BIP N° 55

Juin 1996

LES HYPOTHEQUES

Le dahir du 2 juin 1915 (19 Rejeb 1333) fixant la législation applicable aux immeubles
définit l’hypothèque comme un droit réel immobilier sur les immeubles affectés à
l’acquittement d’une obligation.

Un créancier acquiert ainsi le droit de saisir un immeuble hypothéqué quel qu’en soit le
détenteur (droit de suite) et de se faire payer par priorité sur le prix d’adjudication (droit
de préférence).

Dans la législation foncière du protectorat, l’hypothèque peut résulter soit d’une

décision de justice (hypothèque forcée) soit d’une convention (hypothèque
conventionnelle). Seule l’hypothèque conventionnelle est ici étudiée en raison de sa
grande importance pratique.

L’hypothèque est une garantie très sûre : le créancier hypothécaire ne peut être primé
que par les frais de justice et l’Etat. Toutefois compte tenu de la lenteur des procédures
judiciaires, la réalisation d’une hypothèque peut nécessiter des années.

Des points spécifiques à l’hypothèque méritent d’être soulignés :

? l’hypothèque doit pour sa validité entre les parties et son opposabilité aux tiers, être
inscrite sur le titre foncier de l’immeuble hypothéqué.

? tout acte d’hypothèque doit spécifier nécessairement le nom, le numéro du titre

foncier, la situation des immeubles spécialement affectés.

? une hypothèque n’est valable et ne peut par conséquent être inscrite qu’autant que la
somme pour laquelle elle est consentie est déterminée dans l’acte.

? toute hypothèque régulièrement mentionnée aux titres fonciers conserve son rang et
sa validité, sans formalité nouvelle, jusqu’à la mention régulière, aux mêmes titres, de
l’acte libératoire.

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? l’acquéreur d’un immeuble hypothéqué prend le risque d’avoir à verser une

seconde fois le prix aux créanciers inscrits s’il paye le prix au vendeur alors même
que ce dernier s’engagerait à éteindre l’hypothèque et ce, en vertu de l’article 238 du
dahir portant code des obligations et des contrats qui dispose que « l’exécution doit
être faite dans les mains du créancier, de son représentant dûment autorisé ou de la
personne indiquée par le créancier comme autorisée à recevoir ; l’exécution faite à
celui qui n’a pas pouvoir de recevoir ne libère le débiteur que :

? Si le créancier l’a ratifiée, même tacitement, ou s’il en a profité ;

? Si elle est autorisée par justice ».

I. CONSTITUTION DE L’HYPOTHEQUE :

? Conditions de validité :

La validité de la constitution d’une hypothèque conventionnelle est subordonnée à la

conclusion d’un contrat dont il convient de respecter les règles générales de validité. Par
ailleurs, il est nécessaire de vérifier que le constituant de l’hypothèque a pleine capacité
d’aliéner : en effet la constitution d’hypothèque sur un immeuble est un acte grave car la
liberté de vente portant sur celui-ci est compromise et peut aboutir à sa vente forcée.

Le droit hypothéqué doit appartenir au constituant de l’hypothèque, qui est en général le

débiteur.

L’hypothèque de la chose d’autrui est frappée de nullité absolue, et ce, alors que la vente
de la chose d’autrui est valable en droit marocain (article 485 du dahir portant code des
obligations et des contrats). L’acquisition ultérieure de l’immeuble par le constituant ne
saurait donc en aucun cas, valider rétroactivement l’hypothèque qu’il aurait constituée
antérieurement sur cet immeuble.

Par ailleurs, il reste possible d’hypothéquer :

? Un droit conditionnel :

L’hypothèque devenant elle-même conditionnelle.

? Un droit indivis :

L’hypothèque consentie par tous les copropriétaires d’un immeuble indivis conservera
exceptionnellement son effet, quelque soit ultérieurement le résultat de la licitation ou
du partage.

