Master Droit des Affaires

Sources du Droit du
Commerce International

Année Universitaire : 2017-2018

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Introduction

Le droit de commerce international est le droit consacré aux activités économiques

internationales. Il est très difficile de donner une définition précise au droit de commerce
international, toutefois, ce droit peut être qualifié en tant qu’une discipline juridique qui
s’intéresse à l’étude des règles régissant les relations économiques à l’international. L’objectif
principal est de donner un cadre juridique aux échanges commerciaux internationaux afin de
faciliter ces échanges entre des entreprises situées dans différents pays.

En effet, le droit de commerce international a pour objet de « fournir les règles qui doivent
s’appliquer aux activités économiques internationales ».1 Il s’agit du droit relatif aux relations
" commerciales" c'est-à-dire les relations relatives aux échanges et aux mouvements de
produits, services ou valeurs, et comportant un élément d’extranéité, à savoir le contact avec
un ou plusieurs ordre(s) juridique(s) étranger(s). Concrètement, l'élément d'extranéité peut
être, soit la nationalité des parties faisant partie des relations économiques, soit leur domicile,
soit leur résidence habituelle ou siège sociale lorsqu’il s’agit d’une société, ou encore le lieu
d’exécution ou de conclusion de contrat.

Ainsi, l’objet de droit de commerce international est de fournir les règles qui s’appliquent aux
opérateurs de commerce international. Ces opérateurs sont des personnes privées, personnes
physiques ayant la qualité de commerçant, ou des groupements reconnus par le droit, dotés ou
non de la personnalité morale, ainsi que les sociétés commerciales. Les Etats peuvent aussi
participer aux opérations commerciales internationales « soit directement ou par le recours à
des établissements publics ».2

Au début du XXème siècle, le commerce international était hésitant, chaque pays préférant
alors s'appuyer sur son marché intérieur. Cette hésitation a été accentuée par la crise de 1929
jusqu'à provoquer un effondrement des échanges internationaux.

Ce n'est qu'après la seconde guerre mondiale que ces échanges vont se développer. Malgré les
différentes crises, le commerce mondial n'a cessé de progresser en raison de l'interdépendance
accrue entre les Etats. Cet essor spectaculaire du commerce international peut s'expliquer par
plusieurs facteurs tels que la création du GATT (Accord Général sur les Tarifs douaniers et le
Commerce) en 1947 qui a permis de « libéraliser les échanges par une réduction des barrières
tarifaires et des barrières non tarifaires ».3

1
J-M.Jacquet, P.Delebecque, S.Corneloup, Droit du commerce international, Dalloz, 3ème édition, 2014, P. 9
2
Ibid, P. 11
3
W.Barka , W-A.Mamlouk, Délocalisation des services : Cas de la Tunisie,https://www.memoireonline.com
, 2008-2009

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Dans le contexte économique actuel, personne ne peut ignorer l’importance du droit de

commerce international qui est devenu une discipline mise au cœur du processus de
mondialisation de l'économie.

Ainsi, comme toute discipline juridique, le droit de commerce international ne peut

fonctionner sans règles ni institutions.C’est la raison pour laquelle, dès 1944, au sortir de la
seconde guerre mondiale, les pays développésse sont entendus pour créer des organisations
internationales chargées dedéfinir des règles de droit de commerce internationales dont les
plus représentatives sont :

 CNUDCI (Commission des Nations Unies sur le Droit Commercial International)

 CNUCED (Conférence des Nations Unis pour le Commerce et le Développement)

 L’OMC(Organisation Mondial de Commerce)

Le droit de commerce international est l’outil permettant aux différents acteurs économiques
d’établir des relations commerciales internationales encadrées par le droit, il est en effet, un
droit composite, en ce sens qu’il se constitue aussi bien à partir de sources d’origine étatiques,
que de sources d’origine non étatique. Ainsi c’est un droit complexe dans la mesure où il fait
appel à différentes branches du droit interne (droit commercial, droit des affaires, droit des
sociétés) et fait interagir divers systèmes juridiques étatiques.
vis-à-vis cette diversité, peut-on considérer que les sources de droit de commerce international
font de ce dernier un droit uniforme ?

