INTERPRETACION DEL DERECHO

I. Definición de Interpretación y nociones históricas

La expresión interpretación procede de la voz latina interpretari,

que significa “venir en ayuda de algo o de alguien”. Esta acepción, en
su momento, se justificaba, ya que los pontífices y, posteriormente,
los jurisconsultos intervenían en auxilio de las personas, develando –
los primeros– lo venidero por la “lectura” de las entrañas de los
animales, o brindando –los segundos–los alcances de un texto
jurídico.

Interpretar, en un sentido extrajurídico, consiste en determinar o

asignar un sentido a ciertos signos, expresiones o palabras, a fin de
hacerlos “comprender” dentro de un determinado objeto. En este
contexto, el sentido de algo siempre incorporado mediante la
interpretación, no se busca ni se desentraña, e interpretar deviene en
declarar el sentido de una cosa (pues no existe un sentido objetivo
de la norma, sino uno que se le atribuye y que es derivado de una
compleja constelación de significados). Rolando Tamayo Salmorán
afirma que las cosas, signos, etc., no tienen un sentido en sí mismos,
sino adquieren significación en virtud de un acto de interpretación.
Así, la interpretación jurídica hace referencia a una determinación
orientada a establecer el sentido y alcance a los preceptos jurídicos,
en relación con un suceso o conjunto de sucesos a los cuales podrán
o deberán aplicarse.

Los antecedentes de la técnica de interpretación se encuentran en

la Roma arcaica, donde los pontífices iniciaron esa compleja tarea
(relación íntima con la magia y religión). Los pontífices eran los
sacerdotes romanos encargados del culto de Júpiter y como tales
interpretaban las costumbres y las leyes, señalaban los días en que
debían litigarse y conservaban en sus archivos (conocidos como libri
pontificiales) las formulas de las acciones de la ley y demás negocios
jurídicos, que solo llegaron a ser de conocimiento general por la
divulgación efectuada por Neo Flavio en el año 300 a.C. (no solo
“conocían” las reglas de la comunicación entre la ciudad con sus
dioses – ius sacrum -, sino también las formulas para litigar en el
proceso romano arcaico y las destinadas a la celebración de los
negocios jurídicos; ellos –con el fin de satisfacer crecientes
necesidades de carácter social y económico- cambiaron
grandemente, mediante la interpretación, el sentido original de la Ley
de las Doce Tablas, primera legislación escrita de los romanos que
data de 450 a.C.)

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 Como consecuencia del paulatino distanciamiento entre el mundo
de la religión y el del derecho, el papel de los pontífices seria
asumido luego por los denominados jurisconsultos, conocidos como
peritos en las leyes y usos sociales del país, quienes solían pasear
por los lugares de acceso al publico a efectos de absolver las
consultas de los clientes como si fueran oráculos. Desde Augusto (63
a.C. – 14 d.C.) se restringió su número para garantizar una eficiente
labor interpretativa; la Ley de Citas (426) de Teodisio II y Valentiano
III, consideraba que solo Pampiano, Gayo, Paulo, Ulpiano y
Modestino gozaban de esa condición.

Ellos elaboraron las interpretatio prudentium, que esclarecían los

alcances y significados de una norma objeto de interpretación y se
convirtieron en fuente del derecho, pues extendieron la legislación de
los decenviros (magistrados que la elaboraron la Ley de las Doce
Tablas) a las nuevas situaciones jurídicas. Consideradas inicialmente
como parte del derecho no escrito, luego, con las Institutas de
Justiniano, fueron enlistadas dentro de las formas del derecho
legislado.

Sin embargo, la interpretación no se concreto únicamente en el

ámbito de las Doce Tablas, la actividad interpretativa de los
jurisconsultos romanos se hizo patente también cuando aparecieron
las leyes y los edictos pretorianos; la interpretación se convirtió,
durante la época imperial, en una facultad especial del emperador (el
gran Justiniano declararía que, en su condición de legislador
exclusivo, tenía el derecho inminente de interpretar el derecho).

En los siglos XI al XIII, los glosadores llevaron a cabo una obra de

explicación, deducción y sistematización dentro de los cánones del
escolasticismo, dedicándose al estudio del derecho de Justiniano. Su
método se caracterizo por realizar anotaciones aclarativas entre las
líneas o al margen de las normas, con el afán de explicar el sentido
de su texto; con las summas –glosas de resumen-, colocadas en el
encabezamiento de un Libro o Titulo, comenzaron tímidamente una
tarea de exposición dogmatica de conjunto y llegaron a formular
máximas o reglas generales conocidas como brocardos (entre los
principales glosadores estuvieron Irmerio y Azzo de Bolonia).

En el siglo XIV fue de los comentaristas –fundadores, en mayor

grado que los glosadores, de la ciencia jurídica europea-, quienes se
empeñaron en apartarse del análisis literal y aspiraron a la
construcción de una teoría general. Se caracterizaron por el uso del
método escolástico para comentar el derecho Romano, abstrayendo
de las normas particulares los conceptos y principios generales y

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 relacionando ambos en un proceso lógico, para formar toda clase de
reglas dentro de un sistema orgánico y armónico.

En la actualidad, la interpretación jurídica permite adscribir una

conducta dentro del ámbito de lo “legal” o lo “ilegal” (específicamente,
ello se produce al expedirse una resolución judicial o administrativa),
razón por la cual Abelardo Torre afirma que “interpretar una norma
jurídica es regular la conducta por ella aludida, frente a una
determinada realidad”. Sin embargo, la aplicación de la ley no se
constriñe a la mera verificación del hecho que realiza la hipótesis
contenida en una norma, ni deviene en la mera concesión de
atribuciones o responsabilidades generales como consecuencia
jurídica concentra, sino que la regular y metódica individualización de
la norma aplicable a un caso concreto, supone un tramo cognoscitivo
y valorativo sumamente complejo, que obviamente la antecede como
problema y cuestión teórica; la verdad legal no es fruto puro y
exclusivo de una operación lógica, sino de una investigación plena
que abarca toda la estructura del ser de derecho.

La interpretación jurídica permite que una norma asimile una

“intuición jurídica” referida a una conducta en la interferencia que
emana de la ciencia, aprehendida directamente la significación que
emana de la ciencia y la filosofía.

Esta significación tiene tres caracterisiticas:

 Otorga un sentido para las expresiones contenidas en la

norma; es decir, les asigna una intención jurídica.
 Indaga sobre la razón de su finalidad cognoscitiva.
 Hurga sobre el tipo de comportamiento deseado.

Debe recordarse que la norma jurídica es un producto lógico

gnoseológico, consecuencia de una triple elaboración: de orden
categorial, de orden lógico y de orden axiológico.

La elaboración categorial supone la realización de un determinado

criterio de derecho, y se la define como aquel genero conceptual que
agrupa a una pluralidad de nociones que permiten regular una
situación jurídica (como género, comprende un conjunto de
conceptos subordinados a una idea básica).

La elaboración lógica expresa el intento de alcanzar los fines

anhelados por el derecho (aquella motivación para la cual se dicto la
norma, pues en el mundo del derecho “no hay acción sin fin”), para lo
cual lleva a cabo un conjunto de inferencias lógico-formales.

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 La elaboración axiológica introduce un juicio de valor dirigido a
alcanzar aquel ideal supremo que trasciende al propio sistema
jurídico: la justicia. Enrique R. Aftalión afirma que la interpretación
jurídica lleva consigo una toma de posición axiológica en la medida
que se configura una tarea valorativa de conductas humanas y de
normas posibles de regulación de las mismas (No hay interpretación
sin intérprete).

II. Planteamiento del Problema de la Interpretación

Tenemos varios niveles en la problemática jurídica de un caso
determinado. El primero es saber cuáles son las normas existentes (y
los conceptos aplicables) al caso bajo estudio. Para dilucidar este
primer nivel nos sirve la teoría de las fuentes del derecho.
Una vez que hemos definido las normas aplicables, tenemos un
segundo novel de problemas, que consiste en saber qué dicen esas
normas jurídicas. A este efecto nos sirve la teoría de la norma
jurídica.
Superados estos dos niveles anteriores, nos enco0ntramos con
un tercero que consiste en averiguar exactamente qué quiere decir la
norma. Este nivel debe ser abordado mediante la teoría de
interpretación.
La teoría de la interpretación jurídica, de esta manera, es la parte
de la teoría general del Derecho destinada a desentrañar el
significado último del contenido de las normas jurídicas cuando su
contenido normativo no quede claro a partir del análisis lógico jurídico
interno de la norma.

Si decimos:”La constitución no ampara el abuso del derecho”

(artículo 103, último párrafo, de la carta), el análisis lógico jurídico
interno de la norma nos dirá:

Supuesto: Si existe un abuso del derecho:

Consecuencia: entonces, la constitución no lo ampara.
El qué dice la norma resulta claro del análisis interno, pero el qué
quiere decir no lo es tanto. En efecto, de la norma analizada puede
surgir cuando menos la siguiente pregunta: ¿Qué es el abuso del
derecho?
Esta interrogante no puede ser respondida de manera debida ni
por las fuentes del derecho, ni por el análisis interno lógico jurídico.
Aun si fuéramos a la doctrina a ver el significado de lo preguntado, lo
que encontraríamos serían opiniones más o menos válidas, pero
ninguna verdad asentada y sólida. Por lo tanto, el texto de la parte
final del artículo 103 de la constitución, al no expresar claramente
qué quiere decir, nos está planteando un problema que es preciso
resolver para poder aplicar adecuadamente su sentido normativo.

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 Adicionalmente a lo señalado, vale la pena decir que el problema
de interpretación jurídica puede plantearse de dos maneras distintas:
Una de ellas es en el texto mismo de la norma. Tal es el caso del
artículo 103 último párrafo de la Constitución sobre el abuso del
derecho.
Otra distinta es cuando el contenido y significado abstracto o
teórico de la norma es claro, pero aplicado a la realidad resulta
oscuro y, por tanto, su qué quiere decir debe ser precisado en lo
concreto. Vamos a un ejemplo:
El artículo 1 del Código Civil establece: “La persona humana es
sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza
con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo
cuando lo favorece. La atribución de derechos patrimoniales está
condicionada que nazca vivo”.

En sí mismo, este artículo se entiende con claridad. Tomemos dos

de sus normas concatenadas entre sí y que son las siguientes:
Primera norma:
Supuesto: Si una persona nace,
Consecuencia: entonces es sujeto de derecho desde tal momento.
Segunda norma:
Supuesto: Si alguien está concebido, hay algo que le favorece y,
finalmente (con posterioridad) nace vivo,
Consecuencia: puede recibir derechos patrimoniales que le
correspondan por hechos ocurridos antes de su nacimiento.
Ninguna de las dos normas presenta problemas de querer decir
porque su contenido, una vez analizados, es suficientemente claro.
Sin embargo puede presentarse un problema .Supongamos que
el niño estaba vivo al aparecer la cabeza fuera del cuerpo materno,
pero no llega a respirar una vez totalmente separado de la madre. El
problema se presenta y puede ser resumido en la siguiente pregunta:
¿Cuándo se considera que una persona nace a fin de determinar si
estaba viva en tal momento?
En principio, todos sabemos cuando alguien nace o no. En la
abrumadora mayoría de casos esta interrogante es fácilmente
solucionada. Sin embargo, si el proceso de nacimiento es analizado
cuidadosamente, entonces veremos que existe una continuidad en la
que pueden distinguirse varios hitos claves y, en verdad, en
cualquiera de ellos puede considerarse que el nacimiento se ha
producido.
Así, el proceso comienza con la dilatación efectiva de la pelvis de
la madre, y concluye con la expulsión de la placenta. Todo ello puede
ocurrir en minutos o en el transcurso de varias horas. Para algunos,
el nacimiento se inicia al producirse la dilatación por lo que, si el niño

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 está vivo en dicho momento, se le considera nacido vivo aunque
aparezca ya sin respiración fuera del cuerpo de la madre. Para otros
el nacimiento se produce finalmente cuando la expulsión de la
placenta se ha producido, Para otros en cualquiera de los posibles
puntos intermedios y, finalmente, hay una teoría que tuvo
importancia y es llamada de la viabilidad, según la cual para nacer
vivo no basta haber mostrado alguna reacción fisiológica de vida tal
como respirar, sino que es necesario que dichas manifestaciones se
prolonguen durante un lapso determinado que, en general, se
aceptaba debía ser por lo menos veinticuatro horas.
De esta manera, una norma que en abstracto es indiscutible clara,
puede resultar siéndolo muy poco en un caso concreto en que los
matices fácticos nos hacen dudar de sus alcances o su aplicabilidad
al caso concreto.
De esta forma, podemos concluir esta primera parte de
presentación del problema de la interpretación jurídica diciendo que
este aparece cuando el qué quiere decir la norma jurídica aplicable
no queda suficientemente claro que partir de la aplicación de la teoría
de las fuentes y del análisis lógico – jurídico interno de la norma. Este
problema de interpretación puede surgir del texto mismo( es oscuro
en sí) o de su aplicabilidad a un caso concreto ( el texto normativo es
claro, pero no se puede saber con claridad su significado a partir de
los matices fácticos del caso al que se quiere aplicarla).
En cualquier situación, la teoría de interpretación está destinada a
desentrañar el qué quiere decir la norma jurídica.

III. Sujeto y Objeto de la Interpretación

1. Sujetos de la interpretación

Todos somos actores de la interpretación jurídica. Sólo un jurista

o un operador del Derecho presuntuoso, que por desgracia no falta,
puede pretender ser el único titular de la interpretación jurídica. Los
ciudadanos comunes interpretan al Derecho cotidianamente, por
ejemplo, cuando una persona lee el cartel colocado en la puerta de
entrada a un establecimiento que dice “prohibido entrar con perros”,
sabe que no puede ingresa con caballos, vacas, osos, etc. Los
legisladores interpretan la Constitución a fin de que sus leyes no
devengan en inconstitucionales ni por la forma ni por el fondo y
también interpretan sus leyes (interpretación auténtica o legislativa).
Lo hacen los abogados para fundamentar sus petitorios ante los
jueces, o para sustentar sus informes o consejos profesionales. Lo
realizan los juristas en sus estudios científicos. Todo funcionario

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 público, en algún momento, antes de tomar una decisión con efectos
jurídicos, se ve obligado a interpretar las normas, v. gre..., el
funcionario municipal que niega o autoriza para construir, lo hace
interpretando las normas acerca de la clase de terrenos aptos para
ello. Desde luego que lo hacen los magistrados (de cualquier clase o
categoría) y los árbitros con miras a la solución de un conflicto.
Todos interpretamos para aclarar y explicar el sentido de las normas
jurídicas desde las constitucionales hasta las de menor jerarquía. La
interpretación es un dato ineludible de toda experiencia jurídica.
Sin duda, la interpretación más palpable es la que lleva a cabo el
juez con la finalidad de solucionar un caso concreto. El juzgador tiene
la imperiosa necesidad de interpretar la norma general y abstracta
parea aplicarla a los casos concretos sometidos a su decisión, y de
esa maneta la norma general queda individualizada en la sentencia;
de allí que bien se ha dicho que ley y sentencia son una misma cosa.
La ley vive quieta (estática) y abstractamente en los textos legales,
en tanto que la sentencia es la fase dinámica (de actividad) de la ley.
El tránsito de la ley general- abstracta a la ley individualizada-
concreta como es la sentencia judicial, la resolución administrativa
(dictada en la denominada justicia administrativa) y en su caso el
laudo arbitral, se da a través del juez, de los órganos competentes de
la Administración y de los árbitros de Derecho, respectivamente.
Cada una de estas personas encargadas de hacer justicia dentro del
ámbito de sus propias competencias tienen que aplicar la ley, previa
interpretación, para la solución de los casos concretos sometidos a
su decisión.
Las normas que componen el ordenamiento jurídico no operan
por sí solas, sino que son aplicadas por el juzgador previa
interpretación. Por tanto, el juez es parte integrante, pieza
fundamental, del ordenamiento jurídico. Como Bien afirma Ruiz
Vadillo, “de la misma manera que el derecho es el enlace entre el
individuo y la sociedad, el instrumento que une a esas dos grandes
entidades conciliando sus intereses y exigencias , muchas veces
contrapuestas, es el juez, así el juez es la institución a través del cual
se produce el tránsito entre la ley y la realidad, la comunicación entre
la ley abstracta y la ley concreta que es la sentencia, las que a mi
juicio, son una y otra la misma entidad contemplada respectiva y
cronológicamente en una posición estática, de quietud la primera y
dinamismo y movimiento la segunda”.
El juez no puede abstenerse de resolver cuantos casos le sean
sometidos a su decisión por difíciles y complejos que sean, o por
oscuridad, defecto o deficiencia de la ley, de la costumbre o de los
principios generales, exige previamente su interpretación. Pero,
conviene aclarar que la interpretación no siempre está vinculada con

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 la aplicación de la norma, como sucede, por ejemplo, con la
interpretación que hacen los juristas que se plantean determinadas
cuestiones que intentas resolverlas mediante las normas jurídicas.

2. Objeto de la interpretación jurídica

Objeto de interpretación jurídica son todas las normas que

integran el ordenamiento jurídico: las normas legales (leyes,
reglamentos, decretos, ordenanzas municipales, etc.); las normas
negociales (contratos, testamentos, etc.); las normas
consuetudinarias (usos y costumbres); las normas contenidas en los
principios generales del Derecho; y las normas individualizadas
(sentencias, laudos arbitrales, resoluciones administrativas)... Si falta
la norma jurídica no hay interpretación, sino integración del Derecho.
Siendo la ley, en sentido material (Constitución, ley, tra5ado,
reglamento, decreto, etc.), la fuente formal más importante del
Derecho, la teoría de la interpretación está esencialmente referida a
ella. 0ero también se interpreta la costumbre y los principios
generales del Derecho cuando son llamados por la ley a cumplir la
misión de fuentes supletorias de primer y segundo grado,
respectivamente, además de las normas particulares y las
individualizadas. Por eso, como hemos dicho, es preferible hablar de
interpretación jurídica o interpretación del Derecho antes que de
interpretación de la ley.
Las normas jurídicas se encuentran agrupadas en ramas o
subordenamientos jurídicos que regulan las diferentes instituciones
(/familia, contratos, bienes, actos ilícitos, etc.) y cada
subordenamiento integra el ordenamiento jurídico vigente en n país.
Cuando, por ejemplo se quiere finar el sentido de una norma relativa
al divorcio, tenemos que tener presente no sólo todo el Libro relativo
al Derecho de Familia del Código Civil, sino todo el Código Civil y
también todo el ordenamiento jurídico, puesto que este es el entorno
normativo del cual depende el sentido y alcance de todas y cada una
de la normas que lo integran.
A su vez, el ordenamiento jurídico se ubica dentro de un entorno
social, económico, político, histórico, cultural o de cualquier otra
índole, en el cual se consideran los hechos que requieren una
respuesta jurídica. Realidad que está descrita abstractamente de
acuerdo a determinadas valoraciones en el supuesto de hecho de
las normas, existiendo entre realidad socia y condicionamiento
jurídico una interacción dinámica, un mutuo condicionamiento, por lo
que hay la necesidad d que la interpretación de cuenta de ambos
elementos: el ordenamiento y la realidad social.