Lorsque l’hypothèque émane d’un seul copropriétaire, elle est valable mais seulement à
concurrence de sa quote-part (arrêt de la cour d’appel de Rabat du 20 mai 1932 ).

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Caractéristiques du droit :

Un droit ne peut être hypothéqué que s’il remplit trois conditions au moment de la
conclusion du contrat d’hypothèque.

? Existence d’un droit réel cessible :

Un droit ne peut être hypothéqué que s’il porte sur un immeuble susceptible d’aliénation
et sur des immeubles présents : les immeubles à venir ne peuvent pas être hypothéqués
(article 177 du dahir de 1915). Il peut s’agir de :

? Fonds de terre bâtis ou non bâtis qui sont dans le commerce et avec eux leurs
accessoires réputés immeubles : terrains nus, constructions ;

? L’usufruit des mêmes biens pendant le temps de sa durée ;

? L’emphytéose (bail particulier consenti pour un minimum de 18 ans et un maximum

de 99 ans) pendant le temps de sa durée ;

? La superficie (droit consistant dans le fait de posséder des bâtiments, ouvrages ou

plantations sur un fonds appartenant à autrui) établie sur les mêmes biens ;

? Les droits coutumiers musulmans.

? Droit résultant d’acte sous seing privé ou acte notarié :

Le droit marocain, à la différence du droit français, ne subordonne pas la validité de la

constitution d’une hypothèque à la rédaction d’un acte notarié. Un acte sous seing privé
suffit.

Cette simple faculté de passer devant un notaire lors de la conclusion d’un acte portant
sur un bien immeuble est critiquable à plusieurs points de vue. En effet, sur le plan
historique, l’introduction de l’acte sous seing privé est très récente voire accidentelle
car le droit musulman a toujours considéré que la sécurité des transactions immobilières
était conférée par l’intervention d’un adoul ou d’un notaire. Sur le plan juridique, le
notaire dès lors qu’il prend part à la rédaction de la convention d’hypothèque, est tenu
d’un devoir de conseil à l’égard des parties et par exemple, sera tenu d’informer le
bénéficiaire de l’hypothèque de la valeur de l’immeuble au moment de l’acte.

? Inscription de l’hypothèque :

Le créancier qui a obtenu une hypothèque doit l’inscrire à la conservation des

hypothèques. Il peut le faire lui-même ou par un notaire. Aucun délai n’existe en droit

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marocain pour y procéder mais il est bien évident qu’il y a intérêt à le faire le plus
rapidement possible, sachant que s’il constate qu’une inscription a été antérieurement
portée (qu’il s’agisse d’un acte de vente consenti par le débiteur hypothécaire, d’un
commandement aux fins de saisie immobilière) le conservateur peut rejeter la demande
d’inscription .

L’inscription peut être prise dès la constitution de l’hypothèque jusqu’à l’extinction de la

créance à condition que ne survienne pas un des événements qui arrêtent le cours des
inscriptions.

Une fois inscrite, l’hypothèque est opposable :

? aux acquéreurs d’un droit réel sur l’immeuble, postérieurement à l’inscription ;

? aux créanciers hypothécaires postérieurs à l’inscription ;
? aux créanciers chirographaires.

Les créances conservées par une hypothèque régulièrement inscrites sont :

? le montant en principal de la créance tel qu’il a été défini ;

? les intérêts échus après l’inscription s’il est fait mention que le capital est productif
d’intérêts.

? Assiette de l’hypothèque :

L’hypothèque porte sur l’immeuble hypothéqué dans les conditions suivantes :

Elle porte sur l’intégralité de l’immeuble et n’est pas affectée par la division de celui-
ci ; lorsque la dette est divisée entre plusieurs débiteurs, le créancier hypothécaire peut
donc agir pour le tout contre le détenteur de l’immeuble.

Elle porte sur les accessoires de l’immeuble lorsque ceux-ci sont eux-mêmes réputés
immeubles appartenant au même propriétaire : ainsi les biens mobiliers réputés
immeubles par destination et affectés à l’immeuble ; il en est ainsi alors même que les
meubles n’existaient pas au moment de la conclusion de la convention d’hypothèque.

