UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

La actividad probatoria dentro del nuevo Estado Constitucional de

Derechos y Justicia Social.-
Su incidencia dentro del Proceso Penal

Tesis previa a la obtención del título de:

ABOGADO

AUTOR: Borja Urbano Nelson Iván

E-mail: ivanbbu15@yahoo.es

TUTORA: Dra. Guerra Patlova, MSc.

Junio, 2014
Quito

i
DEDICATORIA

Dedico este humilde trabajo investigativo

A mi familia,
Muy especialmente a mi madre
Por creer en mí sin ningún reparo,
Otorgándome generosamente su amor, cariño y respeto.

Gracias…

Nelson Iván Borja Urbano

ii
 AGRADECIMIENTO

Un agradecimiento especial a todos los profesores quienes supieron sembrar en mí la

semilla de la solidaridad, desde el inicio de la carrera.

También quiero agradecer a los bibliotecarios de la Carrera, quienes con un servicio

personalizado documental y referencial acompañaron día a día la construcción de este trabajo.

Mi eterna gratitud a la Sra. Dra. Patlova Guerra Msc, distinguida maestra, Directora de
mi tesis, quien con capacidad y entrega dirigió este modesto trabajo de investigación,
compartiendo conmigo a raudales sus vastos conocimientos jurídicos, acompañándome con su
sabiduría y guía en la ardua tarea investigativa.

Nelson Iván Borja Urbano

iii
 DECLARACIÓN DE ORIGINALIDAD

Quito, 18 de junio de 2014

Yo, Borja Urbano Nelson Iván , en calidad de autor del trabajo de investigación, con
cédula de ciudadanía No. 1717203747 , libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de
Grado titulado: “LA ACTIVIDAD PROBATORIA DENTRO DEL NUEVO ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA SOCIAL.- SU INCIDENCIA
DENTRO DEL PROCESO PENAL”, es de mi plena autoría, original y no constituye plagio o
copia alguna, constituyéndose en documento único, como mandan los principios de la
investigación científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones legales
pertinentes.

Es todo lo que puedo decir en honor a la verdad.

Atentamente,

Nelson Iván Borja Urbano

C.C. . 1717203747
Correo: elejandroborja719@yahoo.es

iv
 AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL

Yo, Borja Urbano Nelson Iván, en calidad de autor de la tesis realizada sobre: “LA
ACTIVIDAD PROBATORIA DENTRO DEL NUEVO ESTADO CONSTITUCIONAL
DE DERECHOS Y JUSTICIA SOCIAL.- SU INCIDENCIA DENTRO DEL PROCESO
PENAL”, por la presente autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, a hacer
uso de todos los contenidos que me pertenecen o de parte de los que contienen esta obra, con
fines estrictamente académicos o de investigación.

Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente

autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5,
6, 8, 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.

Quito, 18 de junio de 2014

………………………………..
FIRMA
C.C. 1717203747

v
APROBACIÓN DEL TUTOR

vi
 ÍNDICE DE CONTENIDOS

DEDICATORIA ........................................................................................................................... ii

AGRADECIMIENTO.................................................................................................................. iii

DECLARACIÓN DE ORIGINALIDAD .................................................................................... iv

AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ............................................................ v

APROBACIÓN DEL TUTOR ..................................................................................................... vi

ÍNDICE DE CONTENIDOS ...................................................................................................... vii

ÍNDICE DE TABLAS .................................................................................................................. x

ÍNDICE DE GRÁFICOS ............................................................................................................. xi

RESUMEN EJECUTIVO ........................................................................................................... xii

ABSTRACT ............................................................................................................................... xiii

INTRODUCCIÓN ..................................................................................................................... xiii

CAPÍTULO I................................................................................................................................. 3

1. EL PROBLEMA ................................................................................................................... 3

1.1. ENUNCIACIÓN DEL PROBLEMA ............................................................................ 3

1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA .......................................................................... 5

1.3. PREGUNTAS DIRECTRICES..................................................................................... 5

1.4. OBJETIVOS ................................................................................................................. 6

1.4.1. OBJETIVO GENERAL ........................................................................................ 6

1.4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS: ............................................................................... 6

1.5. JUSTIFICACIÓN.......................................................................................................... 6

CAPÍTULO II ............................................................................................................................... 8

2. MARCO TEÓRICO .............................................................................................................. 8

2.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA ............................................................................ 8

2.2. FUNDAMENTACIÓN CIENTÍFICA O TEÓRICA ........................................................ 9

2.2.1. ANÁLISIS AL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA

SOCIAL .............................................................................................................................. 10

2.2.1.2. ORIGEN ............................................................................................................. 12

vii
 2.2.1.3. DEFINICIÓN ..................................................................................................... 14

2.2.1.4. EVOLUCIÓN..................................................................................................... 19

2.2.1.5. CARACTERÍSTICAS ....................................................................................... 27

2.2.1.6. IMPORTANCIA ................................................................................................ 31

2.2.1.7. TRASCENDENCIA JURÍDICA ....................................................................... 33

2.2.1.8. CONCEPCIÓN CONSTITUCIONAL ............................................................... 36

2.2.2. ESTUDIO DE LA PRUEBA DENTRO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE

DERECHOS Y JUSTICIA SOCIAL .................................................................................. 37

2.2.2.1. LA PRUEBA EN MATERIA PENAL ............................................................ 38

2.2.2.2. EVOLUCIÓN NORMATIVA ........................................................................ 43

2.2.2.3. CARACTERÍSTICAS ...................................................................................... 52

2.2.2.4. IMPORTANCIA ............................................................................................... 57

2.2.2.5. TRASCENDENCIA JURÍDICA ...................................................................... 61

2.2.2.6. INCIDENCIA DE LA PRUEBA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE

DERECHOS Y JUSTICIA SOCIAL .............................................................................. 62

2.2.3. SINOPSIS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL ESTADO

CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA SOCIAL ........................................ 63

2.2.3.1. DEFINICIÓN ................................................................................................... 65

2.2.3.2. EVOLUCIÓN NORMATIVA .......................................................................... 68

2.2.3.3. CARACTERÍSTICAS ...................................................................................... 73

2.2.3.4. IMPORTANCIA ............................................................................................... 74

2.2.3.5. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ............................................................. 79

CAPÍTULO III ............................................................................................................................ 98

3. MARCO METODOLÓGICO ............................................................................................. 98

3.1. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN.......................................................................... 98

3.2. POBLACIÓN Y MUESTRA ...................................................................................... 99

3.3. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES ................................................ 100

3.4. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS .................... 101

3.5. VALIDEZ DE LOS INSTRUMENTOS ................................................................... 102

3.6. TÉCNICAS PARA EL PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS ................ 102

viii
CAPÍTULO IV .......................................................................................................................... 106

4. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ................................................. 106

4.1. ENTREVISTA .............................................................................................................. 106

4.2. ENCUESTAS ................................................................................................................ 109

4.3. FORMULARIOS .......................................................................................................... 112

CAPÍTULO V ........................................................................................................................... 123

5. PROPUESTA ........................................................................................................................ 123

5.1. TÍTULO .................................................................................................................... 123

5.2. JUSTIFICACIÓN...................................................................................................... 123

5.3. OBJETIVOS ............................................................................................................. 124

5.3.1. Objetivo General ............................................................................................... 124

5.3.2. Objetivos Específicos ........................................................................................ 124

5.4. BENEFICIARIOS ..................................................................................................... 124

5.5. FACTIBILIDAD ....................................................................................................... 124

5.6. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES .................................................................... 125

5.7. PRESUPUESTO ....................................................................................................... 125

5.8. PROPUESTA ............................................................................................................ 126

CONCLUSIONES .................................................................................................................... 129

RECOMENDACIONES ........................................................................................................... 131

BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................................... 132

ix
 ÍNDICE DE TABLAS

Tabla 1: Población....................................................................................................................... 99
Tabla 2: Operacionalización de variables ................................................................................. 100
Tabla 3....................................................................................................................................... 112
Tabla 4....................................................................................................................................... 113
Tabla 5....................................................................................................................................... 114
Tabla 6....................................................................................................................................... 115
Tabla 7....................................................................................................................................... 116
Tabla 8....................................................................................................................................... 117
Tabla 9....................................................................................................................................... 118
Tabla 10..................................................................................................................................... 119
Tabla 11..................................................................................................................................... 120
Tabla 12..................................................................................................................................... 121
Tabla 13: Cronograma:.............................................................................................................. 125
Tabla 14: Presupuesto: .............................................................................................................. 125

x
 ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico 1.................................................................................................................................... 112

Gráfico 2.................................................................................................................................... 113
Gráfico 3.................................................................................................................................... 114
Gráfico 4.................................................................................................................................... 115
Gráfico 5.................................................................................................................................... 116
Gráfico 6.................................................................................................................................... 117
Gráfico 7.................................................................................................................................... 118
Gráfico 8.................................................................................................................................... 119
Gráfico 9.................................................................................................................................... 120
Gráfico 10.................................................................................................................................. 121

xi
 RESUMEN EJECUTIVO

La actividad probatoria dentro del nuevo Estado Constitucional de Derechos y

Justicia Social.-
Su incidencia dentro del Proceso Penal

El presente trabajo investigativo, tiene la finalidad de exponer la situación real de la actividad

probatoria dentro del contexto jurídico-social del nuevo Estado Constitucional de Derechos y
Justicia Social. Tanto más si consideramos que la prueba, tiene en el área procesal penal, una
magna importancia y eterna actualidad en los temas jurídicos, por su real valía al momento de
dictar sentencia. Pues se debe considerar que el sistema probatorio adoptado, en el proceso
penal, actualmente, constituye un termómetro del nivel de desarrollo democrático de una
concreta comunidad. La prueba sigue constituyendo la fuente decidora de la verdad de los
hechos, razón por la cual, su incidencia e importancia resultan innegable e incuestionable. Más
aún, dentro del actual Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, que de manera ardua
y directa abraza el garantismo neoconstitucional, como el escudo protector ante cualquier
arbitrariedad, sea que emane de los operadores de justicia o del mismo Estado. La relación entre
proceso penal y sistema constitucional es excepcionalmente evidente al observar cómo los
principios básicos que inspiran la justicia penal obtienen una referencia clara en la Constitución
de la República, de tono esencialmente garantista. Razón por la cual resulta apremiante conocer
cómo se desarrolla la actividad probatoria y qué innovaciones se deben desarrollar al respecto.
Por lo manifestado, a través de la presente investigación propongo la edificación de una Política
Judicial, que enrumbe a los administradores judiciales a desarrollar a la luz del Debido Proceso,
la actividad probatoria.

PALABRAS CLAVES:

1. ACTIVIDAD PROBATORIA
2. DENTRO
3. ESTADO CONSTITUCIONAL
4. INCIDENCIA
5. PROCESO PENAL

xii
 ABSTRACT

Evidential issues within the new constitutional rule of Rights and Justice Social.-
Its incidence in the Criminal Process

The curred research work is intended to expose the real situation of probatory process in the
legal- social setting of the new Constitutional State oF Law and Social Justice considering
evidence in the penal process area; it has a great relevance and value on legal themes, due to
real value when a judgment is pronounced. It ought to be considered that then probatory system
adopted in the penal process, currently is an indicator on the level of democratic development of
a given community. Evidence is still the deciding source of true facts; hence, its influence and
relevance are in deed unquestionable. Additionally, in the current constitutional state of law and
Social Justice, that frankly welcomes neo-constitución warranties, as a protecting shell against
arbitrariness, from justice operators or The State. The relation between the penal process and
the constitutional system is exceptionally evident when basic principles inspiring the penal
justice have got a clear reference in the Constitution of the Republic, as a warranty, for which, it
is relevant to develop a probatory activity and determine innovating actions to be developed in
that direction. For the foregoing, through the current research. I am proposing to build a Judicial
Policy guiding judicial administrators to develop probatory activity under the Due Process.

KEYWORSDS
1. PROBATORY ACTIVITY
2. INSIDE
3. COSTITUTIONAL STATE
4. INCIDENCE
5. PENAL PROCESS

xiii
 INTRODUCCIÓN

El Derecho Penal es muy amplio, cada vez incorpora nuevas materias especializadas,
con el ánimo de alcanzar el progreso de la dinámica social, así periódicamente aparece una
nueva tipificación que sanciona novedosas formas de comportamiento humano, también va
despenalizando otras conductas que han pasado a ser socialmente toleradas. Sin embargo, la
circunstancia de que se encuentre bien redactada la tipicidad de las conductas humanas, no
garantiza que en la realidad las conductas punibles se acomoden o se adecuen fácilmente a la
norma, por el contrario el hecho de subsumir una conducta al supuesto normativo, es un proceso
que cada vez exige mayor energía científica, técnica y hasta tecnológica, encarrilada por un
rigor legal reconocido en todas las sociedades como procedimiento penal.

Máximo hoy que, la Constitución de la República 2008, edifica un nuevo paradigma

constitucional dentro de un renovado Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, pues
el mandato constitucional con mucha claridad establece que el sistema procesal es un medio
para la realización de la justicia, no existe justicia, si se lincha al sospechoso sin un proceso
previo regulado por normas legítimamente aprobadas; adicionalmente del mismo Mandato
Constitucional se desprende que, la aplicación racional de la justicia no solo exige un proceso de
juzgamiento, sino que al interior de éste se hagan efectivas las garantías del Debido Proceso,
además dentro de él se deben observar los principios de: inmediación, celeridad y eficiencia.

Complementa el mandato supremo al disponer que en la sustanciación de los procesos

se deben incluir la presentación y contradicción de las pruebas con el sistema oral, cumpliendo
los principios: dispositivo, de concentración e inmediación.

Dilucidar qué sucedió en la realidad y qué debe ser demostrado en el proceso penal, es
posible mediante la prueba, para que el Tribunal de Garantías Penales califique jurídicamente el
hecho supuestamente punible y la responsabilidad de los que intervinieron en el mismo, la
prueba entonces intenta representar en la forma más ajustada a la realidad, todos y cada una de
las circunstancias de los actos que dieron vida a la infracción.

La finalidad primaria de la prueba es la demostración de la verdad, no la verdad real que

sucedió antes del proceso penal, sino la verdad formal que permita reflejar en el ánimo del
titular del órgano jurisdiccional la certeza respecto de la existencia o inexistencia pretérita del
hecho controvertido. Nuestro Código de Procedimiento Penal ubica a la prueba en la Etapa de
Juzgamiento, disponiendo que debe ser producida ante los Jueces miembros de los Tribunales

1
de Garantías Penales correspondientes, dejando como única excepción al testimonio urgente; es
decir que la prueba se judicializa dentro de la etapa de mayor trascendencia procesal, ante los
jueces que van a dictar sentencia.

Por lo que cabe resaltar que en base a la valoración de los medios procesales se dictará
sentencia. Precisamente es la Sana Crítica como Sistema de Valoración de la Prueba en Materia
Penal, la que no puede empatar con el nuevo paradigma constitucional, toda vez que deja al
libre albedrio de los Operadores de Justicia, para que en base de su “opinión personal” decidan,
sin establecerse parámetros mínimos de tolerancia, la culpabilidad o inocencia del sospechoso.
Por lo que a través de la presente investigación, dejaré en descubierto tales desatinos, con la
finalidad de impulsar reformas normativas oportunas conducentes a lograr un punto de
equilibrio entre la Sana Crítica y el Libertinaje Valorativo de los medios probatorios, práctica
muy enquistada en la Administración de Justicia, actual.

2
 CAPÍTULO I

1. EL PROBLEMA

1.1. ENUNCIACIÓN DEL PROBLEMA

“LA ACTIVIDAD PROBATORIA DENTRO DEL NUEVO ESTADO

CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA SOCIAL.-
SU INCIDENCIA DENTRO DEL PROCESO PENAL”

La materia penal está concebida para determinar si las conductas humanas son punibles,
en cuyo caso el Estado tiene privativamente la obligación de sancionar.

Al respecto ROBAYO CAMPAÑA, José, (2004, p. J1), manifiesta:

Surge de inmediato la reflexión, que no toda conducta humana es punible, pero

cuando la sociedad ha acordado un tipo de comportamiento calificado como
armonioso o equilibrado, todo aquel que irrespeta este acuerdo social se encuentra
tentando contra la armonía y el equilibrio de la sociedad, cuando esta conducta
atenta contra los bienes jurídicamente protegidos, y se identifica con las acciones
que previamente el legislador lo ha considerado como típicas, es posible que esa
conducta sea preocupación del derecho penal y del procesal penal.

Desde esta perspectiva el Derecho Penal es muy amplio, cada vez se ha modernizado
con la incorporación de nuevas materias especializadas, pero por sobre todo basado en una
constante evaluación del progreso de la sociedad, va actualizando la normativa que garantiza esa
armonía, así periódicamente aparece una nueva tipificación sancionando novedosas formas de
comportamiento, pero también se van despenalizando otras conductas que han pasado a ser
socialmente toleradas.

La circunstancia de que se encuentre bien redactada la tipicidad de las conductas

humanas, no garantiza que en la realidad las conductas punibles se acomoden o se adecuen
fácilmente a la norma, por el contrario el hecho de subsumir una conducta al supuesto
normativo, es un proceso que cada vez es exigente de energía científica, encarrilada por un rigor
legal reconocido en todas las sociedades como procedimiento penal; también forma parte del
Derecho Penal, la preocupación sobre la condena y las maneras de controlar el cumplimiento de
la pena, regulado en el Ecuador con el Código de Ejecución de Penas, en fin el amplio campo

3
del Derecho Penal tiene varias acciones, una de las cuales se preocupa del proceso demostrativo
de la verdad.

La Constitución de la República, establece que el sistema procesal es un medio para la

realización de la justicia, no existe justicia, si se lincha al sospechoso o se lo azota y ortiga sin
un proceso previo regulado por normas legítimamente aprobadas; adicionalmente del mismo
mandato constitucional se desprende que, la aplicación racional de la justicia no solo exige un
proceso, sino que al interior de éste se harán efectivas las garantías del Debido Proceso y
además se deben observar los principios de: inmediación, celeridad y eficiencia.

Complementa el mandato supremo al disponer que en la sustanciación de los procesos

se deben incluir la presentación y contradicción de las pruebas con el sistema oral, cumpliendo
los principios: dispositivo, de concentración e inmediación.

Dilucidar qué sucedió en la realidad y qué debe ser demostrado en el proceso penal, es
posible mediante la prueba, para que el Juez y/o Tribunal de Garantías Penales califique
jurídicamente el hecho y la responsabilidad de los que intervinieron en el mismo, la prueba
intenta representar en la forma más ajustada a la realidad, todos y cada una de las circunstancias
de los actos que dieron vida a la infracción.

La finalidad primaria de la prueba es la demostración de la verdad, no la verdad real que

sucedió antes del proceso penal, sino la verdad formal que permita reflejar en el ánimo del
titular del órgano jurisdiccional la certeza respecto de la existencia o inexistencia pretérita del
hecho controvertido.

La prueba es el factor básico sobre el que gravita todo el procedimiento, de ella depende
cumplir con el último fin que es encontrar la verdad.

Nuestro Código de Procedimiento Penal ubica a la prueba en una etapa procesal,

disponiendo que debe ser producida en el juicio, ante los tribunales penales correspondientes,
dejando como excepción al testimonio urgente que puede ser practicado por los jueces de
garantías penales y las investigaciones y pericias practicadas durante la instrucción, que pueden
alcanzar el valor de pruebas una vez que sean practicadas y valoradas en la etapa del juicio.

4
 En esta última afirmación, se concentra el sistema especial de prueba, al establecer que
por regla general la prueba debe ser producida en el juicio, es decir en la etapa de mayor
trascendencia, ante los jueces que van a dictar sentencia.

Razón por la cual resulta apremiante establecer si dentro del proceso de evolución o
maduración de la prueba, en la práctica se pusieron en marcha los vastos principios, reglas,
valores, derechos y garantías constitucionales que tutelan a las partes procesales o si el
garantismo constitucional es una simple utopía en este nuevo Estado Constitucional de
Derechos y Justicia Social. Con el agravante que, la Administración de Justicia, hoy, se
encuentra sometido a reglas y normas de cumplimiento que aseguran a la ciudadanía un óptimo
servicio. Es más, el Código Orgánico de la Función Judicial, establece fuertes sanciones en
contra de los operadores de justicia que brindan un deficiente servicio.

1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿POR QUÉ LA ACTIVIDAD PROBATORIA DENTRO DEL NUEVO ESTADO

CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA SOCIAL NO ALCANZA TOTAL
INCIDENCIA DENTRO DEL PROCESO PENAL?

1.3. PREGUNTAS DIRECTRICES

 ¿Qué es la prueba en materia penal?

 ¿Dónde se originó la prueba?
 ¿Cómo ha ido evolucionando la actividad probatoria dentro de nuestro quehacer
nacional?
 ¿Cuáles son las características de la prueba penal?
 ¿Qué principios giran alrededor de la actividad probatoria?
 ¿Cuál es la importancia de la actividad probatoria dentro del nuevo estado
constitucional de derechos y justicia social?
 ¿Qué avances ha logrado alcanzar la actividad probatoria dentro de la vigente
constitución de la república 2008?
 ¿Cómo ha empatado la actividad probatoria con el nuevo estado constitucional de
derechos y justicia social?
 ¿De qué manera se viabiliza las garantías constitucionales en la actividad probatoria?

5
1.4. OBJETIVOS

1.4.1. OBJETIVO GENERAL

Determinar la diametral importancia de la actividad probatoria dentro del proceso penal

ecuatoriano, enfocándola como la piedra angular que sustenta y justifica la existencia del
mismo.

1.4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

 Exponer la falta de actualidad del Código de Procedimiento Penal, al determinar

limitados medios probatorios, que se desatienden de los innovadores métodos
Criminalísticos.

 Determinar con claridad el ámbito y aplicación de las normas del debido proceso y
señalar las garantías constitucionales que tutelan la adecuada configuración de los
indicios y elementos de juicio en prueba penal.

 Formular cambios a la legislación ecuatoriana, en lo referente al acatamiento y

cumplimiento de las normas del debido proceso, en la Etapa de Juzgamiento, cuando se
analizan y consideran las pruebas recabadas procesalmente.

 Determinar la evolución jurídica de la prueba penal a través de la historia de la

humanidad, con énfasis en nuestra Legislación Nacional.

1.5. JUSTIFICACIÓN

Nuestro Código de Procedimiento Penal, se limita a decir que la prueba debe establecer
la existencia de la infracción y la responsabilidad penal del sospechoso. De tal suerte que la
mayor parte de los tratadistas, han llegado a la decepcionante conclusión de que la prueba no
pretende la verdad, sino la exclusiva certeza del juez. Sin embargo, se debe entender que la
prueba debe tener un propósito y, en efecto, lo tiene. Es necesaria la certeza del juzgador para
condenar, pues no basta la duda, esto es, la falta o insuficiencia de prueba, para absolver. Desde

6
este punto de vista es necesario enfocar el problema de la finalidad de la prueba. Cuya esencia
es determinar la verdad a la luz de los perdurables principios del Debido Proceso.

Las pruebas son hechos presentes sobre los cuales se construye la probabilidad de la
existencia o inexistencia de un hecho pasado; la certeza se resuelve, en rigor, en una máxima
probabilidad. Un juicio sin pruebas no se puede pronunciar; un proceso no se puede hacer sin
pruebas. El valor de la prueba consiste, por tanto, en su idoneidad para establecer, según las
leyes de la naturaleza, la existencia del hecho a probar.

Es el propósito de la prueba llevar al juez a la obtención del conocimiento de los hechos

y de los sujetos, tanto para declarar la existencia o inexistencia del delito, en el primer caso;
como para establecer la culpabilidad de los justiciables, en el segundo.

El proceso penal en general y la actividad probatoria en particular tiene como finalidad

la verdad, aunque ésta sea considerada como un “ideal”. Pero cabe destacar que dentro de ese
camino, se deben respetar las vastas normas constitucionales y legales que al respecto establece
el nuevo Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social.

7
 CAPÍTULO II

2. MARCO TEÓRICO

2.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA

La temática que se aborda en este estudio, es de vital importancia en el ámbito del

Derecho Constitucional Penal, tal es así que ha sido materia de estudio de trabajos de pregrado,
grado y posgrado; así como de publicaciones científicas de amplia difusión.

El tema escogido para la presente investigación es inédito y de vital importancia, pues

aborda una temática nueva, acorde a las exigencias actuales.

El tema a investigarse: LA ACTIVIDAD PROBATORIA DENTRO DEL NUEVO

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA SOCIAL.- SU
INCIDENCIA DENTRO DEL PROCESO PENAL incluye el tratamiento de reglas, valores,
principios, derechos y garantías universales reconocidos en la vigente Constitución de la
República 2008.

Cuenta además con amplia bibliografía, tal es así que de la investigación realizada en la
Biblioteca de la Universidad Central del Ecuador, Facultad de Jurisprudencia, hemos
encontrado algunos trabajos anteriores, como son: “TRASCENDENCIA E IMPORTANCIA
JURÍDICA DE LA PRUEBA EN EL JUICIO PENAL SEGÚN LA LEGISLACIÓN
ECUATORIANA”, tesis realizada por el Lic. Lauro Vinicio Rodríguez Boada, donde se
establece el valor transcendental de la prueba dentro del proceso penal y su gran valía al
momento de dictar sentencia; también encontramos la tesis titulada: “JUDICIALIZACIÓN DE
LA PRUEBA MATERIAL EN EL JUICIO PENAL SEGÚN LA LEGISLACIÓN
ECUATORIANA”, elaborada por el Lic. José Joffre Utreras Lovato, en la cual encontramos el
proceso de evolución sufrido por la prueba en el proceso penal; y, la tesis titulada: “ANÁLISIS
A LOS PROBLEMAS DE CONFIGURACIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA
TESTIMONIAL EN LA ETAPA DE JUICIO.- CUSTODIA DE LA PRUEBA EN MATERIA
PROCESAL PENAL ECUATORIANA”, estructurada por el Lic. Augusto César Intriago
Franco, en la cual se aborda la problemática surgida en torno a los sistemas de valoración de la
prueba.

8
 Por todo lo manifestado, la presente investigación, es innovadora, invita al debate y es
de actualidad, todo lo cual garantiza un trabajo bien estructurado que va a servir de palestra para
futuras investigaciones. Además de motivar una pronta reforma a la ley adjetiva penal.

2.2. FUNDAMENTACIÓN CIENTÍFICA O TEÓRICA

En el contexto de la reforma latinoamericana tal vez uno de los elementos que ha

contribuido significativamente a que las nuevas instituciones sean finalmente vencidas por la
cultura inquisitiva tradicional es, precisamente, la incapacidad de diferenciar roles al interior del
sistema.

En la medida en que ello ocurre, los jueces no sólo se van involucrando en las tareas
propias de las partes: investigación, producción de prueba y sostenimiento de la acción, sino que
lo hacen con frecuencia desde el antiguo paradigma cultural del sistema inquisitivo, que
conocen a la perfección y en el cual han desarrollado toda su carrera.

Esta realidad no sólo genera problemas puramente en términos de imparcialidad en su

versión más estricta, jueces produciendo prueba que después estarán llamados a juzgar, sino,
además, es la herramienta primordial para vencer el antiguo paradigma tradicional: que el
sistema se construya sobre la base de una competencia aguda entre las partes, enfrente de un
tribunal que no tenga compromisos institucionales con ninguna de ellas ni con la información
generada en el juicio, de manera que esté en condiciones de pasar dicha información por un test
de calidad serio y contundente.

