardo juridicn slo imitado al derecho a la ibertad personal al recurso de amparo sno ques 2 aquellos derechos cua nataraleza lo pecmit (, E. “Amparo Judicial y Reaurso de Proteccién’, Revista de Derecho Pile Ne 19/20, 1976, pp. 156 7 168-169 (now 5 de pie de pigina « Recuéndese que el Recurso de Prorecién surge por primera ver en os términos a sales, en nuestto derecho en 1976 com ls dictacién del Acta Consi Jey Ne 1.552) ya auido, texto en el que se exablecié un eatlogo de derechos y deberes rocesles para su defers Ex necunso oe + Esta cons derechos, tie vo, ya que é constituyénd mo privilegia que afecte ta comparado, y lar arbitrio ju legisladores— que a diferenc de procedimic trativos’. Asi, les constie excepcional de va, pero sélo ¢ ‘mente un dere rechos existe con las particu mite una tutel los ciudadanos Por contra derechos funda de Proteccién nario de contro dores juridicos del procedimie sujecién del ei Fran, JC, B la Administracién de Proteccisn chilen’,Jo Cannas Fraaaps Borguez 9) CPR. En este sentido, tivo el catdlogo de der sional y, de paso, conso- P dl Estado constitucio- derecho desde los pro- Bperiencia histérica inme- 10s politicos y jurfdicos Allende, constitu fsie mecanismo ju lo’. As, el constituyente de 1976°, establecid un nr: frente a coda perso- bs ibunales dar amparo I cnene oflcbre dispoicién peril suspension temporal gh Adinicraiv como sea, Sica Consiacional N° 3 de uy prfca que sea un Bibs ros necesarios paras jn a cracdn de un nuevo Ld resguardojucdico Blas deamparo, sno que se ft, Resi de Derecho Piblico ins vx cn los eminos a6 sional Ne 3 (decreto ess de derechos deberes sks pars defen EL RECURSO DE MROTECCIGN COMO MECANSMO DF CONTHOL Fsta consagracién amplia de la proteccién constitucional de estos derechos, tiene evidentemente su impacto en ef ambito adminiscrati- vo, ya que éstos también se impondrin, sin excepcién, frente a las acciones y omisiones de los érganos de la Administracién del Estado, constituyéndose la via judicial prevista para su amparo en el mecanis- mo privilegiado de impugnacién de las decisiones de la autoridad que afecte tales derechos. Esto no es extrafio si miramos el derecho comparado, ya que los ordenamientos juridicos que establecen simi- lac arbitcio judicial ~de los que seguramente se inspiraron nuestros Iegisladores— también participan del cardcter expansive de éste, aun: que diferencia del caso chileno, ello se ve atenuado por la existencia de procedimientos ordinarios de impugnacién de los actos adminis. trativos’. Asi, el amparo constitucional de los derechos fundamenta- les constituye, en el derecho comparado, en una via extraordinaria y excepcional de tutela de derechos frente a la actividad administrati- va, pero sdlo en aquellos casos en que esté comprometido estric mente un derecho fundamental. Para la proteccién de los demas de- rechos existe un contencioso administrativo ordinario, que disefiado con las particularidades propias de este tipo de procedimientos, per mite una tutela eficaz de los dems derechos y posiciones juridicas de los ciudadanos frente al Estado administrador. Por contra en el derecho chileno, el procedimiento de amparo de derechos fundamentales -denominado en nuestro derecho Recurso de Proteccisn-, como ya lo veremos, es el mecanismo procesal ordi- nario de control contenciaso administrativo utilizado por los opera- dores juridicos. En este sentido, el cardcter sumarfsimo e informal del procedimiento dispuesto en esta materia, ademas de la falta de sujecién del tribunal a reglas estrictas de ponderacién de la prueba 7 Fantana, JC, BORDA A. y, C08, K. "El Amparo Constinaconal contra losactos de be Adminisracién del Estado en Iberoamérica: un andliss comparado con el Recutso de Protein chileno, fret Pris, fio 10, N° 2, 2004 (en prensa)Jax Cantos Fesaps BORQUEZ ieee con los efectos consiguientes en la variedad de respuestas judiciales paricidt ed obtenidas, atendido el caracter tradicionalmente disperso de nuestra materia por! jurisprudencia- generan un incentivo irresistible para los litigantes 2 confirmar es la hora de impugnar la validez de una accidn u omisién antijuridica constitucion de un érgano de la Administracién del Estado, control cont Lo anterior probablemente explica, al menos en parte, que un No obsta sector de la doctrina haya afirmado desde un principio la calidad de © nada hem administrativo que tiene en nuestro derecho el que ha suce proceso contencioso Recurso de Proteccién®, no obstante reconocer, al poco andar, su augurios for Recurso de I catdcter incompleto?. Esto permitié it consolidando ripidament arbitrio procesal en el mecanismo ordinario de impugnacién de la contencioso actividad administrativa, situdndola como la “accién ordinaria” con- ramente a el tra la Administracién estacal, a través de la cual se persigue la nulidad gislador para 10 indirecta de los actos emanados de ésta! quizasel d ‘Ahota bien, tal posicién encontré desde sus orfgenes la oposicién de un sector doctrinal, que advirtieron, incluso antes de su puesta en desnaturaliza las disfuncionalidades que podia producir en el ordenamiento eriazo” de lo profesor de « para hacer j prictica, jurfdico!!. En este sentido, algunos prevenian que este Recurso de Proteccién no podia tener la pretensién de sustituir un proceso con- e de una regulacién bas- cidn amplisia el momento | tencioso administrativo, ya que éste requi tance més compleja que recoja adecuadamente las singularidades de neste tipo de procesos!”. Aun més, la pre- agravio com ello los tenen los casos que se ventilan indisimulado Toro, E ope Joly Recatn de Prox’, oh, ppt 36-158 nal. Ast, el R + oro, E El Anne de Procin Orlane jarani, el ut cae Che Sano, 1982, p03 7512 j Bical 1 Soro. “El Recaro de Protein cl apare de lo derechos dels ptsonas en M Soro, EE alas apbisaedads del Admiisracén el Estado, Revise de Dec, Universidad Ce . tral, ao Vy ene junio 1991, pp. 198-199, Atpuare Universidad Cad 1 Actas de la Comin de Ess dela Nua Consitucin, ads pot Soro. aie! Cu Recuse de Prez, oct, pp 489 8. 2 ee 16 Cfi. Soro, 12 Prey, "El Recto de Proeccdn yl contencisa administaivo" Revita de Doe reafirmando su po dt Usher de Corps 80 XLIV.N®165yeneedenbe 1977, 9.177178 slencion’, RDJ Caos Franann Bogue de respuestas judiciales te disperso de nuestra ible para los litigantes a ntijuridica menos en parte, que un principio la calidad de been nuestro derecho el al poco andar, su lindo répidamente este impugnacién de la a ordinaria” con- Ble persigue la nulidad Borigencs la oposicién Boanics de su puesta en Biren cl ordenamiento que este Recurso de isu un proceso con. de una regulacién bas. felis singularidades de pani, Ecol Juri ected personas frente {Drs Universidad Cen iid por Sovo, E. EE FL Racunso De PROTECCION COMO MECANISMO DE-CONTROL paracién en esos mismos momentos de un proyecto de ley en esta materia por una subcomisién legislativa del Gobierno militar parecta confirmar este aserto, lo que evitaria la transformacién del amparo constitucional de reciente creacién en un mecanismo ordinario de control contencioso administrativo™. No obstante, transcurridas casi tres décadas de esta discusién, poco nada hemos avanzado en esta materia en nuestro pais. Lo tinico que ha sucedido, por desgracia, es que se han cumplido los peores augurios formulados por parte de un sector doctrinal. Por un lado, el Recurso de Proteccién se ha convertido efectivamente en el proceso contencioso administrativo por excelencia en nuestro letecho. Segu- ramente a ello ha contribuido la inexplicable desidia de nuestro le gislador para abordar esta materia, cumpliéndose asf la premonicién “y quizis el deseo de un conocido profesor universitario!’. Por otro, hacer posible lo anterior, hemos asistido a un proceso de desnaturalizacién evidente de los derechos constitucionales —el ‘sitio criazo” de los derechos fundamencales dir, con feliz término, un profesor de derecho constitucional!®-, haciéndose una interpreta- cién amplisima del contenido de éstos. Esto se puede explicar desde el momento en que los tribunales se han centrado claramente en el agravio cometido mas que en el derecho vulnerado!®. Ejemplos de allo los tenemos a diatio, algunos de los cuales son exhibidos con indisimulado orgullo por los defensores de este proceso constitucio- nal. Ast, el Recutso de Proteccién ha pasado a ser el mecanismo a P Fdem ps 178 4 So, Es El Reuse de Protec, ob cit p. 405 ® AuoUNaTe, E. “La desconsttucionalizacion dela Constiucin’, Revista de Derecho, Universidad Calica do Valparaiso, tomo XX, 2001, Vo. 1, Aca de la XXXII Jornada shila de Derecho Pablico,p. 3 6 Chi, Soro, E. EF Reno de Protciém, obit, pp. 410-411 y, del mismo autos, rafiemando au posicién, “1976-1986, die afios de Recurso de Proweccién. Una revolucie Silencio’, RY, tomo LXXXII, N° 3 primera part, seprembre-iciembre 1986, p. 158,través del cual los jueces han desartollado un amplio cont actividad administrativa, yendo mucho mis allé de un control tamente juridico y adentrindose, peligrosamente ~en su call “hacedor de justicia al caso concreto” diré Soto!”, en la valoneaiieg politica o moral de las decisiones administrativas E x40, este trabajo pretende hacer una evaluacién del curso de Proteccién como mecanismo de control contencioso sa trativo, revisando sus caracteristicas en dencia sus principales deficiencias. Al efecto este trabajo se ha do en cinco apartados: en al primero de _llos se aborda a sup cardcter supletorio del Recurso de Proteccién del contencioso ad trativos en el segundo se estdia la vinculaciSn entre los derechos ad mentales y la actividad administrativa; en el tercero se analizan agi problemas del Recurso de Proteccién como control contencioso at nisteativo; en el cuarto se analizan las disfuncionalidades de este Resi como proceso de este tipo; y, por iltimo, en el quinto apartado, sai liza brevemente la vinculacidn entre los procesos de eutela urgente gs derechos fundamentales y los contencioso administrativos. 