1

DEDICATORIA

A nuestros familiares
que dia a dia nos
brindan su apoyo y
aliento incondicional

2
 AGRADECIMIENTOS

A la Universidad Alas
peruanas por
brindarnos lo necesario
para nuestro desarrollo,
EL LICENCIAMIENTO SI
VA

3
4
 ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................... 6
ABSTRACT. ........................................................................................................................................... 8
I. ANTECEDENTES ......................................................................................................................... 10
II. MARCO CONCEPTUAL ............................................................................................................... 11
2.1. Bases conceptuales de familia parentesco y filiación. ...................................................... 12
III. LEGISLACIÓN EXTRANJERA .................................................................................................... 15
3.1. Israel .................................................................................................................................. 15
3.2. Grecia ................................................................................................................................ 17
3.3. México / Estado de Tabasco.............................................................................................. 18
3.4. Rusia .................................................................................................................................. 18
IV. LEGISLACIÓN NACIONAL ....................................................................................................... 20
V. Problemas jurídicos ................................................................................................................... 22
5.1. Derechos del niño ............................................................................................................. 22
5.2. Identidad del nacido.......................................................................................................... 23
VI. Desafíos de regular la maternidad subrogada ...................................................................... 23
Conclusiones ..................................................................................................................................... 26
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................... 28

5
 INTRODUCCIÓN

Desde el punto de vista jurídico, la regulación de la maternidad subrogada,

dentro del sistema legal peruano, es muy importante por cuanto las parejas que no
pueden tener hijos de forma natural, debido a cualquier impedimento o complicación
médica debidamente probada, lo podrán hacer a través de este método enmarcados
dentro de lo que está permitido por la legislación, evitando así que se transforme en
una actividad económicamente clandestina y que se convierta el cuerpo de una
mujer en un simple objeto de fabricación.

La sociedad y los poderes públicos tienen un legítimo interés en el tema de la

población y en la reproducción humana, de implicaciones sociales. Las
intervenciones de los Estados en orden a influir en las tendencias de la fecundidad,
en principio no son rechazables si respetan ciertos principios y condiciones. Estas
políticas han de armonizarse con el respeto a la libertad de las personas y de los
pueblos:

La libertad de las personas para contraer matrimonio, para decidir sobre su

fecundidad y sobre los métodos como concebir. Conviene recordar que la libertad
de las personas de ser responsable y que no se puede pretender una libertad
absoluta o irreal.

Desde nuestro punto de vista, la maternidad subrogada es positivo para las

parejas que no pueden tener hijos en forma natural, ya sea por malformaciones en
el útero, cáncer, o cualquier otra complicación que pueda surgir; ya que así esta
práctica es la única posibilidad de traer al mundo un hijo biológico, se convertiría en
un derecho de las personas dentro del régimen del buen vivir porque implica
felicidad y gozo de poder formar una familia o de tener hijos mediante esta
alternativa real.

Actualmente, este procedimiento es rechazado por la mayoría de personas

porque consideran que es contraria a la unidad del matrimonio y a la dignidad de la
procreación; pues la maternidad sustituta representa una falta objetiva contra las
6
obligaciones del amor materno, de la fidelidad conyugal y de la maternidad
responsable, ofende la dignidad y el derecho del hijo a ser concebido, gestado,
traído al mundo y educado por los propios padres.

La contraposición en el caso de una “maternidad subrogada” surgiría en forma

negativa al momento en que esta se trasforma única y exclusivamente en una
actividad económicamente rentable y se da uso mercantil al cuerpo de una mujer,
como también la problemática que nacería cuando existan controversias entre las
partes y no exista una ley que regule esta práctica

7
 ABSTRACT.

From the legal point of view, the regulation of surrogacy, within the Peruvian legal
system, is very important because couples who cannot have children naturally, due
to any medical impediment or complication probably proven, which can do through
this method framed within what is permitted by law, thus preventing it from becoming
an economically clandestine activity and becoming a woman's body into a simple
object of manufacture.