Sólo esta dinámica es capaz de movilizar a los actores de manera que eleven la calidad
del proceso en su conjunto; las partes sabrán que deben llegar a las audiencias con casos
profesionalmente preparados y los jueces sabrán que deben estar completamente atentos a la
información que, se está produciendo en ellas, preparados para tomar decisiones al respecto.

“La producción de la información en el juicio debe recaer fuertemente sobre las partes
procesales, los jueces no pueden producir prueba, ocasionalmente pueden aclarar la prueba
producida o permitir que las partes produzcan nueva prueba, pero ellos no pueden tener
iniciativa probatoria” (GÓMEZ ORBANEJA, Emilio, 1998, p. 23).

Por tanto, la actividad probatoria reposa única y exclusivamente en las partes

procesales, las mismas que, claman un justo tratamiento procesal, por encontrarse cubiertas de

9
vastos derechos dentro de un renovado Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social.
Hoy, garantista y tutelador de los derechos ciudadanos.

2.2.1. ANÁLISIS AL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y

JUSTICIA SOCIAL

Se utiliza el concepto de Estado de Derecho para hacer referencia fundamentalmente al

principio de legalidad, es decir al sometimiento del poder a leyes y normas previamente
establecidas. En tal sentido, se afirma que hay Estado de Derecho en un país, cuando sus
autoridades ejercen el poder de acuerdo a las leyes establecidas. Sin embargo, este concepto
resulta a todas luces insuficiente hoy en día, pues no basta con que las autoridades y el Estado
ajusten su actuación a la ley en general, urge fundamentalmente que adecúen al ejercicio del
poder público a la Constitución de la República, los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos y la Ley.

El problema con el concepto de Estado de Derecho, es que no quedaba claro, si dentro

de esta acepción, se comprendía a la Constitución. Es por ello que en doctrina, se distinguen dos
conceptos, el Estado Legislativo de Derecho y el Estado Constitucional de Derechos. El
primero, está centrado en la ley, reconociéndosele a la Constitución naturaleza programática y
política, el segundo centrado en la Constitución, reconociéndosele además de naturaleza
programática, fuerza vinculante.

El conocido jurista italiano Luigi Ferrajoli (2002), sostiene:

Existen fundamentalmente dos formas de entender el derecho. Para el positivismo

jurídico, el criterio de reconocimiento tanto de la existencia como de su validez es
la forma como se producen las leyes, independientemente de su contenido,
mientras que el constitucionalismo jurídico, condiciona la validez de las leyes
también a la sustancia de las decisiones, o sea, a la coherencia de sus contenidos
con los principios de justicia establecidos por las constituciones escritas. (p. 7).

En otras palabras y siguiendo a Ferrajoli, en el Estado Social de Derecho la

preocupación y los esfuerzos están orientados a establecer las reglas sobre “cómo” decir el
derecho; concepción que tuvo plena vigencia en la pasada estructura estatal del Ecuador vigente
con la Constitución Política de 1998.

10
 A diferencia de éste, en el Estado Constitucional de Derechos. Reinante en el Ecuador a
partir de la promulgación y vigencia de la Constitución de la República 2008, además de las
reglas sobre “cómo decir derecho”, se establecen reglas sobre “qué cosa” el derecho no puede
decir y sobre “qué cosa” debe decir.

Este sistema de normas por encima de la ley (meta‐legales) dirigida al poder público y,
antes que nada, al legislador, constituyen en conjunto la Constitución de la República 2008. En
otras palabras, estas condiciones sustanciales de validez están contenidas en el Catálogo de
Derechos vigente en el Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social. Estas normas
sustanciales, condicionan la validez de las leyes: ya sea que dichas normas impongan límites,
como en el caso de los derechos de libertad o que impongan obligaciones, como en el caso de
los derechos sociales.

Como bien lo señala Luigi Ferrajoli (2002), los derechos fundamentales se convierten
en condiciones sustanciales de validez:

De hecho, todos los derechos fundamentales, desde los derechos clásicos de

libertad hasta los derechos sociales, equivalen a vínculos de sustancia y no de
forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan,
por decirlo de algún modo, los objetivos y la razón social de ese moderno artificio
que es el Estado Constitucional de Derecho. (p. 9).

Agrega Luigi Ferrajoli (2002):

Así pues, el Estado Constitucional de Derecho se configura como el instrumento

constituido por el conjunto de estas normas, gracias a las cuales todos los poderes
se encuentran sujetos a la ley: en el doble sentido que todos los poderes, también
aquellos de mayoría, sólo pueden ejercerse en las formas establecidas por las
normas formales y están, además, sujetos a normas sustanciales que imponen
límites y vínculos a los contenidos de sus decisiones para tutelar los derechos de
todos los individuos. (p. 11).

Por lo manifestado, el Estado Constitucional de Derechos no es cualquier Estado, su

esencia se identifica por: el carácter vinculante de la Constitución de la República, la
supremacía o superioridad jerárquica del Mandato Constitucional y los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos en el sistema de fuentes del derecho, la eficacia y aplicación inmediata
de la Constitución, la garantía jurisdiccional de la Constitución, su denso contenido normativo y
la rigidez constitucional.

11
2.2.1.2. ORIGEN

El Estado de Derecho, que puso fin al absolutismo y dio inicio al poder de la Burguesía
entre los siglos XVIII y XIX, produjo un profundo cambio en la humanidad, por cuanto, aparte
de garantizarse los derechos civiles y políticos de todas las personas, se sometió también al
poder a un derecho vigente, de tal manera que todo acto o acción estatal estuvo legitimado por
una norma, teniendo de esta manera como fundamento el principio de legalidad.

Sin embargo el Estado de Derecho, surgido inmediatamente después de la

Independencia de Estados Unidos de Norteamérica de 1783 y de la Revolución Francesa de
1789, como estado particularmente burgués, fue gravemente cuestionado al terminar la primera
gran guerra mundial, por no responder al interés de la sociedad y estar orientado
manifiestamente a mantener los intereses tanto políticos como económicos de ciertos
grupos sociales, servir como medio de defensa del orden y el sistema existentes.

Estos cuestionamientos al Estado burgués, dieron origen a corrientes ideológicas y

movimientos sociales, tales como la doctrina socialistas, la Revolución mexicana de 1910, la
Revolución Socialista Soviética de 1917, la Constitución de Weimar de 1919, surgiendo dentro
de este marco un Estado de Derecho de tipo liberal al que se le denominó Estado Social de
Derecho.

El Estado Social de Derecho, del que por primera vez habló el político alemán Lorenz
von Stein, inicia una reforma a fin de mejorar la calidad de la vida de las clases “bajas”,
evitando así, en sus palabras, “el proceso de las clases que buscan ascender socialmente”. Este
modelo de Estado, materializado por la Constitución de Weimar de 1919, buscó garantizar los
denominados derechos sociales , tales como la asistencia sanitaria, salud, educación
pública, trabajo y vivienda dignos, indemnización, subsidio familiar, acceso práctico y real a los
recursos culturales, asistencia del inválido y del anciano, defensa del ambiente; mediante su
reconocimiento constitucional, procurando de esta manera disminuir la desigualdad de clases
sociales, todo ello fue posible con la ejecución de un conjunto de medidas económicas tales
como la redistribución de la renta a través de los impuestos y el gasto público, tendiéndose a
la intervención del Estado en el mercado y la planificación de la economía, todo ello en contra
de los principios del liberalismo clásico.

12
 Cabe resaltar que las Constitución de Weimar, sancionada 11 de noviembre de 1919,
junto a la Constitución de México de 1917, dieron origen al denominado Constitucionalismo
Social, que estableció el Estado de Bienestar y reconoció los derechos de los trabajadores.

El Estado Social de Derecho no viene a ser más que el Estado de Derecho, en cuyo
ordenamiento constitucional, se mantienen los derechos y libertades, individuales, pero ofrece al
mismo tiempo un conjunto de nuevas libertades de carácter social asegurando además que el uso
de esas libertades sea inequívoco y favorezca a todos los miembros de la nación, es decir pone
al Estado a favor de los grandes intereses generales de la sociedad haciendo prevalecer la
justicia sobre la ley.

Como consecuencia de este giro, evolutivo de ir de un Estado de Derecho

eminentemente Burgués a un Estado Social de Derecho, nació y evolucionó la tendencia de
reconocer a la Constitución como norma jurídica suprema, esto en razón de que si bien es cierto
principalmente en Estados Unidos se consideraba el valor jurídico de la Constitución, en Europa
durante más de un siglo desde el nacimiento de las constituciones escritas, se mantenía la idea
de que estas eran sobre todo textos político, y como tales debían defenderse políticamente.

Todos estos antecedentes hicieron surgir la idea de que la Constitución aparte de ser la
norma máxima, para su defensa tenía necesariamente que contar con una serie de garantías
constitucionales, que hicieran posible invocar su plena validez ante los tribunales, como
producto de ello se incorporó en los textos constitucionales una jurisdicción especializada
mediante los llamados Tribunales Constitucionales (particularmente dentro de nuestra realidad
nacional Corte Constitucional), primero en Austria, más tarde, en Checoslovaquia y España,
consolidándose de esta manera lo que podemos denominar Estado Constitucional de Derechos,
cuya principal característica es justamente la existencia de jurisdicción constitucional, propia de
naturaleza especial que busca garantizar los derechos consagrados en la Constitución.

El Estado Constitucional de Derechos, al incorporar ciertas garantías de aseguramiento

de la Constitución y al reconocer el carácter de norma jurídica de fuerza vinculante, no sólo
acogió el principio de legalidad o primacía del Mandato Constitucional, sino que lo perfeccionó
con el principio de la Supremacía de la Constitución sobre la ley o principio de
constitucionalidad, entendido como la existencia, plena vigencia y respeto al orden
constitucional, a partir de allí las leyes quedaron subordinadas al texto constitucional, así como
todos los actos de los particulares, de los órganos del Estado siendo contraria e
inconstitucionales y consecuentemente nulos los que no se adecuan ella.

13
 La primacía de la Constitución sobre la ley se sustenta, según la doctrina adoptada por
Kelsen y hoy incuestionablemente admitida por un gran sector de doctrinarios, en que el orden
jurídico es un sistema jerárquico que, iniciándose en la Constitución, se extiende por los
sucesivos momentos en el proceso de su creación a través de la ley, el reglamento, el acto
administrativo, la sentencia y la ejecución.

Así se constituyó el Estado Constitucional de Derechos, mediante una evidente

evolución histórica que revela el grado de maduración de la humanidad dentro de los parámetros
civilizatorios que buscan el bien común y el buen vivir. Dicha evolución de la estructura del
Estado, empapó todas las áreas del Derecho con vientos revolucionarios; el Derecho Procesal
Penal, como es lógico no está al margen de dichos cambios.

De hecho, tal evolución normativa marca un antes y un después en la actividad

probatoria, toda vez que en años pasados la prueba podía ser confeccionada a medida dentro de
los despachos de seudos defensores dedicados a vender la justicia al mejor postor al amparo de
Operadores de Justicia, corruptos y altamente negligentes.

En la actualidad, dicha realidad quedó atrás, pues los preceptos neoconstitucionales,

altamente tuteladores y garantistas, al amparo del Debido Proceso, obligan a las partes
procesales a desarrollar la actividad probatoria bajo el crisol de imperecederos principios
universales, a saber: inmediación, contradicción y dispositivo. Todo lo cual garantiza que la
carga probatoria va ser sustentada de manera científica y técnica. Otro punto a mencionar es la
obligatoriedad de cumplir con las reglas de la cadena de custodia, que en la práctica certifica la
veracidad de los medios probatorios llevados a juicio. Cambios operantes que permiten
dilucidar los beneficios que devienen de una nueva estructura estatal.

2.2.1.3. DEFINICIÓN

El Estado, como organización jurídico-política, ha merecido múltiples teorías y

paradigmas. Juan Jacobo Rousseau (1778), decía:

Si queréis dar consistencia a un Estado, aproximado todos los posibles extremos;

no consistáis ni opulentos ni mendigos. Estos dos estados naturalmente
inseparables, son igualmente funestos para el bien común: del uno brotan los
factores de la tiranía, del otro surgen los tiranos. Entre ellos se hace siempre el
tráfico de la libertad pública: unos la compran, otros la venden. (p. 45).

14
 Dentro de la Doctrina Jurídica Universal se acepta que uno de los propósitos del Estado
es satisfacer las necesidades de sus miembros, de tal suerte que los distintos paradigmas
estatales a su modo y manera han buscado alcanzar el ansiado “buen vivir”. Bajo ese propósito
en la historia de la humanidad se han ensayado varios modelos estatales.

De hecho, existieron modelos despóticos, crueles e incluso anárquicos, cuyo fin, fue el
de satisfacer los requerimientos sociales de determinados grupos de poder, dando cabida a una
lucha desigual de unos sobre otros; hasta llegar al actual grado de evolución en el cual se busca
satisfacer las necesidades de todo el conglomerado social a través de la edificación del buen
vivir.

Frente a nuestro análisis, salta a colación las frases célebres de Rousseau (1778):

Bajo los malos gobiernos, esta igualdad no es más que aparente e ilusoria: sólo
sirve para mantener al pobre en su miseria y al rico en su usurpación. En realidad
las leyes son siempre útiles a los que poseen y perjudiciales a lo que no tienen
nada. De esto se sigue que el estado social no es ventajoso a los hombres sino en
tanto que todos ellos poseen algo y ninguno demasiado. (p. 47).

Resulta pues, evidente que quien detenta el poder económico, se apropia del poder
político para poder satisfacer sus egoístas demandas, que crean una altísima incidencia en la
insatisfacción de la deuda social y marginación en la población, cada vez más lacerante en los
grupos sociales por décadas apartados del progreso.

Por lo tanto no llama la atención que durante la vida republicana de nuestro Ecuador se
hayan ensayado tantos paradigmas constitucionales como Cartas Políticas, sin alcanzar el bien
común. Bajo tal plausible esfuerzo, a partir de la vigencia de la Constitución de la República
2008, nos embarcamos dentro de un innovador paradigma estatal, denominado Estado
Constitucional de Derechos y Justicia Social; cabe anotar que se trata de una etapa superior del
Estado Social de Derecho y un concepto amplio, que alude al gobierno sometido a la
Constitución de la República, a las normas de los Tratados Internacionales que versan sobre
Derechos Humanos, las leyes orgánicas y ordinarias, con énfasis en el respeto a los derechos y
garantías de las personas.

Razón por la cual, el Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, se

fundamenta en la subordinación a la Constitución y a los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos, que tienen como principio y fin el bienestar de los seres humanos. De tal suerte que,
la Constitución de la República vigente constituye un todo orgánico, que obliga a la
Administración Pública a respetarla de manera irrestricta.

15
El Art. 1 de la vigente Constitución (2008) dice:

El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático,

soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza
en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.

La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad,

y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de
participación directa previstas en la Constitución.

Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su

patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible. (Art. 1).

De acuerdo a ésta acepción, el Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y

Justicia Social, esto es, que el poder público a través de las autoridades, que son quienes emanan
el cumplimiento de dicho precepto, se hallan sometidos a la Constitución de la República, a las
normas de los Tratados Internacionales que versan sobre Derechos Humanos, a las leyes
orgánicas y ordinarias, y son garantes del cumplimiento de los derechos de los ciudadanos.

De hecho en nuestro Estado ecuatoriano hemos superado las visiones tradicionales de

modelos estatistas ya esbozados y carentes de eco social por su inviabilidad, por eso, la
ciudadanía en general sabe que el signo de los tiempos es el cambio. Este cambio se produce en
el Derecho, en el Estado y en todo cuanto existe.

Tanto más, si se tiene presente que el Derecho y el Estado, cambian para responder a las
nuevas realidades y exigencias de las fuerzas sociales, reconociendo que la vida se inspira y se
nutre con valores y principios que brotan de la experiencia de los pueblos.

Sin lugar a dudas, en el año de 2008, el Ecuador se dota de una Constitución cuyo
carácter innovador es indiscutible. Es una Constitución que privilegia los derechos individuales
pero también los colectivos, es decir los derechos humanos integralmente y adicionalmente los
derechos de la naturaleza, que pretende superar el desequilibrio del poder público, esto es la
constante intromisión en las tres clásicas funciones del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial,
actualmente contamos con dos funciones más como son: Consejo Nacional Electoral; Consejo
de Transparencia, Participación Ciudadana y Control Social, a través de la estructuración y
mutuo reforzamiento y engranaje de las cinco funciones estatales. Este mutuo reforzamiento
está acompañado de una sistemática estructura de garantía de derechos.
La Constitución de la República del Ecuador, se circunscribe en nuestro ordenamiento,
no solo como una visión del orden social, sino también como portadora de una lógica de

16
bienestar: el buen vivir; que a su vez remite a una concepción participativa de la democracia en
desarrollo y por ende a nuevas formas de planificación y descentralización regional integrada.

Su objetivo principal es contribuir al fortalecimiento de la democracia promoviendo la

existencia de un sistema de partidos democráticos, renovados y fortalecidos, que propicien la
más amplia inclusión política y resulten conducentes para la gobernabilidad democrática y el
desarrollo del país.

De esta manera, el nuevo concepto del Ecuador como “Estado Constitucional de

Derechos y Justicia Social”, se convierte en el fundamento más significativo en términos
políticos y jurídicos. Es la abdicación misma de legalidad como forma de expresión del poder.

Es la huida consciente del principio de sujeción de la autoridad a la Ley. Es el

fortalecimiento de la discrecionalidad. Implica que tanto la base o fundamento del poder,
cuando los medios para ejercerlo sean jurídicos, no solo políticos o administrativos. Es la única
forma de garantizar la seguridad de los asociados y la efectiva vigencia de sus libertades, porque
entonces las potestades públicas requieren de motivación específica, de legitimación por la
norma preexistente, quedan sometidas a límites precisos.

Esto implica que tanto la atribución de potestades a la autoridad, cuanto las actividades
reguladoras de la conducta de los asociados, deben consistir en reglas y actos jurídicos
impugnables. Eso, además, dota de estabilidad y previsibilidad a la conducta del poder.

La lectura integral de la Constitución de la República, permite intuir que la

modificación del concepto de Estado Social de Derecho al Estado Constitucional de Derechos y
Justicia Social, está animada de una ideología cuya intención es fomentar el robustecimiento de
la legalidad como principio inspirador del Ordenamiento Jurídico Nacional, y además, la
inauguración de un Estado en la conducción en las políticas públicas, que no precisamente
requieren de fundamentación en leyes y que pueden aplicarse sin sujeción específica a normas
vigentes preestablecidas y que están exentas de control constitucional.

Esta especie de huida de la legalidad colisiona con el principio del Derecho Público
según el cual el Estado y las autoridades solamente pueden hacer lo que está expresamente
facultado. Al contrario, la vigente Constitución de la República articula un Ordenamiento
Jurídico fuertemente discrecional para la acción del Estado.

17
 Otra fortaleza del definido Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social es
fuertemente disuasiva, resulta tan poderoso que entre las facultades de la Presidenta o Presidente
de la República, puede disolver a la Asamblea Nacional:

…cuando, a su juicio, ésta se hubiera arrogado funciones que no le competan

constitucionalmente, previo dictamen favorable de la Corte Constitucional; o si de
forma reiterada e injustificada obstruye la ejecución del Plan Nacional de
Desarrollo, o por grave crisis política y conmoción interna. (Art. 148 del Mandato
Constitucional).

El actual Estado presidencialista en su forma, es planificador, conforme está

conformado interviene en las transacciones económicas si para los efectos de la planificación es
preciso. El Estado presidencial será empresario, regulador, interventor, concedente, etc., todo
bajo la inspiración planificadora del Ejecutivo.

Este esquema está relacionado con la laxitud de las normas jurídicas para el Estado,
bajo el argumento de que al no ser el Ecuador un Estado de Derecho en los términos ortodoxos
y liberales del concepto, la legalidad será no un mandato, sino una opción, y las políticas se
convertirán en el fértil campo para ejercer potestades discrecionales no impugnables.

El Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social dentro de la actividad probatoria

obliga a los Operadores de Justicia a garantizar la adecuada judicialización de los medios
probatorios; es decir, que las partes procesales logren configurar los medios probatorios que les
asisten a la luz del Debido Proceso, bajo el crisol de robustecidos principios procesales del
Derecho Universal.

Lo que significa que las partes procesales, frente a la prueba, deben actuar de manera
constitucional y legal; haciendo que la prueba evolucione adecuadamente en cada etapa
procesal: vestigio (Investigación Previa) evidencia y/o elemento de convicción (Instrucción
Fiscal) indicio (evaluación y preparatoria de juicio) prueba (Etapa de Juicio). Para resguardar la
referida evolución, el nuevo paradigma constitucional designó como guardia y custodio al Juez
de Garantías Penales, sobre cuyas espaldas recae la dura tarea de verificar la viabilidad práctica
y real del Debido Proceso.

18
2.2.1.4. EVOLUCIÓN

El proceso que le permitió a la humanidad superar la Edad Media fue largo, se inició
1400 y se consolidó en 1650, cuando la mentalidad renacentista triunfó definitivamente sobre
las tradiciones clericales propias de este periodo.

El Renacimiento nos dice -Josept-, afectó a las estructuras básicas de la sociedad y

la cultura, impactando la vida cotidiana y la mentalidad diaria, al igual que la
práctica de las normas morales y de los ideales éticos, las artes, las ciencias,….el
Renacimiento es la primera etapa del proceso de transformación del feudalismo al
capitalismo; su ruptura con el mundo medieval se produce en todos los órdenes de
la cultura, no obstante, hay que tener presente que el Renacimiento es un período
complejo, plural, donde lo viejo y lo nuevo se mezclan y se entrecruzan. Los
comienzos del siglo XV son de gran actividad creativa, aunque también de gran
confusión. (p. 152).

El hombre renacentista adopta una actitud racional ante el mundo, pero sin abandonar la
fe religiosa. Esta actitud, en línea con la tradición clásica, le permite sustituir el principio de
autoridad que rigió en el Medioevo, por el de libre investigación.

Otro de los elementos que marca el tránsito hacia la modernidad fue el surgimiento de
cierta autonomía de la ciencia apoyada en las ideas de los ingleses Francis Bacón (1561-1642) e
Isaac Newton (1642-1727); así, “…la ciencia natural se convirtió en paradigma para la
filosofía de una sociedad abierta y plural”.

La Ilustración, el espíritu y la razón crítica propias del siglo XVIII, permitieron el

surgimiento en algunos casos y la maduración en otros, de las ideas de humanidad, civilización,
igualdad entre los hombres y consideración de la mujer como persona; también la discusión de
las ideas que fundamentan la teoría democrática: la división de poderes, la tolerancia civil y
religiosa, la separación entre Estado e Iglesia. Todo ello, aporto a la época un carácter optimista
y progresista que, sin embargo, lo que fue inevitable para Francia, por ejemplo, por la
persecución a ilustrados como Voltaire y Diderot por su lucha contra la intolerancia religiosa y
el carácter arbitrario del poder político.

En términos filosóficos el nacimiento de la modernidad, marca la ruptura con la

concepción clásica de la naturaleza, especialmente con la filosofía de Aristóteles y Santo Tomás
de Aquino. Recordemos que Aristóteles distingue entre la justicia universal y la justicia
particular. La virtud de la justicia -decía- equivale a la suma de todas las virtudes, y en esta
perspectiva, se confunde con la moral. Esta justicia es teleológica, en otros términos busca la
realización del orden inscrito en la naturaleza, en el equilibrio de las distintas jerarquías que

19
existen en ésta. Los dos ejes de la teoría del derecho natural clásico son: de una parte, la
concepción de la naturaleza como un todo organizado jerárquicamente en cuyo punto más alto
se encuentra el ente creador o Dios. De otra parte, la primacía de la sociedad sobre el individuo
en la búsqueda de la justicia general.

La filosofía moderna, tiene como fundamento el pensamiento de Emmanuel Kant,

basado en la búsqueda del “imperativo categórico” que obliga a actuar a partir de reglas de
universalización. Para Kant el verdadero deber ser de la moral se encuentra cuando el hombre se
libera de los fines subjetivos concretos y se eleva al dominio de la razón pura, en donde
encuentra los principios y leyes morales que debe seguir.

Es de anotar que a partir de ese momento, las teorías filosóficas que tienen como centro
la conciencia subjetiva distinguen: entre una legalidad, construida por una autoridad, y una
moralidad, cuya ley conoce el individuo en un esfuerzo de la razón pura práctica, dejándose
guiar por ella.

El individuo tiene que procurar, hacer ambas cosas: comportarse en lo moral

correctamente y de conformidad al derecho, para lo cual dispone de todos los elementos
cognitivos y prácticos. El derecho objetivo se adapta, entonces, a la libertad individual y cuida
de que ella quede garantizada bajo las premisas de una ley general. Así el derecho subjetivo se
convierte en pauta: vale para garantizar la integridad personal, la libertad y la propiedad.

En términos políticos se produce la consolidación de la democracia constitucional, en la

cual el Estado Social de Derechos reconoce los derechos fundamentales del ser humano, por el
hecho de ser tal. En esta perspectiva, el hombre ya no es concebido como parte de un orden
preexistente al que debe sujetarse para alcanzar un ideal de justicia, es decir no requiere de
reconocimiento expreso, sus derechos nacen por su condición de ser humano. Pues el hombre
nace como sujeto de todos sus derechos individuales y colectivos y toma un lugar trascendental
en la vida social y política, la protección de todos los derechos se convierte en obligación
fundamental del Estado, más trascendental todavía es en el Estado Constitucional de Derechos y
Justicia Social.

La post modernidad, lo constituye al hombre en responsable de su propia construcción

en el mejoramiento del orden social, más justo, más equitativo y en el labrador de su historia y
por ello, para actuar, el mismo ya no necesita autorización distinta a la propia, ya no debe
recurrir a la divina providencia.

20
 Está claro, que no pretendemos establecer una fecha exacta de la aparición histórica del
Estado, pues los procesos socio-políticos no son cualidades de fácil manejo. Lo que es posible
ubicar, sí se quiere las raíces de un hecho histórico que ha sido su referente obligado en la
estructuración del Estado.

Se trata del Tratado o Paz de Westfalia de 1648, que puso fin a la Guerra de los Treinta
Años, librada entre el Sacro Imperio Romano y Francia, principalmente. Esta guerra estuvo
motivada, en principio, por razones de orden religioso que derivó en un desgaste político y
económico cuyo resultado obligó a los monarcas a ponerle fin con un tratado que sentaba las
bases de un sistema interestatal más o menos duradero.

Fue la última “gran guerra” civil por motivos religiosos, por lo que se convirtió en un
suceso fundacional del mundo moderno, simbolizando con ello la ruptura del orden social
tradicional regido por principios divinos y, la entrada de lleno a uno secularizado y dirigido por
la razón humana. Esto se explica, a su vez, por la ineludible influencia que ejerció la Ilustración
en el marco del Estado absolutista; influencia que en lo subsecuente habría de provocar también
su crisis.

El Tratado de Westfalia fue relevante para la configuración del Estado porque coloca,
por primera vez, como piedra angular de las relaciones entre los Estados al principio de
soberanía territorial; ya que durante el feudalismo la configuración del poder estaba
fragmentado en reinados, principados, ducados, entre otros, de los cuales ninguno era soberano
en el sentido de detentar la supremacía dados sobre un territorio o población.