1. EL RECURSO DE PROTECCION COMO PROCESO SUSTITUTO BRL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Como ya se indicé, una de las razones claves para impuli la idn del denominado Recutso de Proteccién a principios de 4 "lem pis eke OF PROTECTION Wacion del Estado, lc igles ordinarios de ju © de estos asuntos. Co: de esta materia, Fre Récurso de Provecci¢ | gompetencial, creanc "pecifico que, ademés Fundamentales, se tr: “tivo por excelencia e Ahora bien, este nuestro Recurso de P ‘prc permatientes para res isposisionesabivravis de ‘hss 2001, Furdscibn Fa BL Pax todos, Siva Co ‘pico, Uaixorial Joridicaé 7 Por todos vid. "Soc “Goconransco Lida.) con Fis Piprdencia, proyectos, Jr Pp 215-222 y “Cabeza ‘mayoragoeto 1981 % Soro, E. El Recarogio concrol de la fun control estric~ Fen su calidad de en la valoracién b jcluacién del Re- arencioso adminis~ fy poniendo en evi- osehaestructura- fborda cl supuesto xencoso adminis. fos derechos funda~ i: analzan algunos feontencioso admi- Bs de este Recurso p aparado, se ana- tela urgente de pra impulsar la b principios de la la Rep ono I década de los ‘70, fue la ausencia de unos tribunales y un procedi- miento judicial especializado de control de los actos de la Adminis- taacién del Estado, lo que llevé, inexplicablemente, a que los tribu nales ordinarios de justicia se declararan incompetentes para conocer de estos asuntos. Como se sabe, la Constitucién Politica del Estado de 1925 disponta en su art. 87 lacreacién de Tribunales Administra- tivos especializados!, cribunales que nunca vieron la Iuz2, lo que llevé a buena parte de la doctrina”" y no poca jurisprudencia a decla- sara los eribunales ordinarios de justicia incompetentes para conocer de esta materia”, Frente a esta realidad, algunos autores vieron en el Recurso de Proteccién el mecanismo idéneo para superar este vacto competencial, creando de este modo un procedimiento judicial es pecfico que, ademds de dar proteccién constitucional a los derechos fundamentales, se transforme en el proceso contencioso adminis tivo por excelencia en nuestro derecho” Ahora bien, este cardcter subsidiario que se le pretendié dar a ‘nuestro Recurso de Proteccién, supliendo la falta de un proceso con- ® El are 87 CPE dispont: "HabeiTibunales Administativas formados com mim: ros permanentes para resolver ls teclamaciones que se interpongan conte los actos de dsposicionesarbicarias dels antoridadespoltieaso administaivasycuyo conocimiento socsiéentegado 2 otros Tibunales por la Consirucéa las eyes. Su organiza y sta ® Para un andlisis pormenorizado sobre las distintas initia legisltivas para crea «sor trbunaes, puede verse La juridiciéncontencieoadiinisatoa. Decsone lisainas 01, Fundacion Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 200 2 Por todos, Siva Cinta, E. Dewcho Adminitrarivechilenoy comparade, El control ile, Edivoial Jueidica de Chile, 1994, pp, 191-192. Poe todos, vid ad cooperativa de compraventa de transports colectvos Lida Sveotanico Ltd.) con Fiseo les Contencisn Adminststivs. Dctrina, Ju ripradencia, precios, Junta de Gobiceno de la Repiblica de Chile. Santiago, 1982, pp 215-222 y "Caberas con Fsco", RDI, como LXXVIIL, N® 2, segunda parte, seceidin ‘quines, mayo-agosto 1981, pp. 125-126 ® Soro, E. Bl Resro de Protsidn, ob cits pp. 401-402136 Juan Cantos Fexnana Bont tencioso administrativo, parece tener estrecha relacién con el rol que asume el Juicio de Amparo en el ordenamiento mexicano, el que cexpresame fe reconoce el carécter subsidiario general de este proceso constitucional, respecto de los demas procesos contencioso adm trativos (art. 107 fraccién IV de la Constitucién mexicana y 73 frac- XV de la Ley de Amparo mexicana). Sin embargo, la solucién cen este derecho es algo distinta: por un lado el carécter subsidiario del Juicio de Amparo viene dado directamente por el texto constitu- cional y fundamentado, concretamente, en la carencia en el proceso contencioso administrativo especial de un mecanismo expedito de aad ctica es excepcional, ya que progresivamente los suspensién acto impugnado; por otro, esta subsidiarie dad en la p ordenamientos estatales (regionales) y federal han generado procesos administrativos especializados que han superado, en el hecho, este cardcter residual del Amparo, haciendo inoperante esta cliusula de subsidiariedad” En todo caso, y sin perjuicio de lo expuesto, el argumento del vacto competencial aludido tradicionalmente por nuestra doctrina como fundamento del o igen de nuestro Recurso de Proteccién no | es del todo correcto. efecto, si bien es cierto que nuestra jurispra ibunales | crativos en dencia mayoritariamente declaré la incompetencia de los ordinarios para controlar la legalidad de los actos admir general y, por consiguiente, declarar la nulidad de los procedente, ello no significa, de modo alguno, que no conocié de 9s si fuere asuntos contencioso administrativos especificos Ast, por un lado, los tribunales nunca desconocieron su compe- tencia para conocer de los asuntos ventilados en un procedimiento especial de ilegalidad establecido expresamente en el ordenamiento juridico, como los denominados reclamos de ilegalidad en m (Gh Vasquez, JL. El contol de le Adminisracién Palio en Mesico, Univeriad Nacional AucSnoma de México, México, 1996, pp. 179 y FL necunso be municipal ¢ tribunales ¢ Alictos judic minado cor Aluido la ide de los asune se ratifica py mas comune afiadirse que habfan empe aunque por administrati No obsta la fecha de la cia de los tril cioso admini mer lugar, cl te Supren cidn del afio tribunales en jueces del can 3 En este sen en elapéndice 3d pio de juriicida, buena cuenta de los tribunalee pen regimen jucdicod 2 Ver on exe dela Repablics,R ha sido recogide cu cones de Santiago, Memoria.dcién con el ol que fio mexicano, el que pra de este proceso Bonencioso adminis- Biexicana y 73 frac fembargo, la solucién earicter subs or el texto constitu farencia en el pr 0 faismo expedito de oo, esta subsidiarie~ rogresivamence los ba gencrado procesos cn cl hecho, este nie esta ckiusula de b,dl argumento del por nuestra doctrina ide Proteccién no ue nuestra jurispru- pia de los cribunales fs adninistrativos en felos mismos si fuere que no conocid de Banxcicron su compe- frvun procedimiento en dl ordenamiento ikglidad en materia municipal 0 en Ambitos sectoriales. Por otro lado, tampoco nuestros ribunales desconocieron su competencia para conocer de los con. flictos judiciales en maceria de responsabilidad patrimonial -el deno- minado contencioso reparatorio-, aunque en ello puede haber in- fluido la idea de que dichos casos no eran otra cosa que una variante de los asuntos ordinarios de responsabilidad extracontractual, lo que se ratifica por la aplicacién frecuente en estos conflictos de las nor mas comunes de nuestro Cédigo Civil?>. Adin més, alo anterior debe afadirse que incluso a fines de la década de los 60 ya los tribunales habjan empezado a conocer derechamente del contencioso anulatorio, aunque por via indirecta, estableciendo la inaplicabilidad de actos administrativos ilegales en los procedimientos ordinarios civiles?S No obstante lo expucsto, debemos tener en consideracién que a la fecha de la creacién del Recurso de Proteccién (1976), la renuen. cia de los tribunales ordinarios para conocer de los asuntos conten- cioso administrativos ya habia sido en gran parte superada. En pri mer lugar, el planteamiento inusual del Presidente de la Excma. Cor te Suprema Enrique Urrutia Manzano en el discurso de inaugura Recuérdese In famosa SCS “Parra Acuia con I. Municipalidad de Temes Rs 4, kh 3 Soto, E. “Amparo judi BI itor, Recaro de Pro Por todos, SOTO, Eon Nota comentando precsamente la $C PE esr BY preesiads po: parlamenan Pel ar. 20 CPR, coma yao 4lls dictados en declarando judi- ininistrativos dic- efectivo que este fs posteriormen. fo sostenido hasta (CPR en 1989°°-, abiertamence esta punales ordinarios administrativos3! los ibunales de hh misma época ads “nulidad de partir de la Cons Bhoy art. 7° CPR— fomin ~sujeto al de impugna- i Colyjo de Construc so 1978, pp. 167- "2, segunda parte id de Temuco”, que fovs dels incompeten- hice", 20 aes de da fscoSur 2001, p. 131 SCS “Undurraga con p,No, 21-22, 1977, cidn de los actos administrativos®”. En este contexto, la doctrina dominante creé un mecanismo expedito de control judicial de la actuacién administrativa, el que era de conocimiento de los tribu les ordinarios de justicia, los que podian disponcr la nulidad de aque- llas actuaciones que infringieran la Constitucién y las leyes. En este estado de cosas, ;cdmo se explican las afirmaciones tan categéricas que justifican la existencia del Recurso de Proteccién en laausencia de procedimientos y tribunales para conocer de los asun- tos contencioso administrativos?®. Aun mds, qué justfica actual: mente entonces la concepcién doctrinal que sigue afirmando el rol de proceso contencioso administrativo ordinario que desempefia el Recurso de Proteccién en nuestro derecho?™ . Tal planteamiento sélo parece justificarse en una opcién ideolégica (en términos juridicos): el propésito de establecer un procedimicnto sumarisimo de control de la actividad administrativa, entendiendo que los procedimientos ordinarios (nulidad de derecho piblico a través del juicio ordinatio de mayor cuantia) o especiales (reclamos de ilegalidad) son insufi- cientes para cautelar adecuadamente los derechos de los ciudadanos fiente al poder estatal. En este contexto, parece asumirse por algunos autores que las actuaciones ilegales provenientes de los érganos de la Administra- cién del Estado son de una entidad y naturaleza més dafinas que las provenientes de los sujetos privados®, afirmacién sin duda discuti- ® Clr, Soro, E, Demcho Adminiznatv, como ll, pp. 163 ys Soro, E. “Amparo judicial y Recurso de Proteccia’, ob. cit, pp. 156-158 y, del mimo autos, Reewse de Proecidn ob, cit, pp. 40S y 412, * Som, E.