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 Se interpretan las normas jurídicas para determinar su sentido y
alcance frente al hecho concreto a que han de aplicarse. Cossio
critica esta conclusión afirmando que las leyes son conceptos que
como tales, no se explican, ni se interpretan o comprenden sino que
se inteligente, lo que se interpreta es la conducta a través de la ley.
No obstante la autoridad intelectual de Cossío, frente a una realidad
concreta, el intérprete, forzosamente tiene que valorar la norma,
primero, eligiéndola de entre las que integran el ordenamiento y
luego seleccionando, de entre los varios sentidos que presenta, el
más justo para resolver el caso concreto. La valoración de la norma
la hace en función de la valoración de la realidad social (realidad de
conducta social) “cuyo sentido jurídico-en cuanto orden, seguridad y
justicia- tiene que establecer”.
En resumen, son objeto de la interpretación jurídica tanto las
normas como los hechos a los cuales han de ser aplicadas. El
intérprete, al abordar los hechos, los valores y determina en vista de
la calificación jurídica que los atribuye, y esta misma valoración de
los hechos lo impulsa a seleccionar de entre las varias posibilidades,
aquella norma que, en base a su comprensión, aparece adaptarse
mejor a la comprensión de los hechos.

IV. Interpretación y construcción

Un sector de la doctrina angloamericana distingue entre

interpretación y construcción. Así, el constitucionalista de los Estados
Unidos Thomas M. Cole dice que “La interpretación defiere de la
construcción en que la primera es el arte de encontrar el verdadero
sentido a cualquier especie de palabras; que es el sentido que el
autor entendió expresar. En cambio, ala construcción es la extracción
de conclusiones, respecto de cuestiones que se encuentran más allá
de las expresiones directas del texto, de elementos conocidos y dado
en el texto. La interpretación únicamente tiene lugar si el texto
expresa uno u otro significado. En cambio, la construcción es la
extracción de conclusiones, respecto de cuestiones que se
encuentran más allá de las expresiones directas del texto, se
elementos conocidos y dados en el texto. La interpretación
únicamente tiene lugar si el texto expresa uno u otro significado. En
cambio, la construcción es empleada cuando comparando dos
escritos diferentes del mismo individuo o dos sanciones diferentes
del mismo cuerpo legislativo, se encuentran contradicciones entre
uno y otro, os i la parte de un registro o declaración contradice el
resto”.

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 Otro sector importante de la doctrina norteamericana y la totalidad
de la doctrina latina no distingue entre interpretación jurídica y
construcción jurídica, sino que ambos conceptos aparecen con la
denominación genérica de interpretación.

V. Interpretación y traducción

Los vocablos interpretar y traducir son expresiones sinónimas,

significan explicar o traducir el sentido de algo. Se interpreta o
traduce una norma jurídica para entender su sentido y alcance con
referencia a un determinado hecho.

VERNENGO dice que “entender un enunciado significa disponer

de una traducción aceptable del mismo”. Luego parafraseando a
Mantes expresa “que un discurso A es la interpretación de un
discurso B, si y sólo si A es la traducción de B, y las expresiones que
integran A son mejor entendidas que las que integran B. Dos
relaciones, por lo tanto son postuladas como explicación de una
interpretación: entre dos conjuntos de enunciados se alguna relación
por la cual uno es visto como la traducción del otro;
psicológicamente, la traducción; “La traducción es el sentido del texto
original, sentido que de no disponer de ella permanecería oculto o
disimulado”.

Sin embargo, es usual hablar de traducción para expresar en un

alengua lo que está escrito o se ha expresado antes en otra, esto es,
un conjunto de símbolos en un lenguaje significan lo mismo que otro
conjunto de símbolos en otro lenguaje. Por ejemplo, traducir un texto
del inglés al castellano.

GUASTION sostiene que la interpretación se asemeja a la

traducción, ya que tanto la interpretación cuanto la traducción no son
otra cosa que reformulaciones de textos. Traducir significa reformular
un texto en una lengua diversa de aquella en la cual ha sido
formulado. Interpretar significa reformular un texto no importa que
sea en la misma lengua en la cual ha sido formulado (como es de
regla ocurre) o en una lengua diversa. En Derecho, la interpretación
es la reformulación de textos normativos de la fuente.

También se entiende por traducción a la expresión en un lenguaje

común de lo que está escrito o expresado en un lenguaje técnico.
Dentro de un mismo idioma existe el lenguaje común que usamos
todos y el lenguaje técnico privativo de un sector de la población que
cultiva algún arte, ciencia o técnica, por ejemplo el lenguaje técnico
que utilizan los abogados, los biólogos, los médicos, que ahorran el
esfuerzo que suponía aludir a las complejas circunstancias con un

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 léxico común, menos económico y menos preciso. Los abogados
saben muy bien que a complejas circunstancias se están refiriendo a
“gananciales”, “hijo alimentista”, “leasing”, “fideicomiso”, las mismas
que son ignotas para el común de las gentes. De ahí que siempre se
presenta la necesidad de traducir los vocablos o expresiones
técnicas al lenguaje común.

Puede suceder que un lenguaje no disponga de expresiones

equivalentes para traducir lo expresado en otro lenguaje. Por
ejemplo, la palabra inglesa “leasing” que no tiene traducción al
castellano, y que equivocadamente muchos la traducen como
arrendamiento. El leasing es un contrato por el cual una de las
partes, la empresa leasing, se obliga a adquirir un bien, cuyo
proveedor y características técnicas son señalados por la otra parte
(el cliente o usuario), y a conceder a este su tenencia y disfrute a
cambio de una remuneración periódica durante un cierto tiempo, que
generalmente coincide con la vida útil del bien, con la opción del bien
de compra a favor del usuario. En cambio, por el contrato de
arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al
arrendatario el uso de un bien por cierta venta convenida. Frente a
estos casos, ante que hacer una traducción que conduzca a un
entendimiento parcial o a un mal entendimiento, es preferible
incorporar la palabra o expresión original al lenguaje al cual se
pretende hacer la versión. Esto ha sucedido con muchas
instituciones jurídicas del derecho inglés que han sido incorporadas
al derecho romano- germánico con su misma denominación original
como “leasing”, jint venture, factoring, underwriting, warrant, know
how, etc.

VI. ¿Por qué es necesario la interpretación?

La realidad social cambia sin cesar. Cambian los hechos como

consecuencia de los nuevos descubrimientos científicos y
tecnológicos, del surgimiento de nuevas formas de vida, de la
aparición de nuevas necesidades, etc., y con ello cambian las
valoraciones, así por ejemplo, hasta hace poco los conceptos de
soberanía y territorialidad de la ley penal tenían carácter absoluto,
ahora, sobre ellos, prevalecen los derechos fundamentales del
hombre. Sin el respeto de la vida, la integridad física y psicológica, y
la libertad del ser humano no se justifica al estado, el ejército, la
iglesia, ni ninguna otra institución inventada o creada por el ser
humano para el logro de sus fines. En el derecho debe adaptarse
permanentemente a estos nuevos hechos, a estas nuevas

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 valoraciones. Esta labor de adaptación del derecho a estas nuevas
realidades se lleva a acabo mediante la derogación de normas
antiguas y la creación de otras nuevas, y mediante la interpretación
que vivifica el derecho existente aclarando,, ampliando o
restringiendo su significado para adecuarlo a las nuevas
circunstancias.

La norma jurídica, especialmente la norma; a lo que está, ya es o

puede llegar a ser pero su riqueza y variabilidad, la vida social no
puede ser configurada y prevista exactamente sino sólo
aproximadamente; es imposible que la ley cubra toda la amplitud de
la realidad, en todas sus formas, evolución y cambios; la experiencia
social debe ampliamente a la experiencia conceptual; no existe un
sistema conceptual que pueda abarcar LA Totalidad del al realidad.
El ordenamiento jurídico no es una fotografía de la realidad, no es
una coincidencia entre la previsión normativa y los fenómenos de la
realidad. La realidad es una y su expresión conceptual, otra. Una ley
es una gran parte, una decisión tomada en un estado de incerteza
sobre el futuro y sobre los varios casos particulares. Por estas
razones, la interpretación es el correlato necesario del derecho
legislado en vista de la limitada capacidad de revisión y control del
proceso social del legislador, por eso es confiado a la interpretación
asignar significados ala norma legal que, de acuerdo con las
especificaciones de las circunstancias de las personas, del tiempo y
del lugar, debe ser aplicada a la infinita variedad de casos
particulares especialmente a aquellos que se encontraron fuera de la
ley en el momento en que es creada ya aquellos quedaría que
surgen con posterioridad.

Una norma sólo puede ser aplicada después de interpretada ,aún

puede interpretada por estimar fue su texto es claro, se la está
interpretando en el sentido de que su con demás , ¨sol0o respecto
de un caso podrá decirse que la ley es clara ; la riqueza de la
vida siempre podrá producir situaciones que provoquen la duda
sobre el sentrido0 de la ley ¨¨ ,lo que es claro ahora puede ser que
no malo sea en una época posterior .Todas las normas jurídicas
,incluso las que contienen reglas de interpretación , necesitan ser
interpretadas ,por lo que ,como expresa LACLAU, “son erróneas las
aseveraciones contenidas en los clásicos adagios que expresas,
respecto a los textos legales: in caris non FIT interpretativo, clara
non indigente interpretaciones. Contrariamente a lo sostenido por
estas antiguas reglas, fácil resulta concluir que el carácter claro y
obscuro de una ley sólo podrá afirmarse en base a una previa
interpretación de ella.

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 El texto abstracto de labora puede ser muy claro, pero puede no
tener la misma claridad en cuanto al hecho concreto al que ha de
aplicarse. IHERING pone el siguiente ejemplo: Supóngase que tres
amigos, A, B y C, se pasean a orillas de un río. De repente, A ve a la
orilla opuesta sonar un objeto desde el subsuelo; se lo comunica a
sus amigos; B, entonces, llama al perro de C y lo envía a busca el
objeto; el animal desentierra éste, lo trae entre los dientes y se lo
presenta a su amo. La cosa resulta ser una bolsa pequeña con
monedas valiosas; se trata de un tesoro supongamos que conforme
ley, el tesoro es para el primero que lo descubre; el texto es claro:
todos saben lo que significa primero y descubrir .Pero en hipótesis,
¿quién es el descubridor? ¿El que primero vio asomar el objeto? ¿El
que lo hizo desenterrar? ¿O el que, después de tomar la cosa
presentada por el perro, se percató de que realmente estaba en
presencia de un tesoro, y no de un objeto perdido?

Como dice SAVINAGNY, la doctrina que sostiene que la

interpretación es la explicación de leyes oscuras, siendo superflua la
de las leyes perfectas, es demasiado ilimitadas, porque es imposible
tratar lo patológico sin parte ir de lo sano y porque la aplicación más
notable y fértil de la interpretación es la que tiende a desplegar toda
la riqueza del contenido de una ley no defectuosa.

MIRÓ QUEZADA dice que la imprescindibilidad de la

interpretación en jura indica se debe a cuatro razones: 1. La
Polisemia (multivocidad) de todo lenguaje natural. 2. El origen
empírico de la gran mayoría de conceptos jurídicos. 3. La matabais
(rebasamiento) de todo sistema, tanto tético como atlético, por la
experiencia sensorial y conceptual. 4. La antífrasis normativa
(contradicción en las normas de un cuerpo legal).

Es claro que un lenguaje no puede desarrollar por sí mismo su

propia semántica. El lenguaje no tiene la fuerza de hablar de sí
mismo y de los hechos {a lo s cuales se refiere; las palabras no se
interpretan ellas mismas, no dicen cuál es su significado. La
correspondencia semántica entre el texto ti dicen cuál es su
significado. La correspondencia semántica entre el texto y dicen cuál
es su significado. La correspondencia semántica entre el texto y las
situaciones de hecho a los cuales se refiere, no se encuentra
directamente en el texto, sino en el modo de entender el texto
mediante la interpretación.

El Derecho no utiliza un lenguaje simbólico con un significado

unívoco, como el de la matemática o la lógica (por ejemplo, 2 más 2

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 significa 4, eso y nada más ni nada menos que eso), sin aun lenguaje
equívoco, con una variedad mayor o menor de significados.

El Derecho no se vale solamente del lenguaje técnico jurídico

cuyo significado es más o m unos preciso, sin hoque con frecuencia
utiliza el lenguaje usual que es aún mucho más vaga, esto es,
impreciso e indeterminado, y ambiguo, o sea, que puede entenderse
de varios modos o admitir distintas interpretaciones, dando motivos a
dudas, incertidumbres o confusión. El significado de las palabras
siempre varía según las circunstancias, el contexto del discurso, su
posición en la frase, su ubicación en las diferentes normas o incluso
en la misma norma, o según el hecho regulado o la rama del
Derecho en que se encuentre. Por ejemplo, la palabra #hijo# es
utilizada por la ley con distintas acepciones , unas veces designa
solamente a los hijos carnales(ejemplo arts. 361 a 376), o solo a los
matrimoniales (ejemplo, arte. 361 y s.) o a los extramatrimoniales
(art. 378 y s.), a los comunes (art. 361, in 1 y 3) o a los de uno de los
cónyuges (ejemplo art. 397), al que tienen derecho a la declaración
judicial de paternidad extramatrimonial (art. 402) o al que no tiene
este derecho sin solo a loas alimentos (art. 415), pero de vez en
cuando la palabra hijos se usa también para designar al os hijos
políticos y a las personas tomadas bajo un círculo familiar.

Con frecuencia las palabras del texto normativo tienen un

significado técnico y otro común. Por ejemplo, la palabra alimento en
su significado común es}}} 2la comida y la bebida que el hombre y los
animales toman para subsistir”, en cambio en su significado Técnico
jurídico comprende la comida, la bebida, la habitación, el vestido, la
educación y recreación del alimentista. Siempre habrá la necesidad
de determinar cuál de los dos significados, si el técnico o el común,
es el tenido en cuenta por la norma.

Los términos técnico jurídico no siempre están delimitados

normativamente mediante una definición y con una frecuencia varían
los significados de una rama a otra del Derecho. Veamos algunos
ejemplos: la palabra dolo en Derecho penal se usa para significar
que el sujeto realiza un acto descrito en la ley penal como delito, con
conciencia y voluntad de llevarlo a cabo, es decir, sabe lo que hace y
lo que quiere hacer, en cambio, en Derecho civil, el dolo como vicio
de la voluntad consiste en una maniobra desleal o fraudulenta,
cometida por una de las partes de un acto jurídico en detrimento de
la otra para llevar a esta última a la celebración del acto. La palabra
disponibilidad, en el Derecho civil, se entiende como el poder que
tiene el propietario para enajenar sus bienes, en cambio, en Derecho
bancario, disponibilidad significa que en un contrato de crédito una

14
 de las partes, en vez de entregar una suma de dinero, reconoce a la
otra facultad de apropiarse ad mutún de una cantidad; quien tiene la
disponibilidad no es el propietario del bien, puesto que este continúa
integrando el patrimonio del banco deudor. La palabra secuestro en
Derecho penal significa privar, sin derecho a una persona de su
libertad personal (art. 152 del Código penal); en Derecho procesal, se
entiende por secuestro judicial al embargo de los bienes del deudor,
con desposesión y entrega a un custodio designado por el juez (art.
643 del Código procesal civil); en Derecho civil, por el secuestro, dos
o más depositantes confían al depositario la custodia y conservación
de un bien respecto del cual ha surgido controversia (art. 1857 del
Código civil).

También se presenta la necesidad de la interpretación porque con

frecuencia concurren dos o más normas regulando un mismo hecho
ya sea con consecuencias contradictorias o concurrentes, en uno u
otro caso hay que recurrir a la interpretación a fin de saber qué
norma o normas han de aplicarse a la solución del caso concreto, si
se ha de aplicar una sola de ellas con exclusión de todas lañas
demás por ser incompatibles o si han de aplicarse todas ellas por ser
compatibles.

Toda norma jurídica sin excepción, desde la Constitución hasta la

última disposición administrativa, por más claras y diáfanas que
sean, necesitan ser interpretadas para su aplicación. El texto literal
puede aparecer claro y unívoco, sin embargo, el verdadero sentido
del precepto no siempre puede coincidir con el que se desprende de
su letra. En una confrontación de norma y realidad, la claridad de la
expresión legal o no siempre significa claridad de sentido y alcance
normativo. El “qué dice” de la ley puede ser muy claro, pero el “qué
quiere decir” con relación a una realidad concreta hay que lo,
mediante la interpretación.

VII. Finalidad de la Interpretación

La finalidad perseguida con la interpretación es la de desentrañar,

entender y describir con un lenguaje comprensible el verdadero
significado de las normas que integran el ordenamiento jurídico,
normas que sólo tienen sentido luego de ser interpretadas. Con la
interpretación se verifican los derechos otorgados y los deberes
impuestos por las normas jurídicas a los sujetos.

Siendo la interpretación el presupuesto de la aplicación, la recta

inteligencia sobre el sentido de la norma permite también una recta
aplicación a una realidad concreta, garantizando una solución justa.
Como, por lo general, la norma no presenta una única solución para
15
 el caso que tipifica, sino que es posible que existan varias soluciones,
todas igualmente correctas dude el unto de vista lógico, por eso se
ha dicho que la ley es una marco de posibilidades donde se pueden
ubicar varias solucione, de entre estas se ha de optar por la q UE
mejor realiza el valor justicia y los otros valores que se encuentran
debajo de ella.

El desenvolvimiento y desarrollo de Derecho positivo depende de

la interpretación, pues, ella permite armonizar el ordenamiento
jurídico, eliminando contradicciones y redundancias, adecuándolo a
las nuevas condiciones sociales, económicas, políticas, etc., para
que la norma no quede en letra muerta, sin hoque se mantenga viva
y eficaz en el ámbito del ordenamiento jurídico al cual pertenece. Es
antieconómico e ineficiente poner en acción continuamente los
mecanismos legislativos para resolver los problemas de
envejecimiento e ineficacia de las leyes. La interpretación puede
asumir tal rol. El envejecimiento no es tanto de la ley, sino del
resultado interpretativo cuando se persiste no en su aplicación sin
advertir que el legislador y su primer intérprete se encuentran en una
situación de ignorancia e imprevisibilidad respecto a las
circunstancias particulares, y sobre todo, a aquellas futuras, alas
cuales debe ser aplicado. El mayor síntoma de un ordenamiento
jurídico ineficiente es que no sabe adecuarse flexiblemente a las
nuevas realidades. Es fin de la interpretación actualiza el Derecho
permanentemente para acoplar el sentido de los textos a las nuevas
situaciones.

La interpretación asegura que el Derecho cumpla con sus

funciones de organización social, de regulación e conducta social, de
medio de solución de conflictos, etc. El texto del Derecho sólo se
reanima e ilumina cuando, revea interpretación, entra en contacto
con la vida de relación social. Sin interpretación el Derecho se
fosiliza, se torna ineficaz; con la interpretación el Derecho se
mantiene vivo, y como todo lo que tiene vida, cambia sin cesar. Sin
interpretación no hay derecho.

A diferencia de la interpretación literaria, histórica, religiosa, etc.

Que tiene una función simplemente cognoscitiva, la interpretación
jurídica tiene una función normativa de conducta social. La
interpretación jurídica no tiene una función meramente cognoscitiva,
teorética, dirigida a provocar una experiencia contemplativa
(intelectiva o estética), sino que tiene una función práctica de producir
preceptos para la vida o bien para someter un hecho a calificación
jurídica. Sornas jurídicas, sean constitucionales, legales,
consuetudinarias o negóciales, tiene carácter preceptivo, pues

16
 determinan la manera como deben comportarse los destinatarios de
las mismas, por lo que su interpretación tiene el fin de trocar el
sentido que mejor se adapte a una determinada realidad social.
Mediante la interpretación las normas generales y abstractas se
traducen en normas individuales y concretas que se integran en el
ordenamiento jurídico como una totalidad orgánica, eso es, con la
interpretación se integra y complementa el Derecho. Tanto más
abstracta y general sea la norma aplicable a un hecho concreto, tanto
más la exigencia de reelaborarla y renovarla para adaptarla y
adecuarla al hecho de la vida; a sifaca tal exigencia precisamente se
dedica las interpretación.