Fue precisamente, a este orden social y político fragmentado al que se intentó poner fin,
caminando en el sentido de concentrar todo el poder al Estado, como centro mono inequívoco,
otorgándole plena soberanía en su ejercicio hacia el interior, sin reconocer ningún otro poder
que le pudiera disputar la legitimidad, contenido que se refería a la soberanía exterior.

Se conformaban así, los Estados soberanos, que tendrían que respetar el derecho
recíproco de tomar decisiones económicas, políticas y sociales hacia el interior, sin la
interferencia de ningún otro poder externo.

Es esta idea de soberanía exterior la que le otorga legitimidad a cada Estado frente a los
mismos de su género: ningún reconocimiento a poder superior alguno, que no fuese el del
propio Estado en los límites de su territorio y una población determinada. Con la relación y
reconocimiento recíprocos entre los Estados, la metáfora de Hobbes del estado de naturaleza en

21
el hombre, el bellumomnium contra omnes: la guerra de todos contra todos, para el caso de los
Estados sería medianamente superada con el pacto explícito de no agresión, el acuerdo de la paz
con ciertas reglas, por lo menos como aspiración. A partir de aquí se considerarían enemigos
legítimos.

Es Hobbes, por otro lado, el filósofo-político que más contribuye con sus
planteamientos en la superación del poder patrimonial, desarrollando la idea de la personalidad
del Estado, esto es, el Estado como “hombre artificial” o “persona”, creado por los hombres
para alcanzar la paz y, con ella la conservación de sí mismos.

Lo anterior se constituyó en un punto sólido de apoyo en el atributo de soberanía. Jean

Bodin es otro pensador que desarrolla ampliamente la concepción de soberanía, convirtiéndola
en un referente fundamental del posterior discurso del Estado moderno.

El Estado, situado como ficción jurídica, como persona artificial, encarna ahora la
soberanía, dejando atrás la idea de que es el monarca o el príncipe el detentador de la soberanía.

En ésta nueva concepción, son en realidad los órganos representativos del Estado los
que ejercen la soberanía absoluta frente a cualquier posible surgimiento de poder interno o
externo que pretenda disputarla.

El Estado moderno encuentra su expresión más nítida con una serie de elementos
inaugurales y definitorios de su configuración, se establece una clara línea divisoria entre el
orden feudal anterior como forma de organización social del poder y, el correspondiente a la
época moderna, en cuyo centro se localiza el Estado soberano, secularizado e impersonal, como
nueva forma de organización y administración del poder legítimo.

Los elementos configuradores e innovadores de ese nuevo orden estatal, serían:

La territorialidad de los Estados soberanos, constituyendo con ella fronteras exactas de

unos frente a otros;

El monopolio de la fuerza y los medios de coerción, incluido y en primer término, el del

Derecho;

El ejercicio impersonal del poder, es decir, el principio de separación de la identidad del

poder con la religión y la persona y/o los grupos detentadores del mismo; y,

22
 La legitimidad con la que debía ejercerse el poder, sustentada en la lealtad que debía
conquistar el gobernante de parte de los ciudadanos, considerados en el tiempo inmediato
anterior, sólo como súbditos obedientes; por supuesto la legitimidad reflejada en la lealtad de
los ciudadanos al Estado, estaría proporcionalmente inspirada en todas aquellas acciones y
resultados a favor de intereses generales y del bien común; por supuesto, lo anterior como parte
del discurso estatal.

Poder político centralizado, ejercido sobre una población y territorios definidos, dieron
paso a la conformación del Estado; pero un elemento más habría de completar la nomenclatura
del nuevo orden estatal, elemento de tipo sociológico, que obedece a la necesidad de inspirar en
la comunidad una identidad de tipo secular que trascienda, en alguna medida, la común
identificación anterior de los individuos en torno a la religión oficial que decretaba el monarca o
el gobernante en turno.

Se trata de la nación, la que caracterizaría Ernest Renán, como una gran solidaridad, un
principio espiritual, constituido por la posesión común de un pasado y por el consentimiento de
proseguir con esa vida en común; de ahí que en sus palabras, la nación se considerase un
“plebiscito cotidiano”.

El sentimiento de nacionalidad fue exaltado y las más de las veces, utilizado por los
gobernantes para mantener unido a un pueblo; para fortalecer la legitimidad de un Estado; para
que la población apoyara el nuevo centro de religación indiscutible en el que se convirtió el
Estado moderno y con ello, generarle la mayor y mejor de las lealtades.

La construcción ideal-sociológica de la nación coronó los esfuerzos de la clase

burguesa, de terminar con el orden social feudal de fragmentación del poder y sus respectivos
privilegios y lealtades, para culminar secularizando el poder y concentrándolo en un solo ente,
el Estado.

Un Estado burgués, en el que el individuo racional y sin intermediarios divinos, se

vuelve “la medida de todas las cosas”.

Otro elemento que consolida la estructura del Estado es, sin duda, el Derecho. Al mismo
tiempo que instrumento de legitimación del poder y parte de la justificación racional del mismo,
el derecho fue reflejo de la construcción del pensamiento moderno en tanto componente del
proyecto social de la Ilustración. Así como el Estado se estructuró sobre la idea de una “persona
artificial”, el derecho se constituyó como una “razón artificial”.

23
 Al delegar en el Estado toda la capacidad de decisión sobre los asuntos de interés
general, los individuos a cambio, reciben de aquél su protección. Obediencia de los súbditos
frente a la protección del Estado para contener las pasiones de los hombres.

Esta contención ya no es arbitraria está diseñada y dirigida por un marco general de

acción del soberano. Fue la idea de someter al derecho todas las relaciones sociales, una premisa
construida por el pensamiento moderno.

El titular del Estado monarca o asamblea, ejerce la soberanía y ella se traduce, a su vez,
en la potestad de determinar cuáles reglas obedecerá el súbdito. Es así que el único derecho al
que se deberá someter el ciudadano es al estatal, al producido única y exclusivamente por el
Estado.

Al llevarse a cabo el proceso de estatización de la regulación jurídica y la neutralización

religiosa por parte del Estado, se establecieron límites a las relaciones sociales objeto de
regulación por el soberano, quedando fuera de su alcance la esfera privada; por cuanto el
accionar privado de los individuos se ocuparía el derecho. El Estado sólo podría intervenir en
aquéllos asuntos que le afectaran a la comunidad en general.

Esta función del Derecho de ocuparse sólo de los asuntos generales de la población,
dejando a la conciencia individual los asuntos de la conciencia moral y religiosa, fue la base del
principio del derecho moderno que tiene qué ver con la generalidad y abstracción de las leyes.
Ninguna ley podría ser elaborada para un destinatario en particular, sino para la población en
general; tampoco podría ser para un asunto en lo particular, sino sobre asuntos del interés de
toda la comunidad.

La forma de articular las normas del Estado correspondió a una jerarquía determinada
en función de sus límites territoriales. Su validez se circunscribía al espacio territorial del
Estado, no podría ir más allá. La jerarquía normativa ascendía en su más alto nivel en la
Constitución Política, es decir, un pacto o contrato social que expresara las aspiraciones y
formas de organización de la nación. Esta norma jurídica, se convierte en el referente obligado
de todo el resto del entramado jurídico nacional; referente que no puede subvertirse ni
contrariarse, en tanto el órgano legislativo no lo modifique en su sentido más original.

Así se fue construyendo el modelo posterior al Estado Liberal de Derecho, que es la

eliminación de la arbitrariedad del poder estatal que afecta a los ciudadanos.

24
 Pero el Estado Liberal de Derecho, desarrollado como forma de Estado característica
del siglo XIX, dio pauta a que el Derecho moderno se cristalizara como un sistema con una
racionalidad propia; una coherencia interna que suponía no tener lagunas insalvables; una
sistematicidad que evocaría la capacidad de organizar todas las normas jurídicas de un Estado
instrumentada a través de la codificación.

Durante los inicios y primera mitad del siglo XX la humanidad estuvo marcada por una
profunda crisis, socio-política y económica: primera guerra mundial (1914), la interferencia de
las economías y la precipitada caída de la bolsa de valores (1929), llamada también la gran
recesión económica y la segunda guerra mundial (1939); aspectos devastadores en el orden
mundial. Ante ello y de manera asimétrica, los Estados emprendieron una suerte de
reconstrucción social, económica y política.

Una parte de Europa del Este y Rusia, caminaron en la consolidación de un Estado

socialista, mientras que Estados Unidos de Norte América e Inglaterra construían un modelo de
Estado que intentaba ser la respuesta y la alternativa al fantasma que recorría Europa.

A éste se le llamó Estado del Bienestar, fundamentados en un modelo estatal más

amplio, el Estado Intervencionista.

El Estado de Bienestar se construyó en la base de un pacto social, denominado

keynesiano debido a la implementación de políticas económicas de Estado planteadas por el
economista inglés John Maynard Keynes.

Como respuesta y alternativa al avance del socialismo en Europa y otras partes del
mundo, los Estados capitalistas articularon este nuevo pacto social moderando las políticas
económicas liberales y otorgando amplias subvenciones sociales, con el objetivo político, entre
otros, de neutralizar a las clases subalternas en posibles intenciones de virar hacia el socialismo,
pues la clase capitalista lo consideraba como el verdadero peligro para sus intereses.

Además, la crisis de posguerra había dejado tanta devastación que ya no sólo era
opcional, sino imprescindible y urgente la intervención del Estado para resolver los problemas
tanto económicos como de integración social.

Las técnicas económicas keynesianas tenían como propósito incentivar la demanda a

través del suministro de ingresos a la población, y sobre todo a aquélla que estuviera en
condiciones más adversas. Esto se hizo posible mediante una política de Estado de pleno

25
empleo y el diseño de una serie de programas sociales articulados entre sí como seguros
sociales, asistencia social, pensiones a huérfanos, madres solteras, personas en situación
vulnerable.

El Estado del Bienestar, de esta forma, se convirtió en una estructura de poder político
que dedicó sus capacidades a modificar y regular, a través de medidas legislativas y
administrativas, las fuerzas del mercado. El Estado asume como el principal regulador de la
economía, sin modificar la esencial lógica del capitalismo.

Entre el Estado típico liberal y el Estado capitalista del Bienestar, hubo un importante
matiz, consistente en el fuerte impulso hacia a las políticas sociales que tiene éste último.

Políticas sociales que no se constituyeron en una graciosa concesión a las clases

subalternas, sino en parte consustancial al tipo de Estado implementado durante la posguerra por
muchos países capitalistas. Cuando dichas políticas sociales se establecieron no sólo como
programas temporales de gobierno, sino como parte de la legislación estatal y su contenido
protector enaltecido en las constituciones políticas de los Estados, aquéllas se volvieron
derechos adquiridos por toda la población, comprometiendo al Estado en su garantía; no
obstante, el alcance y efectividad de estos derechos no fue homogéneo en todos los Estados que
implementaron políticas económicas keynesianas.

Es imposible imaginar el logro de estos derechos sociales sin las fuertes luchas
emprendidas por la clase trabajadora desde el siglo XIX y la resistencia del poder político a
aceptar sus demandas. De ahí que también se diga que el Estado del Bienestar fue un pacto
social entre la clase económica gobernante y la clase obrera, un pacto entre el capital y el
trabajo, para seguirle dando viabilidad y estabilidad al sistema capitalista.

El perfil del Estado del Bienestar se delineó como intervencionista en el plano

económico y asistencialista en el plano social; esto quiere decir que las políticas keynesianas
tenían las características de ser expansivas o de crecimiento en el plano económico, en tanto
eran redistributivas en el plano social.

Del Estado de Bienestar pasamos al Estado Social de Derecho, cuya finalidad, como ya
dejamos anotado consistía en pagar la deuda social, visibilizando a los grupos sociales por
décadas marginados a través de la formulación de leyes que consolidaran la equidad e igualdad
social demandada; sin embargo, por la ineficacia en la estructuración de este modelo
constitucional.

26
 El Estado busca converger y evolucionar hacia una más avanzada estructura socio-
política, este es el Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social, que basa su accionar en
la aplicación irrestricta y fecunda de los derechos y garantías que cubren al ser humano, sea que
provengan de la normativa internacional o nacional; pues basta que tutelen los derechos de la
persona para que sean imperativamente aplicados, sin necesidad de jerarquía jurídica alguna.

2.2.1.5. CARACTERÍSTICAS

La primacía de la Constitución sobre la ley:

En el Estado de Derecho, si bien es cierto se asemeja el Derecho con la ley o con las
normas dictadas en función de una ley, sucedía que frecuentemente se reconocía la significación
jurídica de la Constitución, pero sin que se conocieran remedios a sus posibles contravenciones
por parte de los poderes públicos. Sólo el Congreso Nacional -hoy inexistente- en cuanto
representaba la soberanía popular en el desarrollo de su función legislativa se le reconocía
competencia para interpretar de la Constitución y la Ley, lo cual no evitaba conflictos con otros
poderes que habían de resolverse por la vía política, como el derogado Tribunal Constitucional.

En el Estado Constitucional de Derechos, no sucede esto, al elevarse la Constitución al

mundo de las normas jurídicas vinculantes e incorporar el principio de la supremacía de la
Constitución sobre la ley y sobre todo el ordenamiento jurídico, se origina la consiguiente
anulación de las normas en la medida que en su totalidad o en algunos de sus preceptos estas no
se adecue a la norma constitucional.

Esta primacía de la Constitución sobre la ley se sustenta, en primer lugar, en la doctrina

adoptada por Kelsen y hoy generalmente admitida según la cual el orden jurídico constituye un
sistema jerárquico que, iniciándose en la Constitución, se extiende por los sucesivos momentos
en el proceso de su creación a través de la ley, el reglamento, el acto administrativo, la sentencia
y la ejecución, es decir, en el Estado Constitucional de Derechos, todo el orden jurídico deriva
de la Constitución y queda legitimado por su concordancia directa o indirecta con la
Constitución.

La división de poderes:

A diferencia del Estado de Derecho donde se hacia la distinción clásica entre los
poderes: legislativos, ejecutivo y judicial (cabe indicar, que para el autor del presente trabajo, el

27
poder es uno solo, denominado Poder Público, las que se enuncian en el presente trabajo, son
funciones del Estado; pero para guardar sindéresis con los diferentes tratadistas y filósofos en el
tema, me adhiero parcialmente a los mismos).

En el Estado Constitucional de Derecho, la denominada separación de poderes se da

dentro de una relación distinta, ya que si bien es cierto en ambos casos se mantiene la división
primaria y fundamental entre el poder constituyente y los poderes constituidos, de la que habla
Sieyes, al demostrar la realidad que, no existía garantías de su cumplimiento, en el
Estado Constitucional de Derecho, teniendo en cuenta el presupuesto de que los poderes
constituidos fueron fundados por el constituyente quien normativamente a través de la
Constitución estableció sus competencias y límites de acción, el respeto a los mismos es la
garantía de la diferencia entre poderes.

Como se recordará en el clásico sistema de división de poderes, el legislativo,

amparándose en el principio de legalidad, poseía un poder de disposición prácticamente
ilimitado sobre la ley por ser quien la aprobaba el ordenamiento jurídico.

Esto ha cambiado radicalmente en el Estado Constitucional de Derecho, pues no

se permite a ningún poder la facultad de tomar decisiones absolutas, ya que la validad de las
mismas van a depender de su correlación con la Constitución, que los poderes del Estado e
incluso de los particulares deben ejercerse dentro de los límites fijados por la Constitución
(pesos y contrapesos), siendo la Corte Constitucional quien jurídicamente tiene la misión de
mantener y defender jurisdiccionalmente la constitucionalidad al resolver los conflictos entre
los poderes constitucionales del Estado.

La obediencia a la Constitución de la totalidad de los poderes públicos y de los particulares:

Es propio del Estado Constitucional de Derechos que todos los poderes públicos
particularmente los poderes legislativo, ejecutivo, judicial, electoral y de participación estén
sujetos a la Constitución, es decir, que actúen dentro de los límites fijados por la Constitución
sin invadir la esfera de autodeterminación de las personas y la de autorregulación de la sociedad,
también dentro de los límites de las competencias específicas le señala la Constitución a cada
uno de ellos frente a las competencias atribuidas a los demás órdenes constitucionales.

Pero la subordinación a la Constitución no solamente alcanza a las entidades públicas,

sino que se hace extensiva a los particulares, quienes en su facultad auto reguladora tienen la

28
obligación de respetar los preceptos constitucionales y en su calidad de ciudadanos deben
obligatoriamente defender la Constitución.

La existencia de una jurisdicción constitucional:

En el Estado Constitucional de Derechos, al ser la Constitución una norma sustantiva

cualitativamente superior y recurrible jurisdiccionalmente, la estabilidad del régimen requiere
una serie de dispositivos de control para asegurar que tanto los poderes públicos como los actos
de los particulares se mantengan dentro de los parámetros constitucionales, e imposibiliten todas
las posibles violaciones, en ese sentido serán válidos únicamente lo fielmente coherentes con la
Constitución.

Uno de esos controles es la existencia de una jurisdicción especializada en materia

constitucional, representada por la Corte Constitucional que tiene la capacidad para decidir la
constitucionalidad o no de los actos del Estado como de los particulares, con ello se puede
colegir que el Estado Constitucional de Derechos sólo será tal cuando se evidencia un conjunto
de mecanismos de control de constitucionalidad entre ellos principalmente una jurisdicción
especializada en materia constitucional, que se encargue de resolver los conflictos que se
presenten entre una norma de menor jerarquía con la Constitución, o los actos tanto de
gobernantes como de gobernados que afecten derechos reconocidos constitucionalmente
convirtiendo -de esta manera- al Derecho Constitucional en un verdadero derecho y no un
simple postulado de principios políticos o de buenas intenciones.

Por último cabe resaltar que si no se respetan el principio de constitucionalidad y los

pilares fundamentales que lo sustentan, estaremos frente a un Estado con Derecho más no frente
a un Estado Constitucional de Derecho.

Entre otras características del Estado Constitucional de Derechos, podemos citar:

Fuerza vinculante o carácter normativo de la Constitución.

Supremacía o superioridad jerárquica en el sistema de fuentes de la Constitución.

Eficacia o aplicación directa de la Constitución como verdadera norma suprema.

Garantía judicial, competencia que corresponde a los jueces ordinarios para que resuelvan los
litigios.

29
Presencia de un denso contenido normativo, que tiene como destinatarios a los ciudadanos en
sus relaciones con el poder.

Rigidez constitucional, se supone que el constitucionalismo resulta tanto más fuerte cuanto más
cuesta la alteración del texto de la Constitución.

El derecho no sólo consiste en la estructura normativa sino también en la argumentativa,

contextual y procedimental.

La legalidad se supedita a la constitucionalidad en un sentido fuerte.

Las normas que no son reglas no pueden interpretarse con los métodos tradicionales. Se debe
acudir al principio de proporcionalidad, la teoría del contenido esencial, la razonabilidad, entre
otras.

Más que hablar de interpretación se destaca el papel de la argumentación no sólo en su faceta

retórica sino en sus ámbitos hermenéuticos, contextuales y procedimentales.

La búsqueda de la certeza jurídica se vuelve más exigente y difícil; se apoya, principalmente, en

la calidad de la argumentación.

Las normas jurídicas se interpretan desde la Constitución.

Dentro del tema que nos ocupa, las características actuales del Estado Constitucional de
Derechos y Justicia Social a impregnado de garantismo a la actividad probatoria al punto de
establecerse a un exclusivo custodio del Debido Proceso, el Juez de Garantías Penales, a quien
se le encomienda la dura tarea de verificar si en la práctica las partes procesales han expuestos
los medios probatorios que los amparan a la luz de los puntuales parámetros establecidos en la
Constitución de la República 2008.

De hecho, la Etapa Intermedia está configurada como la parte procesal dedicada a la

evaluación de la viabilidad del Debido Proceso. En otras palabras se trata del filtro instituido por
el legislador para vigilar la procedibilidad y pertinencia de la actividad probatoria.

De tal suerte que, las partes procesales se sientan seguras de que su conflicto llevado a
la órbita judicial penal va hacer tramitado de manera constitucional y legal; al amparo de
procedimientos científicos y técnicos, nutridos obviamente por imperecederos principios del

30
Derecho Universal, que garantizan de manera vinculante la pureza de la prueba practicada en la
Etapa de Juicio.

2.2.1.6. IMPORTANCIA

Hablar de Estado Constitucional de Derechos es hablar de los tres principios

fundamentales que lo componen y que sin duda son el Principio Democrático, el Principio
Liberal y el Principio de Supremacía Constitucional. Ahora bien todo Estado Constitucional
requiere de una Constitución Política y para que pueda darse la pauta y el método a seguir para
poder dar Constitución a un Estado; es decir crear un Estado Constitucional, es de suma
importancia y primordialmente necesario que exista la división de poderes y el respeto a los
derechos humanos como lo son en sentido específico la igualdad y la libertad, que estos por
justas razones y antecedentes de gran magnificencia están contenidas dentro de los derechos
humanos.

Es ineludible y necesaria la división de todas y cada una de las funciones del Estado;
para que haya equilibrio dentro del marco de la legalidad, es decir, porque no puede recaer todo
el poder en una sola persona.

Recordemos que los británicos en el siglo XVI tenían como cabeza y dirigente social al
rey el cual a la vez tenía a sus consejeros. Al llegar el siglo XVII el sistema británico cambió y
ya no era la cabeza el rey sino que tomo su lugar el poder legislativo, es decir que lo consejeros
que antes tuvo el rey fueron los que tomaron la batuta y es así como nace el Sistema
Constitucional Democrático Inglés, en donde los consejeros como cuerpo legislativo toman la
batuta a través de la Cámara de los Lores que es la (Cámara Alta), y la Cámara de los Comunes
(Cámara Baja).

Así nace el principio del sistema democrático constitucional, que más tarde a través del
tiempo se diferenciaría separándose en un sistema en base a los parlamentos que es el
parlamentario y el sistema constitucional. Para el sistema parlamentario el pueblo deposita la
confianza en el parlamento para elegir de entre ellos a un gobernante en libertad.

En el Sistema Constitucional no existe el parlamento, sino un poder legislativo

conformado por la cámara de senadores y la cámara de diputados, y el gobernante conforma el
poder ejecutivo como cabeza y como subordinados sus secretarios; en este sistema de Estado, el
mérito de la confianza es otorgado por el pueblo a sus representantes que conformaran el cuerpo

31
legislativo, para que sea su representación en cuanto a sus necesidades prioridades e intereses y
para que sean su voz común, pero también depositan su confianza mediante elección popular en
el gobernante que ellos decidan en una elección abierta.

En un Estado Constitucional el principio de supremacía constitucional lo conforman el

principio liberal en el cual se encuentra una división de poderes y los derechos humanos a través
esencialmente de la igualdad y la libertad; y el principio democrático en el cual se encuentran
los principios de la mayoría que en otras palabras podía decirse que es la soberanía popular.

Hablar de una jurisdicción constitucional es hablar del método técnico jurídico y de

consideraciones políticas sociológicas. Pues para dar cabida a la misma, se debe contar con
constituciones flexibles y debe existir un sentimiento constitucional claro.

Desde Aristóteles hasta Montesquieu, todos los pensadores a quienes preocupo la

división de poderes, dedujeron sus principios de una realidad histórica concreta siempre a base
de la constante comparación de constituciones de su época teniendo en cuenta el Estado-Ciudad
de Grecia. Aristóteles diferenció la asamblea deliberante, el grupo de magistrados y el cuerpo
judicial.

Polibio de la constitución romana dedujo la forma mixta de gobierno. Bodino en base a

la realidad francesa de su época afirmó la existencia de cinco clases de soberanía que por ser
esta indivisible la incluyó en el órgano legislativo. Puffendorf después de la paz de Westfalia en
Alemania distinguió siete potencias sumí imperi. Por último en base a sus principios de
organización constitucional inglesa Locke y Montesquieu formularon la teoría moderna de la
división de poderes, deduciendo una doctrina general en base a las realidades observadas.

Locke fue quien motivó para fraccionar el poder público y entonces surgió como razón
superior de dividir el poder, la necesidad de limitarlo, a fin de impedir el abuso de poder.

La razón de Locke (1704) para fraccionarlo fue la siguiente:

Para la fragilidad humana la tentación de abusar del poder sería muy grande, si
las mismas personas que tienen el poder de hacer las leyes tuvieran el poder
también de ejecutarlas: porque podrían dispensarse entonces de obedecer las leyes
que formulan y acomodar la ley a su interés privado (p. 81).

Es así como se le atribuye la limitación del poder público, mediante su división a Locke,
y a Montesquieu la garantía de la libertad individual.

32
 En tanto Montesquieu respeto la función legislativa, tal y como Locke la había
explicado, aunque sin advertir la intervención del rey en la actividad parlamentaria, que era
peculiaridad del sistema inglés. Después de distinguir las tres clases de funciones. Montesquieu
las confirió a otros tantos órganos, con la finalidad de impedir el abuso del poder. Y así surgió la
clásica división tripartita, del Poder legislativo, Poder ejecutivo y Poder judicial, atribuyéndole a
cada uno de ellos sus funciones específicas.

La primacía de la Constitución sobre la ley se sustenta, según la doctrina adoptada por

Kelsen y hoy incuestionablemente admitida por un gran sector de doctrinarios, en que el orden
jurídico es un sistema jerárquico que, iniciándose en la Constitución, se extiende por los
sucesivos momentos en el proceso de su creación a través de la ley, el reglamento, el acto
administrativo, la sentencia y la ejecución.

En la actividad probatoria la supremacía de la Constitución de la República 2008, ha

significado un diametral cambio procedimental, pues su característica ampliamente tuteladora y
garantista de los derechos ciudadanos ha llevado a concretar de manera real el Debido Proceso.

Especialmente desde la instauración del Sistema Acusatorio Penal, la presunción de

inocencia que recubre al sospechoso, obliga a la Fiscalía General de la Nación a llevar la carga
de la prueba.

Carga que debe ser llevada de manera científica y técnica, con la ayuda de la Policía
Técnica Judicial, equiparada de Agentes Investigativos especializados, que mediante el
cumplimiento de las reglas de la cadena de custodia, garantizan la pureza de los medios
probatorios.

2.2.1.7. TRASCENDENCIA JURÍDICA

El Estado Constitucional de Derechos alude a un nuevo “Constitucionalismo”, o bien a

una opción diferente para el “Estado de Derecho”, donde impera un concepto distinto acerca del
“Derecho”; lo cual implica una novedosa y distinta “Teoría del Derecho”, en cuyo conjunto
prevalece la supremacía de la fuente del derecho que rige todas las normas jurídicas: “La
Constitución”.

Bajo esta concepción, la norma suprema o “norma-normarum”, es fuente de toda la

producción jurídica, la cual está compuesta de principios, distintos a las reglas o preceptos de

33
derecho determinados y su forma de interpretación y aplicación también es distinta al
“paleopositivismo”, teoría bajo la cual existían únicamente reglas de derecho expedidas por el
poder legislativo, de aplicación estricta, bajo el método de “subsunción”, muy distinto al nuevo
método de la ponderación o “balancing” (balanceo).