Pour répondre à cette question, une analyse des sources de ce droit est indispensable. Pour ce
faire, nous allons consacrer la première partie de ce travail à l’exposition des différentes
sources étatiques du droit du commerce international. La seconde partie sera réservée aux
sources non étatiques qui jouent un rôle important dans les relations commerciales
internationales.

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Partie I : les sources Etatiques

Comme nous venons de le mentionner, le droit du commerce international, du moins dans sa
composante micro-économique, est hétéroclite : il fait appel à différentes branches du droit
interne, fait interagir divers systèmes juridiques étatiques, en plus d’être composé de
différentes sources.

Le droit étatique est une source naturelle du droit du commerce international. La situation est
courante et prévisible : assujettissement d’un contrat international à la loi d’un Etat et les
parties peuvent choisir de recourir à l’application d’un droit national.

Certes, plusieurs systèmes juridiques peuvent se déclarer potentiellement compétents pour

régir les contrats. Et dans ce cas, quel est le pays dont le droit interne va être applicable ?
D’où la nécessité pour chaque pays d’élaborer un système de règle de conflit de lois : c’est
un ensemble de norme qui en fonction de différents critères de rattachement va permettre de
déterminer la loi applicable.

Dans cette première partie. Nous abordons les sources nationales (A) et les sources
internationales (B) du droit du commerce international.

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A- Les Sources nationales

Le principal apport des droits nationaux réside dans les solutions qu’ils apportent au
conflit de lois et de juridiction, qu’impliquent la plupart du temps les opérations du commerce
international.
Cependant, les Etats disposent des règles substantielles, dont la maitrise reste relativement
restreinte ainsi que des règles d’ordre public.

a- Les Lois
1- Les Lois liées directement au commerce international
Les Etats n’ont généralement qu’une « maitrise relativement restreinte de la réglementation de
leur commerce extérieur »4. Cela se manifeste principalement sous forme de contrôle douanier
de l’importation et de l’exportation. Pour le contrôle à l’exportation et lorsque les produits
ne sont pas soumis à une réglementation précise, ils peuvent êtres répartis en 2 catégories :
des produits dont l’exploration est libre et qui ne sont donc soumis à aucune formalité
particulière, et produits qui sont soumis à des mesures de prohibition ou de restriction t pour
lesquels une autorisation à l’exportation st requise. Pour le contrôle à l’importation, un
régime de liberté d’importation se voit plus dominant et cela conformément aux règles de
l’OMC qui prohibe les restrictions quantitatives au commerce. « Les droits douanière sont
fixées en fonction de trois éléments qui sont l’origine, l’espèce tarifaire et la valeur du
produit »5.

Au Maroc, La loi n° 91-14 relative au commerce extérieur a été promulguée le 2 mars 2016
par dahir n°1-16-25. Elle remplace la loi n° 13-89 du 9 novembre 1992 qui n’était plus
adaptée aux évolutions profondes du contexte économique national et international dans
lequel le Maroc évolue. L’objectif de cette loi est de fixer clairement, dans le respect des
engagements internationaux du royaume,« les conditions dans lesquelles les opérations
d’importation et d’exportation sont réalisées »6 , afin d’améliorer la clarté du cadre juridique
régissant le commerce extérieur et d’instaurer un cadre légal favorable au développement des
affaires internationales.

2- Les lois liées indirectement au commerce international

Le droit étatique à pour vocation de régir l’ensemble des opérations du commerce
international. Il dispose des règles et des institutions nécessaires à la réalisation des opérations
du commerce extérieur et il est apte de fournir des solutions juridiques à la plupart de
questions soulevées. A titre d’exemple, la responsabilité civile d’une partie peut être engagée
si un dommage est causé à un tiers ou à l’environnement lors de l’exécution d’un contrat.

