MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA

Parecer nº 29674/2019-REFD

HABEAS CORPUS n.º 547428/SC

IMPETRANTE: Carla Graciela Massuda Belon e Outro
IMPETRADO: Tribunal Regional Federal da 4ª Região
PACIENTE: Oseias Zucco de Castro (Preso)
RELATOR: Ministro Rogério Schietti Cruz

Excelentíssimo Senhor Ministro-Relator,

Egrégia Sexta Turma,

PENAL. HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO.

DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E
CIRCUNSTÂNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
TENTATIVA ITER CRIMINIS PERCORRIDA ATÉ À
METADE. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO ADEQUADA.
DESCONSTITUIÇÃO DE FATOS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A revisão da dosimetria da pena somente é possível em
situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de
poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores
incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e
probatórios. No caso, o aumento efetuado foi devidamente
fundamentado, de acordo com a discricionariedade
motivada do julgador, na gravidade concreta do crime, que
extrapolou em muito o normal à espécie, uma vez que o
roubo à Caixa Econômica foi cuidadosamente preparado,
mediante aquisição ilegal de armas de grosso calibre, de
munição e de coletes à prova de balas, além da obtenção de
veículos advindos de crimes patrimoniais. Ademais,
também constitui argumento idôneo para embasar o
aumento da pena-base o fato de os agentes terem feito
reféns para evitar a prisão, submetendo-os ao fugo cruzado
entre os policiais e os réus.
2. Como cediço, na escolha do quantum de redução da
pena, em razão da tentativa (art. 14-II do Código Penal), o
Magistrado deve levar em consideração o iter criminis
percorrido, ou seja, quanto mais próxima a consumação do
delito, menor será a diminuição. In casu, a opção pela
fração intermediária foi bem fundamentada pelas
instâncias inferiores, as quais ressaltaram que o caminho
do delito foi percorrido até à metade, pois os agentes
efetivamente efetuaram a subtração dos valores, tendo
havido longa perseguição policial, com troca de tiros e a
utilização de reféns. O crime somente não se aproximou da
consumação pois nenhuma das vítimas foi ferida.
3. O habeas corpus, por se tratar de remédio constitucional
destinado a combater ilegalidade flagrante e caracterizado,
por esse motivo, pela celeridade em seu procedimento, não
autoriza a desconstituição dos fatos tidos por
incontroversos pelas instâncias inferiores. Assim, a
pretensão da defesa de infirmar o fato de que os
delinquentes efetuaram diversos disparos de armas de

Gabinete da Subprocuradora-Geral da República Raquel Elias Ferreira Dodge

SAF Sul Quadra 4 Conjunto C - Brasília / DF - CEP 70050-900
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grosso calibre contras os policias, em plena via pública, não

pode ser examinada nesta via estreita, uma vez que isto
somente seria possível mediante aprofundado revolvimento
do arcabouço probatório.
- Parecer pelo não conhecimento do writ.

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de OSEIAS ZUCCO DE

CASTRO contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que concedeu parcial
provimento ao recurso de apelação por ele interposto.
Consta dos autos que o Paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição,
às penas de 10 anos, 11 meses e 7 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 4 meses e
22 dias de detenção, além da pena de multa, por infração ao artigo 157-§ 3º c/c art. 14-II e
ao artigo 329 (resistência), todos do Código Penal.
Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi parcialmente
provido pela Corte a quo nos termos da seguinte ementa:
“PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO TENTADO. POSSIBILIDADE JURÍDICA.
ANIMUS NECANDI. COMPROVAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
DELITO DE RESISTÊNCIA. AFASTAMENTO. 1. Há possibilidade jurídica na
caracterização do delito de latrocínio tentado, pois a inocorrência do resultado morte
não é, por si só, apta a afastar o crime de latrocínio quando houve o roubo (na forma
consumada ou tentada) somado à tentativa de homicídio com o objetivo de obter/manter
o proveito do crime. 2. Para a configuração do latrocínio, na sua forma tentada, basta
demonstrar, no contexto do roubo, a intenção de matar, sendo irrelevante aferir-se o
grau da lesão corporal ocorrida. 3. O conjunto probatório elencado ao feito e os
indícios lá constantes, os quais, somados, revelam, além de qualquer dúvida razoável, a
procedência da acusação quanto ao delito analisado no processo, a ensejar a
manutenção da solução condenatória. 4. Sob pena de violação ao ne bis in idem, afasta-
se a condenação pelo art. 329 do Código Penal. ” (e-STJ fl. 81)