“E1Recurso de Proteecin y el amparo de los derechos. ab cic, pp 198 99 del mismo autor, ms recentemente, “La proteccin de los derechos de x personas, logrs y penis", m, N® 10 (2003), pp. 75 ys. 2 En este sentido, puede citarse el propio mensaje del proyecto de eforma constieuco tal presentado por parlamentarios de detecha en julio de 1972 antecedent diteco de nl ar 20 CPR, como ya se dijo) en que, entre otras matcras sc pretend ear ene40 Jaw Cantos Ferwana BORQuez ble hoy dfa, considerando las acciones y omisiones de los grandes conglomerados empresariales e industriales. Ello justificarfa, aparen- temente, el establecimiento de un procedimiento més dgil y expedito en el primer caso y un procedimiento de lato conocimiento en el segundo. Lo anterior es sin perjuicio, obviamente, de la posibilidad de utilizar en ambos casos el Recurso de Proteccién cuando exista privacién, perturbacién 0 amenaza de los derechos constitucionales especialmente protegidos por este arbitrio procesal, pero que en el caso de los procedimientos civiles en stricto sensu, opera sélo como hos y no como un nismo extraordinario de cutela de d contencioso ordinario, como sf se pretende que opere en los asuntos, contenciosos administrativos. Este planteamiento doctrinal ideolégico antes esbozado tiene una especial aplicacién a propésito del derecho de propiedad, ambito en eq ta, atendida la especial consideracién que se tiene de éste para el mis mo sector doctrinal. Ello fluye de los propios antecedentes del pro- yecto de reforma constitucional de 1972 y del Acta Constitucional No 3 de 1976, textos que dejan en evidencia la relacién entre el pro- ceso constitucional que se pretende instaurar con el derecho de pro la proteccidn jurisdiccional se pretende mas estricta y expedi: proceso constitucional deamparo, Al efecto el proyecto sefialaba expresamente: “Si bien [eto que los afecados pueden encablar ls acciones civil y criminales que correspondan anc lo tribunals oedinatios para obtener remedio I situacidn arbitrariaoilegal que los Feta, no & menor hos procedimientosordinarios 3m laos, como ya se bt dicho, y muchas veceses indispensable una acién inmediata para evita dos ireparble nus derechos, qu ‘ello se ace indispensable establecer en nuetea ado, canto en sus bienes indemnizacidn pecuniatia pose rior jamds pucde subjetivamentereparar ‘Constitucin Poliea un procedimiento efiaz y brevisim, pralelo al recurso de amparo pts a libertad personal conemplada ea ell, que permit al afectad por los abusos men ninmeditayevitaledafos menores",Anexos, en SOTO, E, ‘Am usa de Progeccia’, ab. cit, p. 182 piedad, do por e Dee que la g de prop) constitu; este nue trimonia dar cabic Ene Protecci niales en estado di rrobor: del mare indiscuti el nuevo sector de de los d = sua indel Iaavalancha de intento con los exe posiciin uri fuencias 4 El hos pecuni firucional.Sos Fern Bonguez los grandes jsificaria, aparen- nis gil y expedito miento en el g de la posibilidad Bal, pero que en el opera sélo como Pricdad, émbito en Bscstricta y expedi. este para el mi Bicedentes del pro- ta Constitucional iin entre el pro- Bl derecho de pro mente: "Si bien es que cortespondan Ws egal qus il en aos, cormo ys se ha Bis dss ireparables il ecbleceren nuestra oa cecutsn de amparo ols abusoe men: en So, E, “A piedad, derecho este tiltimo que se consideraba altamente amenaza- do por el Gobierno del Presidente Allende™. De este modo, desde una perspectiva histérica, se puede sostener que la generacién de un procedimiento 4gil y répido de la proteccién de propiedad ~en términos casi idénticos a la libertad personal*”— se constituyé en un objetivo de primer orden para los impulsores de «ste nuevo Recurso. Ast, este arbitrio judicial se plantea, desde sus inicios, en un mecanismo privilegiado de tucela de los derechos pa- trimoniales de los particulares frente al poder estatal?®, al margen de dar cabida también a otras libertades fundamentales contenidos en la enumeracién consticucional. En este contexto, es evidente la conexién entre el Recurso de Proteccién y la nueva posicidn de privilegio de los derechos patrimo- niales en el nuevo orden constitucional forjado a partir del golpe de estado de 1973, particularmente la propiedad privada, lo que se co- obota con la exclusidn integral de los derechos de prestacién social del marco de la proteccién constitucional de este proceso. Asf, parece indiscutible la vinculacién ideolégica del Recurso de Proteccién con el nuevo orden constitucional, cuya promocién y desarrollo por un sector dela doctrina se inspira precisamente en esta nueva dimensién de los derechos individuales, 3 En ese sentido son elocuentes las palabras del Profesor Soro Klos en esta mate a indefensi del patcularIkgé a su pao culminante en el periodo 1970-1973, donde la aualancha reqistriadesplegada por la Adminsracion dela pea y ls potestaderusadas deintento torcidamentecxeeron todo limite: ll evo patente -como antes se vi mbién con ls excess de Ia reforma agit (1968 adelante)~a déinde condaca le admisin dela posi jrisprudencil que haat ligeramenteadoptade la judicaura, sn preverlas conse ueacas aque pod evar. Soro, E. £1 Recune de Petes, ob. cc. nora 2.417. Che Soro, E, "Amparo Judicial y Recurso de P ob. cit, p 157 El propio profesor Soro Kuos, al justi sie Recura,p «ass paradigmatic la protecciéa dela industria, cometco,inmuchles agrees vo hos pecuniatos, los que seria objeto de preacupacnpreerente de exe nuevo proceso cons titconal. Soro, E. "Arpat judicial y Recurso de Proteecién”, ob. cic, pp. 181-182,Juan Cantos Fesrain Bowau Este enfoque en el derecho chileno no deja de llamar la atencién desde una perspectiva comparada, ya que la existencia de un meca- nismo privilegiado de proteccién de los derechos como el amparo stitucional no se relaciona de modo alguno con la proteccién de la propiedad, més aun cuando este derecho no goza de la proceccién constitucional privilegiada dada a otros derechos constitucionales” cluso, lega a ser cuestio perspectiva tedrica®, 6 nado su cardcter fundamental, desde una 2. DERECHOS FUNDAMENTALES, ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ¥ RECURSO DE PROTECCION Como ya se sefialé, el Recurso de Proteccién es un proceso cons- titucional que tutela ciertos y determinados de les, que son los enumerados en el art. 20 CPR, lo que determina el marco acotado de actuacién de este arbitrio procesal. Esto, evidente- mente, también determina el émbito de actuacién de este proceso en los asuntos contencioso administrativas, ya que no obstante que la accién u omisidn ilegal o arbitraria provenga de un érgano de la Ad- ministracién del Estado o un particular, la procedencia de este Re curso de Proteccién requiere, necesariamente, de la afectacién direc ta de uno de los derechos constitucionales que gozan de esta protec cién constitucional Ene wel cao, por ejemplo, del Derecho espanol, en que el derecho de propiedad no aparece en la sexcién primera, del eaptelo I, del teal I referdo “los derechos fundamen es y ls iberades publica” fans, 14-29 de la Consitucidn espafola) sino que en lt feccion segunda (art 33 de la Constincin espails, secciin “de los derechos y deberes de Jos ciudadanos”, ars 30-38) no teniendo la protecckin constiucional preferente que ota uel amparoconstivacionalprevisto en el art 53 dl mismo testo consitiional 40 Vid, Femeasus, L. Derecho ygaranuay, La ley del mds debit, Trea, Madi No obstar juurisprudenci tamente cont chos, interese ional, llevan rechos, permi ajenas a la en Ello no ha pa tea propésito propiedad so No 24 CPR, ¢ de los derech Esta tend so de Protece nqu dencia de nu blemente por cional en est: trativo, interprecacié: verdaderos in administrativ casa densidad cidn absoluta Constitucién administrativ en muchos di ta, Este fend Juridica de Chile, vita de Derecho,Helamar la arenciss yencia de un meca~ Hes como el amparo fo a proceccién de th que determina el Bal, Fsto, evidente de este proceso en po obstante que la 10 de la Ad- propiedad ne hs fundsmen. my deberes de pr preference que otor ersiucional Bits, Made, 1999, No obstante lo anterior, un anélisis medianamente atento de la jurisprudencia de nuestros tribunales nos lleva a una conclusidn exac- tamente contraria. La interpretacién extens{sima que se ha hecho de estos derechos, incluyendo bajo algunos de ellos una serie de dere- hos, intereses o situaciones no cubiertos por la disposicién constitu- cional, Hevan a una completa desnaturalizacién de estos mismos de- rechos, permitiendo la tutela de posiciones juridicas completamente ajenas a la enumeracién taxativa que hace el texto constitucional Ello no ha pasado desapercibido para nuestra doctrina, especialmen- tea propésito de la amplia aplicacién que se ha hecho del derecho de propiedad sobre los bienes incorporales reconocido en el art. 19 Ne 24 CPR, dando lugaral fenémeno denominado “propictarizacién de los derechos"#1 Esta tendencia ha tenido un impacto mayor en el uso del Recur- s0 de Proteccién como mecanismo de control contencioso adminis- trativo, en que un sector doctrinal, con amplio apoyo de la jurispruv- dencia de nuestros tribunales superiores de justicia, motivado proba- blemente por el rol que se le pretende asignar a este proceso constitu- cional en estos asuntos, ha ampliado hasta limites insospechados la interpretacién de los derechos constitucionales, transformandolos en verdaderos instrumentos configuradores del ordenamiento juridico