El Estado Constitucional de Derechos, posee gran trascendencia jurídica en la medida

en que, a las formas de producción legislativa se les impone prohibiciones y obligaciones de
contenido tales como los derechos de libertad, cuya violación genera antinomias o lagunas que
la ciencia jurídica tiene el deber de constatar para que sean eliminadas o corregidas, elevando el
bienestar de las personas en su máxima concepción constitucional del buen vivir.

De hecho, el Estado Constitucional de Derechos, coloca de manera indiscutible al ser

humano en el centro del Ordenamiento Jurídico Nacional, convirtiéndolo en el principio y fin de
toda naturaleza jurídica. Razón por la cual, la nueva tendencia neo-constitucional, ha
impregnado de innovación a nuestro quehacer jurídico, dando a luz, a nuevos derechos y
garantías ciudadanas antes impensadas.

Al punto que cambia el papel de la jurisdicción, por cuanto se aplica la ley sólo si es
constitucionalmente válida, y cuya interpretación y aplicación son siempre un juicio de valor
sobre la conveniencia o inconveniencia para la persona que detenta derechos, el juez tiene el
deber de fundamentar y motivar su decisión armándose para ello de un vasto conocimiento,
partiendo desde las normas nacionales (Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las
normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes
orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y
reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de
los poderes públicos).

El Estado Constitucional de Derechos, trasciende, porque equivale a introducir una

dimensión substancial de la democracia, en el Ecuador, donde existe un límite en los derechos
constitucionales que corresponden a prohibiciones y obligaciones impuestas a los poderes
estatales: ejecutivo, legislativo, judicial, electoral y participación ciudadana, que podrían de otro
modo desconocer, junto con los derechos, al propio método democrático.

Destacando que el Estado Constitucional de Derechos es el gran caudal, para qué tenga
su asidero legítimo el neo-constitucionalismo, representado por su carácter normativo o fuerza
vinculante, pues, esta filosofía, determina que la Constitución no es un catecismo político o una
guía moral, sino una norma superior que incorpora la pretensión de que la realidad se ajusta a lo

34
que ella prescribe, manda o prohíbe. La supremacía o superioridad jerárquica en el sistema de
fuentes de derecho.

El neo-constitucionalismo, concibe al juez y a la autoridad como actores activos y

críticos con el que hacer jurídico más allá del legalismo y de actitudes serviles frente a la ley. El
neo-constitucionalismo no se engaña, sabe que los casos difíciles están ahí, al igual que la
colisión entre principios contrapuestos; reconoce esas circunstancias y obliga al juzgador y a
toda autoridad a una argumentación suficiente que justifique las decisiones.

La discrecionalidad judicial es controlada, no como una herramienta falsa e inadecuada

-la subsunción y silogismo- para todos los casos, sino con argumentos diferentes que significan
un mayor esfuerzo de justificación: fundamentación y motivación, como es el caso del uso del
principio de proporcionalidad (ponderación), pro homine y pro libertatis.

Impera la garantía judicial, pues las posibilidades son amplias: control concreto y
abstracto, a priori y a posteriori, encomendado a órganos especiales o a jueces ordinarios. Un
rasgo típico del constitucionalismo contemporáneo es la competencia que corresponde a los
jueces ordinarios para que resuelvan a la vista de todo ordenamiento jurídico incluida por tanto
la Constitución. Presencia de un denso contenido normativo, formado por principios, derechos y
directrices.

En la actividad probatoria el Mandato Constitucional ha preestablecido lineamientos

puntuales que llevan a garantizar la operante judicialización de la prueba en la Etapa de Juicio.

Sobre todo desde la instauración del Sistema Acusatorio, se atribuye a la Fiscalía

General del Estado la facultad ineludible de llevar la carga de la prueba por encontrarse el
sospechoso cubierto por la presunción de inocencia que a la sazón de la vigente Constitución de
la República, es suficiente razón, para librar al sospechoso de “hacer prueba a su favor”.

Sin embargo, cabe preguntarse si en verdad la presunción de inocencia libra o excluye

al sospechoso de participar en la actividad probatoria, tristemente la respuesta es no por cuanto a
pesar de la dura situación que se encuentra atravesando el sospechoso -generalmente privado de
su libertad- debe probar sendas veces su inocencia. Pues de entrada es considerado como
culpable, en la práctica rige el principio de culpabilidad e irrespeto a los vastos derechos
constitucionales previstos a su favor. Inclusive hoy, las personas privadas de su libertad se
encuentran inmersas dentro del grupo constitucional de atención prioritaria.

35
 Atención que lamentablemente se traduce en la asignación vaga y hasta inoperante de
un Defensor Público que rara vez refuta la acusación fiscal, imbuida de poder que a toda costa
se direcciona hacia la privación de la libertad del sospechoso, convenga o no convenga, bajo la
posición irracional de evitar la proliferación de la criminalidad encarcelando al presuntamente
inocente.

2.2.1.8. CONCEPCIÓN CONSTITUCIONAL

El Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social ha llevado a concebir a la

Constitución de la República 2008, no sólo como una norma sino como la norma suprema, y
ello significa que condiciona la validez de todos los demás componentes del Orden Jurídico,
representa frente a ellos un criterio de interpretación prioritario, eficacia o aplicación directa.

No requiere de ningún otro acto jurídico o ley para desplegar su fuerza vinculante.

Nuestra Carta Magna se presenta como el centro, base y fundamento de todo el sistema
jurídico, pero es una Constitución pensada en términos de principios y directrices que se
interpretan no bajo el vetusto esquema de los métodos tradicionales del derecho (subsunción),
sino mediante la ponderación.

Es omnipotente en cualquier análisis, asunto o caso, la ley pasa a segundo plano, es más
la ley y cualquier otro ordenamiento debe verse siempre bajo el prisma de la Constitución y,
algo muy importante, el derecho no representa un esquema homogéneo de sociedad sino
heterogéneo y plural, en muchas ocasiones expresión de valores tendencialmente opuestos.

Es el fundamento e ideario de la fuente de la autoridad jurídica que sustenta la

existencia del Ecuador y de su gobierno. La supremacía de esta Constitución la convierte en el
texto principal dentro de la política ecuatoriana, y está por sobre cualquier otra norma jurídica.
La Constitución proporciona el marco para la organización del Estado ecuatoriano,
Constitucional de Derechos y Justicia Social, para la relación entre el gobierno con la
ciudadanía. De la Constitución emergen las demás leyes y reglamentos que imperan en el
Estado ecuatoriano. La constitucionalidad y cuya validez se encuentra garantizada por el
accionar de la Corte Constitucional, hoy garante y custodia de su real transitar.

La vigente Constitución, presenta un sinfín de novedades, para empezar posee una parte
dogmática, altamente garantistas, pues como ningún otro texto constitucional incorpora

36
fecundamente nuevos derechos y garantías ciudadanas, incluso, se establecen derechos a favor
de la naturaleza. Marcando la diferencia dentro del ámbito internacional. En lo que respecta a la
parte orgánica se establecen cinco funciones del Estado, que se apartan de la clásica concepción
tripartita, se establecen nuevos e innovadores sistemas de interpretación de la ley dejando atrás
la subsunción y dando paso a la ponderación. Se crean nuevas instituciones estatales como la
Corte Constitucional, vigorizadas de poder, que en la práctica apuntalan el cambio estructural
del Estado Social de Derecho al Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social.

2.2.2. ESTUDIO DE LA PRUEBA DENTRO DEL ESTADO

CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA SOCIAL.

Para conocer y apreciar el origen y evolución de la prueba en materia penal, es

pertinente señalar a dos importantes ramas del Derecho: el Derecho Penal y el Derecho Procesal
Penal, pues a través de estas dos áreas se encuentra el verdadero asidero jurídico de la misma.

El Derecho Penal es aquél que estudia el sistema de normas jurídicas reguladoras del
poder del Estado, que determinan los tipos penales y las sanciones que les corresponden al
autor, sean penas o medidas de seguridad, buscando el restablecimiento del orden jurídico, la
defensa de la sociedad y la resocialización del delincuente.

De otro lado, el Derecho Procesal es el conjunto de normas que regulan la aplicación de

las leyes de fondo o derecho sustancial. Por lo que, en el Derecho Procesal Penal existe un
conjunto de normas que regulan el proceso desde el inicio hasta el fin (Indagación Previa,
Instrucción Fiscal, Etapa Intermedia, Etapa de Juzgamiento y Etapa de Impugnación).

La norma procesal penal tiene la función de investigar, identificar, y sancionar las

conductas que constituyen delitos, evaluando las circunstancias particulares de cada caso
concreto.

El Derecho Procesal Penal es aquella disciplina jurídica encargada de proveer de

conocimientos teóricos, prácticos y técnicos necesarios para comprender y aplicar las normas
jurídicas procesal-penales, destinadas a regular el inicio, desarrollo y culminación de un Proceso
Penal. En síntesis, es el conjunto de normas jurídicas que regulan el desarrollo del Proceso
Penal. Tiene por objeto esclarecer el hecho denunciado, previa actuación de pruebas. Su
objetivo se circunscribe en la intervención del Fiscal, Juez de Garantías Penales y Tribunal de

37
Garantías Penales, en la declaración de una certeza positiva o negativa de la pretensión punitiva
del Estado.

El proceso penal busca determinar si se cometió o no el delito, a través de una certeza

positiva o negativa infundada mediante los indicios, elementos de juicio y evidencias que en la
Etapa de Juicio, alcanzan el grado de prueba penal.

De allí, que el fin del Derecho Procesal Penal esté orientado a comprobar o desvirtuar la
existencia de un delito, siempre que la acción penal no haya prescrito, así como, a esclarecer o
determinar la responsabilidad penal del procesado, condenándolo o absolviéndolo de la
acusación, archivando el proceso cuando no se pruebe su responsabilidad durante la
investigación.

El proceso penal se nutre de la realidad del acto antijurídico, pero para descubrirlo
conforme a la realidad, necesita de un proceso cognoscitivo que se llama prueba, para
determinar dos áreas que son de trascendental importancia, según la evolución del proceso; por
un lado la existencia del material de información y las presunciones de responsabilidad hasta
llegar a la certeza de la culpabilidad para lo que necesita la convicción de que los hechos que
constan en las tablas procesales son infracciones penales.

El proceso penal reconstruye el delito, calcula su alcance incluyendo los referentes al

resarcimiento del daño. Indaga sus fuentes, ubica a los protagonistas y culmina determinando la
culpabilidad o inocencia de éstos, mediante la prueba.

2.2.2.1. LA PRUEBA EN MATERIA PENAL

Si reconocemos, la tarea del Juez de Garantías Penales de llegar a la “verdad jurídica”

cuando se lesiona un bien protegido por el Estado, entenderemos la necesidad de realizar un
estudio completo de la prueba, pues su asidero lógico jurídico, motiva a manifestar que es la
pieza angular del nuevo proceso penal. Más aún se considera que al igual que cualquier sector
del conocimiento jurídico, la prueba dentro del ámbito procesal es un reflejo del mundo como
existencia objetiva.

El Sistema Acusatorio de Oralidad, implementado dentro del Ordenamiento Jurídico

Penal ecuatoriano, desde el año 2000, determina que una vez realizada la actividad probatoria,
el Tribunal de Garantías Penales debe prestarse a dictar sentencia, en la Etapa del Juicio. Sin

38
embargo, para llegar a tal instante procesal, la prueba ha sufrido ya una “evolución jurídica”, en
grado sumo, siguiendo un iter lógico en el que, uno de los pasos es establecer los indicios y los
elementos de convicción, que servirán para sustentar presunciones sobre las cuales se aplicarán
las pertinentes normas jurídicas hasta configurar la prueba de corporeidad del hecho delictivo.

Declarados los hechos probados, positiva o negativamente, independientemente de que

de las partes hayan convencido al Tribunal de Garantías Penales, con base en el principio de
adquisición procesal, puede ocurrir que no haya hechos dudosos, en cuyo caso el Tribunal de
Garantías Penales no se planteará más problemas probatorios.

Por otro lado, la carga de la prueba, pesa sobre las partes, especialmente sobre el Fiscal,
según se estipula en la mayoría de los códigos procesales penales, el nuestro no es la excepción.
Pero las partes son al menos dos, ubicadas en las exclusivas y excluyentes posiciones de
acusador y acusado y por ello, el tema de la prueba se centra en determinar qué concreta parte
debería (en tiempo pasado, no en tiempo futuro o a priori) haber probado el hecho dudoso, y así
determinar en quién ha de recaer las consecuencias negativas de la inactividad o ineficacia
probatoria.

Razón por la cual compartimos lo manifestado por el pensador marxista Manuel

Agustín Aguirre (2003) en una de sus brillantes intervenciones:

El conocimiento hoy más que nunca no puede encasillarse o sectorizarse, por

elemental principio aquel que juzga la realidad, tiene aunque someramente
comprender las leyes que rigen el pensamiento y las realidades que las
determinan. (p. 71).

En cuanto a la oralidad del nuevo Sistema Penal, la Constitución de la República 2008,

establece que en cualquier clase de procedimiento, los testigos y peritos están obligados a
comparecer ante el Juez de Garantías Penales y responder al interrogatorio respectivo.

La sustanciación de los procesos, que incluye la presentación y contradicción de las

pruebas, se lleva a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios: dispositivo, de
concentración e inmediación.

Esto ha provocado un problema central, observado en las implementaciones de la

oralidad, no solo en el Ecuador, sino en toda la región, por la falta de comprensión de la
oralidad y su sentido más inmediato.

39
 Así, es frecuente en países latinoamericanos, por ejemplo en algunos lugares de
Argentina, observar que los operadores judiciales, entienden que la oralidad se satisface por la
mera lectura “oral” de las actas que registran actividades de la investigación, típicamente
declaraciones de testigos que son leídas en el juicio incluso cuando dichas personas no
concurren a declarar a la audiencia.

Toda la virtud de la oralidad y la inmediación consiste precisamente en la idea de que la

falta de contacto directo de las partes procesales, con la prueba y la argumentación produce
información de tan baja calidad que no es posible para el Tribunal de Garantías Penales emitir
respecto de ella ningún juicio serio de credibilidad.

Si los jueces no tienen más que un acta que registra la declaración prestada por el testigo
unilateralmente ante el fiscal semanas o meses antes, entonces los jueces no tienen cómo saber
si la persona estaba en ese momento diciendo o no la verdad, si lo forzaron o no a declarar, si el
fiscal no le fue dictando la declaración, si no fue el policía escogiendo las palabras y alertando
las que el propio declarante había elegido.

Más aún si recordamos que, la norma jurídica pertinente del Código Orgánico Integral
Penal, dispone que toda “acción” pre-procesal o procesal que vulnere garantías constitucionales
carece de eficacia probatoria alguna.

La Constitución de la República 2008, asegura a las personas el acceso a los órganos

judiciales, y la obtención de parte de ellos, la tutela efectiva de sus derechos en condiciones de
imparcialidad.

En el contexto de la reforma latinoamericana tal vez uno de los elementos que ha

contribuido más significativamente a que las nuevas instituciones sean finalmente vencidas por
la cultura inquisitiva tradicional es, precisamente, la incapacidad de diferenciar roles al interior
del sistema.

En la medida en que ello ocurre, los jueces no sólo se van involucrando en las tareas
propias de las partes: investigación, producción de prueba y sostenimiento de la acción, sino que
lo hacen con frecuencia desde el antiguo paradigma cultural del sistema inquisitivo, que
conocen a la perfección y en el cual han desarrollado toda su carrera.

Esta realidad no sólo genera problemas puramente en términos de imparcialidad en su

versión más estricta, jueces produciendo prueba que después estarán llamados a juzgar, sino,

40
además, daña lo que, decíamos, es la herramienta primordial para vencer el antiguo paradigma
tradicional: que el sistema se construya sobre la base de una competencia aguda entre las partes,
en frente de un tribunal que no tenga compromisos institucionales con ninguna de ellas ni con la
información generada en el juicio, de manera que esté en condiciones de pasar dicha
información por un test de calidad serio y contundente.

Sólo esta dinámica es capaz de movilizar a los actores de manera que eleven la calidad
del proceso en su conjunto; las partes sabrán que deben llegar a las audiencias con casos
profesionalmente preparados y los jueces sabrán que deben estar completamente atentos a la
información que, se está produciendo en ellas y preparados para tomar decisiones al respecto.

La producción de la información en el juicio debe recaer fuertemente sobre las partes

procesales, los jueces no pueden producir prueba, ocasionalmente pueden aclarar la prueba
producida o permitir que las partes produzcan nueva prueba, pero ellos no pueden tener
iniciativa probatoria.

Se encuentra en plena vigencia el Código Integral Penal y con él se ha introducido en

nuestro país una forma diferente de saber jurídico que ningún operador en este campo
especializado puede ignorar; este conocimiento tiene como base al juicio oral, la prueba y las
varias categorías jurídicas desconocidas en nuestro medio; éstas son las herramientas para
construir una práctica discursiva diferente a la acostumbrada, para luego depurarla, corregirla y
consolidarla en una verdadera ciencia procesal penal.

Los viejos tratados de procedimiento penal nada tienen que decir ni enseñar en esta
etapa cuyo umbral hemos pisado, pasarán a formar parte de la arqueología jurídica nacional y se
convertirán en testimonio de la época en que rigió el proceso inquisitivo preponderantemente
escrito.

Con la expedición de este Código hemos renovado un sector de nuestro mundo jurídico
porque la ley no es un conjunto de normas muertas y carentes de sentido y de vida: la ley es un
modo de ser, es un modo de existencia de un Estado.

Un Estado pudiera decidir vivir sin leyes y otro dárselas, éstos serán sus modos de
existencia. Pero, un tercero, de mayor cultura, puede elegir un sistema de leyes superiores que
configuren un magnífico orden jurídico y procuren una mejor calidad de vida para sus
ciudadanos, este será su modo de existir, cualitativamente superior, y no podrá ser ni vivir de

41
otra manera más que de la diseñada y plasmada en su legislación porque su desarrollo cultural
así lo exige.

El Ecuador ha inaugurado otra praxis en el quehacer procesal penal y a ésta debe

corresponder otra forma de ser, de actuar y de pensar de los operadores jurídicos; si este cambio
no se produce, la nueva forma de administrar justicia, fracasará. Por lo tanto, hay la obligación
ineludible de tomar posición completa y correcta de este saber para utilizar con propiedad las
categorías y de practicar los procedimientos que se han introducido, siendo su esencia la prueba,
base del proceso penal.

El Derecho no es una suposición; el Derecho está en las normas, en la doctrina, en la

jurisprudencia; por lo tanto, para descubrirlo hay que emprender su búsqueda a través del
conocimiento, no existe otro camino; suponerlo, creer que el Derecho es en esta forma o en la
otra, es actuar empíricamente y, un actuar empírico, a más de producir injusticia es todo lo
opuesto a la ciencia.

Para adquirir este nuevo conocimiento y participar del discurso verdadero se debe
acudir a las fuentes prístinas de esta forma de saber cultivada en otras culturas, con mentalidad y
prácticas axiológicas diferentes a nuestra tradicional forma de pensar y de actuar.

Además el juicio tiene por objeto único y final condenar o absolver al acusado según se
pruebe o no la existencia de la infracción y la responsabilidad del acusado. Mirado así, se
presenta más técnico y preciso y a esta precisión debe corresponder una mejor calidad de la
administración de justicia penal, pero para conseguirla, se requiere elevar el nivel del
conocimiento procesal penal.

El Código de Procedimiento Penal que es una materia abstracta, no podrá cumplir el

objetivo para el que fue diseñado y elaborado sin la intervención sabia, inteligente y activa de
los actores jurídicos.

Otro de los cambios fundamentales introducidos en el proceso penal está en la etapa de

la Investigación Previa y de la Instrucción Fiscal cuya responsabilidad corresponde, en forma
exclusiva, a la Fiscalía. Este cambio confiere otra cualidad a la forma de tramitar un proceso
penal y dota de mayor autoridad a los fiscales, autoridad de la que carecían en el anterior
sistema. Como esta etapa se desarrolla por iniciativa de la Fiscalía General del Estado ha
merecido las críticas de la clase profesional principalmente, por que ha visto disminuida su
actividad y con ella sus ingresos.

42
 El Fiscal, como investigador, tiene la obligación de recoger huellas, vestigios, fluidos
corporales, etc., que en la etapa de juicio se convierten en prueba.

No toda prueba producida dentro del juicio debe ser admitida por el juzgador; éste tiene
plenas facultades para no tomarla en cuenta y excluirla, es decir, para prescindir de ella en los
casos, formas y condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Penal porque se pueden
producir pruebas para tergiversar los hechos principales o centrales del proceso, tal sucede
cuando se trata, por todo medio, de ocultar la verdad.

Los sofismas son muy útiles para este propósito. Estas pruebas pueden disfrazar tanto
un delito como un acto bueno. Este tipo de prueba es utilizado para practicar la pretensión de
ocultar la verdad y cuando esta pretensión triunfa se cometen graves injusticias. Esta materia
debe ser conocida y dominada tanto por los jueces como por quienes trabajan en la actividad
jurídica porque el manejo eficiente, seguro y espontáneo de las cuestiones probatorias en un
juicio, es uno de los signos distintivos de un abogado litigante de primer orden. Para no inducir
al juez a error, porque la prueba funciona como una salvaguardia contra el error.

2.2.2.2. EVOLUCIÓN NORMATIVA

Derecho Antiguo

El ilustre tratadista italiano Eugenio Florián (2003) al referirse a la evolución de las

pruebas penales expresa:

Sembrado de espinas, empapado de sangre y regado de lágrimas se nos presenta el

largo camino que las pruebas penales tuvieron que recorrer en los diversos
pueblos, siempre, como es bien sabido, en medio del constante vaivén de las
condiciones sociales, políticas y, sobre todo sicológicas de las naciones. (p. 32).

El origen de las pruebas penales estuvo indudablemente inspirado por las

manifestaciones místicas y guiadas por la superstición.

Cuando Enrique Ferri (1929) escribe una de sus importantes obras recuerda que:

La pena (y designamos con esta palabra el conjunto de medios jurídicos

empleados por la sociedad en su lucha contra el delito) ha atravesado hasta el
presente cuatro fases de evolución; ha pasado de la fase primitiva (de reacción
defensiva y vindicativa, individual y social, inmediata y diferida) a la fase
religiosa (la de la venganza divina), a la ética (de la penitencia medieval) y a la

43
 jurídica (en el sentido del derecho abstracto y apriorístico de la escuela clásica).
(p. 45).

Está indicando que al cruzar la pena las antes mencionadas etapas, correlativamente la
prueba atravesaba las mismas fases, lo cual fue aceptado por Garruad, según lo afirma Florián,
el mismo que se refiere a la clasificación que hace Tarde de las cuatro fases por las que los
medios de prueba se desarrollaron, esto es, las ordalías, las torturas, el jurado y la peritación
científica.

Indudablemente que en las primeras épocas de la humanidad no podía esperarse que los
hombres se sometieran a reglas racionalmente concebidas para interpretar los fenómenos
surgidos de la naturaleza o provocados por la conducta de los hombres que no alcanzaban a
comprender y por ello es que se sometían a lo sobrenatural para tratar de comprobar ciertos
hechos o ciertas conductas.

La violación de primitivos consensos sociales era considerada como ofensa a seres

míticos por lo que se debía sancionar al autor de la ofensa y para ello se valían de medios que
comprobaran, no la culpabilidad, sino la mera relación causal entre el acto y el autor.

En los primeros tiempos de la civilización no es posible hablar de pruebas o de jueces o

de sentencias. El hombre vivía para defender su vida, nutrirse y procrear. Las ofensas se
castigaban en el acto.

Posteriormente, en las primeras organizaciones sociales, en donde imperaban débiles

normas de convivencia que se respetaban por la necesidad de la supervivencia, surgieron los
primeros atisbos de prohibiciones y, por ende, de sanciones.

El Tótem, el Tabú y el Maná formaron parte de la conciencia social las primeras

manifestaciones de poder en donde la prueba debía ser asumida de manera objetiva, sensorial
por medios conducentes a provocar ese resultado.

Cuando las sociedades van tomando consistencia y los hombres requieren de mayor
seguridad, se permite la venganza personal, familiar, en la que los poderes primitivos de
carácter social no interfieren, a no ser para imponer ciertas cargas cuando se provocaba la
composición como resultado del acuerdo entre las partes.

No existe el “proceso” o “juicio” propiamente dicho pues entre la ofensa y la reacción

no había actividad intermedia alguna. Conocido el autor se imponía la venganza ejecutada a

44
través de castigos que, por lo general, eran de mayor gravedad y consecuencia que los daños
causados al ofendido.

La organización social permite el desarrollo de una administración política, entre las

que se cuenta la judicial primitiva y tosca primero, que luego se va fincando en la comunidad,
tratando en lo posible de asumir privativamente la administración de justicia.

De allí que la prueba penal se presenta adherida al desarrollo de la sociedad, antes de

esta no podríamos hablar de una concepción palpable y real de la misma, desde sus inicios la
prueba penal estuvo nutrida por la cosmovisión del hombre, su medio y su realidad, estuvo si se
quiere impregnada de los aciertos y desaciertos del hombre dentro de la sociedad.

La prueba en el “Derecho Antiguo”, era casi imperceptible, pues producida la

desvanecía social, en forma inmediata se implementaba el castigo, que era mucho más grave
que el daño producido, ya que en esencia no se quería reparar el mal ocasionado, sino más bien
se buscaba evitar la proliferación de actos impropios mediante acciones correctivas
ejemplificadora.

Derecho Romano

Se debe indicar que casi siempre sobre las ruinas del Imperio Romano, nace una nueva
estructura estatal, sin embargo, sobre el derecho punitivo del Estado, que surge con mayor
fuerza en los reinos merovingios (Derecho Germano) en la época del Imperio Carolingio, el
Derecho Romano se impuso radicalmente.

En el Derecho Germánico de muy poco desarrollo, y lleno de formalismos rituales se

encuentran como sistemas de prueba imperantes las ordalías y los juicios de Dios, además de la
creación de los tribunales populares, cuyas decisiones no podían ser objeto de apelación.

En los rituales penales del primitivo Derecho Germano no había “infracción” sino
“daño” y, por ende, en la acción penal sólo intervenían dos personajes y nunca tres, siendo el
procedimiento penal sólo una ritualización de la lucha entre los individuos. Siempre se ofrecía
la posibilidad de llegar a un acuerdo o transacción a través de una serie de venganzas recíprocas,
el pacto que se celebraba entre el ofensor y el ofendido no era realmente en beneficio de la
víctima pues lo que hacía el victimario era “rescatar” su paz para seguir viviendo en la
comunidad.

45
 No había indagación de verdad y, por ende, no era necesaria la prueba, pues no existía
persona alguna que se encargara de la indagación. Lo único que se necesitaba era un vencedor
en la lucha, o el triunfador en la ordalía o la gracia divina en el juicio de Dios.

Los juicios de Dios constituían medios de prueba formal, precisando al Juez, aun
cuando su convicción fuese directamente contraria a su resultado, a tomar éste por base y
motivo decisivo de su sentencia.

En el caso de las ordalías el medio de prueba era el hombre mismo y de él se obtenía la

decisión sobre la culpabilidad o la inocencia.

En esta época era la divinidad la que decidía e imponía su decisión a lo que podría
llamarse el juez terrenal, quien no podía alejarse de esa decisión, aunque tuviera la convicción
contraria.