Elle porte sur les produits de l’immeuble car ils contribuent à la valeur de celui-ci
mais non sur les fruits de celui-ci dont la perception correspond à un acte d’utilisation
de la chose qui n’affecte pas sa valeur.

Elle porte sur les améliorations dont l’immeuble hypothéqué a bénéficié sans qu’il y ait
lieu de distinguer si elles constituent des immeubles par nature ou par destination ni si
le propriétaire qui en est l’auteur en est le débiteur principal ou un tiers détenteur.

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II. DROIT DU PROPRIETAIRE DE L’IMMEUBLE :

Le propriétaire de l’immeuble hypothéqué conserve ses droits d’usage et de jouissance

sur le bien jusqu’au paiement de la créance et peut même en disposer.

Toutefois, certains de ses actes sont inopposables au créancier hypothécaire :

? les actes soumis à la publicité foncière lorsqu’ils n’ont pas été publiés avant
l’inscription de l’hypothèque ;

? le bail ou tout droit réel consenti par le propriétaire après l’inscription d’hypothèque
judiciaire conservatoire ;

? les aliénations du propriétaire postérieures à l’inscription d’hypothèque, dépassant le

cadre de l’administration courante et qui diminuent la valeur de l’immeuble.

Ces actes ne sont inopposables au créancier hypothécaire que pour autant qu’ils sont
postérieurs à la constitution de l’hypothèque.

III. DROIT DU CREANCIER HYPOTHECAIRE :

? Droit de saisie :

Le principe de droit commun :

A défaut de paiement, le créancier hypothécaire, nanti d’un certificat spécial délivré par
le conservateur de la propriété foncière, peut poursuivre l’expropriation de l’immeuble,
suivant la procédure de droit commun alors même qu’il ne serait pas pourvu d’un titre
exécutoire.

Le créancier hypothécaire non payé à l’échéance n’a pas l’obligation de saisir par
priorité l’immeuble hypothéqué. Il peut, en vertu du certificat spécial d’inscription
délivré par le conservateur soit recourir à la vente de l’immeuble hypothéqué, soit
poursuivre la saisie d’autres immeubles de son débiteur (article 1241 du dahir formant
code des obligations et des contrats).

La notification de la mise en demeure d’avoir à se libérer est faite au débiteur et doit

mentionner le numéro du titre foncier de l’immeuble hypothéqué. Ce commandement
est inscrit sur le titre foncier avec pour conséquence qu’aucune inscription nouvelle
relative au droit en cause ne peut être prise et que l’immeuble devient ainsi indisponible.

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Les fruits et revenus de l’immeuble se trouvent en principe immobilisés, et seront mis

en réserve pour être distribués en même temps que le prix principal.

Exception :

Un droit spécial est attribué aux établissements de crédit foncier, de crédit à la

construction et de crédit à l’hôtellerie agrées par l’Etat.

En effet, l’article 59 du Décret Royal du 17 décembre 1968 prévoit qu’en cas de retard
du débiteur, l’établissement de crédit agréé peut se mettre en possession des immeubles
hypothéqués aux frais et aux risques du débiteur en retard.

Ainsi un organisme de crédit immobilier a le droit de contraindre le débiteur au paiement

puisque la mise en possession signifie concrètement que le créancier disposera des
revenus de la location de l’immeuble. Il s’agit d’un moyen juridique particulièrement
coercitif puisque le débiteur se voit privé des revenus du bien dont il est propriétaire.

La jurisprudence marocaine a eu l’occasion de statuer sur ce point ; dans une ordonnance

N° 81.8518 du 12 novembre 1981, le tribunal de première instance de Casablanca a
rappelé « qu’en application de l’article 59, alinéa 2 du décret royal du 17 décembre
1968, le Crédit Immobilier et Hôtelier est fondé à percevoir les revenus de l’immeuble
hypothéqué à son profit, à charge de les affecter au remboursement du prêt».