4
J-M.Jacquet, P.Delebecque, S.Corneloup, Op. cit , P. 38
5
Ibid, P. 39
6
Article premier de la loi n° 91-14 relative au commerce extérieur

5
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Chaque Etat à son droit de conflit de lois qui « répartit la matière juridique en catégories
(biens, actes juridiques, fait juridiques…) qui permettent de recourir à la règle de conflit de
lois adéquate »7.

b- Les Lois de police

Envisagées au niveau spécifique de la matière contractuelle par la convention de Rome du 19
juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Les lois de police ont une
grande incidence sur les contrats du commerce international. Que les parties aient ou non
choisi la loi applicable à leur contrat. Ce dernier reste soumis à la contrainte des lois de police.

Une définition des lois de police a été donnée par Francescakis qui les définit comme
« des lois dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique,
sociale ou économique du pays. »8

Les lois de polices se sont des «lois substantielles internes que le juge doit appliquer en
principe immédiatement, avant tout raisonnement conflictuel »9 au point d’en exiger
l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par
ailleurs la loi applicable au contrat.

B- Les Sources internationales

Les opérateurs du Commerce international ont besoin de la sécurité juridique dans leurs
rapports internationaux. Ils ont fait pression sur les Etats pour qu’ils se mettent d’accord sur
des textes internationaux permettant de faciliter les opérations du commerce international.

Comme il est nécessaire d’assurer une certaine cohérence dans cet univers souvent
disparate de systèmes juridiques étatiques auxquels conduisent les règles de conflit de lois, il
convient de tenter un rapprochement (harmonisation), voire une uniformisation (ou
unification), de ces systèmes, sinon en ce qui concerne les règles matérielles.

a- Les Conventions internationales

Les conventions internationales sont utilisées en droit du commerce international pour décrire
des règles unifiées, qui auront une force obligatoire après leurs ratifications par les Etats. Il
faut distinguer deux catégories de conventions internationales :

1- Les Conventions qui unifient le système de conflit de lois

Ces conventions permettent d’appliquer une seule règle de conflit de lois quelque soit le juge
saisi. Cela va permettre de dépasser le caractère national des règles de conflit de lois.

Dans cette catégorie, on peut citer l’exemple de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la
loi applicable aux obligations contractuelles, remplacée par le règlement n°593/2008 du 17

7
J-M.Jacquet, P.Delebecque, S.Corneloup, Op. cit, P. 35
8
Voir P.Francescakis, trav.com. fr.DIP 1966-1969, p. 144 (cité par H.Kenfack)
99
H.Kenfack, Droit du commerce international, mémentosdalloz, 4 ème édition, P.32

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juin 2008, surnommé « Rome I ». Nous pouvons citer également, la Convention de La Haye
du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d'intermédiaires et à la représentation.

2- Les Conventions qui unifient les règles matérielles

Ce type de convention Permet d’appliquer la même règle matérielle à l’égard d’une opération
précise de droit privé. Ces règles tiennent compte des particularités du commerce
international. Elles sont favorables au développement de ce dernier dans la mesure où elles
sont constituées en fonction des besoins et des souhaits de leurs destinataires.

Nous pouvons ranger dans cette catégorie, la Convention de Vienne 11 avril 1980 sur la vente
internationale de marchandises et la convention de Genève7 juin 1930 sur la lettre de change et
le billet à ordre.

b- Les Lois modèles

Devant le peu de succès et l’efficacité relative des conventions unificatrices de droit matériel,
il est nécessaire d’emprunter une voie plus réaliste, à savoir celle de l’harmonisation des
règles nationales de droit matériel.

Appelées également les lois types, les lois modèles prennent la forme d’un prototype de loi
sur une matière spécifique, proposé aux États, qui peuvent l’adopter, tel quel ou avec
modifications, dans leur ordre juridique national.
Cet instrument œuvre à l’harmonisation du droit applicable à certaines opérations en rapport
avec le commerce international en servant de « modèle aux législateurs nationaux »10.

La CNUDCI est sans conteste le fer de lance en cette matière, par la loi type sur l’arbitrage
des litiges de commerce international de 1985. Nous donnons également l’exemple de la loi
type sur les virements internationaux de 1992 et la loi type sur le commerce électronique de
1996.