Após o trânsito em julgado, foi ajuizada ação de revisão criminal, que não foi
conhecida. Eis a ementa do julgado:
“PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. ANÁLISE DE PROVAS.
CONTRARIEDADE A TEXTO EXPRESSO DA LEI PENAL OU À PROVA DOS
AUTOS. INOCORRÊNCIA. NÃO CABIMENTO DA REVISIONAL. 1. A revisão
criminal não serve para reavaliação ampla dos fatos, das provas e do Direito que
levaram à condenação criminal. A segurança jurídica exige a estabilidade da coisa
julgada e os casos não podem ser indefinidamente discutidos. As hipóteses estritas de
cabimento da revisão previstas no art. 621 do Código de Processo Penal devem ser
observadas. 2. Não se admite a revisão criminal para reanálise de provas já
amplamente avaliadas no processo. Hipótese em que não se configura a contrariedade a
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texto expresso na lei penal ou à prova dos autos. 3. Revisão criminal não conhecida.”
(e-STJ fl. 354)

Foram opostos, ainda, embargos de declaração e interposto recurso especial, os

quais não prosperaram.
No presente writ substitutivo, insurge-se o impetrante contra o desabono da
culpabilidade e das circunstâncias do crime, por entender que os fundamentos utilizados
para embasá-lo são inerentes aos elementos do tipo penal em questão.
Aduz, ainda, que “a quantidade de redução pela tentativa foi muito aquém do
que seria adequado” (e-STJ fl. 7). Sustenta que não houve lesão “sequer leve, não houve
perigo concreto de lesão, nem mesmo as viaturas foram atingidas, de modo que o resultado
morte ou lesão corporal grave seria muito distante”, além de que “os acusados sequer
dispararam contra os policiais” (e-STJ fl. 7). Acrescenta que a posse da res furtiva não foi
pacífica, pois os réus foram perseguidos desde a saída da agência, não se consumando,
portanto, o roubo. Assim, pleiteia a redução da pena em razão da tentativa na fração
máxima.
Busca, destarte, a diminuição da pena imposta ao paciente.

II

De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois

impetrado em substituição ao recurso próprio. Entretanto, nada impede seja verificada a
existência de eventual ilegalidade que importe restrição à liberdade de locomoção do
paciente.

O magistrado singular fundamentou da seguinte forma a exasperação da pena-

base:

No que concerne à culpabilidade, tendo foco no crime de latrocínio tentado, tenho que
o crime foi perpetrado mediante substancial planejamento prévio, inclusive com
obtenção de armamento de grosso calibre e utilização de veículos anteriormente
subtraídos. O assalto foi, pois, cuidadosamente preparado, utilizando os
criminosos coletes à prova de bala e roupas que cobriam seus rostos e suas mãos
(Processo 50060739620164047208, evento 73, REL_FINAL_IPL1, págs. 05/06;
Processo 50074362120164047208, evento 133, VÍDEO13; Processo
50074362120164047208, evento 142, VÍDEO1 e VÍDEO2). O fato de o crime haver
sido cuidadosamente planejado evidencia maior culpabilidade, ensejando majoração de
07 meses e 15 dias de reclusão e 02 dias-multa ao mínimo da pena prevista. Em relação
ao crime de resistência, penso que a culpabilidade é normal à espécie delitiva, não
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devendo ser tomada nem para aumentar, nem para diminuir o mínimo legal da pena
prevista.
[…]
Passando às circunstâncias do crime, observo que, em duas ocasiões distintas, tanto
na saída da agência da Caixa Econômica Federal assaltada, quanto depois de já
exarada ordem de rendição e em meio ao confronto com a Polícia Militar que precedeu
a captura, foram feitos reféns, um dos quais, inclusive, foi ouvido como testemunha
nos presentes autos (Processo 50060739620164047208, evento 73,
REL_FINAL_IPL1, págs. 05/06; Processo 50074362120164047208, evento 133,
VÍDEO13; Processo 50074362120164047208, evento 142, VÍDEO1 e VÍDEO2). A
resistência dos réus, aliás, pôs em risco a vida dos dois reféns presentes à cena do
confronto final, os quais ficaram sujeitos ao fogo cruzado entre os criminosos e os
agentes policiais. Quanto aos reféns feitos na saída da agência, observo que não foram
eles tomados como reféns no interior da agência, como forma de coagir os prepostos da
vítima a entregar a res furtiva, mas sim no exterior da mesma, em conduta quase que
alheia à subtração em si, como se antevendo possível necessidade de uso dos reféns
como escudo humano, no intuito de tentar garantir a consumação do delito. Nesse
norte, tenho que os delitos perpetrados pelos réus se deram não mediante as
circunstâncias normais associadas aos tipos penais pelos quais estão sendo eles agora
condenados, mas sim de maneira muito mais grave, que deve ensejar a aplicação de
reprimenda mais severa que a usual. Desse modo, acrescento mais 07 meses e 15 dias
de reclusão e 02 dias-multa à condenação pelo crime de latrocínio e mais 01 mês e 11
dias de detenção à condenação pelo crime de resistência. (e-STJ fls. 60/61)