Sur le plan de la procédure, l’établissement de crédit doit adresser une mise en demeure
au débiteur et respecter seulement un délai de quinze jours avant de saisir le président du
tribunal régional compétent. Celui-ci rend une ordonnance et non un jugement ; l’aspect
non contradictoire de la procédure favorise ainsi la rapidité de l’issue du litige, ce qui
représente un véritable privilège lorsque l’on connaît la lenteur de la procédure de droit
commun.

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? Droit de préférence :

Le droit de préférence permet au créancier hypothécaire d’être payé, sur le prix de

l’immeuble avant les autres créanciers pour le montant de la somme mentionnée dans
l’inscription.

Le rang de l’hypothèque est déterminé par la date de son inscription même si la créance
garantie est conditionnelle ou éventuelle.

Dans le cas où existent plusieurs créanciers hypothécaires inscrits en même temps, ils
viennent en concours pour se faire payer ; s’ils ne sont pas de même rang, il sont payés
en suivant l’ordre de leur inscription.

Lorsque le montant de l’adjudication ne suffit pas à payer tous les créanciers

hypothécaires, il y a lieu à ouverture d’une procédure de distribution des deniers
conformément aux règles du code de procédure civile.

? Droit de suite :

Le droit de suite est le droit pour le créancier hypothécaire, quel que soit son rang, de
saisir l’immeuble aliéné par le débiteur, entre les mains d’un tiers acquéreur de
l’immeuble (article 185 du dahir du 2 juin 1915). Le droit de suite suppose cependant
dans ce cas, que non seulement le tiers acquéreur ait aliéné l’immeuble hypothéqué, mais
ait également inscrit cette dernière sur le titre foncier de l’immeuble.

Ce droit peut être éteint si l’acquéreur de l’immeuble purge les hypothèques qui portent
sur lui en versant le prix d’achat aux créanciers hypothécaires venant en rang utile.

Le droit de suite s’exerce aux conditions suivantes :

La créance doit être échue ; l’hypothèque étant un droit accessoire qui suit l’effet des
modalités affectant la créance, le créancier hypothécaire ne peut se prévaloir, à
l’encontre du tiers acquéreur, que des droits qu’il a contre le débiteur : ainsi, le tiers
acquéreur bénéficie des termes et délais accordés au débiteur (article 185 du dahir du 2
juin 1915).

L’hypothèque doit être opposable au tiers détenteur : il en est ainsi lorsqu’elle a été
inscrite avant que le tiers acquéreur n’ait publié l’inscription de l’acte d’acquisition dans
son titre.

Le tiers acquéreur a donc intérêt à connaître l’étendue du passif hypothécaire à la date à

laquelle il publie son titre, et non au moment de l’acquisition, car des hypothèques
peuvent valablement être inscrites entre l’acquisition par le tiers acquéreur et la
publication de son titre. En pratique, l’acquéreur paie dans les mains du notaire chargé de
la vente, qui ne verse le prix au vendeur qu’après désintéressement, le cas échéant, des

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créanciers hypothécaires, à moins que l’acquéreur n’engage une procédure de purge dans
l’hypothèse où le prix serait insuffisant pour combler le passif.

Le droit de suite s’exerce en suivant la procédure de saisie immobilière qui s’opère de la

même façon qu’il s’agisse d’un tiers détenteur ou d’un débiteur.

IV. TRANSFERT DE L’HYPOTHEQUE :

L’hypothèque peut être transférée à l’occasion d’une cession de créance, d’une

subrogation et d’une cession de rang.

Cession de créance :

En principe, la cession d’une créance comprend les accessoires qui font partie intégrante
de la créance, tels que les privilèges, à l’exception de ceux qui sont personnels au cédant.
En droit marocain, elle ne comprend les hypothèques que s’il y a stipulation expresse : il
s’agit dans ce cas d’une cession de créance hypothécaire.