Society and public authorities have a legitimate interest in the issue of population
and human reproduction, of social implications. The principles of the States in order
to influence fertility trends, in principle are not rejectable if they respect the principles
and conditions. These policies must be harmonized with respect for the freedom of
people and peoples:

The freedom of people to marry, to decide on their fertility and on the methods of
conceiving. It should be remembered that the freedom of people to be responsible
and that you cannot claim absolute or unreal freedom.

From our point of view, surrogacy is positive for couples who cannot have children
naturally, either due to malformations in the uterus, cancer, or any other complication
that may arise; Since this practice is the only possibility of bringing a biological child
into the world, it would become a right for people within the regime of good living
because it implies happiness and joy of being able to start a family or have children
through this real alternative.

Currently, this procedure is rejected by the majority of people because it considers

that it is contrary to the unity of marriage and the dignity of procreation; because
surrogate motherhood represents an objective lack against the obligations of
maternal love, marital fidelity and responsible motherhood, offends the dignity and
the right of the child to be conceived, gestated, brought into the world and educated
by the parents themselves.

8
The contraposition in the case of a surgical “surrogacy” in a negative way at the
moment when it is transformed solely and exclusively in an economically profitable
activity and commercial use is given to the body of a woman, as well as the problem
that would arise when there are controversies between the parties and there is no
law regulating this practice

9
I. ANTECEDENTES

Desde los inicios de la naturaleza, el ser humano se reproduce y, por

ende, la fertilidad fueron temas que inquietaron al hombre en todas las
civilizaciones, esto porque la procreación es un proceso ligado a la
naturaleza y porque el hombre es probablemente el único ser con
conciencia de poseer una existencia que se inicia en un momento
determinado y que está irremediablemente limitada por la muerte,
entonces tiene conciencia de que su única posibilidad de proyectarse más
allá de su propia realidad, es a través de la reproducción.
Como precisa el Dr. Juan Espinoza “Partimos de la premisa de que el
Derecho tiene que regular objetivamente la realidad humana y si bien
desde tiempos inmemorables, el hombre a procreado a otros de su misma
especie, ahora va “producir” artificialmente, vida humana.
En la actualidad la Innovamos en el “procedimientos artificiales” y no
elementos artificiales, pues lo que se busca es la conjunción del
espermatozoide masculino con el ovulo femenino de una manera distinta
al acto sexual generador4(sic)”. “El fin y la ratio essendi de la
inseminación y la fecundación artificial es la realización del proyecto vital
de la maternidad o paternidad frustrados ...”
Pero a diferencia del resto de los seres vivientes, el hombre puede
controlar, con un gran porcentaje de efectividad (merced a los avances
de técnicas anticonceptivas), cuándo tener un hijo o determinar el sexo
del mismo. Sin embargo, ese procedimiento, ligado indefectiblemente a
la naturaleza, no está sometido exclusivamente a la libertad humana.
Cuando la naturaleza no lo permite, la ciencia médica deberá recurrir
brindando asistencia o alternativas artificiales para vencer la esterilidad y
permitir así el ejercicio de la libertad de procrear.
Así, desde mediados del siglo pasado se han sucedido en la ciencia una
serie de avances con consecuencias espectaculares en el campo de la

10
 genética y de la biología molecular que despertaron un renovado interés
por tales cuestiones.
Las iniciales experiencias de inseminación artificial en seres humanos y
ya en la Edad Media se atribuye a Arnaud de Villeneuve médico de Papas
y Reyes, que realizó la primera inseminación artificial con el esperma de
Enrique IV de Castilla y la cónyuge de éste.
Hasta cierto punto, informaciones más exactas remontan la primera
inseminación artificial humana a la realizada por el médico Hunter en 1799
sobre una pareja estéril cuyo esposo sufría una deformación en la uretra,
realizándose pocos años después la primera inseminación con donante.
El procedimiento de la inseminación artificial como técnica de
reproducción se fue desarrollando en el campo animal desde mediados
del siglo XIX aplicándose a ovejas, vacas y yeguas; desarrollándose
totalmente a finales de dicho siglo con el patologista ruso Elie Ivanoff,
sirviendo de técnica que se aplica todavía en la actualidad.
Sherman en 1953 en los Estados Unidos logró los primeros embarazos
humanos con semen congelado, desde entonces se considera el avance
científico en el campo médico – biológico como vertiginoso - posibilitando
la reproducción humana asistida.
Respecto a la fecundación in vitro también denominada Fecundación
Extrauterina, artificial, extracorpórea o en laboratorio, podemos afirmar
que es una técnica por medio de la cual se provoca fuera del cuerpo de
la mujer, el encuentro de un óvulo con un espermatozoide para dar como
resultado un embrión, el que será implantado en el útero de la mujer o en
el de una tercera persona.