A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais

de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem
maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC 304083/PR,
Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/03/2015).

O julgador deve aplicar de forma justa e fundamentada a reprimenda, de modo

que o quantum de aumento deverá ser o necessário e suficiente à reprovação, atendendo-se,
ainda, ao princípio da proporcionalidade. Em razão disso, a análise das circunstâncias
judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada um dos vetores,
a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas
ao delito.

Portanto, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda
que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação
idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp 143.071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 06/05/2015).

Na hipótese, a pena-base do paciente foi majorada com fulcro no

desfavorecimento da culpabilidade do agente e das circunstâncias do crime, com razão
idônea, apta a refletir a gravidade concreta da infração e a necessidade da reprimenda.
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De fato, a premeditação dos crimes e o seu planejamento antecipado têm sido

considerados razões hábeis para a exasperação da sanção básica, por patentearem a especial
reprovabilidade da conduta do acusado. A esse respeito, confira-se os precedentes abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO.

DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. SÚMULA 444/STJ. CARÊNCIA DE
MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O AUMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO
REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à
revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não
observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.
2. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial
deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o
menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de
verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa
concluir pela prática ou não de delito. No caso, a premeditação da conduta é
indicativo do dolo intenso do réu, o que, de per si, justifica o incremento da básica.
[...]
6. Agravo regimental parcialmente provido tão somente para afastar a valoração
negativa dos antecedentes do réu, determinando que o Juízo das Execuções proceda à
nova dosimetria da pena. (AgRg no HC 195.398/MS, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018)

[...]
DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
1. Mostra-se válida a exasperação da pena-base tendo em vista a culpabilidade do
acusado, que premeditou a prática delitiva, circunstância que revela grau maior de
reprovabilidade da ação, justificando a necessidade de imposição de uma
reprimenda mais elevada.
[...]
2. Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para
modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto. (AgRg no
AREsp 634.353/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
27/02/2018, DJe 09/03/2018)

In casu, as instâncias inferiores enfatizaram que o delito foi cuidadosamente

planejado, tendo os acusados adquirido armamentos de grosso calibre, coletes à prova de
balas, munições e roupas especiais para cobrir os seus rostos, além de veículos advindos de
outras ações delitivas. Devidamente demonstrado, por conseguinte, que a infração cometida
desborda em muito do tipo penal incriminador e do normal à espécie, de modo que
constituiria verdadeira violação ao princípio constitucional da individualização da pena,
insculpido no artigo 5º-XLVI da Constituição Federal, aplicar a mesma reprimenda básica
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aos acusados do crime ora em apuração e àqueles que praticaram um roubo majorado sem
envidar os mesmos esforços no preparo do delito.

Com relação às circunstâncias do crime, da mesma forma, não há o que reparar.