De un lado se impone al intérprete una exigencia de objetividad

en cuanto debe entender y exponer el sentido dispuesto en el texto,
en cierto modo todavía oculto, es decir debe haber hacer hablar a la
norma en relación a un hecho concreto al que quiere aplicarlo,
enunciando sus entado con otras palabras más claras, expresándolo
con mayor precisión, haciéndolo comunicable; el intérprete quiere ni
menos ni más que conocer lo que la norma, en su sentido
rectamente entendido, “propiamente dice”, por medio de su
enunciado quiere “dejar hablar” a la norma. Peo, por otra parte, tal
exigencia objetiva no es actuabl4e sino a través de la subjetividad del
intérprete quien no es un mero receptor de lo que dice el texto, pues
éste nada dice a quien no sabe preguntarle. En la formulación de la
pregunta existe una participación del intérprete en el resull6ado
posterior de la interpretación. El intérprete en realidad, no decepciona
el sentido objetivo que existe en la norma, sino que él atribuye a la
norma un sentido; eliminando los otros varios sentidos que se derivan
de un complejo sistema de significados jurídicos.

El intérprete literario hace “su interpretación”, en cambio, el jurista

hace también “su interpretación”, pero esta ha de ser siempre lo que
la norma jurídica exige y requiere. La antinomia entre la subjetividad
del entender y la objetividad del sentido de la norma que se quiere
recabar se resuelve con los métodos o criterios hermenéuticos que
garantizan el excito de la misión del intérprete. El intérprete del
derecho se enfrenta ante la dificultad resultante de l antinomia de la
doble y simultánea necesidad de conciliar el Derecho con la realidad
social, por una parte, y, por otra, la de mantener la inoperatividad del
ordenamiento jurídico. Para superar esta dificultad se ha de tener en
cuenta que el Derecho es el producto de las circunstancias de n
momento y lugar determinado y está destinado a surtir efectos en
estas circunstancias que pueden permanecer siendo las mismas o
haber cambiado o modificado en el momento y lugar de su

17
 aplicación. El que crea la norma persigue realizar de la mejor manera
las exigencias de la justicia, y el que la interpreta para aricarla a los
casos concretos no ase otra cosa que perseguir el mismo fin que se
propuso su creador, por eso, como dice RECASÉNS SICHES, “ el
juez, cuando interpreta las leyes del legislador precisamente de tal
manera que ola aplicación de ellas a los casos singulares resulte lo
más acorde posible con la justicia, es mucho más fiel a la voluntad
del legislador y más fiel al fin que este propuso que cuando les
interpreta de una manera literal, o reconstruyendo imaginativamente
la voluntad auténtica del legislador, si esos métodos platicados al
caso planteado `reducen una solución menos justa”.

Otra función de la interpretación está relacionada con el

denominado rol necesario del jusi dijere del jurista quien siempre está
empreñado en descubrir reglas más refundas y principios más
generales dotados de un poder aplicativo a las más diversas
relaciones, y en reconstruir, de entre varias reglas, definiciones y
principios, un esquema general de orden, en el que se encuadren las
diversas acciones humanas, y las varias aplicaciones concretas de
numerosas disposiciones particulares, o bien las numerosas
aplicaciones de las varias facetas de disposiciones generales. Sin la
reconstrucción constante de un necesario concepto de orden, no sólo
la vida social deviene más intolerable, sino también más insegura,
difícil y dispendiosa. Como la norma describe sólo sus características
abstractas y generales, se deja a la interpretación la tarea de sacar a
la luz, ellas varias ocasiones, todos sus posibles significados.

VIII. Metas de la Interpretación

Una norma jurídica es creada con la intención de regular

relaciones de vida de acuerdo a ciertos fines y valoraciones, por lo
que se dice que la norma es la expresión de la voluntad de su
creador. Pero también es verdad que desde que la norma era en
vigencia comienza a desplegara su propio sentido adecuándose a las
más diversas y cambiantes situaciones sociales que su creador no
tuvo a la vista, es decir, la norma adquiere su propio sentido
regulativo, cada vez más alejado del sentido originario que le dio su
creador, lo que se ha venido a denomina la voluntad de la norma
distinta de la voluntad de su creador.

Esto ha determinado que sean dos las teorías que se disputan la

meta última de la interpretico: La teoría subjetiva que considera que
el fin último de la interpretación es la indagación de la voluntad o
psicológica de creador de la norma; y la teoría objetiva parea la cual
la meta última de la interpretación es la averiguación y explicación de

18
 la voluntad de la norma, es decir, el sentido que tiene el momento y
lugar de su aplicación.

Como la norma jurídica es u producto objetivado de la voluntad de

su creador, apesta de que con frecuencia su creador solo le da firma
a un precepto saque ha evolucionado lentamente en el seno de la so
idead, confluyen en ella tanto los fines y valoraciones cocidos
perseguidos por su creador como los fines y valoraciones vigentes en
el momento y lugar de su aplicación y que no fueron tenidos en
cuenta por su creador. De estoy resul6a, m que la meta de la
interpretación “no ha de identificar con el querer o las concretas ideas
normativas del legislador histórico, ni hacerse totalmente
independiente de ello”. El intérprete, con el fin de comprender el
significado de la norma, no haga en las profundidades de la
conciencia del legislador para determinar cúñala fue su auténtica
voluntad psicología, pero sí toma en cuen6a la voluntad exteriorizada
en el texto normativo, en las exposiciones emotivos en las actas de
las asambleas parlamentarias, etc., porque la norma es creada bajo
la presión de las circa estancias de un momento lugar determinado,
para resolver o aclarar ciertos hechos y con el fin de producir
determinados resultados; y también toma en cuenta a al norma con
su valor objetivo, independiente de la voluntad e su crear, adquirido
con la aplicación a las nuevas circunstancias sociales, económica,
políticas, culturales, etc. Aquí modificamos leal sentido de la teoría
subjetiva de la interpretación en el sentido de entender como meta la
indagación de la voluntad objetivada, no como indagación de la
voluntad interior sino de la voluntad de algún modo exteriorizada y,
por tanto, conocible, por los destinatarios de la norma. El intérprete
tendrá en cuenta tanto los fines subjetivos perseguidos por la
creadora de la norma como los fines objetivos adquiridos por la
norma en su desarrollo dentro del contexto social, puesto que la
norma está condicionada y, a su vez, condiciona a la realidad social
en la que se produjo y para la cual se produjo. Así, la interpretación
de la ley está referida a la voluntad objetiva del legislador como a la
voluntad d el aleya, la primera prevalecerá en una nueva ley y laña
segunda en una ley envejecida, lo e dependerá de cuya rápido o no
se produzcan las mutaciones sociales,

Como dice PASTORI, las expresiones como “menos” y “sentencia

leguis” a que hacen referencia la fuentes romanas, deben estar
referidas al significado objetivo d ella norma y no a la voluntad del
legislador, por ser este solo un modo de antropomorfizar el
ordenamiento; los entendimientos d que quien ahí redactado lasos

19
 texto normativos son irrelevantes, salvo en cuanto son
decepcionados por ales textos.

IX. Argumentación Jurídica

Son aquellos estudios jurídicos-filosóficos, que esgrimen las diversas

corrientes de pensamiento respecto al contenido de las premisas
argumentativas, desde la perspectiva de los operadores del Derecho.

Teorías precursoras de la Argumentación Jurídica

Perelman y la Nueva Retorica

Chaïm Perelman, filósofo belga nacido en 1912, seguidor en sus
inicios de la lógica formal, sus estudios posteriores respecto a la
Justicia lo llevaron a proponer una serie de criterios valorativos
subjetivos, que pueden variar según el tipo de sociedad, ideológia,
tiempo y ámbito de apliación.

La Logica Informal de Toulmin

Stephen Edelston Toulmin. Filósofo británico, nacido en Londres en
1922. Es autor, de "El puesto de la razón en la ética" en 1950 y de la
trilogía "La comprensión humana", cuya publicación inició en 1972,
sobre la idea de racionalidad.

La Logica de Theodor Viehweg

Theodor Viehweg filósofo alemán nacido en 1907, conceptualizó
la Tópica de Aristóteles como una serie de puntos de vista utilizados
y aceptados en todas partes, que se esgrimen a favor o en contra y
que el expositor debe seleccionar para potenciar una determinada
tesis.

Teoria Estandar de la Argumentación Juridica

En la práctica el argumento jurídico es uno de los más frecuentes y
reviste una gran importancia en el ámbito jurisdiccional, pues con él
se recurre a la jurisprudencia y a la doctrina que son sus vertientes
principales. La teoría de la argumentación o del debate, abraza las
artes y las ciencias del debate civil, dialéctica parlamentaria, diálogo,
conversación y por supuesto la persuasión. Estudia las reglas de la
inferencia, la lógica y las reglas de procedimiento en ambos
sistemas. La argumentación se preocupa principalmente de llegar a
conclusiones a través del razonamiento lógico, es decir, afirmaciones
basadas en premisas. Aunque en la teoría de la argumentación se
incluye el debate y la negociación, las cuales están dirigidas a
alcanzar unas conclusiones de mutuo acuerdo aceptables, su

20
 principal motivación circunscribe la rama del debate social en el que
la victoria sobre un oponente es el principal objetivo. Este arte y
ciencia es con frecuencia el medio por el cual algunas personas
protegen sus creencias o propios intereses en un diálogo racional, en
simples coloquios o durante el proceso de argumentación o defensa
de ideas. La argumentación es usada en la ley, en los juicios, para
probar y comprobar la validez de ciertos tipos de evidencias. Los
estudiantes de argumentación estudian las racionalizaciones post
hoc mediante las cuales un individuo organizado puede justificar
decisiones que han sido realizadas de forma irracional. Una de las
definiciones de este tipo de argumento es la que propone Perelman
en su Tratado de la argumentación, cuando menciona: “El argumento
de prestigio que se caracteriza con más claridad es el argumento
jurídico, el cual utiliza actos o juicios de una persona o de un grupo
de personas como el medio de prueba a favor de una tesis.” A tal
efecto pueden considerarse las siguientes tesis como ejemplos de
argumento de autoridad por el órgano que emite las tesis, en este
caso el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
quien emite su criterio revistiéndolo de las juicios que lo sustenten.
Así, por ejemplo: “Los anteriores argumentos son fundados y
suficientes para revocar la sentencia que se revisa, atendiendo a que
el Tribunal del Pleno ha venido sustentando el criterio en el sentido
de que la inconstitucionalidad de una ley no deriva de su
contradicción con otra ley ordinaria, sino de su pugna con la
Constitución Federal, ello, con independencia que con motivo de la
citada contradicción que se aduce se invocan como infringidas las
garantías de legalidad y seguridad jurídica, pues tal infracción sólo se
reclama en vía de consecuencia, pero no como una violación directa
a un precepto constitucional.”

Manuel Atienza y la Nueva Teoria de la Argumentacion Juridica

En el Derecho Europeo Continental

MANUEL ATIENZA: El derecho como argumentación. Ariel Derecho,

Barcelona, 2006 (316 pp.).

Manuel Atienza es uno de los más célebres filósofos del derecho

españoles y con su obra ha contribuido poderosamente a renovar los
estudios de teoría y filosofía jurídica en el mundo hispano parlante.
A sus obras ya bien conocidas (Las razones del derecho, 1991, Tras
la justicia, 1993, Las piezas del derecho, 1996, El sentido del
derecho, 2004), se suma ahora este importante trabajo en el cual
Atienza plantea, siguiendo las grandes tradiciones anglosajonas, y
21
 también las innovaciones de la teoría jurídica continental, una
concepción diferente del derecho: considera que el derecho es
esencialmente una actividad argumentativa que tiene que ver con el
lenguaje, con la lógica y con otras formas de argumentación un tanto
soslayadas en la cultura jurídica contemporánea, como la tópica, la
retórica, y la dialéctica, disciplinas todas que tienen su origen en el
mundo antiguo y, sobre todo, en la obra de Aristóteles.

La idea que ha constituido un paradigma, en el mundo

contemporáneo, a partir de la influencia de Kelsen, de que la esencia
del derecho reside en la norma, o que el derecho consiste en ciertas
acciones subjetivas y difícilmente racionalizables del juzgador, han
sido poco a poco desplazadas por las nuevas teorías, de fundamento
filosófico que muestran más bien que el derecho es una actividad
práctica, incluso más, una especie dentro del género amplio de la
argumentación práctica, tal como se da especialmente en el discurso
ético y moral.

En su trabajo se da a la tarea de analizar con detención las distintas

concepciones clásicas del derecho para demostrar que todas ellas
han sido superadas, no en el sentido de haber sido abandonadas,
sino más bien en el sentido hegeliano –que considera que en la
síntesis se incorporan elementos de diversas posturas y se rechazan
otros y de este modo la síntesis resulta fructífera y novedosa.

Los autores que tiene a la vista y con los cuales dialoga Atienza son
fundamentalmente Alexy, MacCormick, Peczenik, Arnio, Dworkin,
Summer, Raz, Toulmin, Taruffo, Prieto Sanchís, Pérez Lledó,
Moreso, Vega, Ruiz Manero, Aguiló y algunos otros.

Atienza sostiene, razonablemente, que la argumentación jurídica ha

pasado a tener en la cultura jurídica contemporánea un valor singular
gracias a varios factores que tomados conjuntamente ofrecen una
explicación satisfactoria. En primer lugar observa que las
concepciones del derecho características del siglo XX no han tomado
en consideración que el derecho es una actividad, en el sentido de
Wittgenstein y que como tal es lenguaje en acción, lenguaje
destinado a persuadir y convencer con el fin de establecer una cierta
pretensión, en el caso del derecho, de justicia y de verdad.
Otro factor es de carácter práctico lo que salta más a la vista del
observador, es el derecho como una actividad en la que los actores

22
 que intervienen deben dedicar un esfuerzo significativo a argumentar;
esto se ve con evidencia en el juicio oral y es característico de los
actuales estados constitucionales de derecho. En esta dimensión ha
influido notablemente el derecho anglosajón que tradicionalmente ha
sido un derecho argumentativo. Observa que los derechos
continentales han aceptado e incorporado en sus prácticas la
argumentación como núcleo central de la actividad de los jueces,
pero también de los legisladores.

Un tercer factor que destaca Atienza es lo que él llama el paso del

Estado legislativo al Estado constitucional; es decir, un estado en el
que la Constitución contiene un principio dinámico del sistema
político jurídico, esto es, la distribución formal del poder entre los
diversos órganos estatales; ciertos derechos fundamentales que
limitan o condicionan la producción, la interpretación y la aplicación
del derecho; mecanismos de control de la constitucionalidad de las
leyes, lo que trae como consecuencia que el poder estatal ve limitado
su poder en tanto tiene que justificar en forma clara sus decisiones.
El estado democrático y las prácticas democráticas exigen también
que el juez no tome sus decisiones exclusivamente mirando hacia el
interior de la institución jurídica, sino que debe hacerlo de cara a la
comunidad ante la cual en definitiva debe responder. Todo ello
supone en un estado constitucional el sometimiento completo del
poder al derecho, a la razón. Atienza desataca mucho, y a mi modo
de ver muy bien, que en definitiva la regla más universal de control
que rige la vida racional de los hombres es la regla de la razón. A
cada momento en las disputas coloquiales y técnicas se suele
aceptar un argumento diciéndole al interlocutor “sí, tú tienes razón” o
por el contrario “tú no tienes razón”. La presencia o la ausencia de
razón validan o desmoronan un argumento y por tanto una
pretensión de justicia o de verdad.

Por último, Atienza insiste en que la democracia presupone,

siguiendo las ideas de Nino, ciudadanos capaces de argumentar
racional y competentemente en relación con las acciones y las
decisiones de la vida en común.

En este libro Atienza estudia con atención las diversas fases del
derecho, las teorías más relevantes para concluir en definitiva que la
visión más actualizada y fecunda del derecho requiere una mirada

23
 pragmática, en el sentido riguroso que este concepto adquiere en la
filosofía anglosajona contemporánea. Sin desconocer los aspectos
lógicos, semánticos y materiales del derecho, Atienza se inclina por
rescatar y reactualizar las ideas clásicas modernamente expresadas
por los pensadores antes señalados, de que el derecho es una
actividad en la que la necesidad de convencer mediante argumentos
(retóricos, lógicos y dialécticos), principalmente constituyen la base
sobre la cual se construye el derecho práctico (de abogados y jueces
fundamentalmente) y, sobre los cuales recae la meditación científica
y filosófica de la iusfilosofía contemporánea.

En mi opinión se trata de un libro bien informado, redactado con esa

claridad que exigía Ortega a los filósofos (“la claridad es la cortesía
del filósofo”, decía el pensador madrileño), lleno de sugerencias y de
ideas innovadoras que conviene conocer a todo aquel que se
interese por la teoría y la filosofía jurídica contemporáneas y, sin
duda, encontrará en este libro una puesta al día que enriquecerá su
visión y su concepción del mundo jurídico tal como es debatido y
comprendido en el mundo contemporáneo.

En Iberoamérica: Apartándose de Atienza

En Iberoamérica se está desarrollando una postura que distingue

entre la Argumentación Jurídica del Juez Inquisitivo frente a la
Argumentación Jurídica para un modelo procesal adversarial donde
interesa el debate crítico como medio para solucionar o esclarecer el
conflicto.
X. Interpretación Jurídica: ¿ciencia o arte?

La disputa que anuncia el título de este parágrafo es muy

compleja y excede el marco restringido de la interpretación (aunque
la incluye) para abarcar todo el concepto de Derecho: en efecto,
podemos preguntarnos sr el Derecho es una ciencia o un arte. Sin
embargo, no es esta la pregunta apropiada en este punto, puesto
que estamos trabajando sobre la interpretación. Aquí, el asunto
puede abordarse de la siguiente manera: la teoría de la interpretación
es un conjunto a veces no muy armónico de proposiciones sobre
cómo aclarar el sentido de las normas jurídicas. Este se ha ido
construyendo por sedimentación de aportes provenientes de
diversas escuelas de pensamiento, en diferentes etapas históricas
del desarrollo del Derecho, y, por consiguiente, responde a axiomas
e intereses disímiles. En el fondo, nadie ha desarrollado una teoría
integral y sistematizada de la interpretación jurídica.