II. MARCO CONCEPTUAL

En éste punto con las bases conceptuales de lo que propiamente es la

familia el parentesco y la filiación como elemento indispensable para en
adelante configurar la teoría de la familia y parentesco en la filiación civil

11
proveniente de la reproducción humana asistida a partir del tratamiento
de la familia y el Libro III del Código Civil.

2.1. Bases conceptuales de familia parentesco y filiación.

 Familia: Es la célula básica de la sociedad. La familia es el

grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas.

Si bien es cierto no existe un concepto unívoco de la familia

considero adecuado el concepto vertido por el Dr. Enrique Varsi
Rospigliosi que conceptualiza a la familia en el sentido “que más
que un componente jurídico, la familia es una institución
reconocido por el derecho como un requerimiento social del
hombre, en la que satisface sus necesidades a través de la
convivencia.”. La familia es considerada como la institución
más antigua de la humanidad es por ello que la familia en
sentido amplio puede aceptarse como institución socio cultural
(convivientes ligados por vínculos de sangre o afectivos) y la
familia fundada o basada en el matrimonio civil o religioso la que
origina bien una institución jurídica o religiosa.

 Parentesco: El concepto del Dr. Héctor Cornejo Chávez de

parentesco como: “La relación o conexión familiar entre dos o
más personas en virtud de la naturaleza, de la ley o de la
religión”.

En sentido amplio es considerado el parentesco al vínculo o

unión que existe entre las personas, por coincidencias o
semejanzas. Propiamente es la relación recíproca que se da
entre las personas, derivándose bien de la consanguinidad, de
la afinidad, de la adopción e inclusive de la administración de
algunos sacramentos; ello en un sentido o fórmula amplia. El
parentesco comporta también un proceso de evolución en el

12
que el matrimonio no solo es la base de una nueva familia que
originará un parentesco consanguíneo sino también la
institución a partir del cual surgirá el parentesco por afinidad.

Modernamente se suele hablar del parentesco civil que

propiamente está vinculado a la adopción o a la arrogación. De
conformidad con los artículos 236 a 238 de nuestro Código Civil
vigente son 3 las formas de parentesco, por consanguinidad,
por afinidad y legal.

Héctor Cornejo Chávez define el parentesco como "la relación

o conexión familiar existente entre dos o más personas en virtud
de la naturaleza, de la ley o de la religión"

El parentesco “nace de la naturaleza” cuando se sustenta en la

consanguinidad y a tenor del Art. 236 del C.C. puede ser en
“línea recta”" cuando una persona desciende de otra (Vgr. Hijo
y padre) y será en línea colateral cuando se reconoce un tronco
común (Vgr. tío y sobrino, primos, etc.). La línea “es la sucesión
ordenada y completa de personas que proceden de un mismo
tronco. Puede ser recta, cuando se forma con personas que
descienden unas de otras, y colateral cuando se trata de
personas que sin descender unas de otras unen sus respectivas
líneas en un ascendiente común. La primera tiene dos ramas:
la ascendiente, si se toma como punto de partida una persona
con relación a sus antecesores, y la descendiente, cuando una
persona sirve de referencia respecto de sus sucesores”. El
grado “es la distancia, tránsito o intermedio entre dos parientes”

El parentesco consanguíneo particularmente produce efectos

relevantes como las implicancias en el ámbito de los
impedimentos para contraer matrimonio, la invalidez del mismo,

13
 así como la vocación hereditaria en el campo sucesorio y la
obligación específica de prestación de alimentos.