10
H.Kenfack, Op.cit, P.10

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Partie II : les sources Non Etatiques

Parmi les sources du droit du commerce international, il y a lieu de souligner l’importance
qu’ont les usages (ou pratiques répétées) des opérateurs, qui s’expriment souvent par des
contrats types, qu’il s’agisse des usages propres à une communauté déterminée de
commerçants ou de ceux qui sont communs à l’ensemble des opérateurs du commerce
international.

Les arbitres du commerce international contribuent, de leur côté, à la formulation de ce que

l’on appelle les « principes transnationaux » ou « principes généraux du droit du commerce
international ». Ceux-ci sont formés de principes généraux issus soit de la recherche des
principes communs aux différents systèmes juridiques étatiques, soit encore de règles
matérielles de source internationale,

Les techniques traditionnelles, semblent insuffisantes et n’est pas pleinement adaptées à

l’évolution actuelle du doit du commerce international. Les Etats encouragent aussi des
pratiques plus souples d’élaboration du droit, auxquelles ils participent dans le cadre
d’organisations internationales. Divers auteurs privés comme la chambre de commerce
international, peuvent intervenir également dans ces processus. Ainsi apparait les règles
transnationales.

Dans cette deuxième partie, Nous s’intéressons dans un premier temps aux sources qui sont
liées directement aux opérateurs du commerce international (A) et dans un deuxième tempsle
droit transnational, en tant que droit souple, fondé sur l’alliance de plusieurs éléments, en
constituant un ordre juridique distinct a coté de l’ordre juridique étatique (B)

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A- Les Sources procédés

Ces sources font figure de procédés de production de normes qui naissent de l’intérieur du
droit du commerce international. Ces sources sont intimement liées à la société des opérateurs
du commerce international et aux évolutions qui se sont produites à l’intérieur de cette
société. On énumère parmi elles les contrats, les usages et les principes généraux.

a- les contrats
Dans la théorie juridique dominante, il n’est pas d’usage de classer les contrats parmi les
sources du droit. Les contrats sont soumis eux-mêmes au droit et ne sauraient former une
source de ce dernier.

Néanmoins, les relations qui constituent la trame du commerce international, se déroulent en

dehors de l’espace harmonieux d’un ordre juridique à l’intérieur duquel elles pourraient être
inscrites. Les normes individuelles issues d’un rapport contractuel international se trouvent
ainsi souvent établies sans que soit encore défini l’ordre juridique à l’égard duquel leur
validité pourra être appréciée.

A cet égard, on peut considérer le contrat comme un procédé de création de normes lorsque
certains contrats se trouvent placés en situation de contrats modèles par « la répétition
spontanée qui s’effectue par des parties ayant eu connaissance du contrat déjà conclu »11 ou la
reproduction d’un modèle de contrat préconstitué par un organisme professionnel, il
constituera à cet effet, un élément de standardisation du droit contractuel.

b- les usages
Le rôle des usages est reconnu par la plupart des droits nationaux. Ils ont une place croissante
dans le commerce international en raison de la pratique contractuelle internationale.

Il convient de distinguer les usages de droit de commerce international et les usages

conventionnels .ces derniers ne sont envisagés que sous l’angle des relations d’affaires entre
les parties et sont donc assez relatifs, alors que les premiers ont une portée qui « dépasse
largement le seul cadre des parties contractantes et correspondent a une répétition de pratiques
dans un milieu professionnel particulier »12.

On peut donc parler « d’usage-règle » dans la mesure où ils ont une aptitude à la
généralisation. « Le seul fait qu’un usage fait partie d’une branche d’activité donnée, a pour
effet de le rendre obligatoire »13.

La codification des usages est envisagée par de nombreux organismes professionnels dont un
qui a un rôle fondamental, la chambre de commerce international. Parmi ses réalisations les
plus connues « les incoterms »14.