24
 De otro lado, los sistemas jurídicos nacionales no suelen dar
reglas imperativas sobre la interpretación del derecho (salvo en el
caso de algunos Códigos civiles). Muchas veces, inclusive,
encontraremos que distintas ramas del Derecho de un mismo país
tienen distintas maneras de enfocar la interpretación de sus normas.
Aún dentro de cada rama del Derecho, dos juristas pueden
discrepar (y a menudo discrepan) sobre el modo de enfocar
genéricamente la interpretación, y más frecuentemente aún, sobre la
manera de hacer interpretación en un caso concreto.
Esto ocurre porque la teoría de interpretación no constituye un
conjunto de reglas generalmente admitidas, con unidad metodológica
y con capacidad de predecir un resultado dadas determinadas
condiciones, Es decir, la teoría de la interpretación no constituye,
propiamente hablando, una ciencia.
Con las reglas de interpretación jurídica pueden obtenerse
distintos resultados, según el punto de partida y metodología
interpretativa que asuma el intérprete. De tal forma las reglas de
interpretación pueden combinarse de diversa manera por cada
intérprete, dando en consecuencia posibles distintas repuestas al
mismo problema, y todas en esencia válidas de acuerdo a las reglas
de la teoría de la interpretación.
Una regla saludable y exigida por la teoría clásica. de
interpretación, consiste en que el intérprete debe aplicar los distintos
métodos al mismo problema y , luego, tomar por interpretación
válida la que resulta de aplicar lo más completa y armónicamente
posible todos los métodos (o en todo caso todos los aplicables) a la
misma situación.Es decir, si todos menos un método dan una misma
respuesta es obvio que esta es la solución interpretativa correcta.
La interpretación jurídica pertenece más al ámbito de las
reglas de combinación de colores o del juego de ajedrez: establece
requerimientos. Pero permite flexibilidad y creatividad. Por ello
consideramos que la interpretación jurídica es más un arte que una
ciencia. Quien estudia interpretación va a conocer procedimientos
que pueden aplicarse creativamente y no que dan una sola e
inequívoca respuesta.
José Villar Palasi trata esta característica de la interpretación,
que consisten en varias posibles respuestas al mismo caso:
De todos modos, la paradoja interpretativa, en cuanto método
y en cuanta vinculación a la lógica, subsiste, y ha subsistido siempre
y es de presumir .que permanezca así también mientras el Derecho
perdure, pues toda interpretación conlleva cinco características que
son en el fondo axioma-postulados, convencionales para una cultura
en un ciclo daño:
1. Interpretación como conjunto de métodos:

25
 La primera es Ia apertura, esto es, la interpretación se concibe
como un conjunto abierto que contiene un número indefinido
de sus instrumentos y subinstrumentos interpretativos.

2. La imposibilidad de jerarquizar los métodos:

La segunda es que rodas las pretensiones de jerarquizar los

instrumentos y subintrumentos interpretativos han resultado, a
lo largo de dos mil años, fallidas, con: que parece existir una
aporía en tal jerarquización [."]

3. La reversibilidad de resultados por el uso de métodos diversos:

La tercera característica es la de que todo instrumento

interpretativo es reversible en su contrario. La analogía puede
convertirse en un argumento de contrario sentido.
La interpretación ex-antecedente (...) Puede ser incompatible y
antagónica con la realidad-actual, sobre todo en leyes
antiguas. EI sentido literal puede contradecir la ratio legis.

4. Carácter argumentativo y dialéctico de Ia interpretación:

La cuanta característica es la del carácter argumentativo y

dialéctico de la interpretación.

5. Carácter ideológico de la interpretación: la realidad social del

tiempo de aplicación de la ley:

Todo ello, además, enmarcado en un sistema de Derecho que

responde a una cultura histórica determinada y a una geografía también
concreta. Los sistemas jurídicos que han existido en la historia y en cada
país y aun los existentes. En la actualidad divergen en el camino, a
veces profundamente aunque la finalidad, la meta de es diferentes
caminos sea aparentemente la misma: la justicia. Pero aun esta
responde a ideología, reparo de poder, propaganda y la escala de
valores vigente en cada país, y en cada momento. De ahí las enormes
dificultades del comparativismo jurídico y de la historia jurídica.
Estos cinco caracteres de la paradoja interpretativa están
claramente expuestos por el autor, aun cuando es probable que para
muchos lectores el contenido de algunas frases sea oscuro, en la
medida en que aún no hemos dado los conceptos operativos más
usuales de la teoría de la interpretación. Sin embargo, a lo largo de las
páginas siguientes, estas observaciones iníciales serán de mucha
utilidad para la debida comprensión de Ia problemática.

26
 Finalmente, nos interesa transcribir las razones por las cuales
Villar Palasi entiende que ocurre esta paradoja:
Las paradojas del método jurídico de interpretación estriban,
fundamentalmente, en el pluralismo de métodos, en el condicionamiento
político de los mismos, en la relatividad lógica de los resultados
alcanzados y en la relación recíproca que existe entre el método
interpretativo y la concepción política y sociológica de los operadores
jurídicos. La misma idea de la interpretación, su misión, límites y su
naturaleza son problemáticamente dados.

XI. Componentes

1. Criterios o Teorías

a) Teoría de la Exégesis.
La Escuela de la Exégesis se basa en que la Interpretación
jurídica debe necesariamente consistir en la consulta de la ley como
fuente única y exclusiva del Derecho. Los exegetas sostienen que el
Derecho es la ley.
La interpretación de la ley es la averiguación de la voluntad real del
legislador y toda interpretación que no sea tal debe ser rechazada.
Se ha afirmado reiteradamente que mediante la Exégesis se procede a
la interpretación del Derecho a partir de un texto legal. Ariel Álvarez
Gardiol, comentando sobre la Exégesis, refiere que el texto de la ley es
sólo la reproducción histórica normativa de la voluntad del legislador y lo
que el jurisconsulto debe aplicar, no es meramente el texto, sino éste en
cuanto traducción de la intención de un legislador efectivo.
Esta teoría dio lugar a un método que empezó a desarrollarse en
Francia a principios del siglo XIX y hasta aproximadamente el año 1880
en que tuvo su apogeo; luego decae hasta más o menos el año 1900,
siendo Francisco Gény quien se encarga de sepultarlo. Su desarrollo se
dio sobretodo en el campo del derecho privado y particularmente en el
comentario al Código de Napoleón de 1804 explica que el método
exegético consistía, en sus formas primitivas, en un conjunto de recetas
destinadas a orientar al juez en su labor de interpretación del texto legal,
en su procesamiento de la información normativa de partida. Ambos
elementos –repertorio de recetas prácticas, confusión del derecho con la
ley– autorizan, nos dice, ciertas críticas sobre las tesis, expresas o
tácitas, que la exégesis francesa del siglo pasado (se refiere al siglo XIX)
había sostenido sobre la índole o naturaleza del derecho, defendiendo
bajo rótulos teóricos y metodológicos, ciertas notorias ideologías
políticas, conservadoras o reaccionarias. Porque, en última instancia, la
exégesis presupone un dogma; y este dogma, un tanto blasfemo si se
quiere, postula la presencia real del legislador en la ley. Para la
exégesis, una norma es siempre expresión del acto de un individuo
privilegiado, a saber: el legislador. E interpretar la ley consistía en
reconstruir fielmente lo que el autor del texto legislativo había pretendido.

27
 Tradicionalmente esto se expresa diciendo que la exégesis se propone
reconstruir la voluntad del legislador. Se supone, así, que, de alguna
manera, las normas jurídicas son expresión, en el plano del lenguaje, de
actos volitivos que son la manifestación de la voluntad real del legislador.
Harto conocidas, y citadas por muchos estudiosos sobre la
materia, son las frases de Bugnet “yo no conozco el derecho civil” y “no
enseño más que el Código de Napoleón” y la de Demolombe “mi divisa,
mi profesión, mi fe, esta: los textos sobre todo.”
El tratadista alemán Werner Goldschmidt, señala como notas
distintivas de la Escuela de la Exégesis las siguientes:
1. El Derecho positivo lo es todo y todo Derecho positivo está constituido
por la ley; culto al texto de la ley; sumisión absoluta.

2. Interpretación dirigida a buscar la intención del legislador. Los códigos

no dejan nada al arbitrio del intérprete; éste no tiene por misión hacer el
Derecho; el Derecho está hecho.

3. Descubierta esa intención y establecido el principio fundamental que

consagre, es preciso obtener todas las consecuencias, dar a la norma la
extensión de que sea susceptible, sirviéndose de un proceso deductivo;
y sin más punto de apoyo que el raciocinio y la habilidad dialéctica.

4. Se niega valor a la costumbre; las insuficiencias a la ley se salvan a

través de la misma mediante la analogía.

5. Se tienen muy en cuenta los argumentos de autoridad, con el

consiguiente respeto a las obras de lo antecesores.

6. En suma, se atribuye al Derecho un carácter eminentemente estatal:

“Dura lex sed lex”. Las leyes naturales sólo obligan en cuanto sean
sancionadas por las escritas.

Esta teoría, como habíamos aludido, fue duramente criticada por

Francisco Gény. Mario Alzamora Valdez precisa que Gény acusó que el
principal defecto de la Exégesis consistía en “inmovilizar el derecho”,
mencionando también que adolecía de un desordenado subjetivismo y
que como obra humana era incompleta y que requería de otras fuentes
del derecho.
b) Teoría Dogmática.

La Teoría Dogmática no es reconocida por muchos autores que la

tratan dentro y La Teoría Dogmática no es reconocida por muchos
autores que la tratan dentro y como la parte de la Teoría Exegética en la
que predominó el racionalismo jurídico.
La Dogmática, si es que no fue una corriente de pensamiento
independiente, vendría a ser algo así como la etapa de apogeo de la

28
 Exégesis que adquirió relevancia a partir de la segunda mitad del siglo
XIX y que se caracterizó por su gran influencia racionalista. Por ello se
ha sostenido que mientras los antiguos exegetas recurrieron a la
investigación mediante un método empírico, es decir la recolección de
datos empíricos para determinar las palabras de la ley y la voluntad del
legislador como hechos, el dogmatismo o la Exégesis ya desarrollada
rechazó esta tendencia y propuso entender la ley no empíricamente
sino objetiva y sobretodo lógicamente, es decir como razón.
Se ha dicho así que mientras la Exégesis persigue encontrar la
interpretación correcta a través de la búsqueda de la voluntad del
legislador, la Dogmática persigue encontrar lo mismo en el propio texto
de la ley.
Como la parte de la Teoría Exegética en la que predominó el
racionalismo jurídico. La Dogmática, si es que no fue una corriente de
pensamiento independiente, vendría a ser algo así como la etapa de
apogeo de la Exégesis que adquirió relevancia a partir de la segunda
mitad del siglo XIX y que se caracterizó por su gran influencia
racionalista. Por ello se ha sostenido que mientras los antiguos
exegetas recurrieron a la investigación mediante un método empírico,
es decir la recolección de datos empíricos para determinar las palabras
de la ley y la voluntad del legislador como hechos, el dogmatismo o la
Exégesis ya desarrollada rechazó esta tendencia y propuso entender la
ley no empíricamente sino objetiva y sobretodo lógicamente, es decir
como razón.
Se ha dicho así que mientras la Exégesis persigue encontrar la
interpretación correcta a través de la búsqueda de la voluntad del
legislador, la Dogmática persigue encontrar lo mismo en el propio texto
de la ley.
c) Teoría de la Evolución Histórica.

El método de la evolución histórica, sustentado por Raymond Saleilles

en su “Introducción á l’etude du droit civil allemand”, explica el
Profesor Mario Alzamora Valdez, considera que la interpretación, en vez
de buscar la voluntad subjetiva del legislador, debe perseguir el mejor
modo de aplicación de la ley conforme a su fin. La finalidad de la ley, o
sea el propósito que ésta se halla llamada a cumplir, explica el maestro
sanmarquino, debe adaptarse a las necesidades sociales sujetas a
continuo cambio, mediante progresivas modificaciones de la
interpretación misma. Este método exige que se dote a los jueces de
amplias facultades y que a la vez se les señale ciertas bases objetivas.
Entre estas últimas, merecen considerarse: la analogía, la conciencia
jurídica colectiva, que está sobre las apreciaciones subjetivas, y el
derecho comparado que señala pautas para la evolución del derecho
nacional.
Partiendo de que toda ley tiene una finalidad, esta teoría intenta
sostener de que es a través de ésta que la ley puede correr
paralelamente al continuo cambio del tiempo, adaptándose así a la
nueva realidad social y, por tanto, a las nuevas necesidades sociales.

29
d) Teoría de la Libre Investigación Científica.

Francisco Gény es quien, en medio de una fuerte y despiadada crítica

contra la Exégesis, elabora la Teoría de la “Libre Investigación
Científica”, también llamada simplemente “Científica”. No niega que la
interpretación debe siempre primero buscar la voluntad del legislador,
pero, en caso de lagunas en la legislación, el intérprete debe valerse de
otras fuentes, como la costumbre, e incluso en la naturaleza de las
cosas, mediante lo que él denomina la “libre investigación científica”.
Con el propósito de captar la voluntad del legislador, Mario Alzamora
Valdez explica que, según esta teoría, el intérprete debe recurrir en el
orden siguiente:

a) El método gramatical, con el fin de aclarar los textos;

b) Deberá después apelar a la lógica, para buscar el sentido de la ley
relacionándola con otras normas dentro de un sistema;
c) Si estos métodos son insuficientes, estudiará los trabajos
preparatorios de la ley, informes parlamentarios, notas de los
codificadores o autores a la ley subrogada;
d) Siguen a los citados procedimientos, la investigación de otras fuentes
formales (la costumbre, la autoridad y la tradición) y,
e) A falta de todo apoyo formal, para llenar las lagunas, queda el mérito
de la “libre investigación científica”. Se denomina así –libre– porque se
encuentra sustraída a toda autoridad positiva y científica porque se
apoya en bases objetivas reveladas por la ciencia.

Werner Goldschmidt entiende que la más importante aportación de

Gény al tema de la Interpretación es su distinción entre interpretación
en sentido estricto e integración. Por eso recalca que Gény sostuvo que
si bien la Interpretación de una norma debe inspirarse en la voluntad de
su autor, si no hallamos norma alguna, entonces se procederá a la
integración y a la creación de una nueva norma que ha de ser justa.

e) Teoría del Derecho libre.

Tal como su denominación lo sugiere, esta teoría propugna la total

libertad del juez en la interpretación del derecho que deberá aplicar, a
tal punto de poder hacer a un lado el derecho contenido en la norma
jurídica (derecho positivo, ley). Es decir, según esta teoría, los jueces
son independientes de las leyes y sus decisiones no deben
obligatoriamente estar sujetas a éstas. El propósito que conlleva el
proponer a favor de los jueces estas atribuciones de total libertad e
independencia respecto de la ley está dado por el anhelo de llegar a la
Justicia que muchas veces se pierde o distorsiona en los mandatos
normativos provenientes del derecho positivo.

Esta teoría, según reseña Claude Du Pasquier, surge en medio de una

gran protesta contra los excesos de la abstracción jurídica, mal que se

30
 agravó después de la entrada en vigencia del Código Civil alemán de
1900. Aparece entonces, en 1906, la obra “La Lucha por el Derecho”,
escrita por el Profesor Hermann Kantorowicz bajo el pseudónimo de
Gnaeus Flavius.

Ariel Álvarez Gardiol considera que esta tesis es definitivamente un giro

hacia el voluntarismo. Entiende que es además también una
resurrección del derecho natural, pero recogiendo la tesis de la escuela
histórica que no admite el derecho natural sino sólo si detrás de él
existe una voluntad, un poder y un reconocimiento.

Las ideas de Kantorowicz, Ehrlich, y otros propugnadores de esta

teoría, son consideradas por Werner Goldschmidt como un ataque
frontal contra el positivismo jurídico. El jurista alemán cita, de la obra de
Kantorowicz, el extracto siguiente:
“Si la ciencia del Derecho reconoce Derecho libre, la jurisprudencia
no puede ya fundarse exclusivamente sobre el Derecho estatal. Si
la ciencia jurídica posee fuerza creadora, la jurisprudencia no será
por más tiempo mera servidora de la ley. Si la ciencia en cada
momento tiene en cuenta lagunas, la práctica no podrá resolver
jurídicamente cualquier supuesto. Si la teoría puede admitir valores
sentimentales, no se puede ya exigir, por el otro lado, fallos
enteramente fundados en razones. Si la teoría reconoce el factor
individual, la jurisprudencia ya no puede ser científica. Si en la
ciencia domina la voluntad, la jurisprudencia no podrá desoír los
afectos. En resumidas cuentas: los ideales de la legalidad, de la
pasividad, de la fundamentación racional, del carácter científico, de
la seguridad jurídica y de la objetividad parecen incompatibles con
el nuevo movimiento.”(sic).

Concluye su comentario Goldschmidt precisando que Kantorowicz

combina tridimensionalmente la realidad social (el Derecho libre) con las
normas (el Derecho estatal) y con la justicia.

f) Teoría Pura del Derecho.

El Jurista Hans Kelsen trata el tema de la Interpretación en el Capítulo X

de la última edición de su obra “Teoría Pura del Derecho”. Para Kelsen
la Interpretación es una operación del espíritu que acompaña al proceso
de creación del derecho al pasar de la norma superior a una inferior.
Según Kelsen no sólo se interpreta cuando el juez va a aplicar la ley,
emitiendo así la norma individual referida al caso concreto que viene a
ser su sentencia, sino también cuando el Poder legislativo legisla, para
lo cual tiene que aplicar la Constitución y para cuyo efecto no puede
dejar de interpretar la Carta magna. Sostiene que hay también una
interpretación de normas individuales: sentencias judiciales, órdenes
administrativas, actos jurídicos, etc. En síntesis, toda norma es
interpretada en la medida en que se desciende un grado en la jerarquía
del orden jurídico para su aplicación.

31
 Nosotros creemos que, al interpretar la norma jurídica, en efecto se
desciende un grado en la jerarquía del ordenamiento jurídico, pero no
sólo se observará, se interpretará y se aplicará únicamente la norma
desde la cual se desciende, sino en general todas las normas
pertinentes de todo el ordenamiento jurídico jerárquicamente superior al
de la norma interpretada (o de donde se desciende) desde la
Constitución. Así, por ejemplo, una Resolución Suprema no puede
contravenir un Decreto Supremo, pero tampoco puede contravenir la
Constitución y la ley, las que siempre tendrán que ser que observadas,
interpretadas y aplicadas el operador jurídico.

Kelsen acepta que toda norma, aunque sólo parcialmente, determina el

acto jurídico por el cual es aplicada. En la medida o parte en que no lo
determina, la norma superior es un marco abierto a varias posibilidades
(o en todo caso, siempre por lo menos habrán dos) y todo acto de
aplicación será conforme a la norma si no se sale de este marco.

Finalmente podemos mencionar, tal como ya habíamos referido, que

Kelsen entiende que la interpretación es un acto de voluntad, pues la
creación de la norma individual está destinada a llenar el marco libre
establecido y dejado por la norma general (la norma interpretada y
aplicada).

Hasta antes de Hans Kelsen, escribe Ariel Álvarez Gardiol, se tenía la

idea, según toda teoría de la Interpretación, de que para todo caso
existía la solución correcta, por lo que la interpretación requería sólo de
encontrar el método adecuado para dilucidarla. Precisa además el autor
argentino que Kelsen, a través de la teoría del ordenamiento jurídico, ve
la interpretación como un problema de voluntad, mucho más que de
cognición. Para Kelsen, dice Álvarez, la norma es un marco de
posibilidades con varios contenidos jurídicos potenciales y aplicables
todos ellos como posibles. Es un marco, abierto o no, de posibilidades,
pero siempre jurídicamente posibles todas ellas. La determinación de la
solución correcta (elegida), en ningún caso pertenece a la teoría del
derecho, sino a la política jurídica.

g) Teoría Egológica.

Según la conocida teoría del Profesor argentino de Filosofía del

Derecho en la Plata Carlos Cossio, no es la ley lo que se interpreta sino
la conducta humana a través de la ley.
Como bien explica Ariel Álvarez Gardiol, la teoría de Carlos Cossio
parte del concepto de que el derecho es “la libertad metafísica
fenomenalizada en la experiencia”, o, en menos palabras, “la conducta
humana”. Entiende que éste es el punto de partida de toda elaboración
de Cossio y el objeto del derecho.
Werner Goldschmidt, en su comentario a esta teoría, considera que la
teoría de Cossio tiene una doctrina sociológica de la interpretación,
según la cual el objeto de la interpretación no es la norma sino la
conducta por medio de la norma; la norma, dice Goldschmidt explicando

32
 la teoría de Cossio, no es sino el medio, comparable al lenguaje, a
través del cual conocemos el verdadero objeto de la interpretación que
es la conducta. Lo que el autor alemán entiende es que lo que Cossio
tiene en mente, cuando habla de la interpretación de la conducta a
través de la norma, no es en realidad la interpretación de la norma, sino
su aplicación, puesto que mientras que la interpretación de la norma
tiende un puente de la norma a la voluntad de su autor, la aplicación de
la norma tiende un puente entre ésta y la conducta a enjuiciar.