Ahora bien, el parentesco por afinidad se encuentra enmarcado

dentro del Articulo 237 del C.C. que establece “el matrimonio
produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges
con los parientes consanguíneos del otro”, nace
necesariamente del matrimonio encontrándose limitado al
cónyuge, el mismo que queda unido así a todos los parientes
consanguíneos del otro cónyuge. Cabe destacar que para
darse el parentesco por afinidad el medio legal necesariamente
es el matrimonio, no admitiéndose la posibilidad de éste
parentesco por la simple unión de hecho o concubinato, así
mismo es menester destacar que los esposos entre si no son
parientes afines pues ellos son cónyuges teniendo entre sí un
vínculo más estrecho que el parentesco, al que se denomina
vínculo uxorio.

 Filiación: En principio la filiación es la relación de parentesco

más importante que se da de hijo hacia sus padres y cuando
ésta relación se da de progenitores a hijos se denomina
paternidad o maternidad. La filiación (tradicionalmente) puede
ser matrimonial o extramatrimonial, la primera es aquella en la
que el hijo ha sido tenido en las relaciones matrimoniales de los
padres y la segunda cuando el hijo ha sido concebido y nacido
fuera del matrimonio debiendo en éste caso, el hijo haber sido
reconocido por su padre o madre o haber obtenido una
sentencia favorable sobre declaración judicial de filiación
extramatrimonial paterna o materna según corresponda a fin de
poder probar su filiación extramatrimonial legalmente, en uno y
otro caso el presupuesto biológico es el que sustenta
generalmente las categorías jurídicas de la filiación matrimonial

14
 y extramatrimonial, sin embargo también se da el caso en el que
la norma sustantiva crea un vínculo jurídico estrictamente de
parentesco puramente civil sin el presupuesto biológico
(consanguíneo), siendo el caso de la denominada filiación sin
procreación biológica, esto es propiamente la adopción de
menores, de la que nos referimos anteriormente.

Es de advertir que la filiación (del latín: filius, hijo) Es la relación

parental más importante y de mayor jerarquía entendiendo esta
como relación jurídica parental existente entre el padre y su hijo.

Pese a la diversidad de conceptos existentes, considero

adecuados los de:

PLANIOL y RIPERT dicen: que la filiación es la relación que

existe entre dos personas, y Aveledo Luigi, Isabel Crisante que
dicen: que constituye un hecho natural, como es la procreación
y un hecho jurídico, puesto que determina consecuencias
jurídicas, de aquí que pueda distinguirse entre filiación biológica
y filiación jurídica

III. LEGISLACIÓN EXTRANJERA

Los requisitos establecidos en la legislación de dos de estos países que

sostienen esta postura, Israel y Grecia.

3.1. Israel
Norma Ley 5746 de 1996 sobre acuerdos de gestación por
sustitución
Esta ley desarrolla un proceso de maternidad subrogada basado
en el establecimiento de la filiación mediante la adopción, no
obstante, para que ello proceda se deberá contar previamente con
la aprobación del Comité gubernamental el cual validará o no el
cumplimiento de los requisitos exigidos a las partes.

15
Lamm (2012: 13) describe los requisitos estipulados en la citada
ley de la siguiente manera:
(1) los comitentes deben ser una pareja conformada por una mujer
y un hombre (Sect.1); (2) la comitente debe acreditar su infertilidad
o incapacidad de llevar a cabo el proceso de gestación (Sect. 4(2));
(3) los embriones deben haberse creado “in vitro” con óvulos de la
madre comitente o de otra mujer, y esperma del padre comitente
(Sect. 2(4)); (4) la gestante no puede estar relacionada, excepto
por
adopción, a la comitente (Sect. 1, 2(3), b)); (5) la gestante debe
ser soltera, aunque el Comité puede aprobar el acuerdo si la pareja
comitente acredita que hizo todo lo posible por celebrarlo con una
mujer soltera (Sect. 2(3), a)); (6) la gestante debe profesar la
misma religión que la comitente, pero si ninguna de las partes es
judía, este requisito puede dejarse de lado (Sect. 2(5)). El acuerdo
debe ser aprobado por un comité (Sect. 3). […]