En el primitivo Derecho Germano no había un juez, tomado esta palabra en el sentido

de la persona que decide una contradicción de intereses. Como bien dice Foucault el
procedimiento se circunscribía a dos: el dañador y el dañado. Sin embargo, siempre debía haber
existido el tercero que, por lo general era el más poderoso de la comunidad, quien se encargaba
de actuar, no como juez porque nada tenía que decidir, sino de árbitro, esto es, para que se
respeten las reglas consuetudinariamente establecidas por parte de los contendores.

En el pueblo germano el procedimiento penal, si es que así se lo puede llamar, superada

la época primitiva, era fundamentalmente acusatorio, el derecho probatorio obedecía a reglas
legales rigurosas.

Eran comunes los juicios de Dios, así, el duelo o la prueba del agua (el acusado era
arrojado al agua atado; si se hundía, era inocente y se lo sacaba del agua; si flotaba en la
superficie, era considerado culpable porque el agua pura no lo aceptaba).

Especialmente por mucho tiempo se mantuvo que el sospechoso de un asesinato debía

besar el cadáver del muerto; si sus heridas comenzaban a sangrar, era culpable.

En cambio, en las primeras épocas de Grecia y Roma eran las asambleas populares las
que fallaban y, por lo tanto, no cabía que hubiera normas jurídicas que apreciar o que aplicar.

46
 En la era republicana de Roma muchas veces se perdonaba al culpable, porque en
aquella época tampoco estaban de modo terminante separados los puntos de hecho y de derecho,
comprendiéndose unos y otros en las acostumbradas fórmulas absolvo, condemno.

Bajo el Imperio en Roma van perdiendo vigencia los tribunales populares y ya se

esbozan reglas de procedimiento relacionadas con la práctica de las pruebas. Es el comienzo de
la aceptación de la prueba como una necesidad previa al dictado de una resolución definitiva.

Los jurisconsultos de Roma se cuidaron muy poco de fundar una teoría especial de la
prueba, contentándose con algunas indicaciones o advertencias, respecto, por ejemplo, del
examen que debía hacerse del fundamento de una confesión.

En esta llamada etapa “primitiva” no podía concebirse originalmente, desde el punto de

vista social, el reconocimiento de la prueba hasta tanto no se llegó a un desarrollo social en que
dentro del gen o del clan, o de la tribu, se podía encontrar el esbozo de una exigencia probatoria
objetiva, formal.

Derecho Medieval

Posteriormente, con la influencia del Derecho Medieval y Canónico los medios de

prueba ocuparon un lugar preponderante dentro del juzgamiento penal. Era necesario que, en
alguna forma, se relacionara el hecho que era objeto del juzgamiento con la persona a la cual se
la consideraba su autora y la única manera de relacionarla era a través de un medio que hiciera
presumir que posible o probablemente el acusado era culpable. Ese medio era el que llevaba la
prueba al proceso.

El testimonio de terceros y la confesión del acusado eran los mejores y más selectos
medios de prueba que, cuando constaban en el proceso, servían de firme fundamento para una
sentencia condenatoria.

La Constitution Criminalis Carolina (CCC) es un ejemplo de la actividad probatoria de

la época inquisitiva. Siendo como fue, principalmente un Código de Procedimiento Penal más
que Código Penal, la CCC promulgada por el Emperador Carlos V en el año 1532, reemplazó lo
poco que quedaba del procedimiento acusatorio en la Edad Media, predominando la actividad
del juez, quien, bajo el sistema escrito y secreto, estaba sometido a cumplir normas rigurosas de
prueba, entre las que sobresalía la confesión para obtener la verdad dentro del proceso, para lo

47
cual se regulaba de manera minuciosa el camino hacia la tortura, la misma que permitía al juez
llegar a los indicios de culpabilidad.

La confesión obtenida mediante la tortura carecía de validez jurídica por lo que el

acusado debía repetir la confesión fuera de la cámara de la tortura y si rectificaba la confesión
volvía a ser sometido al tormento pero en un grado superior.

Fue en la Edad Media en donde se desterró el derecho primitivo para retomar del
derecho y la prueba como puntos centrales del sistema penal. La evolución de los medios
probatorios con posterioridad, fueron paulatinamente alejándose de la crueldad humana para
obtenerlos hasta llegar a la época actual, en donde se vive la etapa de la prueba científica.

El Derecho feudal dentro de la prueba es primordialmente germánico, el conflicto entre

individuos se reglamenta generalmente a través de la prueba. Cuando surge la querella y una
persona acciona, como en el caso de un delito de robo o asesinato, la litis se resolvía por pruebas
aceptadas por las dos partes a las que ambos se sometían, la prueba no intentaba probar la
verdad, sino por el contrario sujetar la verdad a la fuerza; este regulador de fuerza probatoria
determinaba el peso o la importancia de quien formulaba algo.

Derecho Moderno

Hasta la Revolución Francesa la actividad probatoria siguió el esquema inquisitivo con

algunas innovaciones, lo que fue reemplazado por el acusatorio tipo anglosajón hasta la
promulgación del Código de Instrucción Criminal en 1808, en donde la actividad del Fiscal
tomó importancia en la investigación de los delitos y en la iniciación del proceso penal, como
bien dice Roxin el cual considera que el rasgo significativo del procedimiento penal francés fue,
un procedimiento acusatorio en el cual la acusación era promovida por una autoridad estatal
especial, a cargo de la persecución penal, la Fiscalía. Como consecuencia del sistema
acusatorio, la valoración de la prueba se hacía a base de la íntima convicción sobre la
culpabilidad del acusado.

En resumen, al principio sólo fue el “daño” el que asumía el centro de la actividad

vengativa del dañado. Luego fue la composición que le permitió al ofensor comprar su paz para
permanecer dentro de la sociedad. Posteriormente se reglamentó la venganza y el más poderoso
del grupo surgió como árbitro para el cumplimiento de esas reglas a las cuales debían someterse
los contendores. No había ni indagación, ni juez; sólo existía el árbitro, el tercero imparcial que
imponía el cumplimiento severo de los reglamentos.

48
 Formado el Estado, cuando se observa que el daño tiene un antecedente, cual es la
infracción, es necesario la presencia del procurador del Rey, pues se entendía que la infracción
lesionaba fundamentalmente al monarca, quien no sólo exige la pena para el infractor sino
también la imposición de dos figuras penales importantes: la multa y la incautación.

Vencida la Monarquía se mantiene el procurador, quien deja de representar al rey para

convertirse en representante del “fisco”, es decir, surge el fiscal, a quien se consideró el
representante de la sociedad ofendida.

El modo de producción capitalista se define asimismo como profundamente “humanista” pero

su humanismo se basa en una fase de acumulación de riqueza despiadada.

En detrimento de los latifundios de la época medieval, surgieron los que serían

conocidos como los “villanos” que no eran otros que se dedicaban a rentar la tierra en pequeños
espacios, espacios que luego fueron forjando los burgos, dentro del capitalismo artesanal, la
primera fase de la expresión intelectual del capitalismo fue el Renacimiento, la oposición de
éste con la Edad Media no reside en textos más o menos nuevos, el conflicto tenía un carácter
mucho más profundo, la herencia legada por la antigüedad debía ser recogida e integrada, según
el pensamiento de la Edad Media, por la nobleza y la iglesia católica, para el renacimiento
burgués esa misma herencia debía ser asimilada en detrimento de la nobleza y de la iglesia, y de
conformidad a los intereses y aspiraciones de una nueva clase social que se movía de manera
impetuosa.

Las técnicas medievales, apenas si servían, entre miseria para satisfacer las necesidades,
al ampliarse el mercado se aceleraba el ritmo de producción y ello conllevaba al aumento del
poder de la burguesía, centrada en los Burgos, en el comercio.

Las ciudades del norte de Italia, comenzaron a gravitar de tal manera que no solo
arrancaron al feudalismo grandes conquistas, sino que la burguesía llega incluso a dictar
Ordenanzas de Justicia que excluía a los nobles de los negocios del Estado, modificando todos
los parámetros de la justicia.

Aparece en esta época una confianza más firme en los poderes el hombre, y es ahí
donde la burguesía empieza a crecer y a consolidarse, aumenta desmesuradamente el comercio
exterior con los grandes descubrimientos geográficos.

49
Aníbal Ponce (2000), nos dice en un párrafo magistral:

Cuando la miseria es horrible y la esperanza es nula, todo lleva a maldecir la

tierra en que se pisa y a poner los ojos en el cielo. Pero tan pronto las perspectivas
mejoran y los horizontes se dilatan, renace la fe en la energía del hombre y se
afianza Un deseo paralelo por lanzar por todos los caminos, las ambiciones y los
destinos. Muchos eran los que creían que el paraíso debía ser buscado en la tierra.
(p. 67).

La burguesía no se deslinda del pensamiento de la antigüedad; por el contrario, lo utiliza

de acuerdo a sus intereses. Pero para que crezca el nuevo orden capitalista era necesario que los
antiguos siervos, pasen a ser “hombres libres” y se encuentren en capacidad de liberar su fuerza
de trabajo en favor en la industria y el comercio.

La estructura económica, modifica la superestructura y todo el concepto de conciencia y

conocimiento, para ello personajes como el monje dominico Giordano Bruno, declarado hereje,
tuvo que ser quemado en la hoguera por la Iglesia, pero ya era imposible frenar el ascenso de la
nueva clase dominante y del poder constituido.

La estructura jurídica del poder atraviesa por un cambio fundamental, el tipo, el proceso
y la pena tenían un solo objeto en el sistema feudal, castigar al cuerpo bajo un ritual vergonzante
para que los hombres vieran el poder Dios en la persona del soberano; la burguesía modifica
esta concepción de Dios, el nuevo criterio se manejaba por medio de un pueblo amorfo, de una
supuesta sociedad abstracta que impone, maneja la prueba y sanciona, el supuesto “hombre
libre” en su indefensión, era el que castigaba a sus congéneres, las reglas estaban dadas en
producir más, bajo la premisa de que el hombre es libre incluso para morir de hambre, todo ello
bajo la libertad suprema que concebía el capitalismo, aquellos que no respetaran los bienes
jurídicos protegidos por el Estado serían aislados en dos establecimientos que fueron sus más
fieles representantes en el arte de vigilar y castigar, el uno el manicomio y el otro el panóptico.

Se respetó la indagación procesal de la antigüedad, la prueba era confiada a los hombres

y las sentencias venían no de la suerte o de la fuerza sino de la razón de la culpa.

Consolidado el régimen capitalista en Francia, Montesquieu y el penalista Beccaria

imaginaron el nuevo orden judicial y procesal penal y se pasa del suplicio al aislamiento
manteniéndose el Sistema inquisitorial y una mezcla de proceso oral, que se conserva con
diferentes cambios en la búsqueda de la celeridad de la prueba y el proceso.

50
 Para concebir lo dicho, revisemos lo que Foucauh, dice en su libro Vigilar y Castigar:
para ser más preciso en el interior mismo de la modalidad judicial del juicio, han venido a
deslizarse otros tipos de estimación que modifican en lo esencial sus reglamentos de
elaboración.

Derecho Contemporáneo

Desde que funciona el nuevo sistema penal, el definido por los grandes códigos de los
siglos XVIII y XIX, un proceso global ha conducido a los jueces a juzgar otra cosa que los
delitos; han sido conducidos en sus sentencias a hacer otra cosa que juzgar; y el poder de juzgar
ha sido transferido por una parte a otras instancias que los jueces de la infracción.

La operación penal entera se ha cargado de elementos y de personajes extrajurídicos. Se

dirá que no hay en ello nada extraordinario que es propio del destino del derecho absorber poco
a poco elementos que le son ajenos.

Pero hay algo singular en la justicia penal moderna: que si se carga tanto de elementos
extrajurídicos no es para poderlos calificar jurídicamente e integrarlos poco a poco, al estricto
poder de castigar; es, por lo contrario, para poder hacerlos funcionar en el interior de la
operación penal como elementos no jurídicos; es para evitar que esta operación sea pura y
simplemente un castigo legal; es para disculpar al juez de ser pura y simplemente el que castiga.

El nuevo concepto del procedimiento penal es la rehabilitación, el “proceso del pueblo”

se lo encarga a la Fiscalía General del Estado y el juzgamiento a tribunales de garantías penales
especializados en el análisis de la prueba positiva, la certeza de culpabilidad es la que determina
la sanción.

Las cárceles son hacinamientos del lumpen; ya que, la burguesía financiera cuando
delinque en atracos de peculados multimillonarios huye a los países del norte, los banqueros
después del asalto se refugian rodeados de lujos con el botín; la extradición se vuelve cauta, la
Fiscalía General del Estado pide prisión, órdenes que se libran después de la fuga.

Realidad adversa que día a día se lucha para dejar atrás, pues en el vigente Estado
Constitucional de Derechos y Justicia Social, no debe haber cabida para actos de corrupción que
a más de desdibujar la revolución normativa imperante desde la promulgación y vigencia de la
Constitución de la República 2008 impiden la viabilización de los operantes cambios

51
producidos por el Consejo de la Judicatura, en su empeño de brindar un servicio judicial probo,
eficiente y eficaz empapado del actual garantismo neoconstitucional.

Por eso hoy, se exige que la actividad probatoria sea el resultado de un procedimiento
científico y técnico, afianzado en la cadena de custodia y en la operante carga de la prueba y su
futura judicialización, libre de ataduras servilistas de tipo clasista, que deslegitiman a los
corruptos medios probatorios.

2.2.2.3. CARACTERÍSTICAS

Ámbito conceptual

La prueba, es la actividad que se lleva a cabo en los procesos judiciales con la finalidad
de proporcionar al Juez o al Tribunal de Garantías Penales el convencimiento necesario para
tomar una decisión acerca del litigio.

Como es natural, el juez no puede sentenciar si no dispone de una serie de datos lógicos,
convincentes en cuanto a su exactitud y certeza, que inspiren el sentido de su resolución. No le
pueden bastar las alegaciones de las partes. Tales alegaciones, unidas a esta actividad probatoria
que las complementa, integran lo que en Derecho Procesal se denomina instrucción procesal.
“La prueba procesal se dirige, pues, a lograr la convicción psicológica del juez en una
determinada dirección”.

La prueba es concebida como una actividad humana, que se enmarca dentro del proceso
penal, con la finalidad de cimentar una certeza en la mente del juzgador, sobre lo afirmado o
negado por las partes procesales.

Carnelutti (1912) se manifiesta sobre la prueba, de la siguiente manera:

Probar indica una actividad del espíritu dirigida a la verificación de un juicio. Lo

que se prueba es una afirmación cuando se habla de probar un hecho, ocurre así
por el acostumbrado cambio entre la afirmación y el hecho afirmado. Como los
medios para la verificación son las razones, esta actividad se resuelve en la
aportación de razones. Prueba como sustantivo de probar, es pues, el
procedimiento dirigido a la verificación. (p. 13).

El tratadista Carneluti (1912) asevera que la prueba está lejos de ser una actividad
material, es una actividad espiritual, encaminada a la verificación.

52
Couture, sostiene que:

En general dice de todo aquello que sirve para la averiguación de un hecho, yendo
de lo conocido a lo desconocido. Es una forma de verificación de la exactitud o
error de una proporción. Es un conjunto de actividades realizadas en juicio, con el
objeto de demostrar la verdad o falsedad de las manifestaciones formuladas en el
mismo. Son medios de evidencia, tales como: documentos, testimonios etc. que
crean al juez la convicción necesaria para admitir como ciertas o rechazar como
falsas las proposiciones formuladas en juicio. (p. 16).

El pensamiento de Couture es completo, puesto que abarca las distintas acepciones que
se suelen dar acerca de la prueba: acto probatorio, forma, conjunto de pruebas o sea de
diligencias probatorias.

Para Inhering, la prueba es: “…la razón de ser de los derechos, porque ellos nacen de
la vida procesal, solamente cuando son demostrados”.

Según Inhering, la prueba sirve de respaldo al derecho exigido en el proceso. Pues

ningún derecho tendrá valor sino es comprobado.

Por otra parte, Domat (1943) sostiene:

La prueba es todo aquello que persuade al espíritu de la existencia de una verdad.

Más precisamente, es el elemento de convicción, gracias al cual, se establece la
justa existencia de algo. (p. 89).

Finalmente para Domat, la prueba es la luz que guía espiritualmente al juzgador hacia la
verdad.

En tal virtud la prueba es todo lo que sirve al juzgador, para dar certeza acerca de la
verdad de una proposición; o dicho de otra manera, es la suma de motivos productores de
certeza; constituye todo medio factible de ser utilizado para el conocimiento de la verdad real y
el conocimiento del responsable, a la luz del Debido Proceso, en los andariveles procesales
constitucionales y legales.

Aspectos probatorios

Para comprender el significado de la prueba hay que distinguir los siguientes aspectos
del problema:
La actividad probatoria;
El significado común de la prueba;

53
El propósito de la prueba; y,
Los medios de la prueba.

Pues es necesario que antes de ejercer la acción penal, las partes procesales se
concentren en una febril actividad probatoria, ya sea para conseguir una prueba pre-constituida
o para alistar una prueba para exhibirla más tarde, dentro del término correspondiente.

En el campo penal, generalmente, el infractor actúa en las sombras de la noche y no deja

huellas o señales del acto delictivo que puedan presentarse como pruebas de cargo en su contra.
En tal virtud, nace la necesidad y hasta la obligación ética de investigar todos los indicios que
permitan demostrar la existencia del delito y la culpabilidad del infractor.

No se puede eludir la actividad probatoria, más aún si se trata del representante de la

Fiscalía General del Estado, puesto que, como actor principal del proceso penal, está en la
obligación constitucional y legal de emprenderla. Lo mencionado no significa que las demás
partes procesales estén en la obligación de contribuir al completo esclarecimiento de la verdad.

Aun cuando la presunción de inocencia asiste al sospechoso, dada la mala concepción

de la actividad probatoria, éste también debe generar prueba de descargo.

Una buena defensa comienza con el examen de la situación real del problema, que
permita sostener con firmeza la tesis de la inocencia del sospechoso. A veces ocurre que sobre
el defendido caen las primeras sospechas cuando menos se espera, en forma imprevista,
repentina; inclusive, en ciertas oportunidades, la aprehensión policial la detención o la prisión
preventiva caen como un rayo. Ahí surge la actividad dirigida a encontrar los primeros
elementos probatorios de la defensa.

Generalmente la prueba de cargo o de descargo no cae del cielo, deben ser buscadas y
encontradas, con la condición de que trabaje con la verdad y para la verdad.

La actividad probatoria es uno de los aspectos más importantes del concepto general de
la prueba. Cuando el representante de la Fiscalía General del Estado, el acusador particular, el
Defensor Público y el sospechoso solicitan un testimonio o presentan en el proceso un
instrumento público, por ejemplo, realizan una actividad probatoria. Esta actividad puede
provenir del propio Juez de Garantías penales de la causa.

Ricardo H. Levene (2003), se refiere a la actividad probatoria cuando dice:

54
 La prueba es el conjunto de actividades destinadas a obtener el cercioramiento
judicial acerca de los elementos indispensables de la decisión de un litigio. (p. 56).

Jaime Guasp (2003), por su parte, sostiene que:

Las simples alegaciones procesales no bastan para proporcionar al órgano

jurisdiccional el instrumento que éste necesita para la emisión de su fallo. El juez,
al sentenciar, tiene que contar con datos lógicos que le inspiren el sentido de su
decisión, pero no con cualquier clase de datos de este carácter solo con aquellos
que sean, o por lo menos, le parezcan convincentes, respecto a su exactitud o
certeza. Tiene que haber, pues actividad complementaria de la puramente
alegatoria, dirigida a proporcionar tal convencimiento, actividad que, junto con la
anterior integra la instrucción procesal en el proceso de cognición, y que es,
precisamente, la prueba. (p. 76).

Guillermo Cabanellas (1986), explica que:

Prueba es la demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una

cosa o de la realidad de un hecho (p. 95).

En la Enciclopedia Jurídica Omeba (2001), encontramos que:

Prueba es la demostración de la existencia de un hecho material o de un acto

jurídico en las formas admitidas por la Ley. (p. 253).

Por lo tanto, repetimos, prueba es la confirmación de un hecho determinado.

Hernando Devis Echandía, a fin de distinguir el concepto de la prueba, añade el

elemento de la legalidad en la demostración de la verdad; cuando sostiene que:

En vez de hablar de demostración de la verdad material y de demostración de la

verdad legal o formal de un hecho, es mejor decir que procesalmente probar es la
demostración legal de un hecho, porque así se comprenden los varios sistemas que
la Ley procesal puede consagrar para la producción y valoración de la prueba.

Por lo tanto, la prueba es la demostración legal de un hecho determinado procesalmente.

Al respecto, nosotros, solamente nos permitimos agregar que el objeto de la prueba debe estar
relacionado con el objeto del proceso. Es obvio que se necesita la demostración legal de más de
un acto o de un hecho para conseguir la certeza del Juez de Garantías Penales, pero todo debe
encausarse hacia el mismo andarivel la demostración de la esquiva verdad real de los hechos.
Demostración que debe darse y producirse al amparo del Debido Proceso y de los
imperecederos principios procesales del Derecho Universal.

55
Propósito de la prueba

El Derecho Procesal Penal tiene como horizonte el encuentro de la verdad, pues la

justicia tiene que basarse en los acontecimientos históricos realmente ocurridos. Sin embargo, la
verdad no es una categoría absoluta, eterna, inmutable. Todo es relativo, nada está
definitivamente hecho. Puede ocurrir que al día siguiente, lo que se consideró verdadero resultó
ser falso.

La verdad lleva en su seno su propio contrario que es el error. Pero la posibilidad de que
la verdad se desvanezca al día siguiente, no puede constituir un obstáculo insalvable para que el
Tribunal de Garantías Penales dicte sentencia. Si en el proceso consta probada la existencia del
delito y la responsabilidad del infractor, el Tribunal tiene que dictar sentencia condenatoria, así
haya la posibilidad de que mañana se demuestre el error en que se ha incurrido.

De ahí que el propósito de la prueba, en materia penal, sea la demostración real y

judicial de la existencia del hecho delictivo y la responsabilidad penal del sospechoso.

Medios de prueba

Es necesario precisar que los medios de prueba son los instrumentos que pueden utilizar
las partes procesales para demostrar un hecho delictivo. En el campo penal, los medios de
prueba permitidos son:

El documento,
El testimonio; y,
La pericia.

Otras legislaciones no determinan taxativamente los medios probatorios que se pueden

utilizar para probar los actos y los hechos procesales que interesan a la justicia penal, sino que,
bajo el control del juez y el respeto a los requisitos de forma, dejan abiertas todas las
posibilidades probatorias.

En nuestro Código de Procedimiento Penal observamos que se expresa erróneamente

que las “pruebas” son las que se clasifican en: documentales, testimoniales y periciales y,
cuando, como se sabe, son los medios de prueba los que así se clasifican.

56
 Sin embargo, la práctica ha hecho que se identifiquen los conceptos “prueba” y “medio
de prueba”, haciéndolos sinónimos ya que representan los hechos (objeto de la prueba) que, a
través de un modo determinado (un medio concreto) son llevados al proceso.

Ahora bien, como se sabe, el hecho universalmente considerado está formado por
elementos, por secciones, por partes, los mismos que también son introducidos procesalmente
por los medios de prueba reconocidos por la ley. Tanto el elemento de prueba (sector del hecho
universalmente considerado) como la prueba misma (el hecho en su universalidad) pueden ser
introducidos en el proceso por los medios de prueba previstos por la ley.

Cuando la ley deja en libertad al juez para que utilice cualquier medio de prueba se dice
que ha adoptado el sistema de libre introducción de la prueba. Pero cuando el sistema señala
concretamente los medios de los cuales debe valerse para llevar los hechos al proceso, entonces,
el sistema es llamado “legal”. Sobre este punto cabe la advertencia necesaria en el sentido que
no se debe confundir el sistema legal o formal de valoración de la prueba con el sistema legal de
introducción de la prueba.

Por el primero la ley expresamente le indica al Tribunal cuál es el valor jurídico que
debe otorgar a una prueba introducida dentro del proceso; por el segundo, la ley señala al
Tribunal de Garantías Penales los medios de prueba del cual puede valerse para introducir la
prueba en el proceso penal.

2.2.2.4. IMPORTANCIA

La prueba, tiene en el área penal, una magna importancia, posee a su favor eterna
actualidad en los temas jurídicos, por su real valía al momento de dictar sentencia.

El sistema probatorio adoptado, en el proceso penal, constituye un termómetro del nivel

de desarrollo democrático de una concreta comunidad. La relación entre proceso penal y sistema
constitucional es excepcionalmente evidente al observar cómo los principios básicos que
inspiran la justicia penal obtienen una referencia clara en la Carta Política de 2008, de tono
esencialmente garantista.

Desde los juristas romanos hasta los actuales jurisconsultos el tema de la eficacia
probatorio sigue siendo el argumento más fundamental en la tramitación de una causa. Pues es

57
el pincelazo que aclara u opaca la existencia o inexistencia de un hecho antijurídico, condena o
ratifica el estado de inocencia del sospechoso.

La historia de los métodos de valoración de la prueba es prácticamente, la historia del

enjuiciamiento penal. Ya que la prueba penal ha seguido los vaivenes de los sistemas políticos
vigentes en los distintos momentos de la historia, reflejando diferentes posturas.

Anteriormente, el Sistema Inquisitivo, imperante en Latinoamérica, como legado de la

España Medieval, dio paso a un sin número de violaciones a los derechos y garantías
constitucionales, desvirtuando el sentido real del proceso penal.

En la actualidad, en nuestro Ecuador, con el nuevo Sistema Penal Acusatorio, ha

impulsado una nueva cosmovisión en torno a la prueba, vitalizando las garantías
constitucionales impregnadas en la Constitución Política y el Código de Procedimiento Penal.

La configuración de los indicios y presunciones en prueba (documental, testimonial o

pericial), a través de un proceso cientistas, en el que ningún cuidado está demás, hoy por hoy
garantiza, a los partes procesales, que la sentencia emitida, está libre de vicios procesales y que
la prueba penal está acorde con los preceptos del Debido Proceso.

De acuerdo con nuestra norma adjetiva penal, la dura tarea de recabar información sobre
la existencia o inexistencia del acto criminoso y la culpabilidad o inculpabilidad del sospechoso,
reposa sobre el Fiscal, a él, le corresponde garantizar de primera mano los derechos y garantías
constitucionales de las partes procesales.

En esta parte tanto la Constitución de la República 2008 como el Código de

Procedimiento Penal, subrayan la necesidad de custodiar la eficacia de la prueba penal, desde un
primer momento. Por este motivo, establece los mecanismos jurídicos necesarios para que el
Juzgador de Garantías Penales, se transforme en el custodio del Debido Proceso, durante toda la
tramitación del proceso penal.

Sobre la base de la investigación que realice el Fiscal y la constatación real realizada

por el Tribunal de Garantías Penales, determinará qué indicios y qué presunciones alcanzarán el
grado de prueba, en la Etapa de Juicio.

Asumiendo una concreta posición política, el Código de Procedimiento Penal, reconoce

en forma clara y directa el principio de libertad de la prueba, según el cual en el proceso penal,

58
se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y
por cualquier medio de prueba permitido en los preceptos del Debido Proceso.

En materia penal, todo hecho, circunstancia o elemento, contenido en el objeto del

procedimiento y, por tanto, importante para la decisión final, puede ser probado y lo puede ser
por cualquier medio de prueba.