Subrogation :

La subrogation de l’hypothèque est la transmission de celle-ci à titre principal sans

paiement de la créance garantie au profit du bénéficiaire de la subrogation, le subrogé.

En conséquence, la créance qu’elle garantissait primitivement reste entre les mains de

son titulaire, le subrogeant qui devient créancier chirographaire et non plus hypothécaire.

L’hypothèque ne garantit la créance du subrogé que dans la limite du montant de la

créance du subrogeant ; si les droits du subrogé sont moins importants que ceux du
subrogeant, ce dernier conserve donc le bénéfice de l’hypothèque pour l’excédent
quoiqu’à un rang inférieur à celui du subrogé.

L’extinction de la créance sur subrogeant entraîne celle de l’hypothèque ; ainsi lorsque la

subrogation est consentie au profit d’un autre subrogeant qui reste son créancier, malgré
la subrogation d’hypothèque ; l’inconvénient pour le subrogé est que ce paiement
entraîne l’extinction de son hypothèque.

Cession d’antériorité :

La cession d’antériorité est un contrat par lequel le créancier titulaire d’une hypothèque
cède le rang de son hypothèque à un autre créancier hypothécaire. Mais elle peut être
antérieure à la constitution de l’hypothèque qui doit bénéficier de ce rang.

La cession d’antériorité entraîne les conséquences suivantes :

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? le cessionnaire de la priorité ne peut se prévaloir du rang hypothécaire cédé si la

créance garantie par l’hypothèque est éteinte ou a elle-même perdu son rang
hypothécaire ;

? seul le cessionnaire peut se prévaloir au regard du cédant du rang qui lui a été
transféré ; pour tous les autres créanciers hypothécaires intermédiaires le cédant
conserve le rang, la cession de priorité ne valant pas renonciation du cédant à son
hypothèque ;

? le cessionnaire ne peut primer les créanciers intermédiaires qu’à concurrence de la

créance la plus faible.

V. EXTINCTION DE L’HYPOTHEQUE :

Les causes de l’extinction de l’hypothèque sont les suivantes :

? Extinction de la créance :

L’hypothèque disparaît avec l’extinction de la créance garantie.

Elle disparaît également lorsque l’acte constitutif de l’hypothèque est annulé ou résolu.

? Renonciation à l’hypothèque :

Le créancier peut renoncer à son hypothèque.

L’extinction est absolue lorsque le créancier renonce purement et simplement à sa

garantie à l’égard de tous.

L’hypothèque reste cependant opposable aux autres créanciers si, par une promesse
d’abstention le créancier ne renonce à son hypothèque qu’au profit d’une personne
déterminée ; par exemple, pour permettre au débiteur de souscrire un prêt, le créancier
peut renoncer à exercer son hypothèque concernant le prêteur.

? Purge des hypothèques :

La purge des hypothèques est la faculté accordée par la loi au détenteur d’un immeuble
hypothéqué d’affranchir l’immeuble de tous privilèges et hypothèques, par paiement aux
créanciers du prix de l’immeuble.

oncrètement, l’acquéreur est protégé des créanciers privilégiés ou hypothécaires car

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n’ayant plus droit au prix, ceux-ci sont privés de l’exercice de leur droit de suite. Quatre
cas d’aliénation opèrent purge légale des hypothèques :

L’expropriation pour cause d’utilité publique de l’immeuble : cette expropriation

entraîne celle des droits d’hypothèques des créanciers. Leurs droits sont transférés sur
l’indemnité d’expropriation.

Adjudication sur saisie immobilière : l’inscription du procès-verbal d’adjudication

est opérée lorsque celle-ci est définitive ; elle purge tous les privilèges et hypothèques.

On citera pour mémoire deux autres cas opérant purge légale des hypothèques :
l’adjudication d’une concession minière à la suite d’une déchéance intervenue à
l’encontre du titulaire de la concession et l’adjudication après faillite.

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