O fato de os réus terem feito reféns que ficaram “sujeitos ao fogo cruzado entre
os criminosos e os agentes policiais” (visto que houve efetiva troca de tiros), conforme
ressaltado pelo Juízo primevo, também evidencia que o delito cometido é mais reprovável
do que o normal, pois, além da vida dos policiais (cuja proteção já está prevista no tipo
penal do latrocínio), os delinquentes ainda colocaram em risco a integridade física e
psicológica de cidadãos que transitavam pelo local e que eram completamente alheios à
situação delitiva. Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO E CORRUPÇÃO DE
MENOR. DOSIMETRIA. PENAS-BASE ACIMA DO PISO LEGAL.
CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA
DECLINADA. CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. AUMENTO
DESARRAZOADO. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que
não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência
de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca
das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da
legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais
arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias
judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à
estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.
[...]
4. Descabe falar em carência de motivação idônea para a valoração negativa das
circunstâncias do crime, vez que as condutas foram perpetradas no restaurante do
Terminal Rodoviário do Município de Nova Alvorada do Sul, por volta das
18h30min, local onde há grande fluxo de pessoas, ainda que se trate de cidade do
interior. Além disso, o emprego de arma de fogo pelo réu e de um estilete pelo
menor denota a maior gravidade das condutas, sendo que, ao ser flagrado por um
agente de polícia durante o iter criminis, ao invés de acatar a ordem de prisão, o
réu ameaçou matar um refém, posicionando uma faca em seu pescoço.
[...]
6. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para afastar a valoração
negativa da conduta social do paciente do procedimento dosimétrico, determinando que
o Juízo das Execuções proceda à nova individualização das reprimendas, ficando
mantido, no mais, o teor do decreto condenatório.
(G.N., HC 377.822/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018)
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HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO

DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E
MAJORAÇÃO NA TERCEIRA FASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM.
INOCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA. ALEGADO DECURSO DO PRAZO DE 5
ANOS PREVISTO NO ART. 64, I, DO CP. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVANTE
MANTIDA. REGIME INICIAL FECHADO. PEDIDO DE ABRANDAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 4
ANOS DE RECLUSÃO E REINCIDÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste
Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas
corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de
impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da
ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador,
atrelado às particularidades do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível
de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de
flagrante desproporcionalidade.
3. No caso, a pena-base foi exasperada com fundamentação idônea, em virtude das
circunstâncias do caso concreto - a vítima foi abordada por cerca de oito agentes
criminosos e mantida como refém por cerca de quatro horas, sem saber se sairia
com vida ou não do cativeiro.
[...]
7. Habeas corpus não conhecido.
(g.n., HC 388.261/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 05/04/2017)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE.

EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE, ANTECEDENTES E CONSEQUÊNCIAS.
LEGALIDADE. CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, MOTIVOS E
CIRCUNSTÂNCIAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Não há ilegalidade na consideração negativa da culpabilidade, pois o Juiz
destacou que os pacientes praticaram o roubo em agência bancária situada em
campus universitário, onde mantiveram como reféns funcionários e clientes ao
longo da ação delitiva.
2. Correta a fixação da pena-base do crime de roubo acima do mínimo legal, ante os
maus antecedentes dos réus, principalmente em crimes de natureza patrimonial, com
violência ou grave ameaça contra pessoa.
[...]
(g.n., HC 212.016/GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

DESCABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO. SENTENÇA QUE
VALE DA CONFISSÃO FEITA NA FASE INQUISITORIAL E RETRATADA EM
JUÍZO. RETRATAÇÃO QUE NÃO AFASTA A INCIDÊNCIA DA ATENUANTE.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
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- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo a posição sedimentada pelo Supremo

Tribunal Federal, uniformizou o entendimento no sentido de ser inadmissível o
conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie,
ressalvada a possibilidade da existência de flagrante ilegalidade que justifique a
concessão de ordem de ofício.
- A pena-base foi fixada acima do mínimo legal de forma fundamentada, tendo o
Magistrado de primeiro grau reconhecido a presença de circunstâncias judiciais
desfavoráveis ao paciente, notadamente a personalidade, as circunstâncias e as
consequências do crime que, nas suas palavras, foi "praticado pela manhã, em
local notoriamente movimentado e dotado de sistema de monitoramento por
câmeras", o que evidencia a elevada ousadia e destemor dos roubadores, que
ingressaram no shopping center armados para assaltar a joalheria, sem
demonstrar qualquer receio de serem reconhecidos, além de utilizarem um refém
como escudo para assegurar a fuga do centro comercial.
- Não se mostra desproporcional o acréscimo de 1/6 para cada circunstância judicial
desfavorável reconhecida na sentença condenatória, patamar que se encontra em
harmonia com os precedentes desta Corte Superior.
- Se o Magistrado utiliza a confissão do acusado sobre a prática delituosa na sentença
condenatória, ainda que de forma parcial ou retratada em juízo, deve ser aplicada a
atenuante da confissão espontânea. O juiz de primeiro grau destacou que "a autoria é
induvidosa" utilizando como parte da sua fundamentação o fato de que "o réu Marcel
na fase policial, na presença de seu advogado, confessou detalhadamente a autoria do
crime e delatou o corréu Victor Hugo". Dessa forma, tem direito o paciente à aplicação
da atenuante na segunda fase do cálculo da pena.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar a atenuante da
confissão espontânea e reduzir a pena imposta ao paciente no crime de roubo para 5
(cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.
(g.n., HC 257.075/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe
10/11/2014)