En consecuencia, el principio afincado en el Código de Procedimiento Penal, está

admitiendo la posibilidad (garantía) de que cualquier hecho o circunstancia que de alguna
manera afecte la decisión del Tribunal de Garantías Penales, puede ser probado, incluyendo
desde luego las situaciones invocadas por el sospechoso y su defensa.

Por lo que es de suma importancia que la prueba, sea configurada y practicada a la luz
del Debido Proceso, bajo los preceptos constitucionales y legales; solo así podrá ser calificada
de prueba eficaz, es decir, que posee a su haber las garantías constitucionales y procedimentales,
para su cabal existencia, dentro del proceso penal, por tal razón será digna de ser considerada al
momento de dictar sentencia. A tal punto que de nada serviría una correcta tramitación procesal,
si la prueba es tramitada de manera errónea. No solo la prueba será desecha, el proceso en su
conjunta será nulo.

La Justicia Penal, no puede arriesgarse a condenar a un ser humano a perder su libertad,

sin garantizarle que la sentencia emitida ha sido desarrollada bajo el miramiento humanista –
procesal, concebido en el Debido Proceso y en la configuración legal de los indicios y
presunciones en prueba. La Constitución de la República, manifiesta de manera expresa los
lineamientos del quehacer judicial, estableciendo, cómo, cuándo, y por qué juzgar al infractor.

De ahí que enaltece el emblema de que el individuo que comete un hecho delictivo debe
ser analizado en su integridad y tratado como un ser único de la especie humana, con factores
positivos y negativos.

El control de las instituciones que, crea la sociedad, se ejerce, a través de la familia, de

la educación, de la salud, de la religión, de los partidos políticos, de los medios masivos de
comunicación, de la actividad artística y de la investigación científica, que se encuentran dentro
de la superestructura social.

59
 Al momento que un ser humano infringe una norma penal, la sociedad toda, lo hace,
pues todos de alguna manera contribuimos en esta conducta. Por ello, todos debemos velar por
su justo juzgamiento.

Si reconocemos, la tarea del juzgador penal de llegar a la “verdad jurídica” cuando se

lesiona un bien protegido por el Estado, entenderemos la necesidad de realizar un estudio
completo de la prueba, pues su asidero lógico jurídico, nos motiva a manifestar que es la pieza
angular del nuevo proceso penal. Más aún si consideramos que al igual que cualquier sector del
conocimiento jurídico, la prueba dentro del ámbito procesal es un reflejo del mundo como
existencia objetiva.

El nuevo sistema acusatorio de oralidad, implementado dentro de nuestro Ordenamiento

Jurídico Penal, desde el año 2000, determina que una vez realizada la actividad probatoria, el
Tribunal de Garantías Penales debe prestarse a dictar sentencia, en la Etapa del Juicio.

Sin embargo, para llegar a tal instante procesal, la prueba ha sufrido ya una “evolución
jurídica”, siguiendo un iter lógico en el que, uno de los pasos es establecer los indicios y los
elementos de convicción, que servirán para sustentar presunciones sobre las cuales se aplicarán
las pertinentes normas jurídicas hasta configurar la prueba de corporeidad del hecho delictivo,
de responsabilidad penal y del nexo causal entre la materialidad del delito y la actuación del
sospechoso.

Declarados los hechos probados, positiva o negativamente, independientemente de que

las partes hayan convencido al Tribunal de Garantías Penales, con base en el principio de
adquisición procesal, puede ocurrir que no haya hechos dudosos, en cuyo caso el Tribunal de
Garantías Penales no se planteará más problemas probatorios.

Razón por la cual compartimos lo manifestado por el pensador Manuel Agustín (2003)
en una de sus brillantes intervenciones:

El conocimiento hoy más que nunca no puede encasillarse o sectorizarse, por

elemental principio aquel que juzga la realidad, tiene aunque someramente
comprender las leyes que rigen el pensamiento y las realidades que las
determinan. (p. 23).

60
2.2.2.5. TRASCENDENCIA JURÍDICA

La prueba, trasciende judicialmente, porque es la demostración procesal de un hecho

determinado, cuyo propósito principal es encontrar la verdad, ya que la justicia tiene que
basarse en los acontecimientos históricos, realmente ocurridos, obtenidos en legal forma para
alcanzar la verdad jurídica que le permita al juzgador en su intelecto producir su convicción y
certeza.

La actividad probatoria tiene tres fases:

Producción.- El Tribunal de Garantías Penales, tiene que ordenar la evacuación de las

pruebas solicitadas por las partes.

Práctica.- Es la introducción efectiva y legal del acto probatorio en el proceso, para

descubrir la verdad que ocurrió en la realidad pasada.

Valoración.- Es la fase en la que el Tribunal de Garantías Penales debe valorizar las

pruebas legalmente introducidas al proceso, es aquí donde la prueba cumple su finalidad, que es
la que lleva al juzgador a la convicción sobre la realidad de un hecho y a la certeza sobre la
actuación de una persona.

La prueba debe establecer tanto la existencia de la infracción como la responsabilidad

del sospechoso. En este nuevo sistema procesal, habiéndose determinado con precisión las
funciones de cada uno de los operadores procesales, se le ha asignado al Fiscal, la obligación de
la carga de la prueba sin limitar el derecho que tiene el acusador particular u ofendido y el
sospechoso.

En principio, corresponde al Fiscal acopiar en la Investigación Previa y en la etapa de

Instrucción Fiscal, todos los elementos de convicción necesarios para en primer término
sustentar el inicio de la Instrucción Fiscal y luego para emitir su dictamen acusatorio a fin de
que se prosiga la sustanciación del juicio, pues es de su exclusiva responsabilidad, la carga de la
prueba, observando todos los principios del debido proceso.

Al igual que el Fiscal, el acusador particular de haberlo y el procesado, deben aportar

elementos de convicción al proceso, en las dos primeras etapas, para acreditar la verdad de sus
afirmaciones o negaciones.

61
 Se denominan elementos de convicción, a todos aquellos indicadores que han sido
recabados en la escena del crimen y que bajo la cadena de custodia han sido conducidos ante
Peritos Criminológicos, cuyo tratamiento, análisis y verificación dan la certeza de que existe un
delito.

Los elementos de convicción deben ser obtenidos observándose todos los principios del
Debido Proceso ya que de ser atentatorias, tampoco prestarán mérito alguno, y, posiblemente
perderán valor probatorio pues el Juez al ser garantista de los principios del Debido Proceso, le
corresponde garantizar o proteger que no se violen las garantías constitucionales procesales.

Los elementos de convicción serán en la etapa del juicio convertidos en pruebas o

judicializados y para ser transformados como tales, deben observarse todas las prescripciones
legales, que para cada prueba determina la ley, lógicamente dentro del marco que recoge los
principios del debido proceso son los indicadores que auxilian al cumplimiento de estos
presupuestos indispensables que exige el Código de Procedimiento Penal, para dictar sentencia.

Sin lugar a dudas que de todas las decisiones que el Juez o Tribunal de Garantías
Penales debe adoptar, la más importante es la sentencia, por las condiciones sociales que lleva
aparejada. La sentencia, es una manifestación de voluntad, pero no solo manifiesta la voluntad
del Tribunal de Garantías Penales, sino la voluntad del Estado, encerrada en la Ley y
materializada en ella.

2.2.2.6. INCIDENCIA DE LA PRUEBA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

DE DERECHOS Y JUSTICIA SOCIAL

La actividad probatoria incide en grado sumo dentro del Estado Constitucional de

Derechos y Justicia Social; pues es la cristalización visible de todos y cada uno de los principios
constitucionales procedimentales, implementados durante la tramitación del proceso penal en
cada uno de sus Etapas.

Razón por la cual es necesario tener presente que la prueba, marca el grado de evolución
en la investigación procesal, pues entre más tecnificada esté la investigación fiscal, mayor será
el grado de confiabilidad en la prueba.

No en vano, desde la promulgación y vigencia de la Constitución de la República 2008,

se busca dar mayor credibilidad a la labor investigativa del Fiscal, que se encuentra encaminada

62
en implementar de manera adecuada la carga de la prueba, traducida en el inter lógico de
recabar los vestigios en la escena del delito, custodiarlos hasta ingresarlos en el Laboratorio de
Criminalística, para que en adelante vayan madurando de acuerdo a cada etapa procesal.

En tal virtud, en Quito se inauguró el Laboratorio de Criminalística, con la finalidad de

llenar la expectativa de la extrema pureza que debe guardar la prueba en materia procesal. Todo
con miras a que la actividad probatoria, el día de mañana se convierta en una actividad
científica, técnica de la más alta calidad.

Urge dejar en el pasado la mala sustentación de la prueba, basada en “procedimientos”

empíricos que llenaban de sin sabores a las partes procesales, al punto de preferir dar paso a la
impunidad o a la justicia por mano propia antes que a la implementación de la justicia penal,
bajo la sazón de una apreciación generalizada que revelaba tristemente la realidad de una
Administración de Justicia corrupta y altamente negligente.

2.2.3. SINOPSIS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL ESTADO

CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA SOCIAL

La materia penal está concebida para determinar si las conductas humanas son punibles,
en cuyo caso el Estado tiene privativamente la obligación de sancionar.

En palabras del maestro José Robayo (2004):

Surge de inmediato la reflexión, que no toda conducta humana es punible, pero

cuando la sociedad ha acordado un tipo de comportamiento calificado como
armonioso o equilibrado, todo aquel que irrespeta este acuerdo social se encuentra
tentando contra la armonía y el equilibrio de la sociedad, cuando esta conducta
atenta contra los bienes jurídicamente protegidos, y se identifica con las acciones
que previamente el legislador lo ha considerado como típicas, es posible que esa
conducta sea preocupación del derecho penal y del procesal penal. (p. 1).

Desde esta perspectiva el Derecho Penal es muy amplio, cada vez se ha modernizado
con la incorporación de nuevas materias especializadas, pero por sobre todo basado en una
constante evaluación del progreso de la sociedad, va actualizando la normativa que garantiza esa
armonía, así periódicamente aparece una nueva tipificación sancionando novedosas formas de
comportamiento, pero también se van despenalizando otras conductas que han pasado a ser
socialmente toleradas.

63
 La circunstancia de que se encuentre bien redactada la tipicidad de las conductas
humanas, no garantiza que en la realidad las conductas punibles se acomoden o se adecuen
fácilmente a la norma, por el contrario el hecho de subsumir una conducta al supuesto
normativo, es un proceso que cada vez es exigente de energía científica, encarrilada por un rigor
legal reconocido en todas las sociedades como procedimiento penal; también forma parte del
derecho penal , la preocupación sobre la condena y las maneras de controlar el cumplimiento de
la pena, regulado en el Ecuador con el Código de Ejecución de Penas, en fin el amplio campo
del derecho penal tiene varias acciones, una de las cuales se preocupa del proceso demostrativo
de la verdad.

La Constitución de la República, establece que el sistema procesal es un medio para la

realización de la justicia, no existe justicia, si se lincha al sospechoso o se lo azota y ortiga al
acusado sin un proceso previo regulado por normas legítimamente aprobadas; adicionalmente
del mismo mandato constitucional se desprende que, la aplicación racional de la justicia no solo
exige un proceso, sino que al interior de éste se harán efectivas las garantías del debido proceso
y además se deben observar los principios de: inmediación, celeridad y eficiencia. Complementa
el mandato supremo al disponer que en la sustanciación de los procesos se deben incluir la
presentación y contradicción de las pruebas con el sistema oral, cumpliendo los principios:
dispositivo, de concentración e inmediación.

Dilucidar qué sucedió en la realidad y qué debe ser demostrado en el proceso penal, es
posible mediante la prueba, para que el Tribunal de Garantías Penales califique jurídicamente el
hecho y la responsabilidad de los que intervinieron en el mismo, la prueba intenta representar en
la forma más ajustada a la realidad, todos y cada una de las circunstancias de los actos que
dieron vida a la infracción.

La finalidad primaria de la prueba es la demostración de la verdad, no la verdad real que

sucedió antes del proceso penal, sino la verdad formal que permita reflejar en el ánimo del
titular del órgano jurisdiccional la certeza respecto de la existencia o inexistencia pretérita del
hecho controvertido.

La prueba es el factor básico sobre el que gravita todo el procedimiento, de ella depende
cumplir con el último fin que es encontrar la verdad.

Nuestro Código de Procedimiento Penal ubica a la prueba en una etapa procesal,

disponiendo que debe ser producida en el juicio, ante los Tribunales de Garantías Penales
correspondientes, dejando como excepción al testimonio urgente que puede ser practicado por

64
los Jueces de Garantías Penales y las investigaciones y pericias practicadas durante la
instrucción, que pueden alcanzar el valor de pruebas una vez que sean practicadas y valoradas
en la etapa del juicio.

En esta última afirmación, se concentra el sistema especial de prueba, al establecer que

por regla general la prueba debe ser producida en el juicio, es decir en la etapa de mayor
trascendencia, ante los Jueces de Garantías Penales que van a dictar sentencia.

2.2.3.1. DEFINICIÓN

La prueba tiene por finalidad llevar a la o al juzgador al convencimiento de los hechos y

circunstancias materia de la infracción y la responsabilidad de la persona procesada. Como es
natural, el Juzgador de Garantías Penales no puede sentenciar si no dispone de una serie de
datos lógicos, convincentes en cuanto a su exactitud y certeza, que inspiren el sentido de su
resolución. No le pueden bastar las alegaciones de las partes. Tales alegaciones, unidas a esta
actividad probatoria que las complementa, integran lo que en Derecho procesal se denomina
instrucción procesal.

De acuerdo al Diccionario Jurídico Espasa Calpe (2004):

La prueba procesal se dirige, a lograr la convicción psicológica del Juez de

Garantías Penales en una determinada dirección. (p. 59).

En tal virtud, nace la necesidad y hasta la obligación ética de investigar los indicios que
permitan demostrar la existencia del delito y la culpabilidad del infractor.

No se puede eludir la actividad probatoria, más aún si se trata del representante de la

Fiscalía General del Estado o al Juzgador de Garantías Penales de la causa, puesto que ellos,
como actores principales de la administración de justicia, están en la obligación constitucional y
legal de emprenderla. Lo mencionado no significa que las demás partes procesales estén en la
obligación de contribuir al completo esclarecimiento de la verdad.

Aun cuando la presunción de inocencia asiste al inculpado, también se debe generar

prueba de descargo. Una buena defensa comienza con el examen de la situación real del
problema, que permita sostener con firmeza la tesis de la inocencia del indiciado. A veces
ocurre que sobre el defendido caen las primeras sospechas cuando menos se espera, en forma
imprevista, repentina. Inclusive, en ciertas oportunidades, la aprehensión policial o la detención

65
preventiva o la prisión preventiva caen como un rayo. Allí surge la actividad dirigida al
encuentro de los primeros elementos probatorios de la defensa.

Generalmente la prueba de cargo o de descargo no cae del cielo, deben ser buscadas y
encontradas, con la condición de que trabaje con la verdad y para la verdad.

La actividad probatoria es uno de los aspectos más importantes del concepto general de
la prueba. Cuando el representante de la Fiscalía General del Estado, el acusador particular, el
defensor de oficio y el procesado solicitan un testimonio o presentan en el proceso un
instrumento público, realizan una actividad probatoria.

Ricardo H. Levene (2003), se refiere a la actividad probatoria cuando dice:

La prueba es el conjunto de actividades destinadas a obtener el cercioramiento

judicial acerca de los elementos indispensables de la decisión de un litigio. (p. 323).

El Código de Procedimiento Penal, se limita a decir que la prueba debe establecer la

existencia de la infracción y la responsabilidad penal del procesado. Es que la mayor parte de
los tratadistas han llegado a la decepcionante conclusión de que la prueba no pretende la verdad
sino solo la certeza del Juez de Garantías Penales.

La prueba tiene medios para hacerse presente ante el Tribunal de Garantías Penales en
el proceso: el testimonio, el reconocimiento pericial, el documento. La prueba debe tener un
propósito y, en efecto, lo tiene. Es necesaria la certeza del Tribunal de Garantías Penales para
condenar, pues no basta la duda, esto es, la falta o insuficiencia de prueba, para absolver.

Desde este punto de vista es necesario enfocar el problema de la finalidad de la prueba.

No existe unanimidad en la doctrina respecto a cuál es el propósito de la prueba. Para unos,
como Bentham (1832):

El propósito de la prueba es la verdad, es decir, establecer dentro del proceso la

verdad. Esta posición es demasiado genérica, además de abstractamente
ambiciosa y absoluta. No todo medio de prueba lleva la verdad al proceso. Es
posible que por la deficiencia del medio de prueba no se pueda llevar la verdad al
proceso. Sin embargo, no se puede dudar que el medio de prueba cumplió alguna
finalidad, cual es la de llevar al juez al convencimiento sobre la existencia o
inexistencia de un hecho. (p. 61).

Pero tratándose del propósito de la prueba lo que se exige es la certeza que el juzgador
debe tener sobre la verdad de un hecho y sobre la culpabilidad del justiciable. De allí el cuidado

66
que debe tener el Tribunal de Garantías Penales no sólo al practicar el medio de prueba sino,
fundamentalmente, al hacer la valoración del mismo.

Mittermaier’ (2003) expresa que:

Hacer la prueba no es en el fondo otra cosa que querer la demostración de la

verdad y el convencimiento del Juez, quien para sentenciar necesita adquirir
plena certeza. (p. 42).

Según este autor el propósito de la prueba dentro del proceso penal es obtener la verdad
para que el Tribunal de Garantías Penales tenga la certeza que le permita sentenciar conforme a
esa verdad, esto es, a la verdad obtenida en el proceso que, como se comprende, no siempre es
la verdad histórica, real.

Todas las verdades humanas, ha dicho Manzini (2003):

Son necesariamente relativas en sentido general, sin excluir los axiomas y las
demás cosas evidentes, ya que sólo se pueden percibir mediante nuestros sentidos,
que tienen un poder limitado y falible. Pero esto no quita que, a los fines
procesales, deba valer la verdad que resulta comprobada utilizando los medios de
que disponemos, toda vez que con el proceso se persigue un fin esencialmente
práctico y social, y no metafísico. (p. 63).

Tiene, el proceso la finalidad de provocar la certeza en el Juez de Garantías Penales

adquirida a través de los medios de prueba, reconociendo la imperfección de los mismos y la
factibilidad humana.

Las pruebas son hechos presentes sobre los cuales se construye la probabilidad de la
existencia o inexistencia de un hecho pasado; la certeza se resuelve, en rigor, en una máxima
probabilidad. Un juicio sin pruebas no se puede pronunciar; un proceso no se puede hacer sin
pruebas. El valor de la prueba consiste, por tanto, en su idoneidad para establecer, según las
leyes de la naturaleza, la existencia del hecho a probar.

Es la prueba, el camino o la vía por la que llega la certeza hasta el juzgador, lo que le
permite tomar la decisión que esté de acuerdo con lo que los medios de prueba le hicieron
conocer.

El propósito de la prueba es llevar al Tribunal de Garantías Penales a la obtención del

conocimiento de los hechos y de los sujetos, tanto para declarar la existencia o inexistencia del
delito, en el primer caso; como para establecer la culpabilidad de los justiciables, en el segundo.

67
 El proceso penal en general y la actividad probatoria en particular tiene como finalidad
la verdad, aunque ésta sea considerada como un “ideal”.

2.2.3.2. EVOLUCIÓN NORMATIVA

Al valorar la prueba se encontrará un significado en el acto de analizar las constancias

probatorias en lo que endeblemente se dice o se conoce como lógica jurídica, experiencia en el
arte de juzgar, etc.; modos que en muchas ocasiones se convierten en medios idóneos para
cometer graves equívocos en la correcta administración de la justicia.

Manuel Agustín Aguirre en una de sus brillantes intervenciones, decía que el

conocimiento hoy más que nunca no puede encasillarse o sectorizarse, en un elemental
principio; aquél que juzga la realidad tiene aunque sea comprender las leyes que rigen el
pensamiento y las realidades que las determinan.

Los problemas que se relacionan con el conocimiento del mundo, quedan vinculados
con aquellos que tratan con la transformación revolucionaria del saber. Los fenómenos
psíquicos como cualesquiera otros que se producen en la naturaleza, están entrelazados con la
existencia misma de la realidad.

Rubinstein (2003), en su obra El Ser y la Conciencia, nos dice:

La relación cognoscitiva entre el hombre y el mundo surge al aparecer la

actividad psíquica del cerebro… la acción recíproca que se efectúa entre el
individuo y el mundo, la vida, el hacer práctico del hombre, constituye la premisa
ontológica, en virtud de la cual puede surgir en el individuo una actitud
cognoscitiva respecto al mundo. (p. 15).

Solo a través de la palabra oral o escrita se permiten fijar los resultados del
conocimiento, de tal suerte que los actos rompen su individualidad y se lleva efecto el proceso
histórico del saber y por ende el proceso histórico del derecho, del entendimiento de la prueba
penal y su valoración dentro del juicio.

La prueba dentro del ámbito procesal es un reflejo del mundo, durante la historia, dos
son las corrientes básicas que han surgido para la aprehensión de la realidad:

68
 Aquella que mantiene el idealismo que tiene por base fundamental, que no podemos ir
más allá de las sensaciones, de las percepciones y de los pensamientos, no podemos llegar a la
esfera de las cosas, y estas percepciones, etc., son la fuente de la comprensión.

El materialismo dialéctico sostiene que los objetos, la realidad, participan en la

elaboración del pensamiento.

En el primer caso la prueba es solo la percepción del tipo penal y su sanción; en el

segundo caso la percepción del tipo y su estructura versa a través de cómo se configuran los
sistemas socio-económicos de producción, lo que marca la realidad procesal y por ende los
estados por los que atravesó la prueba judicial, la conciencia siempre es un tener conciencia de
algo, de ese algo que se encuentra fuera de ella.

Por lo anteriormente indicado, el hombre y su pensamiento jurídico no pueden

deslindarse jamás de la realidad, pues no están fuera de ella, por el contrario la determinan; la
valoración y apreciación de la prueba no pueden encontrarse alejada del saber histórico: delito,
tipicidad, conducta, verdad procesal, valoración y sentencia son a no dudarlo un todo.

De lo citado, deviene la necesidad de analizar el sistema del conocimiento procesal de la

prueba, en la configuración de las etapas históricas en que ella ha existido.

Para inferir los mecanismos de la prueba penal, tenemos que tomarlos como prácticas
sociales, sin esta interpretación es imposible comprenderla.

El marxismo “ortodoxo”, dentro de la comprensión de la realidad y del sujeto, ha venido

manteniendo la tesis mediante la cual las condiciones económicas de la existencia encuentran un
mal reflejo en el hombre, como lo dice Focucalt (2004) en:

El de suponer en el fondo que el sujeto humano, el sujeto del conocimiento, las

mismas formas del conocimiento se dan en cierto modo previa y definitivamente
que las condiciones: económicas, sociales y políticas de la existencia, no hacen sino
depositarse o imprimirse en este sujeto, que se da de una manera definitiva. (p.
85).

Debemos tener bien claro, para el fin que perseguimos, el entender, que las prácticas
sociales pueden y de hecho llegan a engendrar dominios de saber que no solo hacen aparecer
nuevos objetos, nuevos conceptos, nuevas técnicas. Basta decir que el sujeto del conocimiento
posee una historia, y que la verdad misma tiene su propia historia, lo que nos interesa para el
estudio que se realiza es aproximarnos a ella con la mayor objetividad posible.

69
 El hombre del siglo XIX, nace de una forma especial de la individualidad, ya sea que se
encuentre fuera o dentro de la norma jurídica, estas prácticas sociales controlan y vigilan al
hombre, esto no solo imprimió su marca en el sujeto social, sino que hizo nacer el nuevo sujeto
del conocimiento.

Partamos del principio, que la literatura, el discurso oral o escrito engendra como
parámetros de conocimiento no solo el saber lingüístico, sino ciertos juegos sociales, juegos de
acción y reacción.

La cual reformula al sujeto social que busca la verdad y lo convierte en un sujeto que se
constituye en el interior mismo de la historia y que se funda y se vuelve a refundir por y para la
historia.

Muchos han hablado de dos tipos de verdad, la que produce la historia interna que es
aquella que se consigna bajo sus propios principios, otra es aquella que se efectúa a través de
juegos sociales, donde interviene la subjetividad, el tipo de saber y en ella se verifica un tipo
exterior de la verdad.

Las prácticas jurídicas, que son aquellas en que los hombres median los daños y las
responsabilidades; se dio en Occidente a través de la manera en que podían ser juzgados los
hombres, tomando en consideración para ello los errores cometidos, las formas mediante las
cuales se les imponía las reparaciones de sus acciones y el castigo que debían recibir por otras,
todas esas reglas se modifican en la historia constantemente.

Las formas jurídicas, su evolución en el campo del derecho penal, dan origen a un
sinnúmero de acciones de verdad y la práctica de la verdad se explica por medio de la práctica
del derecho penal.

La principal y primera forma de verdad penal y de búsqueda de prueba, es lo que se

conoció como “indagación”, dada como la practicaban los filósofos del siglo XV al XVIII. El
origen de la indagación aparece en la Edad Media, como forma de investigar la verdad en el
orden jurídico.

En el siglo XIX, se forjaron formas curiosas de aproximarse a la verdad judicial y por

ende a la realidad procesal penal, a la principal forma se la conoció con el nombre de “examen”,
ya no era la indagación, los exámenes se dieron vinculados a controles políticos y sociales
dentro de lo que fue el origen del capitalismo.

70
 Es un hecho notorio que los hombres en un principio se relacionan con la sociedad por
medio o a través de un poder arbitrario y violento, y para comprender la verdad penal
necesariamente tenemos que acércanos al pensamiento de uno de los grandes filósofos de fines
del siglo pasado Federico Nietsche (2001), quien nos dice:

Para saber qué es, para conocerlo realmente, para aprenderlo realmente; en su
raíz, en su fabricación debemos aproximarnos al conocimiento, no como filósofos,
sino como políticos, debemos comprender cuáles son las relaciones de lucha y de
poder, cómo las cosas entre sí se oponen en la mente, cómo se odian entre sí los
hombres, luchan, procuran dominarse unos a otros, quienes ejercen relaciones de
poder sobre todo unos sobre otros. (p. 32).

En la época medieval, la prueba de la indagación aparece, pero de manera mucho más

obscura, sin embargo, con mayor efectividad. En un momento determinado de la historia la
prueba indagatoria se estancó y no podía fundar racionalmente nuevas expectativas. En la Edad
Media, la indagación tuvo situaciones de carácter extraordinario vinculados a la cultura de
Europa y Occidente.

En el antiguo derecho germánico, que era el que reglamentaba los litigios planteados
entre individuos, cuando entra en contacto con el Imperio Romano, sufre una transformación y
se asemeja al derecho griego arcaico. En el Derecho Germánico no existía el sistema de prueba
del interrogatorio, ya que los litigios se los liberaba por medios diferentes de prueba.