Asimismo, la ley prevé que la gestante no puede rescindir el

contrato, salvo que el tribunal examine la existencia de
circunstancias que justifiquen tal acción, y solo si se prueba ante
el tribunal que se trata del interés superior del niño.
De otro lado, la ley ha sido aplicada por los tribunales sólo
a los acuerdos de subrogación realizados en Israel, sin embargo,
no prohíbe ni sanciona la gestación por sustitución extraterritorial.
Dicha situación ha originado la utilización de la maternidad
subrogada por parejas del mismo sexo que no pueden realizar
estos acuerdos amparados por esta ley (que establece que la
pareja beneficiada deberá ser heterosexual). Finalmente, la Ley
5746 no se aplica a los casos de maternidad subrogada realizados
en el extranjero.

16
3.2. Grecia
Norma Ley 3089/2002 y Ley 3305/2005
Si bien estas dos leyes regulan la maternidad subrogada en
Grecia, según Scotti (2012: 282), la Ley 3089/2002 sobre
asistencia médica de la reproducción humana es la que precisa
acerca de los requisitos a los que se encuentran sometidas las
partes y que posteriormente fueron incorporados al Código Civil
en los siguientes términos:

«Articulo 1458. La transferencia de embriones en el cuerpo de otra

mujer, extraños a ésta, y la gestación por ella, son permitidos
mediante autorización judicial acordada antes de la transferencia
si existe un acuerdo escrito y sin contrapartida, entre las personas
que deseen tener un hijo y la mujer que lo gestará, así como su
cónyuge, cuando ella sea casada. La autorización judicial se
acordará luego del pedido de la mujer que desee tener un hijo, si
se comprueba que la gestación le es médicamente imposible y que
la mujer que se preste a la gestación es apta teniendo en cuenta
su estado de salud.»
«Articulo 1459. Las personas que recurran a la procreación
artificial decidirán mediante una declaración conjunta realizada por
escrito, ante el médico o el responsable del centro médico, antes
del comienzo de la asistencia médica, que los gametos congelados
o los embriones congelados que no les sirvan a la procreación.»

Los países que sostienen esta postura consideran la

maternidad subrogada como una práctica legal. Entre ellos
destacan Georgia, Ucrania, India, Rusia, algunos Estados de los
Estados Unidos, México (únicamente Tabasco), entre otros. En el
cuadro que sigue se observa el marco regulatorio de dos de los
países señalados.

17
3.3. México / Estado de Tabasco
 Código civil para el estado de tabasco
Artículo 92.- Deber de reconocer al hijo
En el caso de los hijos nacidos como resultado de la participación
de una madre gestante sustituta, se presumirá la maternidad de la
madre contratante que la presenta, ya que este hecho implica su
aceptación. En los casos en los que participe una madre
subrogada, deberá estarse a lo ordenado para la adopción plena.

Salvo el caso de que se trate de un hijo nacido de una madre

gestante sustituta, cuando el hijo nazca de una mujer casada que
viva con su esposo, el Oficial del Registro Civil no podrá asentar
como padre a otro que no sea el mismo marido, excepto que este
haya desconocido al hijo y exista sentencia ejecutoria que así lo
declare.

3.4. Rusia
Código de Familia de la Federación de Rusia.
Ley Federal de Salud. (Federal Law on the Basis of Protection of
Citizens’ Health, núm. 323-FZ) aprobada en noviembre de 2011.
Orden 67 del Ministerio de Salud Pública de la Federación de
Rusia (Sobre la aplicación de las técnicas de reproducción asistida
en el tratamiento de la infertilidad femenina y masculina) de 26 de
febrero de 2003

Lamm (2012: 17) destaca un extracto del Código de Familia que

en su artículo 51, punto 4 dispone:
Los cónyuges que hayan dado su consentimiento escrito para la
aplicación de la fecundación in vitro o la implantación del embrión
se inscribirán en el Libro de Nacimientos como los padres del niño
nacido por medio de dichas técnicas. Los cónyuges que hayan dado
su consentimiento escrito para la implantación del embrión en el

18
útero de otra mujer con el fin de que lo geste, sólo serán inscritos
como los padres del niño con el consentimiento de la mujer que lo
haya parido (gestante).