Logo, respeitando-se a discricionariedade vinculada, deve ser mantido o

aumento efetuado sobre a penas-base do paciente, pois proporcional à gravidade concreta
dos crimes e à variação das penas abstratamente cominadas ao tipo penal violado, além de
devidamente justificadas pelo desfavorecimento da culpabilidade do agente e das
circunstâncias do crime.

Convém pontuar, ademais, que os réus já foram excessivamente beneficiados

nos autos da presente ação penal, pois o magistrado singular utilizou critério de aumento da
pena-base não recepcionado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o qual
culminou na majoração da reprimenda muito aquém do que seria cabível caso fosse
empregado o critério admitido pela Corte Superior.

Embora a exasperação da pena-base não se dê a partir de critérios matemáticos,

mas, sim, de acordo com a discricionariedade motivada do juiz, consagrou-se na
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a fração de aumento de 1/6 como
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adequada (proporcional e razoável) para cada circunstância judicial valorada

negativamente, sendo possível ao julgador ultrapassar (e não abrandar) esse patamar
mediante motivação concreta, baseada nas particularidades do caso. Nesse sentido, confira-
se os seguintes precedentes, dentre muitos outros:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

INADEQUAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES.
MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O RECONHECIMENTO. REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA. AUMENTO DE 1/6 CABÍVEL. PENA REVISTA. WRIT NÃO
CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo
Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos
elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes
Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios
empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante
ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de
individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois
exigiriam revolvimento probatório. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte,
condenações anteriores ao prazo depurador de 5 anos, malgrado não possam ser
valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação
idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes, ficando apenas
vedado o bis in idem, o que não se vislumbra na hipótese em apreço.

4. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que, embora ausente previsão legal
acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão das
agravantes genéricas, o incremento da pena em fração superior a 1/6 deve ser
devidamente fundamentado. (…)

(HC - HABEAS CORPUS - 497194 2019.00.65651-8, RIBEIRO DANTAS -

QUINTA TURMA, DJE DATA:08/04/2019)

EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM

RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PENA-BASE ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
MAJORAÇÃO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO) FUNDAMENTADA EM
ELEMENTOS CONCRETOS. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS
MODIFICATIVOS.
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1. Esta Corte Superior de Justiça consagrou a fração de 1/6 (um sexto) como
parâmetro para o aumento da pena-base por cada vetorial considerada negativa, a
qual pode ser superada, desde que a gravidade em concreto do delito assim
recomende.

2. Na hipótese, a Corte de origem exasperou a reprimenda básica 1 ano acima do

mínimo legal pela negativação das consequências do crime, tendo em vista que a
conduta dos acusados causou o desvio de mais 4.027.563 kg de grãos pertencentes à
CONAB, prejudicando a execução da política nacional de abastecimento alimentar.

3. Dessa forma, não há que se falar em desproporcionalidade, pois a exasperação acima

de 1/6 (um sexto) foi devidamente fundamentada pelas instâncias de origem.

4. Embargos declaratórios acolhidos, sem efeitos modificativos.

(g.n., EDcl no AgRg no AREsp 528.420/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma,
DJe 25/4/2018)

Assim, considerando que o mínimo abstratamente cominado ao crime de

latrocínio é 20 anos de reclusão, estava o julgador autorizado a majorar a pena em 3 anos e
4 meses de reclusão para cada vetorial negativa, podendo a reprimenda básica ter alcançado
26 anos e 8 meses de reclusão. Contudo, a sanção básica foi incrementada em ínfimos 7
meses de reclusão, em razão da adoção do já mencionado critério, que é rechaçado pela
jurisprudência iterativa da Corte Superior de Justiça. Em razão do lamentável silêncio do
Parquet, esta benesse indevida é de ser mantida, tendo em vista a vedação da reformatio in
pejus em recurso exclusivo da defesa.