2. Clases

La interpretación puede ser: doctrinal, judicial y la denominada

interpretación auténtica. Por sus resultados se clasifica en: declarativa,
modificada, extensiva y restrictiva.

La interpretación doctrinal

La interpretación doctrinal, llamada también científica, es la

efectuada por los juristas con fines científicos, didácticos y prácticos, con
el propósito fundamental de encontrar la verdad en el campo jurídico. No
tiene poder normativo pero ejerce gran influencia en la función legislativa
y judicial. La doctrina desenvuelve y completa la unidad del derecho
dándole una nueva vida orgánica; así la doctrina se convierte en el
elemento constitutivo del derecho. Los juristas como expertos en el
campo de derecho, ejerció una enorme influencia por cuanto sugieren
soluciones a los legisladores, jueces y demás operadores del derecho,
proponen criterios de forma ordenamiento escrito y armonizar su sentido
con la realidad social.

Facilita el trabajo los jueces, a demostrar lo posible las posibles

vías de solución al problema de interpretación, pero los jueces somete a
prueba la resultado del trabajo de los juristas confrontándolos con la
problemática del caso particular, por lo que hay la necesidad de que, a
su vez, la jurisprudencia será verificada por la actividad de los juristas.

La interpretación judicial, la efectuada por los jueces, tiene el

apoyo de la fuerza coercitiva del estado, está influenciada siempre por
los intereses en conflicto y por tanto en dispersa y casuística; en cambio
la interpretación doctrinal es desinteresada, casi siempre puramente
lógica, y sistemática y abstracta, por lo que es debe estar en permanente
contacto con la práctica y con la interpretación judicial para no quedar
fuera de la realidad de los negocios. La interpretación doctrinaria no
tiene carácter vinculante, pero puede constituir una guía de carácter
técnico tanto para los particulares como para los jueces y legisladores.

33
 En Roma, la interpretación doctrinaria si tuvo carácter vinculante
ya que la respuesta de los prudentes son las opiniones y sentencias de
los que habían recibido el poder de fijar el derecho. Porque se había
establecido antiguamente que las leyes fuesen públicamente
interpretadas por ciertas personas, llamadas jurisconsultos, que recibían
del príncipe el derecho de responder. Era la autoridad de sus opiniones y
sentencias unánimes, que, según la constitución es, no era permitido al
juez separarse de sus respuestas.

La interpretación judicial

La función jurisdiccional se ejerce por los jueces, quienes por

medio de la sentencia, previo conocimiento de los hechos, aplican el
derecho, puede interpretarlo al caso concreto sometido su decisión.
Luego, la interpretación judicial en la que efectúa el poder judicial,
ejerciendo la función jurisdiccional que específicamente le corresponde.

Es obligatoria para las partes, puede constituir doctrina

jurisprudencial contra otros y en la sala plena de la corte suprema, o por
ser reiterado en diversas sentencias, según lo determinen las diversas
legislaciones, y sirve de pauta de conducta de todos los miembros de la
comunidad.

La doctrina tradicional considera que el juez no puede interpretar

las normas, sino que aplica la ley tal como está escrita. El artículo 25 del
código civil colombiano prescribe: la interpretación que se hace con
autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una manera general,
sólo corresponde legislador.

Con relación a la ley penal, BECCARIA dijo que la autoridad

interpreta las leyes penales no reciben los jueces criminales por la razón
que no son legisladores. El legítimo intérprete de la ley es el soberano, el
juez sólo examina cita el hombre ha hecho o no una acción que se
contraría. En todo delito debe hacerse por el juez o silogismo perfecto.
Contra hace como mayor la ley General; por menor la acción, conforme
o no con la ley, de que se inferirá por consecuencia la libertad o la pena.
Cuando el juez por fuerza voluntad quiere ser madre o silogismo se abre
la puerta la incertidumbre. De cosa tan peligrosa como la de consultar
por el espíritu de la ley. Es un dique roto el torrente opiniones. Directo de
la ley sería la resultado de la buena o mala lógica de un juez, de su
buena o mala digestión; dependería de la violencia de sus pasiones, de
la flaqueza del que sufre como de las relaciones contuviese con el
ofendido y de todos aquellas pequeñas fuerzas que cambian las
apariencias de los objetos en el ánimo fluctuante del hombre. Un
desorden que nace la rigurosa y literal observancia de una ley penal, no
puede compararse con los órdenes que nacen de la interpretación.
34
 La interpretación judicial es un acto de comprensión y una toma
de posición axiológica, valora conductas y leyes, no persigue sólo una
solución lógica sino también justa. Pero no obstante creen de potasio
judiciales integrada por la consciencia axiológica del juez, debe ser
objetiva en el sentido de que esto de que es fácil para mí debe serlo
también para los demás, para ellos seguían especialmente por los fueros
del contenido concordante o jurisprudencia, para verificar si su punto de
vista axiológico es o no interés subjetivo, objetivo. Una decisión es justa
cuando en ellas se realizan los valores en la intensidad exigida por la
institución jurídica el juego. Así, por ejemplo, en el derecho de familia
predomina el valor solidaridad; en el trabajo, el valor cooperación; en el
social, el valor seguridad. La justicia es el valor supremo, la armonía que
preside la solución de cada caso, la solución que debe entrañar orden y
no desorden, seguridad y no de seguridad, poder y no anarquía una
presión, paz y no de discordia, cooperación y no aislamiento, solidaridad
y no egoísmo.

¿Acaso interpretación judicial constituye o no jurisprudencia que

vincule los órganos jurisdiccionales del estado? Si bien es verdad que el
derecho peruano solamente tienen la calidad de doctrina jurisprudencial
las decisiones tomadas por la sala plena de la Corte Suprema de
Justicia según el Art. 400 del código procesal civil, entonces, la
sentencias dictadas por las distintas a las de la Corte Suprema no tienen
la calidad jurisprudencia, por lo que no serían de obligatoria observancia.
También es cierto que dicha sentencias emitidas por la distintas a las del
más alto tribunal de la República no tienen sólo un valor moral fundado
en el conocimiento de los magistrados, sino que tienen también una
notable importancia práctica como argumento psicológico puede los
magistrados de inferior categoría tratan de uniformar sus actos y
decisiones del sentido que de las norma jurídica se ha dado en las
resoluciones supremas. Lo mismo sucede con las decisiones de la corte
superior al respecto de los jueces de primera instancia, y de estos
respecto a los jueces de paz.

Mediante la interpretación judicial se del tránsito lo general o

individual, del abstracto concreto, de es la interpretación que da vida al
derecho y tiene fuerza vinculante entre los litigantes intervinientes,
además de servir de norma de conducta paran todos los demás
miembros de la colectividad, por lo que goza del respaldo de la fuerza
coercitiva del estado.

La interpretación judicial es el prototipo interpretación, pues es el

órgano jurisdiccional quien en definitiva y de modo incontrovertible
pronuncia la enorme vigorizada que habrá de realizarse incluso
coercitivamente si fuera necesario. La interpretación desenvuelta por

35
 otras personas, toma como paradigma hipotético la función del juez. La
integración declinaré facilita en gran medida la función interpretativa del
juez, pero es genérica y abstracta, que se interpretación a medias,
constituye un fragmento de la explotación, es parte de esta, desde luego
fundamental y condicionante, de lo que auténticamente constituyen
interpretación plenaria y que necesariamente desemboca en la
formulación real o hipotético de una norma individualizada, en el
pronunciamiento de un fallo resolución. Por ello la interpretación
propiamente dicha y siempre la jurisdiccional. Las otras interrelacionar
representan sólo, o etapas preparatorias o instrumentos auxiliares, pero
no propiamente interpretación que ni plenaria.

La interpretación judicial es casuística y contradictoria, está

influida por las circunstancias propias del pleito, la buena o la mala fe de
los litigantes, la convicción de que se debe proteger a un y castigar a la
otra.

Interpretación auténtica

Se denomina interpretación auténtica a la realizada por el mismo

órgano que creó la norma porque no sucede. Es llevada a cabo
mediante una norma aclaratoria o norma interpretativa emanada del
mismo órgano que creó la norma originar para las partes intervinientes
en el acto controvertido o norma interpretada, con el fin de aclarar las
dudas que suscita esta norma, o cuando de ella se viene haciendo
aplicaciones incorrectas o simplemente su creador quiere que se
entendía de un sentido diferente al que se le viene dando o se pretende
dar. La norma aclaratoria no hace otra cosa que precisar el significado
de otra anterior y, como no derogan y modifica sino que simplemente
aclarar el sentido de la norma, sus efectos se retrotraen al momento en
que entró en vigencia la norma interpretada, respetando siempre la
sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada en el tiempo
intermedio, esto es, el intérprete no puede invalidar una sentencia mente
la norma interpretativa.

Sino que la interpretación auténtica solamente puede ser hecha

por el órgano persona que creó la norma se entiende que la
interpretación auténtica de una norma constitucional solamente puede
ser hecha por otra norma constitucional; la de una ley sólo puede
hacerse por otra ley; la de un decreto por otro decreto, la de una
ordenanza municipal por otra amenaza municipal; la de un reglamento
por otro reglamento, la de un contrato por otro contrato. Solamente el
poder constituyente y nadie más puede interpretar auténticamente las
normas constitucionales, el poder legislativo las normas legales creadas
por él; el ejecutivo los decretos; la municipalidad de las obras

36
 municipales que han expedido dentro de su competencia; los
contratantes los contratos en los cuales son partes. Solamente es
interpretación auténtica la proporcionada como una norma interpretativa
del mismo nivel jerárquico que la norma interpretada, la constitución no
puede ser interpretada por una ley; con la ley orgánica por una ley
ordinaria; o una ley por un decreto; una ordenanza municipal por un
edicto.

Frente al existente criterio equivocado de considerar como

elemento interpretación auténtica los antecedentes legislativos, los
cuales si bien puede constituir ilustraciones para esclarecer la voluntad
la ley, pero no constituye interpretación auténtica. El cuerpo legislativo
acepte sanción a la norma y no la opinión del autor del proyecto de la
comisión dictaminadora respectiva o de los legisladores que exponen
sus opiniones en el pleno, pues son simples opiniones individuales de
los que las pronuncian, por lo que no pueden constituir la mens legis; no
todos los legisladores a votar afirmativamente, aún cuando la votación
sea por unanimidad, afectan esas opiniones como ratio legis , y con
relación a los que no hablaron es imposible determinar cuáles fueron las
razones por las que votaron. Otros elementos a los cuales hay que
acudir para darle sentido a la norma son los hechos sociales,
económicos, políticos, históricos, culturales, que han originado la
germinación de la norma y la evolución de tales hechos al momento en
que se realice el acto interpretativo. Además, la norma desde que entre
en vigencia forma parte integrante del reglamento jurídico, por lo que su
significación tiene que adecuarse a los lineamientos fundamentales que
inspiran a todo el ordenamiento. La norma tiene que ser examinada con
referencia a todo el ordenamiento, con estricta observancia de la
constitución y la protección de los derechos fundamentales del ser
humano, sin los cuales no existe estado de derecho.

Como sabemos, la ley General y abstracta se convierte en

realidad se individualiza, en la sentencia. El tránsito de lo general a lo
singular de lo abstracto a lo concreto se produce mientras interpretación,
por lo que hay que concluir que la interpretación auténtica no es el
resultado de la aplicación de una norma la solución de un caso singular.
En este sentido no se puede hablar de interpretación auténtica porque
sería convertir al legislador en juez, el acto legislativo de interpretación
de la ley no es acto jurisdiccional.

La constitución faculta al poder legislativo que reside en Congreso

para dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretada
modificar o derogar las existentes; pero no para interpretar
auténticamente la constitución, pues ésta fue creada por el Congreso
constituyente Democrático o poder fundar ante, único órgano que puede

37
 interpretar auténticamente. Un poder constituido como es el Congreso
no puede interpretar auténticamente la norma constitucional creada por
el poder constituyente. Si el Congreso se arroga la función de interpretar
las normas constitucionales usurpa las funciones de un poder superior:
el Congreso constituyente Democrático o asamblea constituyente. El mal
uso de la atribución conferida el Congreso por interpretar auténticamente
las leyes que dicte, no de las dictadas por el Congreso constituyente
Democrático, puede dar lugar a que se expidan leyes modificatorio con
efecto retroactivos que la ley no permite, con el membrete de ser
simplemente interpretativas. El Congreso no tiene necesidad de
interpretar las leyes porque ésta es una función reservada a los jueces;
si son oscuras por si quiere que se les dé un sentido distinto al que se
les viene dando, le basta con modificar o derogar la ley existente
mediante un nuevo acto legislativo creativo y no interpretativo de leyes.
La solución al problema planteado está en suprimir la atribución
constitucional que faculta al Congreso interpretar auténticamente las
leyes puede establecer que las leyes interpretativas comienzan a regir a
partir de su expedición como cualquier otra ley o sea que no sean
retroactivas.

Interpretación común

Llamamos interpretación como un particular, a la efectuada por el

común de la gente. Si el derecho es casi como el aire que respiramos
del cual nos tenemos que servir todo sin exclusión de nadie, a la
necesidad de que quien utiliza, aún sin ser un profesional del derecho,
desentraña cuál es su sentido y alcance con relación a una realidad
concreta.

Resulta muy pretencioso el creer que los único que puede

interpretar el derecho son los denominados operadores jurídicos: jueces
abogados juristas, etcétera. También los particulares analizan las
normas jurídicas cada vez que desean saber si la actividad que quieren
emprender es lícita o y lista; si los actos o negocio jurídico que quieren
llevar a cabo producirán o no tales o cuales efectos; cuando quieren
reconocer que responsabilidad se derivan para ellos por los daños
causados por sus menores hijos o por los animales que poseen; cuando
al otorgar un testamento desean saber en qué proporciones pueden
distribuir sus bienes entre sus futuros herederos; etc. Claro esta
interpretación común está sujeta a corrección por los operadores
jurídicos y especialmente por el juez.

Interpretación declarativa

La interpretación declarativa es cuando se establece la

conformidad de la letra de la ley con la voluntad de esta, en otros
38
 términos cuando el resultado de la interpretación teológica coincide con
la gramatical en el sentido de que se limita a precisar el significado de
una expresión que aparece indeterminado o ambiguo.

Un texto legal desde lo mismo que resulta ser el verdadero

sentido de la ley luego de interpretada. El sentido y alcance de la norma
está cabalmente expresado en el texto que se interpreta. Luego de
interpretar la norma se llega a la conclusión de que su sentido de
apreciarse con estricta referencia el texto literal sin ampliar y restringir su
alcance.

La interpretación declarativa de sentido latas cuando se interpreta

la palabra en toda la amplitud de su posible dignificado; verbigracia la
palabra alimentos usada por la ley comprenderá no solamente comida,
sino también vivienda, vestido, educación y medicamentos; la palabra
enajenación no significa sólo la transferencia de la propiedad de los
bienes sino también la sola transferencia de su uso o posesión.

La interpretación declarativa en sentido estricto se restringe el

significado de la palabra a uno de los bares significados que en sí
pueden contener, por ejemplo la palabra condición no se entenderá en
su sentido común y amplio de índole, naturaleza o calidad de una cosa,
sino en un sentido técnico-jurídico, esto es como el evento incierto y
futuro del cual se hace depender los efectos de un acto jurídico.

Otras veces la palabra de la ley será tomada en sus bares

significados; así con la palabra transferencia se implica tanto la
transferencia de la propiedad o del uso o la posesión de un bien; como lo
significado de trasferir referidos a una cantidad de dinero de una cuenta
bancaria a otra, el conjunto operaciones financieras realizadas dentro de
un presupuesto para la redistribución del capital.

Asimismo la forma corriente interpretación de la declarativa que

tiene por objeto explicar el texto de la ley. Este procedimiento se emplea
cuando las palabras son imprecisas obscuras y se busca desentrañar a
través de ellas la mente de la ley y del legislador. La interpretación
atenderá fundamentalmente no a desentrañar la mente legislador sino a
precisar su espíritu y finalidad de acuerdo a las complejas, mudables y
progresiva necesidades de convivencia social.

Interpretación modificada

las leyes pueden presentar un significado perfectamente definido,

pero puede suceder que legislador se exprese indebidamente, con
temas de estrechez poco amplitud excesiva, en cuyo caso procedan

39
 interpretación rectificadora ampliando restringiendo las palabras de la ley
para obtener su barbero sentido.

1. interpretación extensiva
Cuando el texto legal dice menos de lo que es la voluntad de
la ley (minus dixit quam voluit), el intérprete amplíe el
significado del texto supuestos, que es de este modo, resultan
incluidos en su sentido. El sentido y alcance de la norma son
más amplio de su formulación escrita y se desarrolle sentido
que suyas en el texto de la norma para comprender casos que
aparentemente no están contemplados por ella, pero que
razonablemente si lo están. Se interpreta excesivamente las
normas permisivas. Una especie interpretación extensiva es la
que se tiene con los argumentos a fortiori , que sólo veo lógico
con que se extiende la norma de la ley de un caso expresado
en su letra a otro no expresado, en el que se encuentra la
misma razón fundamental, pero en mayor grado de eficacia;
de quién nombre con que se designa. Distíngase en
argumentos a maiori ad minus , como cuando se arguye que el
que está autorizado para hacerlo más también lo está para
hacerlo menos, quien argumentó a minori ad maius, como,
cuando de una ley que exige ciertas condiciones por un efecto
determinado, se infiere que las mismas condiciones de exigir
para producir el efecto mayor.
La interpretación extensiva se diferencia de la analogía en que
con ésta se crea una nueva norma jurídica en cambio con
interpretación extensiva se amplió los efectos de una norma a
casos no previstos por ella.

2. Interpretación restrictiva
El sentir allá por la hipertensión es más reducido que la
expresión usada por la norma, plus dixi quam volut, por
ejemplo, hay que entender que la palabra parientes la ley no
refiere a todo tipo de parientes y no solamente lo más cercano;
con frecuencia con la palabra animal la norma se refiere sólo
los domésticos y no los salvajes. El sentido y alcance de la
norma son razonablemente menos de lo que parece indicar en
el texto. Con intervención restrictiva se reduce la alcance el
texto de la norma la interpretación restrictiva se aplica
preferentemente a las normas prohibitivas y a las especiales
como lo son las normas penales y las normas procesales; en
las cuales la consecuencia jurídica se aplique estrictamente
los casos descritos en el supuesto del hecho.

40
 La interpretación extensiva como la restrictiva tienen el mismo
presupuesto, esto es, la no correspondencia de la palabra a la
voluntad legislador, compartiendo el mismo fin, reducir la
palabra los límites de la voluntad. Y tanto una como otra se
distinguen de las dos modalidades de la interpretación
declarativa, del modo que la interpretación en sentido el acto y
de la interpretación en sentido estricto, pues mientras ésta se
mantienen siempre en los límites del significado natural de la
palabra, aquéllas no los respetan.
La interpretación restrictiva lugar especialmente en estos tres
casos:
a) Si el texto, entendido de modo general como fue redactado,
vendría contradecir otro texto de la ley.
b) Si la ley contiene en sí una íntima contradicción o
argumento ab adsurdum.
c) Si el principio aplicado sin restricción va más allá del fin
para el que fue ordenado.