administrativo, a partir de cldusulas constitucionales abiertas con es- casa densidad normativa. Lo anterior ha llevado a una desnaturaliza cién absoluta de los derechos fundamentales enumerados en nuestra Constitucién y a una reconfiguracién ideoldgica de las potestades administrativas en nuestro ordenamiento, vacidndolas de contenido en muchos de los casos, sin fundamento legal expreso que lo permi: ta. Este fenémeno ha sido particularmente acusado, en el Ambito * Chic Geman, A. Las coms incorponleen le doctrine yen el derecho pasitivo, Editorial Juridica de Chile, Sania y Vetanea, A. "La propitaizacien de los derechos", Re ta de Derecho, Universidad Catslca de Valparaso, Vol. XIV, 1991-1992, pp. 281 9Jun Cantos Fensaoa Bonguez administrativo, tratindose de los derechos fundamentales a Ja igual- ys debido proceso y derecho de propiedad establecidos en el art. 19 Nes, 2, 3 y 24 CPR, respectivamente. En el primero de los casos, el derecho a la igualdad ante la ley, la dad ante jurisprudencia ha extendido este derecho a cuestiones tan disimiles como el control de la discrecionalidad administrativa® o la exigencia de la motivacién del acto administrativo", a partir de la interdiccién eral de la arbitratiedad que sefiala el mismo precepto o, en térmi- nos més amplios, ala ple sujecién de la actuacién adminiserativa al principio de legalidad. Este tltimo aspecto es de lo que probablemente mas lama la atencién, ya que a partir de una interpretacién formal de la cldusula de la igualdad ante la ley, los tribunales rerminan haciendo tuna comparacidn-subsuncién entre el caso concreto llevado a los tri- bunales y la aplicacién ideal de la norma jurfdicay no la comparacién de caso a caso, como pareciera lo pertinente-, entendiendo que cual- quier actuacién contraria a este parimetro tedrico concebido por el tribunal vulnera este derecho ala igualdad“, Asi, este derecho se trans- forma casi e iminos imperceptibles en una cléusula genérica de ju ridicidad ~detivada sin duda de la regla establecida en el art. 7° CPR, a la que estén sujetos todos los érganos de la Administracién del Estado, cuyo incumplimiento acarrea la nulidad del acto administrativo. De este modo, el Recurso de Proteccién se va consolidando, en la prictica y sin fandamento juridico que lo respalde, en un auténtico proceso contencioso administrativo ordinario o de mera legalidad, ya que por Por todas, SCA de Temuco “Baer con Director Regional del Setv Tneanas”, GJ, N° 183, septiembre 1995, pp. 164-169 y SCA de Valpa con S 3°, GJ, No 160, octubre 1993, pp. 139-143, Lagos y ots ubsccretaio de Pes * Por todas. SCS, “Rozas Diaz y otros con Director de Policia de Investigaciones d Chil", RDJ, como LXXXVI, No 2, 1991, segunda part, secién quinta. pp. 123-134 “Por todas, SCA de'Tala, “Aquiles Redriguce con Disctor del Servicio de Saud de Maule", REM, N° 434, enero 1995, p. 1119-1122 y SCA de Pucrto Mont, "Perez Sinche con Alcalde de Puerto Mont", RGRM, ana Il, 3, Ne 15, occubee 1994, pp. 89-101. EL recurso ve: esta via no s trativa -por propia Cart el ejercicio d Evident ce primario derecho am del acto adr envuelta ade que evident tencioso adr control, que trativa. Ast, cién pasa, e exceso de po yo, confirm: sector dela Esta exp trol contenc interpretacié sobre cosasi derecho se h proteccién d aun de mera derecho de « cién juridic: cién a deter # S010, E Zambrano yPes Cros Fuxtaa Bonauer dzmenales a la igual Bpsdad cstablecidos en guldad ance la ley; la tan disimiles ola exigencia itr de la interdiccién Bprcepto 0, en térmi iin admministrativa al lbque probablemente Brpretacién formal de Bterminan haciendo Brio levado a los tri- pyro la comparacién fendiendo que cual- fio concebido por el Bbederecho se trans tacién del Estado, idministrativo, De esta via no sdlo controla la constitucionalidad de la actuacién adminis- trativa “por tutela de los derechos fundamentales, como lo dispone la propia Carta de 1980- sino la legalidad ordinatia a que debe sujetarse | ejercicio de las potestades administrativas, Evidentemente dicha interpretacién excede con mucho el alcan ce primario del derecho a la igualdad ance la ley, extendiéndolo a un derecho amplio de los ciudadanos a controlar la legalidad objetiva del acto administrativo, En este sentido, dicha interpretacidn lleva envuelta ademds una superacién de la dimensidn subjetiva originaria que evidentemente tiene el Recurso de Proteccién como proceso con- tencioso administrativo y lo convierte en un mecanismo objetivo de control, que cautela la juridicidad completa de la actuacién adminis. trativa. Ast, sin fundamento juridico expreso, el Recurso de Protec- cién pasa, en el hecho, a convertirse en una especie de “recurso por exceso de poder”, de amplia operatividad en el derecho administrati- ©, confirmando en la préctica la tesis subsidiaria expuesta por un sector de la doctrina originalmente*® Esta expansién inusitada del Recurso de Proteccién como con- trol contencioso administrativo se ha visto complementada con la interpretacin extensfsima que se ha hecho del derecho de propiedad sobre cosas incorporales, garantizado en el art. 19 N° 24 CPR. Este derecho se ha constituido, como sabemos, en una cliusula general de proteccién de derechos de cualquier naturaleza, intereseslegitimos y aun de meras situaciones juridicas dificilmente encuadrables en este derecho de carécter patrimonial, abarcando cualquier tipo de situa- cin jusidica inmaterial o posicién juridica susceptible de imputa- cidn a determinada persona* © Soro, E.“Amparo judicial y Recurso de Proteccién’, ob, cit, pp. 156-158. Probablemencc el cao mas emblemaico ee protectin de la propiedad del cargo Diiblico o derecho a la exabilidad! funcionaia (entre ous, SCA de Tenmuces “Monk mbrano y ottos con Alealde de Loncoche”, REM, N° 501, 2002, pp. 1923-1929), dere «cho que laramente no se encuentraamparado directamente por este Reeursode Proteciog46 Juan Cantos Fersaa Bomqutz No obstante, como ya se insinué, lo mas grave, desde la perspectiva del Derecho Administrativo, es que este derecho de propiedad ha permi- tido una reconfiguracién extn lege de las potestades administrativas, no sélo estableciendo sus limitaciones en el ordenamiento juridico chile- no, sino ademas, incluso, definiendo su propia existencia. Muestra pal maria de ello es una reiterada jurisprudencia en materia de invalidacién 10s administrativos, en que los tribunales—por influjo, sin duda, ‘ctor de la doctrina*”— han proclamado los derechos validamente adquiridos por los terceros como una limitacién infranqueable para e jercicio de esta porestad, lo que ha operado incluso en favor de las partes de la relacién juridica puiblica’®. Dic tamente su fundamento directo en el derecho de propis en el art. 19 No 24 CPR, ha tenido tal impacto, que aun cuando el k derecho en 1999, a propésito del nombramiento legal de funcionatios publicos (art. 63 LOCBGAE, incorporada por la ley N° 19.653, deno- minada Ley de Probidad Administrativa), nuestros jueces han seguido to, amparadas en este construccién, que tiene supues- establecido ador consagré formalmente esta potestad invalidatoria en nuestro acogiendo los Recursos de Proteccidn en est supuesto derecho de propiedad sobre el cargo piiblico®. Continuacign Nota nel mismo sentido la proteccién constitucianal que se ha dado ala calidad de organism tesnico de capactacién miotgado (SCA de Santiago, "Sociedad RR Conceal con Directo hcional subrogante de Servicio Nacional de Capscitacin y Empleo", RDJ,womo XCVU No mayo agosto 2000, segunda parte seccidn quinta, pp.142-147) o del derecho a ua bride del esclafon funcionaio (SCS, “Trncado y otros con Ditector General de Carcbine Bee Gy, No 272, ebero 2005, pp. 180-185), entre aos. ® fe Sow, E. “La invaldacin de oe actos adminisraivos en el derecho chiens J, somo LXXXV; Ne 3, 1988, pp. 162 ys ‘Por das, SCA de Santiago, “Carrasco auto de Nowmalizacin Previsional RORM, ate Il, 11, Ne 23, unio 1995, pp. 94-96 y SCS, "Acuta y ours con Director dl Servicio de Salud Araucania Sur”, RGRM, abo VI, 7, No 67, febrero 1999, pp. 147-15 © Sobee et particular, wase SCS, “Albornos con Contralosia Regional de Los Lagory ‘oxo, con comentario tian en este sentido, en Revita de Derecho, Universidad Austral de Chile, VoL Algo sin potestad re do derechar ~al menos | disposicion tible, por ci rede la ples las cosas in propios act nal? —, dec cia de esta | chos, sin nc Lo curic han sustitui de la cléusu do en la Co posiciones | "a diferencia de legalidad, aver ‘odeconvenien inereses pili nistrativo, Mat 31 Vid. So ® Dor tod No 154, abeil 1 © Vid. Fl Adminisnscion pp. 611-612, + Vid. Sofable pata el elas partes ene supues- fomo XCVIL EL RECURSO DE mROTHCCION COMO MECANIMO DE CONTR Algo similar, aunque mds radical, ha ocurtido con la denominada potestad revocatoria de la Administracién®, en que la jurispruden- cia -nuevamence de la mano de un sector doctrinal®!— ha proclama- do derechamente su inexistencia en nuestro ordenamiento juridico?? ~al menos como categoria genérica-, pese a su reconocimiento en disposiciones legales especificas y a su consideracién general —discu tible, por cierto- en la propia LOCBGAE™. Asi, a partir nuevamen. ede la plena vigencia del derecho constitucional de propiedad sobre las cosas incorporales, se impedirfa a la Administracién revisar sus propios actos ~doctrina de los actos propios dir un sector doctri nal, declarando de este modo nuestros tribunales la improceden cia de esta potestad en el derecho chileno, suprimiéndola en los he- chos, sin norma legal alguna que fundamente esta construccién Lo curioso de todo esto es que los tribunales con esta declaracién han sustituido al legislador en esta materia, creando jurisprudencial- mente una serie de normas administrativas derivadas supuestamente dela cldusula general de garantia del derecho de propiedad reconoci do en la Constitucién, que claramente no guardan relacién con dis- posiciones legales expresas en sentido contrario. Ademés, con ello los ® Como sefala PataDa —referencla que et pefectamenteaplicale al derscho chileno diferencia dela anulacidn o invalidacidn que implica la etirada del seto por mativos de legalidad, la revocacién equvale su eliminacidn a derogacion por motivos de oportunidad ‘ode conveniencia administatva.Elacto cs perfectamente legal, pero ya nose acomoda alos intereses pablicosy la Administacion decide dejalos sin efeet Parada, R. Dende Ad igri, Marcial Pons, Madrid, 1998, tome lp. 219. 