Los parámetros médicos que regulan la maternidad subrogada en

Rusia se encuentran en la Orden 67 del Ministerio de Salud Pública
de la Federación de Rusia. Las mujeres consideradas aptas para
este procedimiento deben tener una edad de entre 20 y 35 años;
tener un hijo propio sano; tener una buena salud psíquica y
somática y haber consentido voluntariamente su participación en
dicho procedimiento. Solo se admite la gestación por sustitución
gestacional, la cual - en principio- sería para una pareja conyugal;
es decir debía tratarse de un matrimonio. Sin embargo, en la
práctica este aspecto se ha modificado ampliándose el estado civil
del beneficiario.

Lamm (2012: 18) precisa al respecto:

No obstante, en todos los casos presentados ante la justicia que se
conocen, los Juzgados han obligado a los órganos del Registro Civil
a inscribir a los niños nacidos mediante gestación por sustitución a
favor de personas solas o de parejas no casadas y esto ha sido
recientemente admitido por la nueva ley federal de salud (Federal
Law on the Basis of
Protection of Citizens’ Health, núm. 323-FZ), aprobada en
noviembre de 2011, en vigor desde el 1 de enero de 2012, que
deroga la ley de 1993.

En Latinoamérica no han sido ajenos los intentos de regulación

sobre esta materia. En el año 2001, el Senado de la República de
Colombia presentó el proyecto de ley 151/2001 mediante el cual
«[…] se modifican los Códigos Civil y Penal en lo referente a la
aplicación de los métodos de procreación humana asistida,

19
 manipulación genética, se dictan normas sobre el genoma humano
de nuestra diversidad étnica, y otras disposiciones». No obstante,
ello, esta iniciativa legislativa no alcanzó a ser debatida en las
sesiones plenarias del congreso, «lo que no permitió su
surgimiento, y en ese mismo sentido el estático ordenamiento
jurídico que rige actualmente en Colombia, sigue igual […]»
(Aguilar, 2010: 37).

En similar sentido, en Argentina existen en la actualidad cuatro

proyectos de ley que procuran regular de forma expresa la
maternidad subrogada. Tres18 de ellos la admiten y establecen el
cumplimiento de una serie de requisitos, distintos entre cada
iniciativa, pero orientados hacia un mismo fin. El cuarto proyecto de
ley, en cambio, prohíbe la maternidad subrogada y declara su
nulidad.

IV. LEGISLACIÓN NACIONAL

En el Perú no existe un marco normativo explícito que regule la

maternidad subrogada, ni para declararla nula, ni para admitirla. La Ley
26842, Ley General de Salud, en su artículo 7 establece una prohibición
tácita respecto de esta práctica en los siguientes términos:

Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad,

así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción
asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre
gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de
técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento
previo y por escrito de los padres biológicos.

20
Asimismo, según Jiménez (2010: 356) el Código Civil peruano, «[…] en
materia de filiación se encuentra desfasado. Se sustenta en la concepción
clásica romanista: “Mater semper certa est” (la madre siempre es
conocida), según la cual la mujer que gesta, es la madre de la criatura que
alumbra […]».

No obstante, tal escenario, la maternidad subrogada es una práctica real

en el Perú que ha sido puesta en evidencia, principalmente, a través de
fuentes periodísticas (Canessa, 2011: 106). Es así como en el año 2006
un canal de televisión española difundió un reportaje sobre una red de
profesionales médicos y personas encargadas de contactar vía internet a
parejas interesadas en concebir un hijo mediante una mujer portadora.
“Organización que se anuncia en internet contacta a extranjeros para
ofrecer a jóvenes peruanas como incubadoras vivientes”. Se trataba de
una red que operaba en nuestro país y ofrecía el servicio de maternidad
subrogada o como lo denomina el reportaje de "vientres de alquiler" (Diario
La República, 2006)

Si bien el reportaje revela la forma clandestina e ilegal con la que actúan

estas personas, expone también la participación de clínicas reconocidas
en el manejo de técnicas de reproducción asistida.