11
J-M.Jacquet, P.Delebecque, S.Corneloup, Op. cit, P. 20
12
H.Kenfack, op.cit, P.11
13
Ibid,

9
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Cette codification peut être relative à un contrat (exemple : la vente internationale ou la

franchise), prendre en considération un type de produits (exemple : les céréales) et aboutir à
un contrat type ou à des conditions générales de vente. Dans le domaine de la vente, la
convention de la Haye du 1 juillet 1964 15 est un exemple typique de l’applicabilité des usages
du commerce international. La convention prévoit dans son article 9 : « les parties sont liées
par les usages auxquels elles sont référées, expressément ou tacitement et par les habitudes
qui se sont établies entre elles ; elles sont également liées par les usages que des personnes
raisonnables de même qualité, placées dans leur situation, considèrent comme normalement
applicables a leur contrat »

Il convient d’ajouter ici que pour certains, les usages sont des normes coutumière alors que
pour d’autres, ils ne peuvent avoir une telle qualification. Pour d’autres, ils sont à mi-chemin
entre la règle conventionnelle et la règle du droit.

Il est difficile d’admettre que les usages du commerce international sont des règles de droit.
Ils ont malgré cela « une valeur supérieur aux simples stipulations contractuelles »16.

c- les principes généraux du droit du commerce international

Au contraire des usages, les principes généraux ne naissent en rien de la pratique des
opérateurs du commerce international. Les principes généraux du droit du commerce
international« constituent entre les mains des arbitres des instruments permettant de fournir
une solution satisfaisante aux litiges »17 et leur application se fait en dehors du cadre d’une loi
nationale. Ils sont évolutifs et assez généraux sans être exhaustifs.

Ces principes peuvent émaner du système juridique international, par exemple les principes
généraux du droit international public, qui peuvent s’appliquer directement dans les contrats
conclus entre un Etat et une personne privée. Comme ils peuvent être issus des conventions
internationales ou de la convergence des doits nationaux.

La plupart de ces principes ont été dégagés par la jurisprudence rendues dans le cadre
d’arbitrages internationaux, notamment :
-Principe pacta sunt servanda : les contrats doivent être respectés, il est relatif à la force
obligatoire du contrat ;
-Principe de la bonne foi : selon lequel les négociations et l’exécution des contrats doivent
être faites de bonne foi
-Principe rebus sic stantibus : qui autorise les arbitres à réviser le contrat ou les parties à le
renégocier de bonne foi en cas de bouleversement de l’environnement économique existant
lors de la formation du contrat.

14
International Commercial Terms : Un terme normalisé qui sert à définir les droits et devoirs des acheteurs et
vendeurs participant à des échanges internationaux et nationaux.
15
Convention de La Haye du 1er juillet 1964 portant loi uniforme sur la vente internationale d'objets mobiliers
corporels
16
H.Kenfack, Op.cit, P.12
17
J-M.Jacquet, P.Delebecque, S.Corneloup, Op.cit, P. 32

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B- Les sources transnationales

L’importance des usages et des principes du droit du commerce international pose une
difficulté qu’ils appartiennent à un ordre juridique distinct.
La coexistence entre les lois étatiques et un système de normes spécifiques au commerce
international, qui compléteraient le système étatique et dont les arbitres constitueraient les
principaux interprètes, entraine l’existence d’un ordre juridique détaché de toute règle du droit
étatique et dont les règles appartiennent le plus souvent au droit souple.

a- Les règles transnationales

Une règle transnationale c’est une règle établie pour être appliquée à certains types de
relations juridiques internationales et dont « les conditions d’émission sont affranchies des
exigences des ordres juridiques internes comme de l’ordre juridique international »18.

Ces règles ne relèves d’aucun ordre juridique, qu’il soit national ou international. Et
contrairement aux usages, elles ne relèvent pas du droit spontané, car « elles sont en général le
fruit d’une procédure d’élaboration collective parfaitement délibéré »19. Leur contenu et les
objectifs qu’elles poursuivent les éloignent partiellement des principes généraux.

La singularité des règles transnationales peut être dû à leurs auteurs qui sont des organismes
privés ou des organisations internationales, comme la CNUDCI et l’OCDE.

b- Les catégories de règles transnationales

Les règles transnationales peuvent être des règles transnationales résultant d’un processus de
codification par des organismes privés ou internationales. Le recours à la codification ne
s’explique pas uniquement par des raisons techniques mais aussi politiques. Donnant ici
l’exemple des Incoterms, dont la codification est effectuée par la chambre de commerce
international qui est un organisme privé.