1 Vid. Sov0, E, Derecho Adminizratioo, ob cic, rome I, pp. 220-228, % Por todas, SCS “Varela Gomi con Instituto de Normalizacin Previsonal”, GJ 0 154, abril 1993, p34 ® Vid. Fema, J.C. “El principio de concol en la Administaciin del Estado”, La rcién del Etado de Chile Decenio 1990-2000, Faliotial ConoSur, Santiago 2000, 611-61 % Vid. Soro, E. Derecho Administratio, ob, cic, tome Il, pp. 223-224.48 Juan Cantos Ferxaps Bomguez tribunales han modificado la concepcién tradicional de estas potes tades administrativas en nuestto derecho, alejéndose asi de los prin: cipios que inspiran esta materia en nuestro derecho, que se inspiran precisamente en la concepcién estatutaria del Derecho Administrat. vo, que nuestra doctrina undnimemente afirma seguit®> En este contexto, es interesante poner atencién al impacto que tendré la ley Ne 19.880 de bases de los procedimientos administrati- vyos que tigen los actos de la Administracién Publica -en adelante LBPA- de reciente entrada en vigencia (junio 2003), en su armoni- zacién con las disposiciones constitucionales antes citadas. Como se sabe, esta ley regula una serie de materias clave para el desarrollo del Derecho Administrativo en Chile, reconociendo una serie de potes tades y privilegios exorbitantes de los érganos de la Administracién estatal, los que hasta ahora un sector de nuestra doctrina y juispru: dencia cuestionaba, invocando precisamente estas disposiciones cons- titucionales generales antes comentadas. Especial mencién requieren en este sentido, los privilegios de decisién ejecutor de juridicidad de los actos administrativos y las den tades invalidatoria y revocatoria de la Administracién estatal, cuyo a presuncién. das potes- reconocimienco formal en la LBPA (art. 3°, 51, 53 y 61) y su amplia aplicacién difiere por completo de los cénones jurisprudenciales truidos al amparo de la interpretacidn extensiva de los derechos fun- damentales antes apuntada. Lo anterior plantea un cuestionamicnto de la consistencia de dichas construcciones, ya que exigirén “a menos que sc sostenga derechamente la inconstitucionalidad de Jas normas dela LBPA~ una reinterpretacién completa de las normas constitucionales, a partir de una definicién legal de dichas materias Vid. Pato, REI Concept, cractelticessitematiacib tales Jardicor, N° 106, Editorial Juridica de Chile, Sango, 46 7s Enel mismo sentido, Fiamma, G,"Elrégimen administratvo eutlad! idee N° 71, 1986, pp. 7-8. prspeccn, Coleceida "Ms 996, pp BL necunso De move Expresién ta tuciones admini tas y generales, del denominadc cién de juzgami derecho constitu de los derechos ¢ Recurso de Prote te prevista para | cién extensiva ha tra jurisprudenci procedimiento ke buirse este érgan des jurisdiccional Evidentemen lado, una interpre diendo como par do procedimicntc estd amparado pi confusién.termin 5 Vid. Paste, E 1, p373 y Venouco, & Juridica de Chile, Sani fitucién de 1925 y 18 Bernaschina, M, Man 1958, pp.147-148 y Hu Sanciago, 1879, p. 319 5 Por todas, SCA ional del Tixbajo™ (con pp. 217-222: SCA de S Trabajo de Santiago Nor 1995, pp. 128-152; SCA. dela Comisién Nacioealestas pores- de los prin- se inspiran kdministraci- en adelante rrollo del d ic de potes- 5 juvispru- Bo requieren presuncién Paclas potes- taal, cuyo su amplia iales cons- chos fun- rami be exigirén Bralidad de las normas Expresién también del fenémeno de reinterpretacién de las insti- tuciones administrativas a partir de cléusulas constitucionales abier tas y generales, es la interpretacién jurisprudencial que se ha hecho del denominado “debido proceso” y, particularmente, de la prohibi- cién de juzgamiento por las comisiones especiales, tinico inciso del derecho constitucional a la igual proteccién de la ley en el ejercicio de los derechos establecid en el art. 19 N° 3 CPR, amparado por el Recurso de Proteccién, Esta disposicién constitucional, naturalmen- °°, ha tenido una aplica~ te prevista para los asuntos jurisdiccionales cidn extensiva hacia los asuntos administrativos, entendiendo nues- tra jurisprudencia mayoritaria que una resolucién administrativa, sin procedimiento legal especifico, vulnera dicha prohibicién, al atri- buirse este rgano administrative con ese comportamiento faculta- des jurisdiccionales®” Evidentemente tal construccién jurisprudencial supone, por un lado, una interpretacién amplisima de la prohibicién aludida, enten- diendo como parte de ella -en la préctica~a la exigencia de un “debi- do procedimiento legal”, aspecto este tiltimo que, como sabemos, no esti amparado por el Recurso de Proteccidn; por otro, refleja una confusién terminolégica entre potestades resolutivas y potestades % Vid. Pisrbe, E Manual de Derecho C |, p373 y Vexouco, M., Pesrren, E. y Nocurina, H. Derecho Jutdica de Chile, Santiago, 1994, roma I, pp. 214-215. i el mise titucién de 1925 y 1833, antecedenter directas de la dsposcign de la Carta vi Bemnaschins, M. Manna de Derecho Costitacional, Editorial Juridica de Chile, Santiago, 1958, pp. 147-148 y Hunneus,J. La Contitcién ante el Congres, Imprenta Los Trempon, Sanciago, 1879, p. 319, respectivamente 5 Por rods, SCA de Concepen “Empresa Nacional de Carbn S.A con Director Re- tonal del Tabsjo”(confirmads por SCS), RD), tomo XCIIl, seeciin guinta, Ne 2, 1996, Pp. 217-222; SCA de Santiago “Teal Induseria S.A. Textina con Inspector Communal del Trabajo de Santiago Norte” (confiemada por SCS), RDY. tomo XCIL, seccién quia, N° 2 195, pp. 128-132; SCA de Saniago “Inverec Agricola Rengo Lida. con SecretatioEjecutive dela Comision Nacional de Rigo” (confirmiada por SCS), REM, Ne 378, 1990, pp. 19Juan Cantos Ferrans Bonguez jurisdiccionales, asumiendo que el ejercicio de las primeras, ye al érgano administrativo en un verdadero tribunal”. En este sen- sgulares de la Administracién del tido, el ejercicio de las potestad Estado, resolviendo las materias entregadas a su competencia o san. cionando administrativamente su infraccién, son miradas por los tri bunales como ejercicio de poder jurisdiccional, lo que junto con des- naturalizar absolutamente las potestades administrativas, descono- cen el privilegio de decisién ejecutoria que tradicionalmente se afir~ ma de éstas. 3, LOS PROBLEMAS DE ACCESO AL RECURSO DE PROTECCION COMO CONTROL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ‘Ahora bien, mds alld de los problemas derivados del encuadra- miento de la actividad administeativa en los derechos fandamentales zacién de estos tltimos para hacer , mejor dicho, de la desnatur procedente el Recurso de Proteccién como i iso administrativo, es mas eviden trumentos de control desde un punto de vista practico, las limitaciones intrinsecas que presenta éste para cumplir este propésito. Ellas derivan principalmente de los propios requisitos formales dispuestos en el art. 20 CPR y en el autoacordado que lo fa, en cuanto condicionan excesivamente su proceden ccompleme que no siempre concurren en una actuaciéa cia, plantea exige administrativa o extiende su operataria a Ambitos incompatibles con Ja naturaleza de este tipo de procesos. En este sentido, si partimos de la base que para que proceda et \cién uw omisin, abi Recurso de Proteccién debemos estar ante una a BORDA, A. y FeReaDA, J.C. “Las fcultades juzgadoras dela Administeacién I principio clsioo dela divsiin de podercs", Revita de Deeha eV. XI, diciembre 2002, pp 18 Vid ana involucén en tlacio Universidad Austel de Ch traria o ilegal, pro recurso y que deb de alguno de los d el propio art. 20 ¢ plenamente a un | Asi, en cuant sién-, es aceptad tencioso administ perjuicio de las er se ha dado a esta nistrativa previa p cional de control via de hecho o act o interés ciudada marcha de este pr del Estado, pero interpretando el s peticidn present: cio negative. L Una visi eri las resricciones op es opera nocer I correc © Vip, G, Dene © Pantyo, Ls Dene © Como sefil Pas scurso de un adminiete ado negativo ode de Fiecién legal, que conve pudiera aceder a las i actividad administativa de que el proceso conten tmacidn®, Parana, R. Derimeras, constitu- PS En este fministracién del mpetencia 0 san- aca por los tri- c junto con des- ntivas, descono- Bs del encuadra fundamentales Bows para hacer Bntos de control B punto de vista Be para cumplir Prins requisicos mrdado que lo I su proceden- pnpatibles con gue proceda el jomision, arbi- Adminisracion za de Derecho, traria o ilegal, producida en los 15 dias anteriores a la presentacién del recurso y que debe constituir una privacién, perturbacién 0 amenaza de alguno de los derechos constitucionales que establece taxativamente propio art. 20 CPR, tenemos que tales elementos no se conforman snamente a un proceso contencioso administrativo ordinacio. si, en cuanto a lo primero la exigencia de una accién u omi- sién-, es aceptado generalmente por la doctrina que el proceso con- fencioso administrativo es por antonomasia un proceso revisor —sin perjuicio de las eriticas doctrinales a la interpretacién formalista que se ha dado a esta cliusula’®-, que requiere un acto 0 medida admi 0, al menos, una cional de control de la actividad administrativa‘ via de hecho o