En efecto de sentido y alcance de la norma están

cabalmente expresados en la norma; la interpretación
declarativa pero sigue el sentido y alcance de la norma más
amplio que su texto, la interpretación es extensiva; por el
contrario la significación y alcance de la norma son menos que
el del texto, la interpretación es restrictiva. Esta tiene
aplicación cuando el significado de las palabras usada por la
ley contraria a otra ley, o a un principio fundamental de
derecho, o a la ratio legis, pues cesando la razón de la ley,
cesan sus disposiciones.

3. Métodos

El Método de Interpretación constitucional.

Del Art. 138° de la Constitución se establece que los jueces
preferirán la aplicación de la norma constitucional frente a cualquier otra
norma en caso de incompatibilidad.
El método de interpretación constitucional presupone, entonces,
que toda interpretación implementada conforme a los criterios y teorías
ya desarrollados, se somete a lo establecido en la Constitución, es
decir, deberá siempre preferirse la interpretación que sea conforme o
más conforme a la Constitución. Así, si por su alcance (ya sea por ser
restrictiva o extensiva) o por su fuente o por su método, se llega a una
interpretación que termine transgrediendo alguna norma del texto
constitucional, no quedará más remedio que recurrir a la interpretación
que en cada caso quede como alternativa, siempre, claro está, que la
elegida se someta a lo previsto en la Constitución.

41
 Víctor García Toma señala que desde el punto de vista doctrinario
es posible establecer cuatro tipos de interpretación constitucional, que
son:

a) Interpretación de la Constitución. – Es la que consiste en asignar un

sentido a la Constitución a fin de ayudar a su correcta aplicación en la
realidad.
b) Interpretación desde la Constitución. – Consiste en que obtenida una
respuesta hermenéutica “desde la Constitución”, se desciende a la
legislación infraconstitucional a fin de que esta última guarde coherencia
y armonía con las normas del texto constitucional.
c) Interpretación abstracta y conceptual genérica. – Es aquélla que
parte de comprender teóricamente el texto constitucional, sin necesidad
de ligarlo a una contingencia real en la vida política. Su utilización se
lleva a cabo con un mero fin especulativo de conocimiento.
d) Interpretación específica y concreta. – Es aquélla consistente en
comprender su aplicabilidad en una situación o contingencia real,
emanada de la vida política. Su utilización se lleva a cabo con un fin
práctico de aplicación de las normas.

Los Principios de Interpretación constitucional

Estos Principios que, entre otros autores cita el Dr. Aníbal Torres
Vásquez comúnmente son aceptados como los siguientes:
a) Principio de unidad de la Constitución. – Por este Principio, la
Constitución se interpreta como un todo o una unidad, sin considerar
sus disposiciones como normas aisladas.
b) Principio de la coherencia. – Principio éste por el cual no deberían
tener cabida las contradicciones entre las normas constitucionales.
Postula la concordancia entre las distintas normas constitucionales que
protejan diferentes bienes jurídicos.
c) Principio de la funcionalidad. – Por el que se busca el respeto a las
competencias de los distintos órganos, conforme al diseño
preestablecido por la Constitución. Así, ningún órgano estatal invadirá el
ámbito competencial de otro, lográndose de esta manera un trabajo
coordinado y en armonía.
d) Principio de la eficacia. – La interpretación debe estar orientada a
que se optimice la eficacia de las normas constitucionales,
persiguiéndose así que sus fines se realicen con la mayor eficacia
posible.
e) Principio in dubio pro libertate. – Dado que la libertad pertenece a ser
humano, también se utiliza la denominación “in dubio pro homine” para
referirse a este principio. Por este principio, en caso de duda, ésta se
dilucidará a favor de la libertad del ser humano, como garantía de la
efectiva vigencia de los derechos (subjetivos) fundamentales.
f) Principio de duración de la Constitución. – Esta interpretación
persigue como objetivo esencial una Carta que tenga duración como
texto normativo y como programa político.
g) Principio de respeto al régimen político consagrado en la
Constitución. Implica que cada régimen político significa una especial
concepción de la sociedad y el Estado. La interpretación constitucional

42
 tenderá así a afianzar el régimen político adoptado por la sociedad a
través de la propia Constitución.

Ratio legis

Estos términos son frecuente mente empleados en la

interpretación jurídica. Designa la razón de ser de la ley, los motivos que
el inspirado. Sin dudas no se trata de las circunstancias más o menos
accidentales que ha originado la ley: tal un crimen sensacional que da
lugar a una revisión de ciertas reglas penales se trata más bien de
necesidades sociales que el legislador ha requerido satisfacer. Sin
embargo, según el punto de vista en que uno se coloque, la Ratio legis
puede ser considerada como el fin realmente querido por el legislador en
la época de la elaboración de la ley o, de una manera más general,
como el ideal que inspira la ley y que puede realizar por medios nuevos.

El arte interpretar

Como se ve, cualesquiera que le han sido sus esfuerzos, la teoría

de la interpretación no ha descubierto una fórmula infalible para
establecer el sentido preciso de las leyes. Los diversos procedimientos
de interpretación pueden conducir sobre un texto son a menudo
divergentes; el argumento contrario y el argumento a pari se contradicen
y se excluyen en cuanto a la Ratio legis es una noción demasiado
extensible. Por lo tanto una elección juiciosa debe escoger los diferentes
medios; éstos deben ser utilizados con destreza; la personalidad del
intérprete juega pues, un papel predominante. La interpretación es un
arte más que una ciencia.

4. Los Apotegmas

Los apotegmas jurídicos pueden ser descritos como

proposiciones o argumentos típicos, que tienen una antigua existencia
en el Derecho y que ayudan a resolver puntos concretos, para los que
los métodos de interpretación no tienen respuesta. En este sentido, los
apotegmas jurídicos no son métodos de interpretación, pero se pueden
utilizar (y se usan) conjuntamente con ellos en la resolución de los
problemas interpretativos.

Los apotegmas jurídicos vienen, en su gran mayoría' del Derecho

Romano, que a menudo expresados en latín y se confunden con otros
dos tipos de proposiciones fundamentalmente semejantes: los
conceptos jurídicos sintetizados en fórmulas y los principios generales
del derecho.

43
 Los conceptos jurídicos sintetizados son frases hechas de uso
común y que simplifican la expresión de conceptos jurídicos,
generalmente más complicados, pero que alguna vez una mente ágil
pudo presentar de manera sintética, simplificada y, al mismo tiempo,
esencialmente correcta. Algunos ejemplos son:

 “No hay culpa, si se han hecho todas las diligencias que habrían
realizado los demás diligentes”.
 “Lo que es de uso y costumbre debe incluirse en los juicios de buena
fe”.
 “Es fuerza mayor aquella que la debilidad humana no puede
enfrentar”.
 “Precario es lo que se concede a quien lo pide con ruegos, para ser
usado durante el tiempo que le plazca al que lo ha concedido “.

Cada uno de estos conceptos tiene su definición correlativa y más

completa, bien en los textos legislativos, bien en la doctrina pero,
matices más o menos, son sustantivamente correctos. Puede ocurrir,
sin embargo, que una modificación legislativa los cambie y, en
consecuencia, se invaliden conceptualmente en un sistema jurídico
positivo determinado.

Los principios generales son formulas que, desde la forma,

aparecen semejantes a estas pero difieren en que son principios
axiológicos o sistemáticos informadores del orden jurídico y que
dependen de consideraciones ideológicas y técnicas que pueden variar
con el tiempo. Se diferencian de los conceptos anteriormente
mencionados en que los principios tienen un valor ético-cultural o
sistemático dentro de un sistema jurídico estructural determinado,
consideraciones ambas que trascienden a un simple cambio legislativo
(a diferencia de lo que puede ocurrir con los conceptos). Ejemplos son:

“Es justo que quien participó de la ganancia de algo, participe también

del daño”.

“A culpa más grave Pena mayor'”.

“Primero en el tiempo, preferible en derecho'”.

'Cuantas veces sea dudosa la interpretación relativa a la libertad, se ha

de responder a favor de ella”.

Frente a ellos, los apotegmas son proposiciones interpretativas

que, a diferencia de los conceptos, no se definen nada y, a diferencia
de los principios, no tienen una justificación ideológica o sistemática y
su validez no depende de los cambios axiológicos, ni de la
transformación cualitativa del sistema jurídico estructural de que se trata.

44
 En este sentido son válidos en sí mismo, sin modificación previsible.
Tales los casos de los siguientes apotegmas:
“Lo accesorio cede a lo principal”.
“Los legisladores no consideran lo que ocurre raramente».
“Se debe considerar el principio y la causa de cada contrato para
conocer su naturaleza”.
Muchos autores los consideran ayudas lógicas, pero más
propiamente hablando, en el sistema de pensamiento aristotélico
corresponderían a la tópica. Sin embargo, son apotegmas que es
deseable sufran un progresivo proceso de acercamiento a lo
propiamente lógico.
Su funcionalidad no es Ia de los métodos, en cuanto no son
procedimientos que en sí mismos puedan llevar a esclarecer el
significado de las normas. Sin embargo se aplican al lado de ellos, en
puntos clave del proceso de interpretación, donde los métodos en sí
mismos son insuficientes para aclarar el “qué quiere decir” la norma.

LA INTEGRACIÓN DEL DERECHO

I. LAGUNA DEL DERECHO

La laguna del derecho puede ser definida como que el suceso

para que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que
debiera estar regulado por el sistema jurídico. Estrictamente hablando, el
suceso que da origen a la laguna no está previsto en ninguno de los
supuestos existentes en las normas vigentes del sistema jurídico, o
puede ocurrir también que, a la consecuencia prevista, deba añadirse
otra no prevista para el mismo supuesto.

El problema clave en este punto consiste saber cuando se

considera, o cuando se debe considerar que la situación no regulada
debe regularse. La respuesta no es fácil y, por lo demás, existen fuertes
contradicciones sobre él. La teoría.

En este sentido, existe un concepto teórico que, por contratarse

con el de Laguna, nos permitirá explicar mejor. Es el vacío del derecho,

45
 entendiendo por tal un suceso para el que no existe norma jurídica
aplicable y que se considera que no debe estar regulado por el derecho
rigiéndose, en consecuencia, por los principios hermenéuticos aplicables
y que en el derecho son fundamentalmente dos a estos efectos:

1. El de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no mandan

impedido de hacerlo que ella no prohíbe (literal a. del inciso 24 del
artículo dos de la constitución), para aquellas situaciones en las
que la gente se rige por el principio de la libertad personal y,
2. el de que sólo puede hacerse lo que está expresamente atribuido,
como ejercicio de la discrecionalidad cuando es aplicable, en los
casos en que rige el principio de la competencia asignada. Tal es
el caso de los funcionarios públicos e, inclusive, muchos
funcionarios privados (los agentes, por ejemplo que no actúan
bajo el principio de la libertad sino de acuerdo a las funciones que
expresamente les asigna la ley, los estatutos institución y los
organismos directores).

Podemos decir, entonces, que ante un caso de ausencia de normas,

la consideración jurídica puede ser bien la de que estamos ante un vacío
del derecho por el que no hay que integrar norma, bien ante una laguna
del Derecho ante la que sí hay que integrar.

Dentro de la familia romano-germánica a la que pertenecemos, se

aspira que todo lo que debe ser normado conste en norma escrita, aún
cuando ello es una aspiración nunca cumplida y, con seguridad,
imposible de cumplir. Sin embargo, esta aspiración o secuela concretas
que, en síntesis, equivalen a decir que, como principio general, toda
situación de carencia normativa debe ser considerada un vacío del
derecho. De esta forma, la laguna del derecho es una consideración de
excepción frente al anterior y no a la inversa.

En primer hogar, la carencia normativa sólo se presenta cuando, de

acuerdo a la estructura de la fuente formal del sistema jurídico
determinado, ninguna dichas fuentes produce una norma para el caso.
Esta forma sólo puede ocurrir que existe una laguna cuando ni la
legislación, ni la costumbre, ni la jurisprudencia, ni la doctrina, ni la
declaración de voluntad, según sus propias reglas, han generado la
norma aplicable.

En segundo lugar, conviene aclarar que en ciertas circunstancias se

produce una clara situación de vacío del derecho. Los casos son
movidos: uno, cuando el órgano que tiene la atribución normativa,
rechace expresamente evitar la norma correspondiente mediante una
decisión de ese esquema teoría del proyecto; el otro, cuando se deroga
la norma que regula previamente la situación, sin sustituirla por otra. En
46
 ambos casos ocurre que por decisión expresa se ha optado por no
establecer norma jurídica.

Entonces, puede considera que existen lagunas del derecho en tres

casos:

1. cuando el caso que carece de normas y una racionalidad que es

sustantivamente igual a la de otro caso si normado, aún cuando
ambos son fenoménicamente distintos. Es decir que siendo
hechos diferentes en sus apariencias, tienen una esencia como o
una lógica encadenada. Ello nos lleva analogía y la ratio legis que
la sustenta.
2. Cuando el caso, de no recibir respuesta jurídica, generaría una
consecuencia que agravia los principios generales del derecho.
Esto nos lleva al problema de integración mediante la recurrencia
de dichos principios.
3. Cuando el derecho producido la norma genérica pero vigente, y
por lo tanto exigible en sí misma, que requieren la normatividad
reglamentaria aún no promulgada.

Las lagunas técnicas, obviamente se solucionan dictando la

normatividad correspondiente. En tanto ello ocurre, caben dos
posibilidades de acuerdo a la doctrina. Según sector la laguna técnica
equivale un vacío del derecho. Según otro la carencia normativa debe
tomarse como vacío de derecho la generalidad de los casos, pero es ir
contra ese límite, puede aplicarse reglas en base a analogía y los
principios generales por vía jurisprudencial. El juez, en buena cuenta,
constituye legislador con una solución provisional, hasta tanto se la
normatividad necesaria. En la regla concreta, nuestro magistrado no
utilizar esta vía integración, invocando la separación de los poderes en
una concepción según la cual, nacen de las normas legislativas
corresponden que relativamente Congreso y la reglamentaria al
Ejecutivo.

II. CONCEPTO DE INTEGRACION

La interpretación jurídica ocurre cuando existiendo UNA NORMA

JURÍDICA APLICABLE, SU sentido normativo no resulta claro bien
porque su texto no es claro, bien porque existe cierta dificultad para
aplicar el supuesto de la norma al hecho que ocurre en la realidad y que
es al que se pretende normar.

La integración jurídica, a diferencia, de la interpretación, se

produce cuando no hay norma jurídica aplicable y se debe o se

47
 considera que se se debe producir una respuesta jurídica al caso
planteado.

Naturalmente la integración sería un peligro para el sistema

estructural del Derecho si, luego de trabajase cuidadosamente otros
aspectos (fuente, norma, etc.), simplemente todo se soslayara
recurriendo a la creación de normas por esta vía.

III. CONCEPTO DE ANALOGIA

La analogía es uno de los instrumentos para llenar las lagunas de

la ley cuando esta no ha previsto un hecho, pero si ha regulado otro
semejante en los cuales existe identidad de razón.

La analogía -en opinión de Busso- es “el procedimiento lógico que

trata de inducir de soluciones particulares el principio intimo que las
explica, para buscar enseguida condiciones del mismo principio en otras
hipótesis a las cuales se aplicará por vía deducción “.

Según Coviello el procedimiento por analogía consiste en la

decisión de una controversia no decidida por la ley, argumentando con el
espíritu de la misma, sobre la base de la semejanza de la relación no
considerada, con otra que si lo ha sido.

Messineo, afirma que la analogía es el recurso a una norma o a

un grupo de normas particulares relativas a casos similares, o a materias
análogas al caso regular, para sacar de ellas, con un procedimiento de
imitación, la norma específica necesaria. Tal procedimiento está
legitimado por la presunción que, si en legislador hubiese previsto el
caso, lo habría resuelto a semejanza de cómo ha resuelto los casos
previstos y expresamente regulados. Por consiguiente, el intérprete, en
tal caso, se mueve sobre la huella señalada por el propio legislador.

Por su parte Valencia sostiene que: mediante la analogía se trata

de elaborar una regla jurídica; para regular un caso imprevisto en la ley,
pero con fundamento en la misma ley. La analogía representa, pues,
una extensión de la ley a otros caso de los expresamente previstos.

Nuestro derecho positivo no nos indica en qué consiste la

analogía. El art. IV del título preliminar se concreta a señalar las
limitaciones a la aplicación analógica de la ley al disponer que “la ley
que establece excepciones o restringe derechos no puede ser aplicada
análogamente”.

48
 El código civil argentino, art16 dispone que si una cuestión civil no
se puede resolver, ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se
atenderá a los principios de las leyes a análogas.

El segundo párrafo del art 12 del Código civil italiano dispone: si

una controversia no puede ser decidida por una decisión precisa, se
tomaran en consideración las disposiciones q regulan casos similares o
materias análogas.

De las disposiciones antes citadas se deduce que por analogía

se aplica a un hecho no regulado la ley que disciplina un hecho
semejante, debido a que tratándose de hechos de la misma naturaleza
deben tener la misma regulación positiva.

Empero, un texto legal que indica con claridad cuando procede la

aplicación analógica y fija sus límites de acuerdo a la naturaleza de la ley
y la materia que ésta regula, el art 4, numerales 1y2 del título preliminar
del código civil español que dice:

1.- procede la aplicación analógica de las normas cuando estas no

contemplan un supuesto específico, pero regulan otro semejante en los
que se aprecie identidad de razón.

2.- Las leyes penales, de excepciones y de ámbito temporal no se

aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos
expresamente en ellas.

Comentando este articulo Gonzales expresa que “la incorporación

al código de la aplicación analógica es la transformación en norma de
doctrina que la jurisprudencia ya habría reconocido, si bien precisando
que no debía acudirse a ella cuando existieran normas legales
aplicables al caso de que se trata y que no puede prevalecer contra
preceptos legislativos claros y terminantes. Antes que una actividad
propiamente interpretativa-sigue diciendo Gonzales- la analogía llega a
la zona de investigación integradora, “de tal manera q en la búsqueda
de la norma aplicable habrá de recurrirse a todo el ordenamiento escrito
agotando sus posibilidades de aplicación inmediata y analógica, no
pasando a una fuente secundaria hasta que aquella actividad
investigadora haya sido infructuosa para encontrar la norma aplicable.

Con los antecedentes expuestos podemos dar la siguiente

definición: la analogía es un procedimiento de integración del derecho
legislado, cuando este no contempla un caso específico, pero si regula
otro semejante, en los que existe identidad de razón y por consiguiente,
idéntica tiene q ser la regla q se les aplique salvo que se trate de leyes

49
 que restringen derechos o que establecen excepciones, las cuales no
pueden aplicarse por analogía.

De esta definición se desprende que para la aplicación analógica

de una ley, se exige:

a) Que un hecho especifico no esté comprendido ni en la letra ni en

el espíritu de una norma
b) Que la ley regule un hecho semejante al omitido
c) Que exista identidad en el hecho omitido y en el regulado
d) Que no se trate de una ley que establezca excepciones o
restrinja derechos.

La analogía es un procedimiento de integración del derecho

legislado, pero no es el único porque existen otros como la
jurisprudencia, la costumbre y los principios generales.

El que a dos hechos afines, uno regulado y otro no, se les aplique
la misma regla positiva, se debe a que donde existe la misma razón,
idéntica debe ser la norma de derecho.

Dos hechos semejantes no pueden tener respuesta jurídica diferente.

Según Marcial Rubio a analogía es un método de integración

jurídica mediante el cual la consecuencia de una norma jurídica se
aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto de dicha
norma, pero que le es semejante en sustancia.