Les règles transnationales peuvent également résulter d’un processus de modélisation. Les
règles modélisées sont distinctes des règles codifiées, dans la mesure où l’on se trouve en face
des règles-modèles qui sont prêtes pour être employées. Pourvu que leurs destinataires
manifestent leurs volontés de les adopter ou non, « leur destinée est claire et ne souffre
d’aucune indétermination, au contraire des règles codifiées »20.

L’un des meilleurs exemples de la modélisation du droit est le contrat-type élaboré par une
organisation professionnelle ou coopérative. Par ailleurs, ce modèle ne saurait être s’appliquer
qu’en raison du choix des contractants de s’y référer.

18
Ibid, P. 52
19
Ibid, P. 53
20
Ibid, P. 55

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C- La lex mercatoria
L’importance des usages et des principes du droit du commerce international pose une
difficulté : appartiennent –ils à un ordre juridique distinct ?
La coexistence entre les lois étatiques rares et insuffisantes et un système de normes
spécifiques au commerce international, qui compléteraient le système étatique et dont les
arbitres constitueraient les principaux interprètes, entraine l’existence d’un ordre juridique
détaché de toute règle du droit étatique. C’est la question de la lex mercatoria.

a- L’objet de la lex Mercatoria

Appelée également "droit des marchands" ou encore la "loi mercatique", la Lex mercatoria
est constituée de règles professionnelles propres sans référence à un droit déterminé. C'est à
dire qu'elle s'appuie sur des usages et des principes largement reconnus et respectés, sur des
usages observés entre commerçants, sur des contrats-types et des principes consacrés par les
sentences arbitrales rendues en matière de commerce international.
En revanche la lex mercatoria et les sources étatiques du droit de commerce international,
demeurent inséparables, en outre elles se complètent.
Deux éléments spécifiques caractérisent notre loi mercatique, l’élément matériel c’est
l’habitude, et l’élément subjectif c’est la croyance en leur existence juridique.

b- L’Application de la lex Mercatoria

La lex mercatoria est elle applicable à tout contrat international sur la seule constatation de
l’internationalité, au moins économique, de ce contrat ?
A cette question, l’on ne peut que répondre que la lex Mercatoria est potentiellement
applicable. Ceci signifie qu’au moins en cas d’arbitrage, les arbitres donneront effet à la
volonté exprimée par les parties de voir leur contrat régi par la lex mercatoria. De même, les
arbitres, comme ils l’ont fait dans l’affaire valenciana, pourront décider à la suite d’un
raisonnement conflictualise teinté de considérations substantielles, que la lex mercatoria est
applicable, même si les parties ne se sont pas référées à elle, sans avoir manifesté de choix
contraire.
Cette situation n’est pas particulièrement défavorable à la lex mercatoria. Mais elle la place
néanmoins en position de concurrence avec d’autres catégories de règles, concurrence dans
laquelle la lex mercatoria ne bénéficiera pas d’une quelconque prééminence. La volonté des
parties ou le choix des arbitres, dans le silence des parties, peuvent se tourner vers une loi
étatique. Il demeure que cette solution doit être justifiée aux yeux de l’arbitre, et que la
lex Mercatoria peut fournir les règles appropriées qui sont recherchées. Mais l’arbitre est libre
de sa décision et celle-ci ne saurait donner lieu à révision.

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Bibliographie

Ouvrages
Jean-Michel Jacquet, Philippe Delebecque, Sabine Corneloup, Droit du commerce
international, Dalloz, 3ème édition, 2014

Hugues.Kenfack, Droit du commerce international, MémentosDalloz, Dalloz, 4ème édition,

2012

Textes officiels :
La loi 91-14 relative au commerce extérieur, promulguée le 2 mars 2016 par dahir n°1-16-25

Webographie
https://www.memoireonline.com/05/09/2081/m_Delocalisation-des-services-Cas-de-la-
Tunisie0.html

http://www.cours-de-droit.net/droit-du-commerce-international-a121606960

https://www.guglielmi.fr/IMG/pdf/Droit_du_commerce_internationalUQAM.pdf

https://onu-vienne.delegfrance.org/Droit-commercial-international-919

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