actividad material que genere la lesién de un derecho 1, Excepcionalmente, se admite la puesta en marcha de este proceso por la mera inactividad de la Administracién del Estado, pero en tal caso el propio ordenamiento crea un acto, interpretando el silencio de la Administracién como rechazo de la peticidn presentada por el ciudadano, es decir, construyendo el silen- o interés ciudadano' cio negativo®. Lo anterior leva a que el proceso contencioso ad- Una visi ercicaen esta mara, pero planteando el tema desde una perspectiva de In retriccinnes aperativas de eta concepeidn de la preticajursprudencal, peso sin desc ocr la correccin del plantenmiento general, vid. Femshnotz, ).R furialiccén admin fie rvion y uel judicial fetoa, Madrid, Civitas, 1998, © Viper, G. Derecho Adminiaive, pp. 4-425. | pansyo, L. Desche Adminitrative, ob. cit pp. NTT ys, © Como sefiala Parana,“ Filta de respuesta de la Adminiseraion la petcién 0 al «ado negativ ode desestimacign de la peicin o recurs interpuesto por el particular. Esta fcc legal, que convert un no acto cn negativa formal, permitia que cl adminiseada pruier sceder als vies de recurso administrative y judicial; sino existe acto, se inventa tino, y desestimarorio de la pretensiGn o del recurso, para permite el enjuiciamienta de actividad administatva que s oulta ras el silencio, De esta maner, se cumple com la eg traci, Pakaba, R. Dench Adminitrative, ome I, ob. cit p. 120152 Juan Cantos Fursapa Boag ministrativo sea concebido como una instancia de revisidn de legali- dad de la actuacién administr , generada a instancia de parte, ya sea en proveccién de sus derechos e intereses o de los intereses puibli- cos en general. Pues bien, en el caso de nuestro Recurso de Proteccién, su proce- como proceso contencioso administrativo se admite frente a todo tipo de actos u omisiones, sin limitaciones de ningiin tipo. Ast en principio, este proceso podeia utilizarse ~y se utiliza de hecho indiscriminadamente para impugnar todo tipo de actuaciones, algu- nas de las cuales no son formalmente “actos administrativos” -en tido que establece el art. 3° LBPA-, pero tampoco vias de hecho, en los términos que las identifica la doctrina més citada®, Aun mas su procedencia se afirma—y asf lo ha sostenido una parte de la doctri- na, con apoyo jurisprudencial incluso~ frente a cualquier tipo de i ia ju- amente no es coheren- actividad administrativa, independientemente de la consecu ridica asociada a dicha inactividad, lo que cl te con la regulacién del silencio administrativo en nuestro derecho, yor mi Cién basica administrativa recientemente dictada®, Ahora bien, un problema de mayor envergadura, sin duda, que presenta el Recurso de Proteccién como mecanismo de control con- yasea en leyes especiales y, en mucho tencioso administrativo, es su limitacién en cuanto a las causales de procedencia del mismo, en cuanto sélo es admisible, en principio frente a la privacién, perturbacién o amenaza de determinados dere ® Chi, GonzAntz VAnas,S, La va de hecho admininatia, Tecroe, Madrid, 1994 * Teémese como ejemplo, las normas tablecen en esta materia en la [N® 19,300 de Bases del Medio Ambiente arts. 15,17 y 18) oen la Ley N® 18.695 On CConstitucional de Municipaidades (art. 140), dande la inacividad de le érgunos de la Administacin del Estado competentes, tre aparejado la aceptacin 0 el echazo dea pet iin dl particular, eine een Ver em este sentido, arts 64a 66 LBPA. BL arcunso or enorte chos que senala ¢ jo, ya que va a s. jad admin ado por es opts por consagi de los cuales ni si Lo anterior hi pretacién excensi tos derechos por no de éstos otros tucional como ¢ Jo extrae curiosan tegidos por este cidn piblica®™- o, del derecho funds ceso. En este tiltin ministrativo que la doctrina a este | do sobre la base d nistrativa, omitien do en Ia especie o més general, por ¢ Un tiltimo as cidn prdctica que Por todas, SCA. Carrera y otros", RDY, 251. En el mismo seni SCA de Sant segunds parte, Ne 1,20 © Por todas, SCS, DJ, tomo XCI, NO 3, rais0(confirmada por del Mat", RGRIM, ah \nna eee psFemam Bomuez EL rocinsa De PRoTECGION COMO MECAIMO OE CONTRA. 133 Pision de legali- chos que sefiala el art. 20 CPR. Desde luego, el problema es comple- bcia de parte, ya jo, ya que va a ser dificil encuadrar directa c inmediatamente toda actividad administrativa en el plano de un derecho fundamental amparado por este cauce procesal, mds aun cuando el constituyente opt6 por consagrar un miimero limiado y acotado de éstos, alguno de los cuales ni siquiera gozan de esta proteccién constitucional, Lo anterior ha Ilevado en la préctica, como sabemos, a una inter pretacién extensiva -o abusiva podria set més correcto decir de es- tos derechos por parte de nuestros tribunales, incluyendo bajo algue no de éstos ottos que no estén contenidos en la enumeracién consti- tucional —como el derecho a la propia imagen, que la jurisprudencia {o extrae curiosamente del derecho de propiedad no estin pro- tegidos por este ampato constitucional ~como el derecho a la fun- de plantear EL RECURSO DE PROTECCION COMO MECANISMO DE-CONTHOL Este inconveniente lo ha pretendido suplir alguna parte de la doc- trina recurriendo a la formulacién de una tcoria denominada de los iliccos continuados”, especialmente en el caso de omisiones ilegales o arbitrarias”*, Esta construccién, més alld de constituir un artilugio creativo para dar eficacia al instrumento procesal en comento, obvia- mente no se sostiene desde una perspectiva estrictamente dogmtica Afirmar que el incumplimiento de la Administracién de una obliga cin legal especifica, fundado en un acto juridico formal ya dictado con anterioridad o fruto de la pura inactividad, no pucde llevar a la construccién de una infraccién permanente del derecho fundamen tal, a que ello Hlevarfa al absurdo de la inoperatividad del plazo esta blecido para recurtir que sefiala el autoacordado. As{ lo ha entendido también la Excma. Corte Suprema, que ha empezado a corregir la postura anterior y darle algo de mayor seriedad al Recurso 4, LOS PROBLEMAS PROCEDIMENTALES DEL RECURSO DE PROTECCION COMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVC Pero no sélo problemas sustantivos de acceso a Ia jurisdiccién presenta el Recurso de Proteccién como mecanismo efectivo de con- tol contencioso administrativo, también se aprecian dificultades en propio procedimiento dispuesto para la tramitacién de las preten- siones deducidas por los particulares frente ala actividad administra- tiva. Desde luego, la propia concepcién del Recurso de Proteccién como una accién o recurso constitucional sin contraparte, en que el Son, E. “El Recurso de Protecciny ol amparo...", ob city p. 194 y, del mismo autor, “La proteccida de los derechos de las personas..." ob. cts p. 76 Bi prof Soro Kuoss da precismente cuenta de este cambio jursprudencal (itando !tumerosos falls en al sencdo), riticindolo duramente este cambio de ritri. Vid So E-"La proteccién de los derechos de las personas..." ob. cit, pp. 79 y 86, nota 32.Jon Cantos Fenn BoRuZ recurrido, en este caso un érgano de la Administracién del Estado, carece del reconocimicnto de parte en el proceso, debiendo tedrica mente conformarse con “informar” acerca de la pretensién formula- da por el particular, es un absurdo que carece de sustento dogmético alguno. La formulacién anterior, ademds de ser contraria a la exigencia constitucional del debido proceso legal que preside la actividad juris- diccional”4, se enfrenta violentamente con la préctica jurfdica en esta materia. En efecto, cualquiera que haya tramitado un Recurso de Proteccién o atin sdlo haya leido fallos en esta materia, estard en des- acuerdo con el planteamiento teérico anterior, manifestando por el que en el Recurso de Proteccién se plantea un verdadero juicio contradictorio, en que el recurrido se hace parte, contesta de rechamente el recurso (demanda), pide su rechazo, solicica diligen cias probatorias, se opone a la orden de no innovar decretada en su caso, alcga sus derechos y, en fin, apela de la sentencia desfavorable. Ello ha llevado a un sector de la doctrina’® a sostener que en realidad més que un recurso 0 accién de proteccién de derechos fundamenta les, estamos ante un verdadero proceso constitucional de urgencia de tutela de estos derechos, lo que es coherente por lo demas con lo ada ntado, es evidente que, conceptual, ef Recurso de Protec- sostenido por la doctrina comparada més au No obstante el cambio doctrinal antes ap al menos desde un punto de vi * BonoaLs A. Tomar de Dewcho Proceal Conaitucional, ob. cit. pp. W22y + fdem, pp. 119 ys 6 Vid. en el derecho mexicano y argentina, Zauntvnk, A. Hacia wna nueva Ley de Anspar, Universidad Nacional Autsnoma de México, Méxicn, 2002, pp. 63 ys: MonELio, rene, La Plata, 2000, p. 5, Sasso ‘cy Wauusin, C. ELAmpare. Régimen proces, Libreta Edicora 01; vss, A. Elampar, Ediciones La Racca, Buenos Aires, 2003, tivo urgente, LexitNexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 63 y ss; Gozatst, O. santencos consitacinal adminis Densho Pracual Conttuconal, Editorial de Belgrano, Universidad de Belgrano, Buenos Aices, 1999, ome I, pp. 249 ys un verdadero 5 el propésito de sién juridica d incompatible 1 dos?”