Simplificada y formalizadamente la analogía funciona así:

1) El supuesto de la norma jurídica describe un hecho con

características ABCD y le asigna lógico –jurídicamente la
consecuencia X
2) En la realidad se da un caso cuyas características son ABCE; por
lo tanto este caso real no es considerado exactamente dentro de
la norma antedicha.
3) El agente que aplica el derecho en este caso, analiza las
semejanzas y diferencias entre los dos hechos anteriores, el
descrito como ABCD y el que ocurre como ABCE y concluye que
lo esencial de ambos es el grupo de características ABC siendo
accesorios y no relevantes los rasgos D y E (que constituyen la
diferencia entre ambos), de lo que aparece su semejanza
esencial.
4) El agente no encuentra en el sistema jurídico ninguna limitación ni
impedimento para que al hecho ABE, siga la consecuencia X.

50
 5) El agente asigna al hecho ABCE la consecuencia X.

Es así que a partir de la norma jurídica Si (ABCD), entonces X,

el agente ha integrado (creado) por el procedimiento analógico una
norma jurídica que dice Si (ABCE), entonces X.

IV. CONSECUENCIAS DEL USO DE LA ANALOGÍA

De los cinco pasos anteriores que hemos descrito como el

modo operativo simplificado en que funciona la analogía, dos son
importantes de desarrollar en la medida que no son evidentes por si
mismos: el tercero, en el que se descubre la identidad en tres
elementos esenciales y la diferencia en dos accesorios; y el cuarto,
en el que no se encuentra impedimento ni limitación para proceder a
integrar analógicamente la nueva norma. Veámoslo uno por uno.

1) El requisito de semejanza esencial y la ratio legis

Para proceder a la integración por analogía el agente de

derecho realiza una operación volitiva, es decir, toma una opción no
demostrable lógicamente, en virtud de la cual decide que el hecho
ocurrido en la realidad es esencialmente igual al que describe el
supuesto de la norma cuya consecuencia aplica, aun cuando es de
hecho distinto de él.
Esta opción no es demostrable por los procedimientos
rigurosos de la lógica y por lo tanto no es en sí misma correcta o
incorrecta sino, más bien, razonable o no razonable y, por cuanto,
sometida a critica y a la disensión. En otras palabras es
esencialmente discutible.
Por ello, se requiere de algunas pocas pautas de razonabilidad
en el procedimiento analógico, para evitar arbitrariedades en el
manejo del sistema jurídico en su conjunto. En esta parte,
corresponde hacer mención a dos de ellas una es precisar en que
pude consistir la semejanza esencial y, otra, es recordar el carácter
restrictivo de la analogía.
Tenemos que partir de un asunto elemental: una cosa es la
semejanza y otra es la identidad. Esta ultima ocurre, para efectos de
lo que venimos tratando, cuando el hecho descrito en el supuesto de
la norma y el que ocurre en la realidad, son uno y mismo concepto,
no importando que, por la simplificación a que hace recurso el
lenguaje normativo, no estén descritos en el supuesto de la norma
todos los detalles que el caso tiene en la realidad.
Por ejemplo, tenemos el inciso 2 del art 2 de la constitución dice:
Toda persona tiene derecho:

51
 A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma o de cualquier otra índole.

Aquí, la constitución no da más detalles sobre la situación en que

varón y mujer tienen igualdad ante la ley. No importa que sean ambos
jóvenes o maduros, estén en el colegio, la universidad o en un lugar de
descanso. Todos estos son accidentes que no están considerados en la
constitución pero que, en caso alguno, afectan la identidad de la
situación: en cualquier caso en que confluyan varón y mujer en una
relación, están en pie esencial de igualdad frente al Derecho.
La identidad entre el hecho descrito en el supuesto y el hecho de la
realidad entonces no es la identidad plena y total, sino la identidad entre
los rasgos descritos y elementos diferentes, pero en la que el hecho de
la realidad es parecido en esencia al descrito en la norma.
Podemos utilizar el ejemplo del error y la ignorancia. El art 201 del
código civil dice: “El error es causa de anulación del acto jurídico
cuando sea esencial y conocible por la otra parte”.
Dejemos de lado los problemas de esencialidad y de conocimiento del
error, que no pertenecen a la problemática que ahora tratamos. El error
es generalmente definido como una errónea apreciación de los hechos o
del Derecho aplicable a una situación determinada.
Estrictamente hablando, el error es un conocimiento desnaturalizado por
dos posibles razones: o se ha conocido parte de la verdad y no toda ella;
o se ha conocido toda la verdad pero se ha hecho una interpretación
equivocada de dichos conocimientos.
La ignorancia es cosa es cosa distinta; supone el desconocimiento de
los hechos o del derecho.
En esto es totalmente distinta de los diversos fenómenos de error,
incluido aquel en el que se conocen parcialmente las cosas, porque
ignorancia es desconocimiento total en tanto que error es
desconocimiento parcial.

V. NATURALEZA JURIDICA DE LA ANALOGIA

Según refiere Gonzales los pandetistas y la escuela histórica

contribuyeron a la analogía el valor de fuente de Derecho.

Es admitido que la analogía es fuente de creación o producción

de derecho, pero no es fuente de conocimiento, no constituye Derecho
positivo. Sin embargo no faltan quienes sostienen que en aquellos
ordenamientos en los q expresamente se dice q las leyes serán
aplicadas analógicamente, se está atribuyendo a la analogía el valor de
fuente supletoria. Tal sería el caso por ejemplo del decreto ley
Nº4657del 4 de setiembre de 1942, ley de introducción al código civil

52
 brasileño, art.4 que dice: por omisión de la ley el juez decidirá el caso de
acuerdo con la analogía, las costumbres y los principios generales del
derecho; también en la legislación penal comparada encontramos que a
veces se atribuye el carácter de fuente a la analogía por ejemplo el
código penal danés de 1939, art 1º dice: “solo cae bajo la ley el acto
cuyo carácter punible esta previsto por la legislación danesa o una
acción enteramente asimilable a ese acto”. Igualmente, el concepto de
sano sentimiento del pueblo determino la aplicación de la analogía en la
justicia penal de la Alemania nazista.

En consonancia con el ordenamiento jurídico peruano podemos

afirmar que la analogía será fuente creadora (productora de Derecho) en
tanto y en cuanto inspire al legislador para que regule hechos que antes
no lo estaban, pero en modo alguno constituye fuente de nuestro
Derecho positivo privado, menos de nuestro Derecho penal del cual ha
sido proscrita no solamente la analogía sino también la interpretación
extensiva. El art III del Título Preliminar del código penal prescribe: no es
permitida la analogía para calificar el hecho como delito, para definir un
estado de peligrosidad, o para determinar la pena o medida de
seguridad que le corresponde.

Otra tesis sostiene que la analogía es una forma de interpretación.

Jiménez De Asúa dice: “no se olvide que al comienzo se formula esa
institución con la frase interpretación analógica por el jurista holandés
Joaquín Hopper, en el año 1553, teniendo, en el sentir de este autor,
más bien la aceptación delo que hoy llamamos interpretación
sistemática.

Para Bobbio, no existe no existe diferencia entre interpretación

extensiva y analogía. Esta es interpretación, pero no la interpretación
que supone reproducir mecánicamente los textos en forma de
traducción literal, sino interpretación en el sentido genuino de la palabra,
puesto que reproduce, no repitiéndolo sino desarrollándolo, el núcleo
mismo de la norma configurando en su razón suficiente; y no va fuera
del sistema, sino que permanece dentro de él, contribuyendo a
configurar el orden jurídico como un organismo que crece y se
desarrolla, pero siempre por fuerza interior y jamás por ser imposible,
fuera de sí mismo . No hay distinción entre interpretación extensiva e
interpretación analógica.

No compartimos esta tesis que identifica la interpretación

extensiva con la analogía por que aquella supone la existencia de una
norma cuyo supuesto de hecho comprende virtualmente al caso

53
 específico en cuestión, mientras que esta se refiere a casos no previstos
que son afines a otros que sí son regulados.

Tampoco nos convence la afirmación que asen algunos autores

en el sentido que mediante la analogía se crea una nueva norma porque
con la analogía no se hace otra cosa que extender los efectos de una
norma a casos no previstos por ella pero que son análogos a los que si
regula ; es la misma ley la que se aplica a ambas situaciones por existir
en ellas identidad de razón ; con la analogía no se pasa de una fuente a
otra de segundo grado sino que la analogía es encontrado dentro de la
misma ley; además, además , al intérprete, fuera de la interpretación
auténtica, le está vedado el crear normas jurídicas.

La analogía es algo más que la interpretación extensiva por no

existir ley aplicable al caso especifico y algo menos que fuente de
derecho por que a falta de ley q regule un hecho especifico se recurre a
otra ley que regule un hecho semejante como última posibilidad de su
aplicación antes de pasar a una fuente supletoria, de segundo orden

Es, como hemos dicho al definirla, un procedimiento de

integración de la norma, es esta la naturaleza jurídica de la analogía.

Cuando un caso especifico no está previsto en la ley ni

directamente ni por vía remisión; antes que interpretar hay que buscar o
reconstruir la norma, esto es , hay que integrar las normas jurídicas a
cuyo efecto se cuenta con dos instrumentos fundamentales :la analogía
y los principios generales del derecho .

Como argumenta Messineo “la analogía puede llamarse también

hallazgo interpretativo de normas, o desarrollo de normas, puesto que al
recurrir a ellas, se opera, como se acaba de decir, sobre la guía de las
normas, que derivan directamente de la voluntad legislativa.

Eso se hace a diario, en la vida práctica, por ejemplo con los

contratos atípicos o innominados a los cuales por ausencia de regulación
se le aplica por analogía la disciplina legal de otro contrato o grupos de
contratos que más se le asemejan y que si tienen regulación legal .
Primero buscamos la ley o leyes q regulan el contrato afín (integración
de normas); una vez que las encontramos, para aplicarlas hay q
interpretarlas.

VI. LA ANALOGIA Y SU DIFERENCIA CON LA INTERPRETACION

EXTENSIVA

La interpretación consiste en buscar el verdadero sentido y

alcance de una norma jurídica con el fin de resolver un caso concreto; la
interpretación comprende la existencia de una ley que prevé el caso en

54
 cuestión; si este no está ni en el texto literal ni en el espíritu de la ley,
entonces no hay nada que interpretar.

La interpretación es extensiva cuando se amplía el significado de

la palabra o palabras del texto legal, para hacerlas coincidir con la ratio
legis, esto es con la voluntad de la ley que no ha sido expresada de
manera adecuada, y así, en el presupuesto de la norma, quede
comprendido el caso a resolverse que antes claramente no lo estaba;
en otras palabras, se hace explicito lo que estaba implícito en la norma;
en la integración falta el texto que considere el caso, pero no falta la
voluntad legal, el caso no aparece de la letra pero sí está en espíritu d la
norma.

En cambio, en la analogía, el caso en cuestión no aparece ni de la

letra ni del espíritu de la ley, o sea falta no solamente el texto sino
también la voluntad legal. La analogía presupone un caso no regulado
por la ley, pero que es semejante a otro que si lo está, y por
consiguiente, si ambos casos, el omitido y el regulado, son afines, es
decir, existe entre ellos identidad de razón, entonces también le
corresponde la misma solución jurídica.

Si tampoco existe un hecho regulado semejante al omitido,

entonces no hay aplicación analógica que hacer para resolver el asunto,
habrá que pasar a la fuente que sigue en el orden jerárquico de la ley.

Jiménez De Asúa expresa que: La analogía lleva siempre a una

extensión de la ley, pero ella se distingue de la interpretación de esta
índole; porque en ésta, aunque el intérprete se sirva del elemento
sistemático, el caso está previsto por los legisladores, incluso con
palabras inadecuadas, mientras que en la aplicación analógica no ha
sido contemplada aquella hipótesis por la ley.

Por eso no debe hablarse de interpretación analógica, o mejor

dicho, esta es cosa distinta de la analogía por que la interpretación es el
descubrimiento de la voluntad de la ley en sus propios textos, en tanto
que con la analogía no se interpreta una disposición legal, que en
absoluto falta, sino, por el contrario, se aplica se aplica al caso concreto
una regla que disciplina un caso semejante. En la interpretación
extensiva falta la interpretación literal, pero no la voluntad de la ley y en
la analogía falta también la voluntad de ésta.

Carnelutti afirma que mientras la interpretación extensiva sirve

para conocer lo que el legislador ha pensado, la analogía da a conocer
lo que abría pensado si hubiera previsto el caso.

55
 La analogía se diferencia de a interpretación extensiva –según
trabucchi – por las siguientes características.

1) Para invocar la analogía, debe faltar una norma que regule la materia
de la cual se trata: falta de una “voluntas legis”, además de una
expresa declaración legislativa;
2) Con la analogía se busca un principio legal que comprenda también
los casos no previstos, en cambio la interpretación busca el
verdadero significado de la norma expresa ;
3) La analogía, en fin, descubre nuevas normas, en cambio ello no es
posible con la interpretación extensiva.

La interpretación extensiva “supone un caso no comprendido en

la letra de la disposición de que se trate, pero sí en su espíritu, y como
quiera que la interpretación de una disposición debe llevar a aplicarla
directamente en todos los casos comprendidos en su espíritu, su
aplicación abarca, sin necesidad de analogía, también al caso que cae
dentro de este, aunque salga fuera de su letra. La analogía,
diferentemente, presupone que el caso en cuestión se halle fuera del
espíritu de la disposición de que se trate.

Por cuya razón no se puede aplicar, pero sí el principio en que se

inspira.

En opinión de Bobbio, “el único criterio aceptable es el que trata

de establecer la diferencia en relación a los efectos, tanto de la
extensión analógica como de la interpretación extensiva: el efecto de la
primera es crear una nueva norma jurídica; el efecto de la segunda es
hacer extensiva una norma a casos no previstos por ésta”. Este autor
esquematiza los dos casos de este modo:

1. Analogía

X (caso regulado)

A (ratio común de ambas)

Y (caso no regulado)

Y es similar a X mediante A
por lo cual (A) X es(A) Y

Por ejemplo: el art. 1577del código civil italiano, que establece las
obligaciones del arrendador, como la de reparar la cosa arrendada,
puede hacerse extensivo a las obligaciones de la misma naturaleza del

56
 comodatario. De este modo se crea una regla para regular el comodato
que antes no existía. Se pasa de una norma a otra.

2. Interpretación extensiva

X (caso regulado)

Y (caso no regulado)

Y es semejante a X

por lo cual X es Y

Por ejemplo: el art.1754 de código civil italiano define como

corredor “a quien pone en relación a dos o más partes para la
conclusión de un negocio”.

Esta norma se puede hacer extensiva a quienes “inducen a la

conclusión de un negocio una vez que las partes han iniciado los
contactos, directamente o por medio de otro corredor”. Aquí no se crea
una nueva norma sino solamente se amplía el alcance de la regla
existente, es decir, se hace extensiva una norma a casos no previstos.
La norma aplicada es siempre la misma.

La consecuencia de la diferencia entre interpretación extensiva y

analogía es que, mientras la interpretación extensiva es admitida aun
para las normas excepcionales y las que restringen derechos, en cuanto
mira a establecer solamente el verdadero contenido del mandato, en
cambio no está permitido que estas mismas normas sean aplicadas
analógicamente.

VII. FUNDAMENTO DE LA ANALOGÍA

Inspirados en la filosofía aristotélica, muchos sustentan la

aplicación de la analogía para resolver casos no previstos por la ley, en
la voluntad presunta del legislador (tesis subjetiva).

Aristóteles enseño que en aquellos casos en que el legislador ha

callado, o se ha equivocado porque expreso sus pensamientos en
términos generales y se presentan casos excepcionales no previstos, se
debe suplir su silencio adoptando una solución como la adoptaría él
mismo si estuviera presente; es decir, hacer la ley como la hubiera
hecho él si hubiera conocido el caso particular de que se trata.
Repitiendo esta doctrina, Geny sostiene que ante la insuficiencia de la
ley escrita y de la costumbre, el juez debe formar su decisión de

57
 Derecho según los mismos puntos de vista que tendría en cuanta el
legislador si se propusiera regular el caso controvertido, debiendo
hacerse derivar de un principio de Derecho consagrado por el legislador,
tanto el caso imprevisto que se trata de regular como el caso previsto o
regulado.

El procedimiento analógico –dice Messineo-“(que va de lo

particular a lo particular) está legitimado por la presunción de que, si el
legislador hubiese previsto el caso, lo habría resuelto con mayor
probabilidad a semejanza de cómo ha resuelto los casos previstos y
expresamente regulados (ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis
dispositio). Por consiguiente, el intérprete en tal caso, se mueve sobre la
huella señalada por el propio legislador”.

Contrariamente a los que fundan la analogía en la voluntad

presunta del legislador, hay autores que la verdadera razón del
procedimiento analógico radica en la igualdad jurídica que debe
prescindir las relaciones sociales (tesis objetiva); hechos afines deben
tener relaciones jurídicas semejantes. El fundamento de la analogía,
como sostiene Coviello, no es la presunción de la voluntad del legislador,
sino el principio sumo de la igualdad jurídica, el cual exige que casos
semejantes deban ser disciplinados por normas semejantes.

Otros, en cambio, concilian ambos criterios: el de la voluntad

presunta del legislador con el de la igualdad de trato jurídico a los casos
afines. Así Salvat manifiesta que ante la inexistencia de ley expresa
aplicable al problema debatido, “se recurre ante todo a la aplicación de
leyes análogas lo cual se funda en el principio que siendo las
situaciones iguales, es posible que el legislador hubiera consagrado la
misma regla y, por consiguiente, que establecida para una de las
hipótesis, debe ser aplicada también a la otra”. Es decir, donde existe la
misma razón, debe ser la misma regla de Derecho (ubi est eadem ratio,
ibi eadem dispositio juris ese debet).

Coincidimos con Gonzales cuando afirma que para la analogía, el

elemento decisivo lo constituye la identidad de razón, siendo la
semejanza solamente “el indicador que conduce a buscar la norma en la
que habrá de investigarse la razón de su aplicación al supuesto
específico, para volver a indagar si el semejante contiene todos los
elementos precisos que dan lugar a la identidad de razón.

La identidad de razón debe darse en ambos supuestos de hecho,

el regulado y el semejante. La voluntad presunta del legislador es una
concepto demasiado relativo, además nadie puede saber con certeza
en qué consiste una voluntad que todavía no ha sido expresada
(declarada) porque al no haber sido exteriorizada pertenece al mundo
58
 interno, psíquico, del individuo, y el juez (y en general la persona
versada en Derecho) no tiene el don de adivino ni está preparado para
hacer indagaciones en el mundo interno de las personas, eso es
competencia de otras ciencias que aún no han alcanzado un grado de
desarrollo como para aceptar que las conclusiones a las que llegan
tengan el rango de universales.

En esencia la razón de la aplicación analógica de la ley radica en

el principio de identidad de razón (ratio iuris) existente entre el supuesto
de hecho contemplado y el supuesto de hecho no regulado al que esta
ley puede aplicarse.

VIII. CLASES DE ANALOGÍA

Doctrinariamente se han hecho varias clasificaciones de la

analogía siendo la más conocida la que distingue entre analogía legis y
analogía jurídica. Se atribuye esta distinción a Wachter.

Para Enneccerus, la analogía legis, partiendo de una proposición

jurídica concreta, desenvuelve su idea fundamental eliminando de ella
todos los factores no esenciales para aplicarla a los casos que encajan
en ella, y la analogía juris arranca de una pluralidad de disposiciones
jurídicas singulares y extrae de ellas por vía inducción, principios más
generales para aplicarlos a caso que no caen bajo ninguna de las
disposiciones de la ley.