Esta situación, por lo tanto, pone al descubierto una realidad que se viene
dando al margen de lo establecido en la regulación nacional o para ser más
precisos, que se da más bien por ausencia de regulación expresa al
respecto.

En este contexto resulta importante destacar la sentencia emitida por la

Corte Suprema de Justicia en diciembre del año 2011, que sería la primera
resolución de este órgano en relación con la maternidad subrogada, donde
además se tuvieron que definir aspectos referidos a la determinación de la
filiación del menor y el interés superior del niño.

21
 Con relación a lo expuesto es posible advertir que en tanto se trasladan al
ámbito judicial las controversias suscitadas por incumplimiento de los
compromisos entre las partes involucradas (comitentes y mujer gestante)
con el objeto de encontrar una solución jurídica al problema, es
precisamente cuando se constata el vacío legal en dicha materia, razón por
la cual el camino obligado es la búsqueda de subterfugios legales que
permitan encontrar la mejor solución, más aún cuando de por medio está
la vida y el futuro de un menor.

Esta necesidad de regulación se ha visto reforzada además, a través de la

difusión a partir de fuentes periodísticas (2012) del incremento de las
mafias que ofrecen el servicio de subrogación materna o vientre de alquiler,
razón por la cual, se insta al Congreso de la República elaborar un marco
legal sobre maternidad subrogada.

En consecuencia, y frente a un escenario en el que se evidencia no solo el

tratamiento irregular de la maternidad subrogada en el Perú, sino, sobre
todo, el vacío legal que impide su control y dificulta la resolución de
conflictos derivados de esta práctica, resulta necesario y relevante adoptar
medidas que de forma explícita ordenen esta realidad.

V. Problemas jurídicos
5.1. Derechos del niño

"Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo

ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de
la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad."

"Los Estados parte velaran porque el niño no sea separado de sus

padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de
revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separación es necesaria en el interés superior del niño.

22
 5.2. Identidad del nacido

Toda persona tiene derecho a conocer su lugar de origen, y saber en

que condiciones vino al mundo asó como saber a quien esta ligado
genéticamente.

"El derecho a la identidad es un derecho inherente a todo ser humano,

en tanto que es un ser único, irrepetible y trascendente. Parte de la
consideración del niño o niña como sujeto de derechos, sin embargo,
muchas veces, en el momento de hacer efectivo estos derechos, esto
no sucede. Hay una tensión que se genera entre la autonomía de
los/as niños/as y la autoridad de los padres, entre la conveniencia de
los niños y los intereses de los adultos, que pueden ser en muchos
casos contradictorios y que genera la vulneración de sus derechos,
por ejemplo, cuando un niño no es reconocido por su padre, porque
éste se encuentra casado con una persona diferente a la madre del
niño, y el padre a fin de evitar que puedan demandar el divorcio por
adulterio o para evitar un proceso de alimentos, prefiere no hacer el
reconocimiento, o en el caso de los/as niños/as adoptados/as, cuando
desean conocer su identidad de origen y los padres consideran que
esto no es conveniente porque podría generar conflictos en la familia.

VI. Desafíos de regular la maternidad subrogada

Regular la maternidad subrogada demanda grandes esfuerzos de los

legisladores para otorgar adecuada protección a todos los implicados
en esta. Por ello, debe regirse de acuerdo a parámetros limitados para
que no sea posible distorsionarla a través de ficciones legales. A
continuación se desarrollarán cinco de los principales desafíos que se
presentarán cuando se decida legalizar un hecho de la realidad. El
primer desafío de regularla es que se despejen todas las dudas
referidas a la errónea interpretación del artículo 7 de la Ley General