. A la litis y se establece for tos para deter iltimo, tampo impugnar la se de apelacién, si pio, otros recur cuentran exclu Lo anterior sas yd En éstos se apre alos de los pro precisidn los re administrativos des exorbitante danos, element tando de pond Un dmbiro " de Protec y loc Ihecho realidad trativa de fjcintbicndo tebric sin formula- 0 dogmatico 1h exigencia patvidad juris- jridica en esta bs Recurso de pestard en des- B un verdadero b desfavorable. fuecen realidad Bs fundamenta- kleurgencia de demas con lo Bcvidente que, so de Provec- tno Ley ce p 63ys% Moniz, La Mata, 2000, p, PS: Sausaxrino, P Gozatst, ©. lgrano, Bucnos cién mantiene algunas de sus notas caracteristicas, que lo alejan de an verdadero proceso contencioso administrativo e impiden cumplir el propésito de este tipo de instancia, Por lo pronto, sujeta la discu- sin juridica del caso a un procedimiento simple y desformalizado, incompatible muchas veces con la complejidad de los temas trata- dos”. Asi, se establece un término judicial breve para contestar el recurso; no existe una formalizacién de los puntos controvertidos en lalitis y de aquellos que deben ser materia de prueba, en su casos no se establece formalmente un perfodo probatorio, ni criterios explici- tos para determinar la admisibilidad de los medios de prueba; por tltimo, tampoco se establecen los recursos judiciales procedentes para impugnar la sentencia de la Corte de Apelaciones respectiva, salvo el deapelacién, sin perjuicio de que podrian ser procedentes, en princi pio, ott0s recursos procesales ordinarios, en la medida que no se cuentran excluidos expresamente. Lo anterior se aleja sin duda alguna, de las regulaciones cuidado sas y detalladas existentes en el derecho europeo continental y latino: americano en esta materia, por citar nuestro entorno de referencia En éstos se aprecia una preocupacidn del legislador -similar o mayor alos de los procesos civiles, penales o laborales~ por definir con toda precisién los requisitos, etapas y efectos de los procesos contencioso administrativos. Mas aun cuando en éstos se confrontan las potesta: des exorbitantes de la Administracién con los derechos de los ciuda- danos, elemento este tiltimo esencial en un Estado de Derecho, tra- tando de ponderar en cada caso los intereses en conflicto. Un émbito donde esca falta de regulacién tiene una especial rele vancia es en. materia de medidas cautelares, campo en el que el Re- Esto ya lo adverts el profesor Perry en un tabajo publicado en 1977 "El Reeutso de Proteccin y lo contencioso administatvo’, ab cit, pp. 177-178 sitwacién que se he hecho realidad en casos tan emblematicoe como la impugnacidn de las esoluciones adminis tevas deface earifria ela reefonts lcaJuan Cantos Feaesoa Borge EL RecURSO DE MereCcION curso de Proteccién es muy limitado y no satisface adecuadamente bas nei cia”, el procedimi lades que impone un verdadero contencioso administrati- sos judiciales para su vo. En efecto, por un lado, Ia éinica medida cautelar que contempla relevancia prictica, c P q P el autoacordado que regula este proceso es la denominada “orden de nistrativos. De ahi q nudo una regulacién un verdadero juicio no innova:”, medida de carécter suspensiva del acto impugnado, que impide su aplicacién mientras no se dicce sentencia definitiva, medi da que en el ambito administrative puede ser de extrema gravedad que en muchas ocas ~como lo ha precisamente en la o para los intereses generales de la comunidad. Ello exig ada més autorizada Un ultimo aspect en debida relacidn la concesién de estas medidas cautelares con los intereses generales involucrados en la actuacién a¢ puesto en evidencia la doctrina compa poner alecances de la sentenci asuntos cont nistrativa, pon- —fundada en los cérmi derando en el caso concreto los diversos bienes ¢ intereses juridicos materia, “restablecer ¢ cidn del afectado”- q tiene una gran ampli dela pero con idénticos alc —que en realidad es la ce incluso la declaraciér ha llevado al absurdo d legalidad de un acto ac ia 0 conveniencia det puestos en juego Precisamente Ia gravedad de las consecuencias que importa la adopcidn de una medida cautelar en materia contencioso adminis administrative trariva antes apuntada, genera, en la préctica, que los jucces intuitivamente actien con extremo cuidado en la concesién de esta medida cautelas, limi fect ido su operatividad y dejando sin proteccién a a las personas afectadas por una actuacién administrativa ‘Ademés, nuestro derecho carece de otras medidas cautelares en esta materia como serfa el acceso provisional a lo solicitado, por ejem- plo-, lo que limita considerablemente los poderes del juez. para dis con mucho los objetiv Poner otros remedios provisionales necesarios para satisfacer en for- ma real y efectiva la pretensién del particular en el proceso. Por otro lado -y ® Como: esta misma materia, segiin dispone el cién. Cli Peneaz, E. "El pn Dacia y Jursprudencia, N © Bn ol derecho mexica con toda pci la suspen autoacordado ya citado, esta medida cautelar se decreta a peticién del recurrente, no existiendo disposicién alguna en nuestro derecho que regule los requisitos o presupuestos exigidos para su proceden- erable dovlosrequisios ps cin dela peticidn, ls efecto ™ Vi. Paro, L. Dencho Adminisatv, Avie, Derecho, Matti, 2003, pp. 1194 Sov0, Et Res dk yes © jemplo, paso de a lifice adecuadamente oso adminiseraci- blr que contempla pminada “orden de fo impugnado, que Ba definitiva, medi- a gravedad exige -como lo ha autelares con los Hministrativa, pon= intereses juridicos Bs que importa la fencioso adminis- que los jueces koncesin de esta josin proteccién Ba adminiscrativa, fostelares en esta tudo, por ejem- el jue para dis. fstisficer en for. feta a peticién instro derecho su proceden- BL BECURSO DE PROTECCION COMO MrCANISMO E.CONTROL cia”, el procedimiento contradictorio para su obtencién o los recur sos judiciales para su impugnacién o levantamicnto, materias de. relevancia préctica, especialmente en los procesos contencioso admi: nistrativos, De ahf que en el derecho comparado se establezca a me- nudo una regulacién muy detallada en esta materia ~constituyendo un verdadero juicio provisional paralelo® que en muchas ocasiones buena parte de la controversia se resuelve lo que se justifica en precisamente en la obtencidn o no de la medida cautelar Un tiltimo aspecto que es indispensable abordar, cs el relativo a los alcances de la sentencia en los Recursos de Proteccién en que se ventilan ssuntos contencioso administrativos. La doctrina mds citada®! sostiene -fundada en los términos amplios utilizados por el art. 20 CPR en materia, “restablecer el imperio del derecho y ascgurar la debida protec cién del afectado” que la sentencia judicial en este tipo de procesos tiene una gran amplitud, pudiendo disponer directamente la anulacién del acto administrative —"dejarlo sin efecto”, se dird con més precaucién, pero con idénticos ale su suspensién temporal, la “conciliacidn” que en realidad es la ponderacién judicial de los inteteses en conflicto— incluso la dectaracién de perjuicios a favor del recurtente. Tal amplitud hallevado al absurdo de que los tribunales han llegado no slo a juzgar la legalidad de un acto administrativo, sino ademas valorat el métito, just: ciao conveniencia de una medida conereta®, lo que obviamente excede con mucho los objetivos de una justicia administrativa ym sostiene la doctrina mAs autorizada los presupuestos para obtener una medi on fms bon iris, pica ium in mora proporcionalidad ,eveneualmente, en cion, Cf, Pepnaz, E. “El proceso eaurdar en la Nueva Ley de Enjuciamienco Civil” ( De vadencia, N° 35-semana (29-XI al 5-XII-2000),p. 419, ® En el derecho mexicano, por ejemplo, la ly que regula el Juicin de Amparo rel on toda precsin la suspension del acto eeclamado (arts. 122-144 de a Ley de Arpt) stableciendo los requists para su procedeneia, el procedimiento dispucst pata tamita cin de a peticin, ls efectos de a sencencia en esta materia y su forma de eumplimicnto Soro, E, El Recwso de Prandin, ob cic, pp. 413-46, jemplo, paso de a linea del rendido eléctrico, Soto, 1991, p. 188 pl. p0 Juws Cantos Fern Bomuez en el Derecho En cuanto a los efectos que genera esta sent: chileno se ha estimado en general ~a partir de la expresidn “sin per juicio de los demas derechos que pueda hacer valer (cl afectado) ante la autoridad o los tribunales correspondientes”, que c nsagea el art 20 CPR-, que las sentencias recaidas en los procesos de Proteccién producen el efecto de cosa juzgada formal, no impidiéndose, pot tanto, su discusién posterior en un proceso posterior de mis lato conocimiento*?. Lo an erior, si bien es coherente con la calificaci de proceso sumario o de urgencia que tiene este Recurso de Protec- cidn, no guarda relacién con el carécter de proceso contencioso ad minist ivo que se le quiere atribuir, ya que el objetivo de éste es resolver de una manera definitiva un conflicto entre la Administra- | cidn y un ciudadano, y no posponer para un momento posterior, en un procedimiento de lato conocimiento, esta discusién. No obstan- te, un sector de la doctrina® otorga a la sentencia dada en un Recur so de Proreccién efectos de cosa juzgada sustancial, pero limitado inexplicablemente alos 10s de condena a la Administracién (ilegae lidad o responsabilidad) 5. PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ¥ PROCESO DE AMPARO DE TUTELA URGENTE DE DERECHOS FUNDAMENTALES Visto lo anterior, parecen evidentes las disfuncionalidades del Recurso de Proteccién como proceso contencioso administrativo or- dinario, lo que hace necesario plantearse seriamente la posibilidad de id. Bowoait A. Temar de Derecho ProcsalConsitucianal, ob. cit, ps192; NOGL&N 1H. Dognatica consitucioal,Eiotial Universidad de Tle, Tlea, 1997, 254 y Rios L EL Recurso de Protec y sus innovscionesprocesles’ en RDJ, Tomo XC, N°, 19h pp. 47-48, Soto, E.BlRecure de Protec, ob. ct, p 422, noea 42. EL RECURSO DE rROTBCCION crear en nuestro order aplicacién general y s estos conffictos entre | to que se podria opta “juicio ordinario de n Civil como el procedi rado por lo demas en I Gidn tiene los inconve este procedimiento a k administrativos. Ello q que adapten el proced particular, las relativas la prueba y el contenid Ahora bien, cualqu cautelar la efectiva prot nos frente al