Tácito, analiza esta civilización pormenorizadamente, la misma que logra extenderse

hasta todos los puntos del Imperio Romano:

No hay acción pública, no hay nadie que represente a la sociedad, a un sector, al poder,
a quién lo detenta, las acciones contra los individuos la toma la colectividad;

Para que exista proceso penal, es necesario el daño, que alguna o algunas personas
afirmen el haberlo sufrido, se presenten como víctimas e identifiquen al adversario;

La víctima podía ser la persona directamente ofendida o alguien de la familia que asuma
la defensa del pariente;

La acción penal era un duelo entre familias e individuos sin ninguna intervención del
Estado, la relación iba de un individuo a otro, el que se defiende y el que acusa.

71
 Se dan dos excepciones a esta regla donde existía acción penal pública, la traición y la
homosexualidad.

Introducida la acción penal, mediante el procedimiento de aparición del que se defiende

y el que acusa, cuando la víctima pedía la reparación al otro se produce una especie de “lucha
entre contendientes”;

El derecho penal germánico, no hace una distinción cabal entre la situación de guerra
bélica y la situación de guerra jurídica, en ambos casos prima el sentimiento de la venganza
como hito primordial, de tal manera que este tipo de derecho es una manera reglamentada de
hacer la guerra;

Si la venganza es la forma en que se manifiesta este derecho surge el acuerdo o la

reparación, este acuerdo o reparación interrumpe la venganza reglamentada (el pacto). El pacto
es o puede ser una suma de dinero para que no se efectivice la venganza, tomando el nombre de
“rescate”.

Vale concluir que en el Derecho Germánico los conflictos y los litigios se resolvían por
la lucha y por la transacción económica. Como hemos señalado en este aspecto no intervenía un
tercero, es decir, un elemento neutro que busque la verdad para por medio de la prueba, ya sea
por la indagación o la investigación, llegar a la verdad procesal. Todo lo anotado sucedió en el
Derecho antes de la invasión del Imperio Romano.

Se debe indicar que casi siempre sobre las ruinas del Imperio Romano nace una nueva
estructura estatal, el Derecho del Estado surge con mayor fuerza; en los reinos merovingios en
la época del Imperio Carolingio el Derecho Romano se impuso al Derecho Germánico. En
cuanto a la valoración de la prueba se debe destacar que en los albores de la humanidad, el
hombre no podía interpretar científicamente los fenómenos físicos que ocurrían en su mundo
exterior.

En consecuencia, su mente atemorizada, primitiva y supersticiosa inventaba ídolos a los

cuales se debía adorar para que la luz del sol ilumine el día, para que la lluvia riegue la tierra,
para que el fuego caliente los huesos, etc. Entonces, nada era más natural que se recurriera al
testimonio divino para comprobar la culpabilidad o la inocencia de quienes habían violado las
normas o las costumbres que regían la tribu o la nación.

72
 En las ordalías se sometía al supuesto infractor a determinados padecimientos físicos,
por ejemplo: se lo obligaba a introducir la mano en un recipiente de agua caliente, si resistía la
prueba era porque Dios, desde lo alto de los cielos, había atestiguado a su favor y procedía la
absolución, si el infeliz se quemaba, era porque Dios había declarado en su contra y era arrojado
definitivamente a la hoguera.

En los tiempos caballerescos, se recurría al duelo físico entre el acusador y el acusado

para conocer cuál de los dos decía la verdad. El vencedor era quien tenía la razón y el vencido
debía ser sancionado. En las mazmorras de la Edad Media el Tribunal del Santo Oficio de la
Santa Inquisición, utilizó el tormento y la confesión como medios de investigación de la verdad.

2.2.3.3. CARACTERÍSTICAS

Debemos considerar que el Código de Procedimiento Civil, establece ciertas normas,

que siendo supletorio del Código de Procedimiento Penal deben ser consideradas para obtener
los Principios Generales que regulan el ámbito de la prueba penal y su modo de acción frente al
debido proceso.

Como hemos explicado anteriormente, el Juez o Tribunal de Garantías Penales, debe

llegar a determinar la certeza o la duda acerca de la existencia material de la infracción y la
responsabilidad del o los acusados, en mérito a los hechos que se detallen y que hubiesen sido
probados dentro del juicio y que han sido valorados a través del sistema de la sana crítica,
sistema probatorio que es recogido por nuestra legislación penal, en el cual el Tribunal de
Garantías Penales mediante un ordenamiento lógico de análisis de la prueba, mediante los
principios que la rigen, llega a determinar motivadamente lo que ya habíamos manifestado, la
materialidad y responsabilidad en el ilícito.

Según el Código de Procedimiento Penal vigente (2014):

Art. 86.- Apreciación de la prueba.- Toda prueba será apreciada por el juez o
tribunal conforme a las reglas de la sana crítica.

De acuerdo al Código de Procedimiento Penal vigente (2014), en cuanto a la sentencia

emitida por el Tribunal de Garantías Penales, en esta debe constar.

73
 Art. 309.- Numeral 2.-…La enunciación de las pruebas practicadas y la relación
precisa y circunstanciada del hecho punible y de los actos del acusado que el
tribunal estime probados.

Dentro de nuestra legislación se prevé el principio de totalidad de la prueba, esto es que

el tribunal está en la obligación de analizar toda la prueba aportada en juicio y que sea
legalmente obtenida y presentada dentro del proceso, no es menos cierto que en la mayoría de
los casos esto no se cumple y el tribunal penal, hace referencia especialmente a la prueba de
cargo o descargo para fundamentar el fallo, dejando a un lado las otras constancias probatorias,
en muchas de estas situaciones, la parte afectada tiene que recurrir en casación para hacer valer
sus derechos probatorios y si bien en esta etapa de impugnación no es dable la revaloración de
la prueba, cuando del fallo se desprende que se han omitido constancias, que son prueba
suficiente para determinar la no responsabilidad o responsabilidad del acusado si es dable que se
case la sentencia y se enmiende el error de derecho cometido, en la medida en que se han
violado en la resolución los artículos anteriormente transcritos.

2.2.3.4. IMPORTANCIA

La relevancia jurídica de la prueba en el proceso penal reside en la renovación que

sufrió nuestro Sistema Penal, incursionando en la oralidad procesal.

Toda virtud de la oralidad y la inmediación consiste precisamente en la idea de que la

falta de contacto directo de las partes procesales, con la prueba y la argumentación produce
información de tan baja calidad que no es posible para el tribunal emitir respecto de ella ningún
juicio serio de credibilidad.

Si los jueces no tienen más que un acta que registra la declaración prestada por el testigo
unilateralmente ante el fiscal semanas o meses antes; entonces los jueces no tienen cómo saber
si la persona estaba en ese momento diciendo o no la verdad, si lo forzaron o no a declarar, si el
fiscal no le fue dictando la declaración, si no fue el policía escogiendo las palabras y alertando
las que el propio declarante había elegido.

Más aún si recordamos que, el Código de Procedimiento Penal, dispone que toda
“acción” preprocesal o procesal que vulnere garantías constitucionales carece de eficacia
probatoria alguna.

74
 Se asegura a las personas el acceso a los órganos judiciales, y la obtención de parte de
ellos, la tutela efectiva de sus derechos en condiciones de imparcialidad.

En el contexto de la reforma latinoamericana tal vez uno de los elementos que ha

contribuido significativamente a que las nuevas instituciones sean finalmente vencidas por la
cultura inquisitiva tradicional es, precisamente, la incapacidad de diferenciar roles al interior del
sistema.

En la medida en que ello ocurre, los jueces no sólo se van involucrando en las tareas
propias de las partes: investigación, producción de prueba y sostenimiento de la acción, sino que
lo hacen con frecuencia desde el antiguo paradigma cultural del sistema inquisitivo, que
conocen a la perfección y en el cual han desarrollado toda su carrera.

Esta realidad no sólo genera problemas puramente en términos de imparcialidad en su

versión más estricta, jueces produciendo prueba que después estarán llamados a juzgar, sino,
además, es la herramienta primordial para vencer el antiguo paradigma tradicional: que el
sistema se construya sobre la base de una competencia aguda entre las partes, enfrente de un
tribunal que no tenga compromisos institucionales con ninguna de ellas ni con la información
generada en el juicio, de manera que esté en condiciones de pasar dicha información por un test
de calidad serio y contundente.

Sólo esta dinámica es capaz de movilizar a los actores de manera que eleven la calidad
del proceso en su conjunto; las partes sabrán que deben llegar a las audiencias con casos
profesionalmente preparados y los jueces sabrán que deben estar completamente atentos a la
información que, se está produciendo en ellas, preparados para tomar decisiones al respecto.

De acuerdo con Gómez Orbaneja (1998):

La producción de la información en el juicio debe recaer fuertemente sobre las

partes procesales, los jueces no pueden producir prueba, ocasionalmente pueden
aclarar la prueba producida o permitir que las partes produzcan nueva prueba,
pero ellos no pueden tener iniciativa probatoria. (p. 23).

La prueba legal es algo que siempre ha existido lo que ha variado es la admisibilidad de

ciertas pruebas, no se debe confundir esto con el acto de valorar la prueba.

75
 Los presupuestos de los hechos controvertidos en el proceso que determinan una
convicción formal, vale decir la ritualidad jurídica que debe cumplir el medio de prueba, de tal
suerte que es prudente llamar a este sistema como el de la tarifa legal de las pruebas.

La tarifa legal puede ser total o parcial; la ley le puede entregar al juzgador cierta
libertad para apreciar la prueba, tal el caso de la prueba testimonial o pericial; cuando esta
libertad no se entrega al juzgador hablamos de tarifa legal total.

Devis Echandía (2003), citando a Mittermaier, dice:

La teoría legal, da por resultado inmediato que es de gran importancia, la

exposición de los considerandos de la sentencia. No puede dejarse estos juicios al
derecho formidable de decidir de una manera absoluta las acusaciones entabladas
contra los ciudadanos, sin ser compelidos a motivar la sentencia. (p. 4).

La tarifa legal se aplicó al proceso en la Revolución Francesa, para luego introducirse

en los códigos penales modernos.

El proceso que estamos tratando se introdujo en el proceso inquisitorial y luego en el

acusatorio.

Florián lo toma no como coerción a la conciencia del Juez, sino, como defensa del
acusado al “libre albedrío” del juez que como hemos señalado llegaba realmente a un sistema de
barbarie.

Los tratadistas que defendían este sistema decían que el legislador funda su valoración
en un criterio de uniformidad y de normalidad.

Jeremías Bentham (2004), defendía este sistema:

Analizar los motivos, discernir diversos grados de interacción, desembrollar las

causas que influyen sobre la sensibilidad, valorar el testimonio frente a otro,
sopesar un testimonio particular contra una probabilidad general, representa
operaciones que suponen un gran estudio del corazón humano. A medida que
esos conocimientos filosóficos fueron desarrollándose se han abandonado
aquellos medios singulares y extravagantes a los que tenía que recurrir para la
investigación de las verdades legales, los combates judiciales, los juramentos
expurgatorios, etc. Los procedimientos han dejado de ser juego de azar o escena
de juglerías; los lógicos han reemplazado a los exorcistas y a los verdugos; el
hombre riguroso que había defendido aún injusticias, no se atreve a afrontar al
público, las miradas inquisitorias de un juez. (p. 62).

76
Entre las ventajas de este sistema legal, podemos anotar:

Facilita la confianza en la justicia.

Las formalidades salvan la inocencia.

Libra a la sentencia de arbitrariedad.

Suple la ignorancia o desconocimiento de los jueces.

Permite las sentencias uniformes, toda vez que se da la manera en que debe ser operada la
prueba.

Es el legislador quien reglamenta la ritualidad de los medios de prueba.

Las partes saben cómo debe actuar la prueba penal sea válida o en su beneficio.

Es de anotar que la tarifa legal trajo un adelanto en la valoración de la prueba y por ende
en la administración de justicia sobre todo ante el proceso penal notable que trajo la Revolución
Francesa.

Devis Echandía (1974) señala que:

La justicia no es un proceso de sabios sino de hombres;…la arbitrariedad de los

jueces no se impide con una regulación legal minuciosa de la prueba, sino con la
sólida formación moral en ellos, pues de lo contrario se encontrarán supuestas
razones jurídicas para darle apreciación legal a su prevaricato. Las mayores
posibilidades de acierto radican en su preparación profesional, sumada a la
obligación de explicar los motivos de su convicción y la revisión de segunda
instancia. La organización moderna solo puede estructurarse teniendo como base
la confianza en los jueces. (p. 12).

Francisco Carnelutti (2004), por su parte manifiesta:

Sin embargo, nunca ha de olvidarse que no es la uniformidad sino la justicia de las

decisiones la que importa; y que ésta se aleja de la sentencia en la medida en que
el juez se encuentra alejado de las normas legales probatorias, que le señalan tipos
abstractos de verdad, reñidos frecuentemente con la realidad de los hechos.(p. 32).

77
 No creemos acertada la afirmación de Carnelutti, de que se satisface la necesidad de
certeza, aun cuando para ello se sacrifique la necesidad de justicia, si el proceso no conduce a la
justicia tampoco puede haber garantía de certeza.

Varela (2003), comentando a Devis Echandía, y le otorga la razón cuando afirma:

Por cuanto el proceso debe propender al reinado de la verdad real sobre la

formal, ya que en definitiva la certeza debe apoyarse sobre bases reales y no
meramente formales, con las cuales quedará satisfecha la apariencia de la
realización de justicia, pero no lo que está en su aspecto valorativo encierra. (p. 4).

Y es de expresar que la satisfacción de justicia no se convierte en un intento baldío para

asegurar la paz social, sino que en tal sentido cumple fundamental misión.

En cuanto a las desventajas que presenta este sistema, podemos anotar:

Se convierte, en función mecánica la tarea del juez en cuanto a la valoración de las

pruebas, la prueba puede cumplir formalmente aun atentando contra el criterio del juzgador.

Con frecuencia declara como si fuera verdad un hecho que es una simple apariencia,
alejándose de la verdad objetiva y situando el fallo en contra de la justicia.

Divorcio entre la justicia y la sentencia, por lo que se ataca al proceso ya que en aquella
verdad formal no es necesariamente la verdad material lo que atenta contra la justicia
distributiva.

Citando a Malatesta (2005), se dice:

La certeza totalmente legal es absolutamente irracional, y las certezas

parcialmente legales, son también parcialmente irracionales. (p. 19).

En el caso se daba mucho valor a los testigos y se obraba a través de jurados para los
delitos con prueba tasada, pero de una manera que semejaba aún más retraso legal cuando las
pruebas pasaban a deliberarse en el jurado, el juez estaba en la obligación de señalarles.

Con el objeto de limitar el poder jurisdiccional de la nobleza y sus mecanismos de

investigación basados en la arbitrariedad y el tormento; la monarquía introdujo determinados
controles en la actividad probatoria y en los sistemas de valoración de la prueba, llegando al

78
exceso de señalar por anticipado la clase y el número de pruebas que se requerían para condenar
y absolver.

La declaración del hombre generaba mayor valor probatorio que el de la mujer, la del
noble que la del plebeyo, la del militar que la del civil, la del religioso que la del civil. La ley
determinaba el número de testigos que se requerían para que se considere jurídicamente probado
un hecho cualquiera, por lo cual Napoleón afirmó que el testimonio de dos bribones podía
condenar a un hombre honrado.

Es decir, el juez podía estar convencido de que el individuo era culpable, pero como
sólo había declarado un testigo en su contra tenía que dictar sentencia absolutoria a su favor. A
la inversa, a pesar de que el juez se hallaba seguro de la inocencia del sindicado, como se habían
reunido las pruebas de cargo que legalmente se requerían para sancionar, tenía que dictar
sentencia condenatoria en su contra. Nuestra legislación civil está todavía llena de ejemplos del
sistema legal de la valoración de la prueba.

En la legislación penal tenemos todavía uno que otro ejemplo. En efecto, el Código de
Procedimiento Penal de 1983 exigía la declaración de dos testigos para comprobar la identidad
del cadáver del occiso. Si solo se contaba con un testigo intachable que en vida hubiera
conocido al fallecido, no se podía probar la identidad del cadáver mediante declaración
testimonial, sino que debíamos recurrir a otros sistemas de identificación, en base de los
documentos que se habían encontrado en los vestidos de la víctima.

El Código de Procedimiento Penal ya no precisa el número de testigos que deben

declarar para probar la identidad de la víctima.

2.2.3.5. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

Pertinencia.-

Las pruebas deben ser pertinentes, ciñéndose al asunto de que se trata, ya en lo

principal, ya en los incidentes, ya en las circunstancias importantes, es decir que la prueba que
se presente debe ser coherente con lo que se plantea en el juicio.

79
Oportunidad.-

La prueba debe de ser oportuna, es decir, que debe ser presentada en el momento
adecuado, en el tiempo que ha sido establecido para presentar las pruebas.

Principio de libertad de prueba.-

Para alcanzar la verdad concreta no se requiere la utilización de un medio de prueba

determinado. Todos los medios de prueba son admisibles, es decir, se puede probar con los
medios de prueba típicos como también con aquellos que no han sido contemplados en la ley
(atípicos) siempre y cuando no recaigan en la ilicitud.

Principio de pertinencia.-

En virtud del cual debe existir relación entre el hecho o circunstancia que se quiere
acreditar con el elemento de prueba que se pretende utilizar.

Principio de conducencia y utilidad.-

Se refiere este principio a la relevancia que tienen los hechos probados, si estos van a
ser útiles para resolver el caso en particular. Una razón de inutilidad de la prueba es la
superabundancia, es decir, cantidad excesiva de elementos de prueba referidos al mismo hecho.

Principio de legitimidad.-

Tiene que ver con alguna prohibición o impedimento que expresamente declare el
ordenamiento jurídico, procesal, respecto a un medio de prueba. Están prohibidos aquellos
medios de prueba que van contra la dignidad o integridad de las personas, o que se hubieren
obtenido por medios ilícitos o que violente de alguna manera los derechos de alguna de las
partes.

De la misma manera, resulta prioritario señalar las etapas por las cuales transcurre la
prueba dentro del proceso penal:

80
Ofrecimiento.-

Corresponde a las partes ofrecer los medios probatorios a fin de asumir la carga de la
prueba que les corresponde, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que
configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Esta facultad se
enmarca dentro del Principio de Defensa Privada, el cual a su vez pertenece al sistema procesal
privatístico, tal como indica Monroy Gálvez.

Admisión y Procedencia.-

Corresponde al Juez de Garantías Penales declarar la admisión y procedencia de los

medios probatorios, o de ser caso su inadmisibilidad e improcedencia, para ello debe evaluarse
si se cumplen los requisitos de idoneidad, pertinencia y utilidad de los medios probatorios.

Los medios de prueba deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando la misma
sustenta la pretensión, esto es, establece el requisito de pertinencia. Sobre la utilidad se entiende
que la prueba debe servir para formar certeza en el juez en tanto acredita un hecho relacionado
con el proceso.

Sobre la idoneidad la doctrina considera que el sistema legal ha previsto que medios
probatorios son adecuados para determinada materia, en consecuencia, se puede afirmar que
todos los medios típicos y atípicos son idóneos, pero en determinadas materias se restringe a
alguno o algunos de ellos.

Actuación.-

La ley establece las formalidades para actuar los medios probatorios, entre los que
tenemos el lugar y tiempo hábiles, el modo, la presencia obligatoria del Juez o del Tribunal de
Garantías Penales. En esta etapa intervienen los denominados agentes del medio de prueba,
quienes manifiestan el hecho a probar, pueden ser las partes, los testigos, peritos.

Valoración.-

Corresponde al Juez de Garantías Penales efectuar esta labor sobre los medios
probatorios en forma conjunta. Encontrándonos ante el tema del presente trabajo, a continuación
se aborda el mismo en forma detallada.

81
Las características de las pruebas son:

Conducencia
Pertinencia y
Utilidad.

Conducencia.-

Es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho es asunto
de derecho, referente al medio probatorio.

Pertinencia.-

La pertinencia es el hecho que se pretende demostrar con la prueba que tenga una
relación directa con el hecho investigado.

Utilidad.-

Hace referencia a que con la prueba pueda establecerse un hecho materia de

controversia que aún no se encuentra demostrada con otra.

Una prueba puede ser conducente y pertinente pero inútil. Una prueba inútil es cuando
sobra por no ser idónea no en sí misma, sino con relación a la utilidad que le deba prestar al
proceso.

La valoración de la prueba constituye, indudablemente, una operación fundamental, de

gran importancia en todo proceso y, más aún en el proceso penal, puesto que de ella depende
que el Tribunal de Garantías Penales llegue o no a una certeza; es decir va a determinar el
carácter absolutorio o condenatorio de la sentencia para el acusado.

Porque precisamente, al momento de la valoración de las pruebas el Juez de Garantías

Penales no solo pone al servicio del Estado su intelecto y raciocinio, sino incluso su honestidad
como persona.

Entonces, la valoración de la prueba determina el resultado de la práctica de los medios

de prueba, es decir, el grado de convicción o persuasión que la prueba practicada por las partes
logró sobre el juzgador.

82
 Porque además, la apreciación probatoria se da desde el momento en que el Tribunal de
Garantías Penales tiene contacto con el medio de prueba, porque desde ese instante se irá
formando su juicio acerca de la credibilidad y la eficacia de cada medio de prueba, para al final
confrontar todas las pruebas receptadas, depurarlas y tomar una decisión, esto es valorarlas en
conjunto para sentenciar en base a la convicción lograda luego de dicha valoración.

Estableciendo que debe considerarse como pruebas y los tipos de objetivos que con
ellas se pretenden. De ahí entonces que al valorar los medios de convicción debe analizarse el
sistema que se sigue, el cual puede ser libre, tasado o mixto. Podemos decir que en el sistema de
libre apreciación de la prueba el Juez no obedece a un criterio legal preestablecido, sino a lo que
dicta su propia estimación; no es la ley quien fija el valor de la prueba, es el juzgador.

Mientras que en el sistema de la prueba tasada, la ley fija de manera determinada el

valor de la prueba; con lo que se pretende evitar arbitrariedades por parte del Juzgador. Y, en el
sistema mixto se predetermina el valor de unas pruebas y en otras se deja al órgano
jurisdiccional la libertad de valorar.

Así entonces, atendiendo a la importancia de la valoración de las pruebas dentro del

proceso, resulta necesario abordar el estudio de las consideradas pruebas válidas e ilícitas, pues
la problemática de la prueba constituye un aspecto esencial, al ser fundamental dentro del
proceso penal, toda vez que ella será la que determine la resolución justa o injusta de la causa
que tome el Tribunal de Garantías Penales competente; de ahí surge la necesidad de que
correctamente la prueba sea pedida y practicada, además de que su origen sea lícito, ya que toda
prueba que quebrante una garantía del procesado, no tendrá validez alguna para fundamentar la
acusación o para producir la convicción del Juzgador en la sentencia.

Para que la prueba genere los efectos jurídicos pertinentes, debe reunir determinados
principios rectores generales que nos permitimos brevemente enunciar:

Principio de la formalidad.-

Tenemos que respetar los requisitos de forma establecidos en las leyes para la etapa de
producción e introducción de las pruebas con el objeto de evitar la arbitrariedad probatoria y
garantizar una correcta administración de justicia. Por ejemplo, al tratarse de la declaración de
una persona que no sepa el idioma español, el juez debe nombrar y juramentar en la misma
diligencia un intérprete que traduzca las preguntas del juez y las respuestas del declarante, las
mismas que deben escribirse en idioma español.

83
 Si no se ha observado dicha formalidad la declaración carece de valor, cuanto más de
conformidad con lo estipulado en la Constitución de la República, el Código de Procedimiento
Penal y en el Código de Procedimiento Civil, solo la prueba debidamente actuada, esto es
aquella que ha sido presentada y practicada de acuerdo con la ley, hace fe en juicio.

La Constitución de la República (2008) en las normas del Debido Proceso en su Art. 76

numeral 4 establece textualmente:

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de

cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las
siguientes garantías básicas: numeral 4to Las pruebas obtenidas o actuadas con
violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de
eficacia probatoria.

Al respecto el Código de Procedimiento Penal (2014), dispone:

Art. 80.- Ineficacia probatoria.- Toda acción pre-procesal o procesal que vulnere
garantías constitucionales carecerá de eficacia probatoria alguna. La ineficacia se
extenderá a todas aquellas pruebas que, de acuerdo con las circunstancias del
caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin la violación de tales garantías.

El cumplimiento de los requisitos legales o formales establecidos en la ley está

encaminado a regular el proceso penal y a alcanzar el imperio de la verdad y de la justicia, que
interesa al Estado y a la sociedad.

De allí que el referido cuerpo de leyes, prescriba:

Art. 83.- Legalidad de la prueba.- La prueba sólo tiene valor si ha sido pedida,
ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones de este
Código. No se puede utilizar información obtenida mediante torturas, maltratos,
coacciones, amenazas, engaños o cualquier otro medio que menoscabe la voluntad.
Tampoco se puede utilizar la prueba obtenida mediante procedimientos que
constituyan inducción a la comisión del delito.

Es más el Código de Procedimiento Civil, al respecto establece:

Art. 121.- Sólo la prueba debidamente actuada, esto es aquella que se ha pedido,
presentado y practicado de acuerdo con la Ley, hace fe en juicio .

Principio de la pertinencia.-

Por la disposición que trae el Código de Procedimiento Civil, Ley Supletoria del Código
de Procedimiento Penal, las pruebas deben concretarse al asunto que se litiga y a los hechos

84
sometidos a juicio, porque el objeto de la prueba debe relacionarse directa o indirectamente con
el ilícito que se investiga.

Además de ello, es necesario respetar los mecanismos legales de la limitación de la

prueba. No es pertinente probar con declaraciones testimoniales el evento material dejado por el
acto delictivo, salvo el caso de que las señales, las huellas o los vestigios del ilícito, hubieran
desaparecido por cualquier causa, en cuya circunstancia, de acuerdo a la norma respectiva del
Código de Procedimiento Penal, probada la desaparición, se admite prueba supletoria de
carácter testimonial. De la misma manera, el Código Civil, estipula que no es pertinente probar
con declaraciones de testigos una obligación que haya debido estipularse por escrito.

Principio de la contradicción

El Código de Procedimiento Penal, establece que el Tribunal de Garantías Penales,

dentro del término respectivo, debe mandar que todas las pruebas presentadas o pedidas en el
mismo término se practiquen en presencia de los sujetos de la relación procesal, en la audiencia
de juicio, como principio general que garantiza la correcta administración de justicia y el
derecho que tienen las partes para conocer, impugnar y contradecir las pruebas presentadas por
la contraparte.

De allí que en la Etapa de Juicio, se practican los actos procesales necesarios para
comprobar conforme a derecho la existencia de la infracción y la responsabilidad del acusado
para, según corresponda, condenarlo o absolverlo.

En los procesos penales toda providencia judicial, inclusive aquellas en las cuales se
ordena la práctica de diligencias probatorias, debe ser notificada a las partes procesales, con lo
cual se garantiza la presencia de los diferentes sujetos procesales en el momento de la
generación de las pruebas.

Principio de la igualdad de las partes

El Derecho Constitucional ecuatoriano, por lo menos en forma teórica, declara que

todas las personas son iguales ante la ley y prohíbe toda discriminación por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, filiación, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
social, posición económica o de nacimiento.

85
 Por lo mismo, aplicando aquel principio constitucional, podríamos decir que todas las
personas tienen el mismo derecho a la actividad probatoria de cargo o de descargo, y más
concretamente, que los diferentes sujetos procesales penales se encuentran en igualdad de
condiciones para probar la culpabilidad del infractor o la inocencia del procesado.