23
de Salud. De otra manera, será imposible proteger los derechos
constitucionales de los integrantes de la nueva familia que nace, pues
seguirían emitiéndose pronunciamientos contradictorios respecto a
este artículo. Asimismo, que se establezca que la maternidad
subrogada solo podrá ser utilizada ante la infertilidad certificada de la
pareja que desee acudir a esta. El simple hecho de que en un pacto o
contrato de este tipo se incluya alguna cláusula referida a un pago que
no se relacione con los gastos propios del embarazo deberá ocasionar
la nulidad de aquel. El tercer desafío es que deje en claro cómo
se procedería ante la negativa de la madre gestacional de
entregar al bebé al término del embarazo, y de ceder todos los
derechos que le corresponderían a los padres biológicos. Sin duda,
este aspecto es sumamente controversial porque la opción que
se escoja afectará derechos constitucionales ya sea de la pareja que
recurrió a este método o de la mujer que gestará. Desde el punto de
vista de este apartado, debería primar el nexo biológico que une al
bebé y a la pareja que decidió procrear por medio de esta. La razón
es que esta pareja fue la que buscó el embarazo y la mujer que aceptó
portarlo brindó su consentimiento, conociendo a cabalidad que
debía entregar al bebé y que su ayuda permitiría que dos personas
se conviertan en padres. No parece justo que se rechace el vínculo
genético existente y que se prefiera otorgar la custodia a una mujer
que voluntariamente decidió prestar su vientre y que conocía de las
implicancias de esta técnica. Por ello, es fundamental que se estipule
que la mujer que subrogará deberá ser informada de todas las
consecuencias de portar un embarazo con estas características antes
de aceptar prestar su ayuda. El cuarto desafío es que se establezca
un límite de edad para la mujer que subroga, pues podría atentarse
contra la vida de esta al permitirse que geste un embarazo a una
avanzada edad. Asimismo, se reduciría el porcentaje de éxito de la

24
implantación y del término del embarazo porque la edad es un factor
determinante para el éxito de este.

25
 Conclusiones

1. Los avances en la biogenética han permitido que se desarrollen

nuevas formas de reproducción que superan a la forma tradicional
de engendrar. El principal avance en este campo lo constituyen
los métodos de reproducción asistida. Dichos métodos se
clasifican dependiendo de la procedencia de los gametos y si se
efectúan al interior del aparato reproductor femenino o fuera de
este. Cuando se realizan al exterior del aparato reproductor
femenino se les denomina Fertilización In Vitro (FIV).

2. Una clase de FIV es la maternidad subrogada gestacional

altruista. En esta técnica de procreación asistida se une el
material genético de una pareja en un laboratorio para luego
implantarse en una mujer que libre y voluntariamente acepta prestar
una ayuda desinteresada que les permita convertir su sueño en
realidad: formar una familia.

3. Este método ha permitido que muchos ciudadanos se conviertan

en padres y el Derecho no puede omitir la existencia de una figura
que cada vez cobra mayor importancia en la sociedad peruana y, por
ello, su labor consiste en regularla de forma adecuada.

4. La legislación peruana no regula de forma específica a esta

técnica. La única referencia a las técnicas de reproducción, en
general, la hace la Ley General de Salud, en su artículo 7, en la cual
se menciona que la calidad de madre genética deberá recaer en
la misma mujer que llevará el embarazo, en caso se decida
recurrir a dichas técnicas para procrear. Esta situación permite
una errónea interpretación de dicho artículo, puesto que se
piensa que explícitamente se está prohibiendo los demás métodos

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 de procreación, pero no puede ser así, puesto que se vulnerarían
distintos principios y derechos que ampara el ordenamiento jurídico
peruano.
5. La falta de claridad en la única disposición relacionada a las técnicas
de reproducción asistida genera una insuficiencia normativa de la
maternidad subrogada gestacional altruista. Esta situación conlleva
graves inconvenientes sociales y legales.
6. La presente investigación pretende justificar la regulación de esta
técnica a través de tres derechos reconocidos en la Constitución
peruana que están íntimamente vinculados: libre desarrollo de la
personalidad, autonomía reproductiva y protección familiar.
7. Por último, se esboza una serie de desafíos que deben de
tenerse en cuenta a la hora de regularla, pues dicha normativa
deberá abarcar distintos aspectos que permitan que se brinde
una adecuada protección a todos los intervinientes en esta técnica.

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