Estado adi y razonada del conflict tereses en juego. En este contexto st acerca de la compatibil istrativo general y ¢ de otra forma, zereado e mente necesaria ro urgente de derechos contestarla tomando en 803 antes indicados en Si miramos el dere tencia de ambos proced vos dispuestos en uno y tucionales de amparo mitados en relacién a su inmediata de los derecha Cauns Fensans Bogu rencia, en el Derecho hi expresion “sin per paler (el afectado) ance B que consagra el art tcesos de Proteccién bo impidicndose, por posctior de més lato Br: con la calificacién we Recurso de Protec- Bresocontencioso ad- objetivo de éste es Bea la Administra- (0 posterior, en icwidn. No obstan- fadada en un Recur- Bicil, pero limitado Hinistracién BY PROCESO DE BUNDAMENTALES kionalidades del Bidministrativo or- cl posibilidad de Bc 192:Nocvaa, Bis. 254y rice t foo CIN 1, 1956 crear en nuestro ordenamiento un procedimiento especial, pero de aplicacién general y subsidiaria en este Ambito, en que se discuran «estos conffictos entre la Administracién y el ciudadano. Bien es ¢ to que se podria optar por adoptar derechamente el denominado juicio ordinario de mayor cuantia” del Cédigo de Procedimiento Civil como el procedimiento general en esta materia, como ha ope- rado por lo demés en la nulidad de derecho puiblico-, pero esta solu- cién tiene los inconvenientes derivados de la falta de adecuacién de este procedimiento a las particularidades de los asuntos contencioso cdministrativos. Ello quiza se podria superar con reformas puntuales que adapten el procedimienco civil supletorio a estas materias, en particular, ls relativas ala legitimacién activa, las medidas cautelares, la prueba y el contenido y ejecucién de la sentencia. hora bien, cualquiera sea la modalidad adoprada, ésta deberia cautelar la efectiva proteccién jurisdiccional de los derechos ciudada nos frente al Estado administrador, permitiendo la discusién amplia yrazonada del conflicto, en que se ponderen adecuadamente los in- tereses en juego. En este contexto surge casi en forma inevitable la interrogante acerca de la compatibilidad de este procedimiento contencioso ad- ministrativo general y comin, con el Recurso de Proteccién o, dicho de otra forma, ;creado este nuevo procedimiento especializado es real- mente necesaria la existencia de este proceso constitucional de ampa- ro urgente de derechos fiundamentales? Dicha interrogante debemos contestarla tomando en consideracién el rol que cumplen los proce sos antes indicados en un ordenamiento juridico. Si miramos el derecho comparado, vemos que es comiin la exis tencia de ambos procedimientes jurisdiccionales, ya que los objeti vos dispuestos en tino y otto caso son distintos. Los procesos consti tucionales de amparo urgente de derechos fundamentales estén deli mitados en relacidn a su objeto especialisimo, la proteccién directa e inmediata de los derechos y libertades establecidas en la Consticu-cién®, As(, en el derecho argentino y espafiol -por nombrar algunos de nuestro entorno juridico de referencia habitual, el procedimien- concreto para impugnar una actuacién administrativa estard de- tcrminado por la infraccién planteada, dejando reservados los proce dimientos ordinatios o extraordinarios de amparo de derechos fun- damentales en los casos en que se discuta directamente esta mate. ria®, Billo Heva incluso a que en el Ambito del derecho espafiol, por cjemplo, se dispongan de procedimient judiciales distintos, ambos ventilados ante la misma jurisdiccién cont oso administrativa, pe -on requisitos, etapas y plazos distintos en el caso que se considere s fundamentales 0 ka s. de fa ley Ne 29/1998, ladora de la Jurisdiccién Contencioso-administrativa)® que la actuacién administrativa vulnera der legalidad ordinaria (arts. 114 y ss. y 43 y Lo anterior, que pudiera parecer complejo desde el punto de vista tedrico, en ef émbito contencioso administrativo, no lo es, si se com para con lo que ocurre habitualmente en el ambito procesal civil 9 penal, donde los procedimientos legales ordinarios 0 especiales co existen pacificamente ~salvo : tunas excepciones~ con les proc mientos de urgencia de tutcla de derechos fundamentales ~Recurso Sammartino sot derecho argentine -pero que pus teansferible « nuestro derecho-, que “el interesda reciéa padi optar por la pretenia parita cuando... el acto impugnado ponga en juego de modo inmedieo y dizeco pare indispensable desu contenido cimpidicado deal modo la saisfaccié dels interest proceyibles que le dan vide al derecho de que se trata~o se intrferaointerrump cl jee nisrative, LexisNexii Abeledo- Pers, Buenos Airs, 2003, p. 374 © Feanaoa, JC, Boxpa cio del Estad parade con el Recaro de Centro de Bsuios Politicos y Const Madeid, 200 de Proveccidn, R estos tiltimos sél mente afectados ¢ do regularmente Gién a los proced miento para imp Estado", aun cu: teccién a casos no 1. La justificac BrScodimiento histérica ni doctrin légica por establec actividad administ rechos pacrimonial Concepeidn que se rie les y el proceso de prot de proteecién no tiene u por el conteatio, tend superior gue wp(Cmts Feeeava Bonguez por nombrar algunos el procedimien- ristraciva estard de. rvados los proce- w de derechos fun- cho espafiol, por Buininistrativa, pero Bo que se considere Handamentales o la hley Ne 29/1998, Bistrativa)®” Heel punto de vista polos, sise com- io procesal civill o Bs o especiales co- on los procedi- Rntales -Recurso recto la cin delosincereses bnerumpae jc ond Recurso de ELRIcUnso be moTECION COMO ECANMO DF CONTHON de Proteccién, Recurso de Amparo o Amparo especial, utilizando estos tiltimos sélo en los casos en que se consideren real y directa- mente afectados este tipo de derechos. Por lo demas asi ha funciona- do regularmente en el Ambito contencioso administrativo en rela cidn a los procedimientos especiales dispuestos en nuestro ordena miento para impugnar determinados actos de la Administracién del Estado®, aun cuando Ia jurisprudencia no ha podido resistirse en ocasiones a su tendencia irrefrenable a expandir el Recurso de Pro- teccidn a casos no previstos inicialmente. SONCLUSIONES 1, La justificacién del papel del Recurso de Proteccién como pro- ceso contencioso administrative supletorio ante la ausencia de un procedimiento ordinario general y comiin de este tipo no se sostiene histérica ni doctrinariamente, sino que se inspira en una opcidn ideo- lsgica por escablecer mecanismos répidos y expeditos de control de la actividad adminiscrativa, en particular, cuando aquélla afecte los de- rechos patrimoniales de los particulates. Vale Ia pena Gar en ese sentido, una sentencia dela I. Corte de Apelaiones de CConcepcin que se refiere con cierto ala compatibilidad entre los procedimientosexpei les el proceso de proeccn: 6 "..dbe teneree presente que la inerposicidn del tcus0 de proteccién no tiene una finaldad residual yal a fla de otros mecaaismos, sino que conttaro, atendido su carictercaurla y de resguardo de derechos tan importantes on los constiucionalmente reconocides, se ha dispuesto por una norma de rango ‘que su procedencia es sin perjuicio de las dems aciones que pueda hacer vale el afecado ane la autoridad o los Tiibunales correspondents. De tl manera, que aunque el ordenamiento juedicodisponga de recursos oacciones de caicrer especial para cera itu ciones, es lo certo, que cusndo el ato u omisin que se estima ilegal 0 atbitrari afer, sds, alguna de las garancas que seale el artical 20 de la Consttucin Politica, hace merger sin ningin contrapeso ests accin de protec que de manera sumata iene por objec restablecer de inmediro el imperio del derecho y ascgurar la debida protectin del afectado’. SCA de Concepeién, “Sociedad Supermercados Hiperbrsss Limicada y otos con inspecciin Provincial de Trabsjo de Concepciin’, GJ, N°212, febrero 1998, pp. 128-133.16s Juan Cantos Pestana Bonauez 2, Si bien el Recurso de Proteccién es visto por un sector impor tante de la doctrina como un procedimiento idéneo para juzgar en forma breve y sumaria los asuntos contencioso administrativos, su objeto es claramence distinto, lo que determina sus disfuncionalidades para conocer de estos conflictos. 3. Las principales deficiencias del Recurso de Proteccién como procedimiento contencioso administrativo estén relacionadas con los requisitos 0 presupuestos para su ¢jercicio, los que claramente son incompatibles con los conflictos que se pretenden resolver a través de cesta via. Muestra inequivoca de ello es el fenémeno denominado de ietarizacién de los “vulgarizacién de los derechos” mas que “pr Imente-, donde la interpretacién extensiva de los derechos” espec derechos fundamentales que admiten el uso de este proceso constitu ional, se erige en una reaccién judicial “necesaria” para dar cabida a estos conflictos. 4, Parece indispensable establecer un procedimiento contencioso administrative de comtin aplicacién en nuestro ordenamiento, que recogiendo las singularidades procedimentales propias de este tipo de contlictos, sea e 1 el marco del “juicio ordinario de mayor cuantia! 10 especial suponga una vigencia jo. en un procedimie fectiva de un “debido proceso legal” ~como lo exige por lo demés nuestra Constitucién (art. 19 N° 3 CPR)~ en esta Este procedimiento contencioso administrative debe permitir una tutela efectiva de los derechos ¢ intereses de los ciudadanos, otorgan- do la més amplia legitimacién activa posible, estableciendo medidas, cautelares idéneas para dar_efectiva proteccién a los derechos frente al poder estatal y disponiendo mecanismos adecuados para dar cum- plimiento a las sentencias judiciales dictadas en esta materia Lo prime objeto d que, en gene co. El tema del acto adm de la denom administrati y ello asuv comparado, di da En Chil cias obli denomin cimiento de