Com relação à fração de redução de pena em razão da tentativa, esta foi assim
fundamentada:

“Na terceira fase de aplicação da pena, observo, quanto ao crime de latrocínio tentado,
a causa de especial diminuição de pena prevista no parágrafo único do art. 14 do
Código Penal, já que o delito não se consumou. Como já exposto nesta sentença
anteriormente, entendo que a diminuição não deve ser mínima, já que nem mesmo
lesões corporais leves os réus chegaram a ocasionar aos policiais ou a terceiros, mas
também não deve ser máxima, já que a subtração, nos termos antes expostos, se
consumou, e ocorreu fuga cinematográfica, com três trocas de tiros em locais distintos
e envolvimento de reféns, sendo por isso longo o iter criminis percorrido. Aplicável,
pois, considerando os limites de um e dois terços previstos no parágrafo único do art.
14 do Código Penal, a proporção intermediária de um meio, reduzindo-se a pena do
crime de latrocínio tentado para 10 anos, 11 meses e 07 dias de reclusão e 08 dias-
multa.” (e-STJ fl. 236)
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Como cediço, na escolha do quantum de redução da pena, em razão da

tentativa (art. 14-II do Código Penal), o Magistrado deve levar em consideração o iter
criminis percorrido, ou seja, quanto mais próxima a consumação do delito, menor será a
diminuição.

In casu, a opção pela fração intermediária foi bem fundamentada pelas

instâncias inferiores, as quais ressaltaram que o caminho do delito foi percorrido até à
metade, pois os agentes efetivamente efetuaram a subtração dos valores, tendo havido
longa perseguição policial, com troca de tiros e a utilização de reféns. O crime somente
não se aproximou da consumação pois nenhuma das vítimas foi ferida.
Importante esclarecer que, a respeito da consumação dos crime de furto e
roubo, os tribunais superiores “adotam a teoria da apprehensio, também denominada de
amotio, segundo a qual se considera consumado o delito no momento em que o agente
obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja mansa e pacífica e/ou haja
perseguição policial, sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de
vigilância da vítima” (AgRg no REsp 1300954/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5 a Turma, DJe
23/05/2012). Nesse mesmo sentido, convém trazer à colação, ainda, o seguinte precedente:
HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. 11% DO SALÁRIO MÍNIMO
VIGENTE À ÉPOCA. RES FURTIVAS RESTITUÍDAS. HABITUALIDADE
DELITIVA. DESCLASSIFICAÇÃO. TENTATIVA. INVIABILIDADE.
DESNECESSIDADE DE POSSE MANSA E PACÍFICA. REGIME PRISIONAL
CORRETAMENTE FIXADO. HABEAS CORPUS DENEGADO.
[...}
5. Para a consumação dos crimes de furto e roubo, basta o desapossamento da
coisa subtraída, o que ocorre com a inversão da posse, sendo prescindível esta ser
mansa e pacífica. Precedentes do STJ.
6. Não há falar em ilegalidade flagrante quando ao réu reincidente, condenado à pena
inferior a quatro anos de reclusão, é aplicado o regime prisional semiaberto, nos termos
do art. 33, §§ 1º e 2º, b, e § 3º, do Código Penal.
7. Habeas corpus denegado.
(g.n., HC 509.130/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado
em 01/10/2019, DJe 08/10/2019)

Prevalece, assim, a teoria da inversão da posse, consumando-se o roubo quando

a vítima é privada, mesmo que por curto período de tempo, da livre disponibilidade da
coisa, ingressando o bem na livre disponibilidade do autor, ainda que este não alcance a
posse tranquila.

Por esse motivo, não subsistem as alegações defensivas no sentido de que a

subtração dos valores pertencentes à Caixa Econômica Federal não teria se consumado em
razão de a posse não ser mansa, nem pacífica.
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Antes, conforme demonstrado, a subtração efetivamente se consumou, tendo o

delito alcançado a metade do iter criminis, razão pela qual a fração de diminuição de pena
escolhida pelo magistrado (½) está correta e bem fundamentada, não havendo o que se
reparar no aresto hostilizado. Nesse mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO

PRÓPRIO. LATROCÍNIO TENTADO. DIMINUIÇÃO DA PENA EM 1/2 (UM
MEIO). PROJÉTIL QUE NÃO ATINGIU A VÍTIMA. ITER CRIMINIS
PERCORRIDO. AVALIAÇÃO DA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE
ALTERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos
argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser
mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Com efeito, o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à
punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime
consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de
lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota
critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à
aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo
agente, menor será a fração da causa de diminuição.
III - No caso em apreço, a Corte local aplicou a redução pela tentativa em 1/2
(meio), tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente.
IV - Segundo o Tribunal de origem, ainda que a vítima não tenha sido alveja pelo
disparo de arma de fogo, verifica-se a iminência de violação ao bem jurídico
protegido - a vida -, uma vez que, mesmo após a vítima ter permanecido de mãos
para o alto durante o assalto, o agente, após ter subtraído a res furtiva, efetuou o
disparo, o qual não atingiu a vítima, tão somente, porque esta, ao ouvir o
engatilhar da arma, jogou-se para dentro de um cômodo adjacente, passando o
projétil ao lado da cabeça do ofendido.
V - Ademais, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas na
impetração, demanda o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação
vedada na via estreita do habeas corpus. Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
(g.n., AgRg no HC 515.351/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em
05/11/2019, DJe 26/11/2019)

De se ressaltar, por fim, que o habeas corpus, por se tratar de remédio

constitucional destinado a combater ilegalidade flagrante e caracterizado, por esse motivo,
pela celeridade em seu procedimento, não autoriza a desconstituição dos fatos tidos por
incontroversos pelas instâncias inferiores.

Assim, a pretensão da defesa de infirmar o fato de que os delinquentes

efetuaram diversos disparos de armas de grosso calibre contras os policias, em plena via
pública, não pode ser examinada nesta via estreita, uma vez que isto somente seria possível
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mediante aprofundado revolvimento do arcabouço probatório, notadamente a partir de

minudente cotejo do depoimento prestado pelas autoridades policiais com o interrogatório
dos réus. É de se considerar verdadeiras, portanto, as conclusões fáticas a que chegaram o
magistrado sentenciante e a turma julgadora em segundo grau de jurisdição.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO
IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. NULIDADE. ALEGAÇÃO DE UTILIZAÇÃO,
SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, DE DADOS OBTIDOS EM APARELHO
CELULAR COMO ELEMENTO DE PROVA. TRIBUNAL A QUO. NÃO
COMPROVAÇÃO. PREJUÍZO À DEFESA. NÃO DEMONSTRADO.
DESCONSTITUIÇÃO DO ENTENDIMENTO. REVOLVIMENTO DO ACERVO
FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.
DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.
[...]
III - Para acolher as pretensões defensivas, seria necessário o revolvimento de todo
o acervo fático-probatório dos autos de origem, como forma de desconstituir as
conclusões das instâncias ordinárias, soberanas, como amplamente cediço, na
análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos
estreitos limites do habeas corpus, ou do recurso ordinário em habeas corpus, que
não admite dilação probatória.
[...]
Agravo regimental desprovido.
(g.n., AgRg no RHC 116.798/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em
17/10/2019, DJe 22/10/2019)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL.

TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. PROCEDIMENTO
SUPOSTAMENTE INSTAURADO COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA.
DOCUMENTOS QUE NOTICIAM A OCORRÊNCIA, EM TESE, DE INFRAÇÃO
PENAL. DESCONSTITUIÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NA ORIGEM.
NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL.
RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça entende que o trancamento de
procedimento de investigação criminal, por meio do habeas corpus ou do recurso
ordinário, situa-se no campo da excepcionalidade, devendo adotar-se apenas quando
restar demonstrado, de modo inequívoco e sem necessidade de dilação probatória, a
atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção de punibilidade ou a ausência
de indícios mínimos de autoria e/ou de prova da materialidade.
II - Exige-se na apreciação da justa causa, como requisito indispensável, a liquidez
dos fatos, pois o exame de provas é inadmissível no espectro cognitivo do habeas
corpus, ação constitucional que pressupõe para seu manejo ilegalidade ou abuso de
poder tão flagrantes que possam ser demonstrados de plano.
III - Ausente abuso de poder, ilegalidade flagrante ou teratologia, o exame da existência
de materialidade delitiva ou de indícios de autoria demanda amplo e aprofundado
revolvimento fático-probatório, incompatível com a via estreita do habeas corpus,
devendo reservar-se a sua discussão ao âmbito da instrução processual.
[...]
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Recurso ordinário conhecido e desprovido.

(g.n., RHC 107.194/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado
em 12/03/2019, DJe 19/03/2019)

Ante o exposto, opino pelo não conhecimento do habeas corpus.

Brasília, 17 de dezembro de 2019.

Raquel Elias Ferreira Dodge

Subprocuradora-Geral da República