Por la analogía de la ley (legis) se deduce la norma buscada de

otra norma singular, o de un grupo determinado de normas; en cambio,
por la analogía de Derecho (iuris) se deduce la norma buscada del
contenido (determinado) del entero sistema legislativo. Una ley que
regula concretamente un caso de la vida real, dadas determinadas
condiciones, puede aplicarse a otro caso semejante (analogía legis).

Pero también es posible que una regla que se aplicó a

determinados casos, se aplique todavía a otros casos (analogía juris).

En síntesis, en la analogía legal la norma para el caso no

regulado se obtiene acudiendo a otro precepto de la ley que regula el
caso afín.

En tanto que en la analogía jurídica la regla para el caso omitido

se deduce del espíritu del ordenamiento jurídico tomando en su
conjunto.

Aclaremos esta definición con ejemplos:

59
 a) Analogía legal.- El art.1662del código civil dispone que “la donación
que ha de producir los efectos por muerte del donante, se rige por las
reglas establecidas para la sucesión testamentaria”. Nada se dice
sobre el contrato de suministro celebrado a título de liberalidad que
por disposición expresa del suministrante, la obligación deba pasar a
sus herederos, por lo que usando el procedimiento analógico, el
caso concreto se resolverá aplicando el art.1622 al suministro
gratuito, dado a que tanto en el contrato de donación como en el de
suministro gratuito que deban producir sus efectos a la muerte del
donante o del suministrante existe identidad de razón ya que en uno
y en otro se presenta en problema consistente en conciliar el ánimus
donandi con el sacrificio patrimonial para evitar que el autor del acto
de liberalidad y su familia caigan en la indigencia, hecho que no lo
permiten las reglas sobre sucesión testamentaria. La obligación del
suministrante pasara a sus herederos siempre que haya dejado
bienes suficientes para atenderla y sin que afecte la legítima de los
herederos forzosos.
b) Analogía jurídica.- El código civil, en el libro VII relativo a las fuentes
de las obligaciones, sección primera que versa sobre los contratos en
general, art.1362, establece la regla general según la cual “los
contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas
de la buena fe y común intención de las partes. Pero existen otros
negocios jurídicos, unos bilaterales como la cesión de Derechos, la
transacción, el mutuo disenso, regulado no como contrato sino en el
libro VI sobre las obligaciones en general; y otros unilaterales, por lo
que tampoco son contratos, como la promesa unilateral, la gestión de
negocio ajeno, etc. , respecto de los cuales no se ha dicho como
debe negociarse, celebrarse y ejecutarse, surgiendo la pregunta si se
les podrá aplicar también a tales declaraciones d voluntad el
principio contenido en el art. 1362, esto es , si deben negociarse,
celebrarse y ejecutarse de buena fe y común intención de las partes,
en su caso. La respuesta, sin lugar a dudas es afirmativa, porque no
es concebible que la voluntad contractual se gobierne por la buena
fe y común intención de ambas partes y que otras declaraciones de
voluntad que no sean contractuales, se sustraigan a la influencia de
estos principios. La buena fe y la sana intención, presiden todo acto
jurídico, sea unilateral o bilateral; en toda declaración de voluntad
negocial existe identidad de razón, estando el sujeto de la relación
obligado a actuar de buena fe.

No obstante el prestigio de los autores que distinguen entre analogía

legis y analogía juris, debemos precisar que se trata de una distinción
incierta de puro matiz, y sin importancia practica, pues la distinción entre
normas generales y particulares en que algunos como enneccerus

60
 basan esta clasificación de la analogía, no es tajante por que no existen
normas exclusivamente particulares y otras generales; una misma ley
puede ser general con referencia a una leyes y particular con relación a
otras.

Pero la distinción de la analogía entre legal y jurídica no es la única.

Max Ernesto Mayer la divide, a su vez, en intra legem, praeter legem, y
contra legem. Sin embargo, no se puede de hablar de analogía conforme
a ley por que donde esta existe no está permitido aplicar aquella y de
otro lado existiendo disposición expresa el juez no puede resolver en
contra de ella, pues sería responsable incluso penalmente por qué
cometería delito de prevaricato.

La analogía se distingue de la inducción en el sentido de que la

primera no va de lo particular a lo general, sino de lo particular a lo
particular coordinado, no siendo posible la construcción de una verdad
general en base a la analogía.

IX. LIMITES DE LA ANALOGÍA

Los límites de la analogía están enunciados en el art. IV del Título

preliminar del código civil que prescribe: Art.-la ley que establece
excepciones o restringe derechos, no se aplica por analogía.

Cuando el articulo habla de ley, ésta debe entenderse en su sentido

más amplio, o sea como toda norma emitida por el organismo
competente del estado.

León Barandiarán, comentando el artículo IV, manifiesta que la

norma q establece excepciones o restringe derechos no consiente una
interpretación extensiva ni analógica. La norma que restringe derechos o
establece excepciones es por su naturaleza una norma que no permite
traspasar su indicación precisa y limitativa. Por ejemplo, cuando se
establece que una acción es personalísima no cabe señalar que ningún
otro que no sea el titular pueda ejercitarla; cuando se hace una
enumeración precisa no cabe que se acepte causal distinta de las
enumeradas. Si no cabe la interpretación extensiva en el supuesto de
que ahora se habla, con tanta mayor razón no cabe que la norma
respectiva sirva para una interpretación analógica, que consiste en
aplicar a un caso no previsto en la ley, lo que sí está fijado para otro
caso, por razón que exista la misma ratio legis.

En esta afirmación del autor nacional existen dos errores

conceptuales, primero considera a la aplicación analógica como una
forma de interpretación de la ley (error en que i8ncurre un gran sector de
la doctrina), pues, como sabemos, donde esta no existe no hay nada

61
 que interpretar y por ello recurrimos a la analogía buscando integrar la
norma; y el segundo error que puede acarrear consecuencias graves en
la vida practica, consiste en afirmar que el artículo IV no consiente ni la
interpretación extensiva ni la aplicación analógica de la ley, esto sería
cierto si el art. dijera que las leyes que restringen derechos o
establecen excepciones se aplicaran estrictamente, de ese modo queda
eliminada tanto la interpretación extensiva como la aplicación analógica;
sin embargo, del texto literal del art queda establecido que la limitación
se refiere únicamente a la analogía.

En cuanto a la interpretación extensiva de las normas que establecen

excepciones o restringen derechos, habrá que estar en cada acaso a
naturaleza de la propia ley y a la materia que ella regula, para determinar
su procedencia o no. Mientras es posible la interpretación extensiva de
leyes excepcionales, está prohibida su aplicación vía analógica. Como
bien dice Gonzales en cuanto a las leyes excepcionales, por el simple
principio de que los privilegios son odiosos y “odiosa sunt restringenda”,
debe hacerse una aplicación estricta de las mismas, y aunque pueda
admitirse su aplicación extensiva, en ningún caso cabe la aplicación
analógica. También Messineo añade que esta admitida la interpretación
extensiva de las normas excepcionales, en los casos en que la norma
contenga enumeración solamente ejemplificativa del propio campo de
aplicación, no es necesario recurrir a la analogía; porque basta la
interpretación extensiva para proporcionar la disciplina del caso a
regular.

Pero esto no excluye que se pueda recurrir también en cuanto a este

acaso –recurrir a la analogía, cuando tal recurso este admitido en cuanto
a las materias expresamente contempladas.

En la expresión: leyes restrictivas de derecho hay que comprender

las leyes penales (aunque estas debieron estar, en consonancia con la
ley penal; excluidas expresamente de los alcances de la analogía) y
ciertas leyes fiscales.

En la frase “la ley que establece excepciones” están comprendidas

aquellas normas especiales, singulares, que constituyen una derogación
del Derecho general con relación a determinadas materias, por lo tanto,
lo no expresamente señalado en la norma excepcional queda contenido
en la norma general; las leyes casuísticas que no permiten la aplicación
más allá de los casos y tipos en ellas considerados, por ejemplo: el art
1559 enumera los casos en que procede el derecho de retracto , no
pudiendo extenderse este derecho a ningún otro caso; las normas que
contienen excepciones a otras leyes tampoco se pueden aplicar
analógicamente, dado que son predominantemente restrictivas de la

62
 libertad individual, limitan el libre ejercicio de los derechos .como ejemplo
de estas últimas citemos el hecho de que toda persona humana desde
su nacimiento tiene capacidad de goce de los derechos civiles , las
incapacidades de goce que expresamente se establezcan en la ley no
pueden ser extendidas por analogía dado su carácter excepcional las
leyes que tienen una duración determinada son también de un acusado
matiz excepcional, no puede desbordar en modo alguno la esfera de su
vigencia.

Diremos algunas palabras sobre la proscripción de la aplicación

analógica de la ley en el derecho penal. En esta rama del Derecho rige
el principio de legalidad a que se refiere la máxima “Nullum crimen nulla
poena sine lege” (no hay crimen ni pena sin ley previa) como una
garantía de libertad y seguridad humana. En consecuencia, el silencio de
la ley equivale a la inexistencia del delito y a la imposibilidad de aplicar
una pena. Es más, frente a la oscuridad de la ley, el juez penal no puede
entrar en interpretaciones extensivas; con mayor razón, menos en
aplicaciones analógicas, porque aquí rige también otro principio in dubis
reus est absolvendus (en caso de duda debe absolverse al reo),
conocido popularmente como inubio pro reo.

Ni mediante la analogía ni mediante la interpretación extensiva se

pueden crear delitos ni establecer penas. Si es verdad que la ley penal
para ser aplicada debe ser interpretada, pero este proceso sirve
solamente para encontrar el verdadero sentido de la norma, pero no
para modificar la anunciación precisa que hace la ley de los delitos y de
las penas. La regla que señala: nadie puede ser penado por hechos que
previamente no han sido tipificados como delitos y de que nadie puede
ser castigado con penas que no sean establecidas previamente por la
ley, elimina toda la posibilidad de la existencia de lagunas no solamente
en el derecho sino también en la ley penal. Si históricamente algunas
legislaciones y algunos autores se han pronunciado a favor de la
aplicación analógica de la ley penal, eso debe quedar allí, en historia que
no se debe volver a repetir, como garantía de libertad y seguridad de las
personas, porque lo contrario significa someter a las grandes mayorías
al arbitrio y capricho de unos cuantos individuos.

X. FORMAS EN LAS QUE APARECE LA ANALOGIA

Marcial Rubio dice que; tradicionalmente en el derecho se ha

trabajado cuatro argumentos bajo la forma de apotegmas jurídicos que
ayudan a la interpretación. Sin embargo propiamente hablando, ellos son
materializaciones concretas de analogías con diversas características: el
primero es el argumento a pari cuyo significado es:”donde hay la misma
razón hay el mismo derecho”, el segundo es el afortiori;”si puede hacer

63
 A, con mayor razón puede hacer B”, el tercero es el argumento ab
maioris ad minus cuyo texto es: “quien puede lo mas puede lo menos”, el
cuarto es el argumento ab minoris ad maius: si no puede lo menos
entonces tampoco puede lo mas”.

1) El argumento a pari

Según el argumento a pari; donde hay la misma razón hay el mismo

derecho. El argumento recurre claramente a la ratio legis de la manera
como hemos visto en paginas anteriores y constituye el arquetipo de la
analogía propiamente hablando.

Esquemáticamente este argumento puede referirse así:

. A puede hacer X
.X es sustantivamente semejante a Y
.A no está impedido ni limitado de hacer Y
.por consiguiente, A puede hacer Y

Este esquema nos permite ver el resumen del proceso de integración

de la norma analógica. En un ejemplo concreto, podríamos traducir los
términos anteriores de la siguiente manera:

. El congreso tiene entre sus atribuciones aprobar

el presupuesto
. Aprobar el presupuesto es sustantivamente
semejante a modificarlo
. El congreso no está impedido ni limitado de
modificar el presupuesto
. Por consiguiente, el congreso puede modificar el
presupuesto.

Es importante notar cómo actúa el tercer término del

encabezamiento, porque bien pudiera suceder que una norma jurídica
dijese, por ejemplo “una vez aprobado el presupuesto no puede ser
modificado si no ha pasado la mitad de su ejecución” o algo similar, en
cuyo caso la atribución de aprobar no significaría necesariamente la
atribución de modificar.

En el caso que hemos visto la analogía permite que al supuesto de la

norma, se le atribuya una consecuencia distinta pero semejante a la
normada.

64
 Sin embargo, el argumento a pari también puede permitir que la
misma consecuencia normada sea aplicada a un supuesto distinto pero
semejante. Su esquematización seria:

. si A entonces X;
.A es sustantivamente semejante a B;
. No está impedido ni limitado que a B deba seguir
como consecuencia X
. por consiguiente si B entonces X

El ejemplo para este esquema es el del error y la ignorancia ya

que desarrollamos antes.

Así, el argumento a pari aporta dos variantes fundamentales a la

analogía: una es la de variar la consecuencia manteniendo el supuesto
y, la otra, variar el supuesto manteniendo la consecuencia. La diferencia
entre ambas consiste en que la semejanza vía ratio legis puede ocurrir,
bien en la consecuencia, bien en el supuesto. La manera de proceder en
ambos casos, sin embargo, es la misma desde el punto de vista del
raciocinio hecho.

2) El argumento a fortiori

El argumento a fortiori funciona en base al criterio “con mayor

razón. Su esquematización es:

. A puede hacer X;
. B tiene mayor razón que A para X;
. B no está impedido ni limitado de hacer X;
. Por consiguiente; B puede hacer X.

El ejemplo lo trae nuestra legislación precedente sobre habeas

corpus. Según el Código de procedimientos penales (ahora derogado
por la ley de habeas corpus y amparo 23506 del 7 de diciembre de
1962), establecía que esta acción podría ser interpuesta por el detenido
o por sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad. Por distracción, el legislador olvidó que el cónyuge
no es pariente y lo excluyo de entre aquellos hábiles para accionar.
Nuestra jurisprudencia, acertadamente estableció que el cónyuge
también podía interponer la acción. Aquí se utilizó el argumento a fortiori
de la siguiente manera:

 Los parientes del detenido dentro del cuarto grado de

consanguinidad y segundo de afinidad pueden interponer el
hábeas corpus.

65
  El cónyuge del detenido tiene mayor razón que dichos
parientes para interponer la acción.
 El cónyuge no está impedido ni limitado de interponer dicha
acción.
 Por consiguiente, el cónyuge puede interponer el hábeas
corpus a favor de su cónyuge detenido.

Es una variante de la analogía basada en la ratio legis que

funciona con mayor razón en el ámbito de poder que el derecho otorga.

3) El argumento ab maioris ad minus

Según el argumento ad maioris ad minus, “quien puede lo mas

puede lo menos”. Esta es una variación del argumento a fortiori en la
mayor fuerza que tiene, para quien está investido de la atribución de
hacer lo mayor, poder hacer lo mejor. La formalización esquemática es:

. A puede hacer X;
. X requiere más poder para hacer Y;
. A no está impedido ni limitado de hacer Y;
. Por consiguiente, A puede hacer Y

El ejemplo concreto sería:

. A puede cobrar hasta 60% de interés cuando presta

dinero;
. Prestar con interés requiere más atribuciones que
prestar gratuitamente
. A no está impedido de prestar gratuitamente
. Por consiguiente A puede prestar gratuitamente.

También aquí se presenta el argumento de la semejanza vía ratio

legis, pero en relación de mayor a menor, no de igual a igual como en el
argumento a pari. Es una modalidad del argumento a fortiori, porque se
utiliza el criterio de con mayor razón

4) El argumento ad minoris ad maius

Según el argumento ad minoris ad maius

Si no puede lo menos con mayor razón no puede lo más, su

esquematización es la siguiente:

66
 . A no puede X;
. Hacer X requiere menor poder que
hacer Y;
. A no está autorizado de hacer Y;
. Por consiguiente; A no puede hacer Y.

El ejemplo concreto es:

. El que guarda una cosa por encargo de otro no

puede usarla
. Usar la cosa requiere menor poder que alquilarla a
tercero
. El que guarda una cosa por encargo de otro no
está autorizada a alquilarla a otro
. Por consiguiente, el que guarda un acosa por
encargo de otro no puede alquilarla a tercero.

El argumento ad minoris ad maius también es una variante del a

fortiori porque aquí el argumento sigue siendo con mayor razón pero
invertido hacia su forma negativa.

Se supone que quien no tiene el mínimo poder, tampoco tiene el

máximo. Es el único caso en la que la prohibición se puede utilizar
analógicamente, pero nótese que no se trata de una extensión de ella
sino que mediante la inversión negativa del “con mayor razón”, en
realidad lo que eta argumentando es que en realidad hay una gran
prohibición, de la cual lo expresamente prohibido es un aparte.

Cabe destacar en todas las formas analógicas, y especialmente

en estos argumentos, la importancia del tercer término del
encabezamiento del raciocinio en cada caso. Un ejemplo puede graficar
su importancia: si doy poder a alguien para que alquile mi casa durante
mi ausencia, ese mandatario mío no puede prestarla por qué no puede
realizar este contrato al no estar incluido en el mandato. En
consecuencia, no funciona el argumento ad minoris ad maius. Desde
otra perspectiva, tampoco funciona el argumento ad minoris ad maius
pues si bien no está autorizado a prestarla, si lo está a alquilarla. Por
ello, nuevamente, para proceder a la analogía hay que comprobar, como
requisito indispensable, la no existencia de normas especiales que
alteren la situación en la que la ratio legis opera en un sentido o en otro
de manera armoniosa.

XI. LA ANALOGIA EN EL DERECHO PERUANO

67
 Queremos concluir este acápite haciendo una precisión: bien visto,
nuestro sistema legislativo no autoriza en ninguna norma expresa la
utilización de la analogía. El art VIII del título preliminar del código civil y
el inciso 8 del art 139 de la constitución se refiere solo a los principios
generales del derecho no al método analógico.

Es un error de nuestra legislación que la analogía no aparezca

expresamente considerada como procedimiento de integración
autorizado en ninguna de las dos normas.

Sin embargo, y paradójicamente, el argumento a contrario nos permite

extraerla del inciso 9 del art 139 de la constitución, en la parte que
impide aplicar por analogía la ley penal y las normas que restrinjan
derechos. Según esta argumentación, al establecerse esta limitación se
la está permitiendo en los otros campos.

BIBLIOGRAFIA

 GARCIA TOMA, VICTOR – Introducción a las Ciencias

Jurídicas – Segunda Edición 2007 – Jurista Editores.
 RUBIO CORREA, MARCIAL – El Sistema Jurídico
(Introducción al Derecho) – Décima Edición 2009 – PUCP
 TORRES VASQUEZ, ANIBAL – Introducción al Derecho,
Teoría General del Derecho – Primera Edición 1999 –
Palestra.

68
 Índice General

1. Presentación
2. Interpretación del Derecho
I. Definición de Interpretación 1
II. Planteamiento del Problema de Interpretación 4
III. Sujeto y Objeto de Interpretación 6
IV. Interpretación y Construcción 9
V. Interpretación y Traducción 10
VI. Fin de la Interpretación 11
VII. Metas de la Interpretación 15
VIII. Necesidad de la Interpretación 18
IX. Argumentación Jurídica 20
X. Ciencia o Arte 24
XI. Componentes
a) Criterios o Teorías 27
b) Clases 33
c) Métodos 41
d) Apotegmas 43
3. Integración de la Ley
I. Laguna 45
II. Concepto 47
III. Analogía 48
a) Consecuencias de su Uso
b) Naturaleza Jurídica 52
c) Fundamentos 57
d) Clases 59
e) Limites 61
f) Formas 63
g) En el Derecho Peruano 67
IV. Diferencias entre Interpretación e Integración 54
4. Bibliografía 68

69
70