En tal virtud, los jueces no pueden hacer ninguna diferencia en la atención de las
actuaciones probatorias solicitadas por las partes, pues el agente fiscal, el acusador particular, el
procesado y los defensores tienen iguales derechos procesales.

En la práctica, las diferentes condiciones económicas de los sujetos procesales extenúan

el principio constitucional antes mencionado, pues solo el que posee dinero puede contratar un
abogado, pagar los honorarios de los peritos, cubrir las costas procesales los gastos que deben
realizarse con motivo de un proceso penal, razón por la cual, las cárceles y las penitenciarías del
país se encuentran habitadas por una población de penados, en su inmensa mayoría, sumidos en
el analfabetismo y en la miseria más espantosa.

Seguramente el legislador, tratando de igualar ante la ley los profundos desequilibrios

económicos que hay entre las personas, ha consagrado la institución pro-reo, que dispone que en
los casos de duda la ley debe interpretarse en el sentido más favorable al reo.

Principio de auto responsabilidad

A las partes les concierne el probar los supuestos hechos que solicitan dentro de juicio,
cosa igual sucede dentro de la legislación penal; las partes procesales, esto es el procesado a
través de su defensor, o el de oficio, el Fiscal, y el acusador particular, se hallan en la obligación
de sustentar la prueba que desean que conste en el proceso; tanto más que el dolo en el campo
penal no se presume, por el contrario tiene que ser fehacientemente demostrado.

Luis Vargas (2002), afirma:

Se afirma que en esta actividad probatoria, única en el cumplimiento del deber,

las partes están obligadas a la actividad de afirmar y probar los hechos, para
evitar la sanción de que se considere el hecho no afirmado o probado como no
existente. (p. 113).

86
Principio de veracidad

En el proceso debe efectuarse una reconstrucción de los hechos, vale decir

necesariamente que la sentencia, de conformidad con lo que expresa la ley debe ser motivada, o
que en ella se analice la prueba aportada por cada una de las partes, la prueba presentada; tal el
caso de la documental, debe ser analizada en conjunto, no en partes al igual que los testimonios,
pericias, etc.

Todas las pruebas de cargo o de descargo tienden a fijar la verdad sobre la

responsabilidad de los que supuestamente lesionaron el o los bienes jurídicos protegidos por el
Estado.

Principio de apreciación de la prueba a través de la sana crítica

El juez o tribunal, debe llegar a determinar la certeza o la duda acerca de la existencia

material de la infracción y la responsabilidad del o los acusados; en mérito a los hechos que se
detallen y que hubiesen sido probados dentro del juicio y que han sido valorados a través del
sistema de la sana crítica, sistema probatorio que es recogido por nuestra legislación penal, en el
cual el Tribunal mediante un ordenamiento lógico de análisis de la prueba, mediante los
principios que la rigen; llegue a determinar motivadamente la materialidad y responsabilidad en
el ilícito.

Dentro de nuestra legislación se prevé el principio de totalidad de la prueba, esto es que

el tribunal está en la obligación de analizar toda la prueba aportada en juicio y que sea
legalmente obtenida y presentada dentro del proceso, no es menos cierto que en la mayoría de
los casos esto no se cumple y el tribunal penal, hace referencia especialmente a la prueba de
cargo o descargo para fundamentar el fallo, dejando a un lado las otras constancias probatorias,
en muchas de estas situaciones.

La parte afectada tiene que recurrir en casación para hacer valer sus derechos
probatorios y si bien en esta etapa de impugnación no es dable la revaloración de la prueba,
cuando del fallo se desprende que se han omitido constancias, que son prueba suficiente para
determinar la no responsabilidad o responsabilidad del acusado si es dable que se case la
sentencia y se enmiende el error de derecho cometido, en la medida en que se han violado en la
resolución la ley penal.

87
Principio de unidad de la prueba

En mérito a lo dicho en el principio anterior, el Tribunal de Garantías Penales, está en la

obligación de explicar en la sentencia, las pruebas de cargo o de descargo que le han llevado a la
certeza o a la duda y demostrar como éstas le han permitido motivar el fallo, vale decir que el
juzgador no puede dejar de lado la verdad histórico procesal, con el pretexto de valorar la
prueba a través del sistema de la sana crítica.

Este método se le conoce como analítico, la doctrina y jurisprudencia que como fuentes
auxiliares de la ley penal refuerzan el criterio de que no puede darse valoraciones ontológicas o
extensivas de la prueba.

Se debe considerar que el indiciado y luego el sindicado, tienen a su favor el principio

de inocencia, de donde deviene el razonamiento analítico para establecer su responsabilidad.

Quijano (2002), cita a Brichetti y dice:

Ocurre en el campo probatorio un fenómeno análogo de lo que se verifica en la

Química, así como en un compuesto químico, el producto tiene otras propiedades
de las que tienen los cuerpos componentes, así en el campo probatorio la prueba
de un hecho no es, repetimos, la simple suma de datos singulares probatorios, sino
el agolpamiento de una unidad en forma considerada.

...Todo ello deviene en una actitud intelectual, consignar los diferentes elementos
probatorios y en mérito a ello llegar a la certeza o a la duda de no ser suficientes
para determinar la comprobación de la infracción y a su o sus responsables.

...Tal obligación legal que impide la desarticulación del acierto probatorio ha sido
la causa de que los talladores de instancia frecuentemente acudan a ese expediente
de la apreciación en concepto para formar su criterio sin atender de modo especial
o preferente a ninguna de las diversas pruebas practicadas. Con tal procedimiento
resulta que su convicción se forma no por el examen aislado de cada probanza
sino por la estimación conjunta. (p. 119).

Principio de publicidad

Desde que se socializa el proceso penal, es donde el delito se convierte en un claro

atentado contra el poder del Estado, merma sus estructuras socio-económicas, se vuelve
imprescindible que la conducta antijurídica se publicite, nace en la estructura y vuelve a ella
como un estigma, de esta forma la prueba puede y debe ser conocida por todos.

88
Cabanas García (2002), manifiesta:

Todavía más directamente quien se ha decidido hablar de la socialización de la

presunción con fin específico de la prueba es la ley Brui, por audaz por
revolucionaria que sea una alegación o un descubrimiento, ella será probada si
encuentra la adhesión del grupo social, restringiendo o extendiendo donde ella
desea penetrar.

...Toda prueba al margen mismo de su función de orden intelectual que

generalmente es el único en el cual se piensa, tiene una función social que consiste
en hacer aceptar las tesis que la sostienen, probar es hacer aprobar. Una
proposición probada es una proposición admitida, aceptada, hecha en lo sucesivo
al menos por un tiempo parte de las verdades oficiales; si tal es la función de la
prueba judicial, se comprenderá que la búsqueda de la verdad pase a un segundo
plano que no juega un papel secundario, la verdad es allí el objetivo mediato y no
el objeto directo de la prueba judicial. (pp. 221 - 222).

La publicitación de la prueba recoge el fallo en dos momentos de vital importancia, el

primero de ellos es la fijación de la realidad de la conducta antijurídica, vale la pena decir que a
diferencia de los prolegómenos de la religión jamás se podrá delinquir con el pensamiento; los
más atroces delitos que solo se encuentran en el pensamiento no existen, son solo buenos
reductos para los psiquiatras en el campo de la adaptabilidad social o la aberración conductual
según los grados de comportamiento; en el momento que el acto pase del intelecto y se exprese
rompiendo los parámetros prefijados de la norma se convierte en delito, nace con toda fuerza la
conducta antijurídica, pero no es necesario solo el acto sino que éste haya sido recogido en la
ley penal.

Pues en la correspondencia de la conducta existe la supervivencia del ente productivo y

el andamiaje socio-económico, todo ello vinculado a la superestructura del poder político que la
genera y que debe existir por escrito en defensa de los bienes jurídicos protegidos, solo la
fijación en la realidad precautela la vigencia de su real existencia y se conjuga dialécticamente
lo razonable de la aprehensión de la norma penal.

Principio de legitimidad de la prueba

Para que la prueba pueda ser asumida al proceso y tenga el carácter de válida debe
necesariamente cumplir con ciertas condiciones que se dan en el tiempo, en el modo y en el
lugar y exenta de sombra, vale decir sin que en ella exista dolo, error, violencia, etc.

Además, la prueba debe provenir de personas o sujetos procesales que estén legitimados
para ello el fiscal, el juez, el acusador particular, etc.

89
 Los indicios y presunciones recabadas por la Policía Judicial y el Fiscal, se incorporan a
la Etapa de la Instrucción Fiscal con la finalidad de que el Fiscal pueda presentar su acusación o
abstenerse de ella, si la Policía Judicial, continúa recabando información después de iniciada la
Instrucción, sin orden del fiscal; estos indicios no se pueden tener en cuenta en la Instrucción,
porque no son practicadas por un sujeto legitimado para ello, siendo nulos en virtud del derecho
procesal penal.

Principio de libertad de los medios de prueba

Muchos tratadistas sostienen que los medios de prueba en esta materia deben estar
taxativamente enumerados en la ley, así Conso (2002), sostiene:

Las normas sobre las pruebas penales son normas de garantía, por lo cual toda su
disciplina deberá ser considerada como un instrumento de defensa para el
imputado. (p. 225).

Se debe decir, que lo planteado no es un asunto de carácter meramente procesal,

precautela los derechos de los individuos y normas constitucionales en la obtención de la
prueba; pero esto no impide que se pueda defender el principio de libertad de los medios de
prueba para asegurar la comprobación del delito y la responsabilidad consiguiente, siempre y
cuando no se viole los derechos fundamentales.

Principio de separación del investigador y del juzgador

Como dice Parra Quijano (2002):

En materia penal, el Estado que es el interesado en saber qué es lo que realmente

ocurrió, no lo sabe y por ello tiene una doble misión que cumplir, averiguar dónde
está la información e informarse.

...Esta función de averiguar dónde está la información, es decir, de buscar,

escudriñar, exige que el funcionario sea audaz, casi aventurero. Puede y debe
trabajar en hipótesis. Para descubrir la prueba como sucede en cualquier acto que
implique apuntar a un descubrimiento, es necesario fundar hipótesis, es decir
hacer conjeturas imaginativas, acerca de cuál es posiblemente la verdad del
asunto.

...El fiscal debe tener gran imaginación para descubrir cuál es la fuente de la
prueba y probarla. (pp. 222 - 223).

90
Principio de licitud de la prueba

Ninguna prueba es válida si viola los derechos fundamentales en la Constitución, en los

Acuerdos o Pactos Internacionales, que se encuentren vigentes en nuestra legislación, la prueba
que contraría esta estipulación es prueba ilícita.

Principales diferencias entre prueba civil y prueba penal

Al respecto diremos:

En materia penal la carga probatoria, recae en las partes procesales; en materia civil, la
carga de la prueba se fundamenta principalmente por el actor.

En materia penal el objetivo de la prueba es determinar la responsabilidad penal del

individuo y la existencia irrefutable de la infracción; en materia civil la esencia de la prueba
consiste en determinar el derecho violado.

En materia penal la prueba se enmarca dentro de una etapa determinada no así en

materia civil, donde la prueba debe ser practicada de acuerdo a la clase de juicio dentro de un
término probatorio, que difiere según el proceso que se encuentre ventilando.

La prueba penal, en ocasiones reside en indicios y presunciones que por sus

características y evolución procesal han logrado tal jerarquía; la prueba en materia civil,
difícilmente se va a estructurar en indicios y presunciones, pues el Juez de lo Civil, dicta
sentencia sobre hechos probados no presumibles.

Sistemas legales de valoración

Entre los más importantes sistemas de valoración tenemos:

De la íntima convicción

La Revolución Francesa, lanzó por tierra el sistema de valoración legal de la prueba y

puso en vigencia el sistema de la íntima convicción; que concedió plena libertad al juez para que
introduzca en el proceso cualquier medio probatorio que se requiera para la debida
comprobación de la infracción y para que valore dichos elementos probatorios de acuerdo con

91
su íntima convicción. Además, el juez quedó exento de la obligación de explicar la forma como
llegó a ese convencimiento y libre de toda responsabilidad por su sentencia.

El doctor Jorge Zavala Vaquerizo, manifiesta que en el sistema de la íntima convicción,

el juzgador no está obligado a someterse a ninguna reglamentación preestablecida para la
valoración de la prueba actuada en el proceso; y, que tampoco tiene obligación de explicar las
razones que ha tenido para llegar a la conclusión final que consta en la sentencia.

Una norma del Código de Procedimiento Penal anterior, que fue derogada cuando se
eliminaron los Tribunales del Crimen, daba un claro ejemplo de la valoración de la prueba
basada en la íntima convicción del juzgador, cuando disponía que:

El Presidente y los Vocales del Tribunal atenderán únicamente a los dictados de

su conciencia para la apreciación de los hechos y de las pruebas, así como para
determinar el grado de culpabilidad del acusado o su conciencia, sin que la ley les
pida cuenta de los medios por los cuales se han convencido, ni les señale reglas de
las cuales deban hacer depender la plenitud ni la suficiencia de una prueba, siendo
por su sentencia irresponsables.

La Revolución Francesa introdujo el sistema de la íntima convicción con el propósito de

asegurar, dentro de lo posible, la implantación de la justicia. Lamentablemente, el juez y el
magistrado son elementos que se encuentran dentro del mundo y la sociedad en que vivimos y
se hallan sometidos a todas las presiones y miserias humanas, razón por la cual resulta peligroso
dejar al juez en absoluta libertad para sancionar o absolver a sus conciudadanos, sin otro
mecanismo de control que su propia conciencia.

De la sana crítica

Como bien se ha dicho, no existe un sistema mixto en la actualidad, o se le deja

libremente al juez apreciar la prueba, o en su defecto no tiene esa libertad.

Refiriéndose a la tarifa legal debemos clarificar que de manera alguna significa una
teoría mixta de valoración de la prueba.

Al sistema que se está estudiando como lo dice el colombiano Devis Echandía, se le ha

dado diferentes nombres, sana crítica, apreciación razonada, libre convicción, convicción
íntima, o sistema del jurado y de los fallos en conciencia por jueces profesionales.

92
 El uruguayo, Eduardo Couture establece en su libro “Fundamentos del Derecho
Procesal”, dos tipos de prueba: prueba legal y prueba de libre convicción.

A las primeras las define como aquellas que la ley señala por anticipado y lo hace al
juez en la medida del grado de convicción que deberá dar a determinado grado de prueba, al
principio se le dio a ésta un carácter clasista; así el hidalgo debía ser creído más que el villano,
ya que el pobre puede mentir por codicia, el varón más que la mujer, etc.; luego se estableció
que dos testigos idóneos hacen prueba plena, prevalecen los de mayor fama.

Si todos son de buena fama, prevalece el número, la falsedad de un documento se

demuestra con dos testigos, cuando el documento es de carácter privado.

Cuando el documento es público se requiere cuatro testigos. Eduardo Couture (1956)

sostiene que aún quedan reminiscencias de este tipo de valoración, y así cita:

El instrumento público hace prueba plena en ciertos aspectos, la confesión lisa y

llana también es prueba plena. (p. 50).

Ante esto, la valoración de la prueba se realiza a través de la sana crítica, que se ha

tomado como modelo de la ley española de 1855 y la fija en el intermedio entre la prueba legal
y el de la libre convicción, privilegiando a ésta última.

Además, dice que las reglas de la sana crítica, son las del libre entendimiento humano,
formado por dos vertientes las reglas de la lógica y las de la experiencia del magistrado,
permitiendo analizar la prueba testimonial, pericial, etc., con la razón y la experiencia adquirida;
esto no quiere decir que el juez pueda razonar como quiera ya que esto sería libre convicción, la
sana crítica no permite sumo grado de abstracción intelectual, sino las que marcan la higiene
mental para dar con la convicción y la certeza. Para ello nos habla de las dos vertientes antes
indicadas.

Para Eduardo Couture (1956), la valoración de la prueba, a través de la sana crítica,

constituye una operación cognoscitiva lógica, en mérito a ello existen ciertos principios de la
lógica que no pueden ser desoídos, para ello pone un claro ejemplo y dice:

Nadie dudaría del error lógico de una sentencia de la cual se razona de la siguiente
manera, los testigos declaran que presenciaron el préstamo en monedas de oro,
como las monedas de oro son iguales a las monedas de plata, condeno a devolver el
dinero en monedas de plata. (p. 80).

93
 Este fallo atentaría contra el principio de identidad, mediante el cual una cosa es igual a
sí misma.

Para proceder conforme a la sana crítica no es importante el razonamiento de carácter

lógico formal, ya que pudiendo ser correcto este razonamiento la sentencia puede ser errada.

Eduardo Couture (1956) se basa en el principio de que el juez no es una máquina de

razonar; por el contrario, toma conocimiento del mundo que lo rodea y llega a él a través de
procesos psicológicos sensibles y de carácter intelectual, de ahí nace la validez de la experiencia
o el cúmulo del saber intelectual que lleva al juzgador, a más del proceso lógico, a un
conocimiento de la realidad que le da más acierto en sus fallos. Todo ello variable en el tiempo
y en el lugar y la experiencia se va dando con el asunto del conocimiento que va forjándose a
través del proceso de investigación científica tradicional, sucumbe y da paso a una lógica
moderna acorde con el devenir de los tiempos.

Es necesario pues, considerar en la valoración de la prueba, el carácter

forzosamente variable de la experiencia humana, tanto de la necesidad de
mantener con el rigor posible los principios de la lógica en el que el derecho se
apoya.

De estos dos sistemas, Eduardo Couture (1956) saca un tercero que lo llama “libre convicción”.

De la libre convicción de Couture

Se entiende este sistema como el modo de razonar no aritmético, en cuanto a la prueba

que se le presenta ante el magistrado, ni tampoco en los medios de información que pueden ser
fiscalizados.

Según el tratadista uruguayo, la convicción la adquiere el juez, a través del mérito de los
autos, aún a falta de prueba inexistente en la causa, el juez puede declarar probados los hechos
con la mera convicción íntima, se pone de ejemplo el proxenetismo.

En este sistema no actúan las presunciones judiciales, el juez se apoya en circunstancias

que a él le constan, aún de manera privada; no es necesario que la lógica empleada por el
juzgador sea perfecta y que pueda ser comprobada con posterioridad.

En este tipo de sistemas se funde la acción moral del juzgador con la convicción de que
el hecho sucedido se encuentra formado, ya sea para condenar o absolver. La libre convicción

94
en los países, especialmente los europeos, se constriñe a la libertad del juez para apreciar la
prueba, sin que por esto se entienda una actitud arbitraria del juzgador; el sistema se encuentra
gobernado por normas lógicas y no empíricas.

En el sistema real de la libre convicción, Eduardo Couture (1956) señala: “Una forma
de convencimiento libre (convencimiento intuitivo, prueba hallada fuera de autos)”.

El jurado al no tener que motivar el fallo, utiliza el sistema de la libre convicción para
valorar la prueba.

Para Eduardo Couture, el sistema más viable para analizar las constancias probatorias,
es el de la sana crítica, ya que éste no tiene los excesos en los que cae el método de la prueba
tasada y el de la libre convicción; es así como dice:

La superioridad de un método de esta índole sobre los restantes es indudable.

Salvo los casos de excepción, que como queda dicho, deben ser reservados para
que el tipo especial de conflictos en los cuales la prueba fluye del juez, de tal
manera que se borran los restos del hecho, el método de la sana crítica satisfaga
plenamente la valoración de la prueba. (p. 100).

El sistema de la sana crítica, como lo dice Devis Echandía (1978), en comparación con
la apreciación razonada significa lo mismo, el tratadista citado nos dice:

Este es un sistema de libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y
las reglas de la experiencia, que según el criterio personal del juez son aplicables
al caso. (p. 31).

Al contrario, la libre apreciación, la libre convicción, es la libertad de apreciar la prueba

menoscabando el razonamiento lógico.

Ante los muchos nombres que se le ha puesto a la apreciación razonada de la prueba, el

más aceptado que es recogido por nuestra legislación penal es el de la sana crítica.

De criterio de conciencia

En la actualidad observamos algunos intentos por regresar la legislación procesal penal

ecuatoriana al sistema de la íntima convicción, puesto que se faculta a los jueces y magistrados
a valorar las pruebas y a dictar sus fallos de acuerdo con los dictados de su con ciencia y con
libre criterio judicial, lo cual en doctrina se denomina pruebas de criterio de conciencia.

95
Así por ejemplo, la Ley de Creación de Tribunales Especiales, establecía que:

Los miembros de los tribunales atenderán a los dictados de su conciencia y a las

reglas de la sana crítica para la apreciación de los hechos y de las pruebas,
aplicando el criterio judicial de equidad en todo aquello que consideren necesario.
De la misma manera, en el Decreto 2557 A, publicado en el Registro Oficial No.
621, de 4 de julio de 1978, se determinó que “las diligencias practicadas durante la
indagación de la Policía Judicial, inclusive la versión del presunto responsable,
constituirán indicios o presunciones que serán apreciados por el juez, con libre
criterio judicial, atendiendo a la sana crítica. (Registro Oficial No. 621, de 4 de
julio de 1978).

El hecho de implementar los mecanismos de control de la valoración de la prueba por

parte del Tribunal de Garantías Penales, nos puede conducir, lamentablemente, hacia la
instauración de una dictadura judicial, con la cual no estamos de acuerdo, razón por la que
consideramos que debe regular minuciosamente el sistema de sana crítica. Ventajosamente, de
regreso al sistema constitucional se suprimieron los Tribunales Especiales y la norma del
Decreto 2557 A. que antes mencionamos.

Del sistema arbitrario

Según Ricardo Vaca Andrade (2001):

Se da cuando el Juez, sobre la base de signos, señales externas de la naturaleza o

de la divinidad, mitos o creencias, considera probada la existencia del hecho y la
culpabilidad de la persona. No hay propiamente una valoración libre sino
predeterminada sobre la base de concepciones tradicionales; algunos
procedimientos que se recogen en algunas obras de importancia suenan ridículos
en estos tiempos, sin embargo tienen importancia desde el punto de vista histórico;
tales son las llamadas pruebas de Dios que estimaban como cierta la intervención
divina expresada a través de signos externos y objetivos fácilmente apreciables
pero arbitrariamente interpretados, como por ejemplo, las que forzadamente se
vinculaban con la tortura como mecanismo de investigación y también de prueba:
si el torturado resistía el sufrimiento ocasionado por la rotura de huesos o
ligamentos era porque Dios expresaba su voluntad de darle fuerzas y “ayudarle”
porque era inocente, caso contrario el mismo Dios le negaba su auxilio y por ello
terminaba confesando, con lo cual ya se tenía prueba plena y más que suficiente
para condenar. Esta actuación en la que el propio juzgador era al propio tiempo
investigador forma parte de las características esenciales del sistema inquisitivo.
(p. 165).

Del sistema legal

En este sistema es la ley procesal la que prefija, de modo general, la eficacia

conviccional de cada prueba, estableciendo bajo qué condiciones el Juez debe darse por
convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque íntimamente no lo esté), y, a la

96
inversa, señalando los casos en que no puede darse por convencido (aunque íntimamente lo
esté).

Este sistema trata de limitar el sistema anterior utilizado por la nobleza y sus
mecanismos de arbitrariedad basados en el tormento y la tortura como principales actuaciones
probatorias; por esta razón, en este sistema, los jueces y tribunales establecen ciertos criterios de
evaluación de la actividad probatoria, determinando con precisión en la ley la clase y número de
pruebas necesarias para responsabilizar o absolver al acusado. La propia ley señala el carácter y
valor jurídico que pueden tener las pruebas, también señala la forma en que deben practicarse, el
número y tipo de hechos que se prueban con ellas y su respectivo valor.

97
 CAPÍTULO III

3. MARCO METODOLÓGICO

3.1. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN

La presente investigación será de carácter bibliográfica porque la principal fuente de

consulta serán los libros existentes sobre el tema.

Se abordará cuerpos normativos como: la Constitución de la República, el Código

Orgánico de la Función Judicial, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y demás
leyes y reglamentos afines con mi tema de investigación. También se abordará doctrina y
jurisprudencia sin desatender tratados, convenios y acuerdos internacionales celebrados y
ratificados por el Estado ecuatoriano.

Complementariamente, se desarrollará una investigación de campo para obtener

información directa de la observancia de los derechos y garantías constitucionales de las partes
procesales sometidas a juicio penal.

Además será cualitativa y cuantitativa con la finalidad de lograr entender el

fenómeno social y sus características:

Cualitativa porque me ayudará a entender el fenómeno social y sus características.

Debido a que se orienta a profundizar datos específicos y no a generalizar. Su preocupación no
es prioritariamente medir, sino cualificar y describir el fenómeno social a partir de rasgos
determinantes, según sean percibidos por los elementos mismos que están dentro de la situación
estudiada.

Cuantitativa porque para la investigación de campo se utilizará la estadística

descriptiva. Se fundamenta en la medición de las características de los fenómenos sociales, lo
cual supone derivar de un marco conceptual pertinente al problema analizado, una serie de
postulados que expresen relaciones entre las variables estudiadas de forma deductiva. Esto
tiende a generalizar y normalizar resultados.

98
 3.2. POBLACIÓN Y MUESTRA

Los estratos que se seleccionarán serán los siguientes:

Tabla 1: Población

COMPOSICIÓN POBLACIÓN
JUECES DE GARANTÍAS PENALES 10
ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO 45
USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 45
TOTAL: 100
Autor: Nelson Iván Borja Urbano

Muestra

Se aplicarán las entrevistas a un grupo a un número reducido de Jueces de las

diferentes materias e instancias. De idéntica manera se encuestará a un pequeño grupo de
Profesionales del Derechos y usuarios, todo con la finalidad de recoger sus criterios sobre el
tema propuesto.

Se entiende como muestra al subconjunto de la población de la presente investigación,

para ser confiable la muestra deber ser representativa, práctica, económica y eficiente en su
aplicación. El muestreo es un método estadístico que sirve para seleccionar una parte de la
población a investigar, en este caso se aplicará la siguiente fórmula:

N
n= ----------------------------
2 (E) (N - 1) + 1

n= Tamaño de la muestra
N= Tamaño de la población
E= Error máximo admisible

99
 3.3. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES

Tabla 2: Operacionalización de variables

Variable Dimensión Indicadores Íts. Técnica Instrumento

Independiente s
LA ACTIVIDAD Derecho Dentro de nuestro Estado 3 Observación Guía
PROBATORIA Constitucional ecuatoriano, la prueba y por 5 Entrevista Cuestionario
ende la actividad probatoria han 7 Encuesta
Derecho Penal ido evolucionando, así pasaron
del Sistema Inquisitivo al
Derecho Sistema Acusatorio, con
Procesal pequeños rasgos progresistas
Penal que no han contribuido
mayormente al quehacer
jurídico nacional. Por el
contrario han llenado de
expectativas a los ecuatorianos,
principales usuarios de la
Administración de Justicia.
Variables Dimensión Indicadores Íts. Técnica Instrumento
Dependientes Instrumento s
LA ACTIVIDAD Derecho Con la incorporación del Estado 8 Entrevista Guía
PROBATORIA Constitucional Constitucional de Derechos y 7 Encuesta Cuestionario
DENTRO DEL Justicia Social, todos los
NUEVO Derecho Penal ecuatorianos albergaron
ESTADO expectativas sobre un cambio
CONSTITU- Derecho radical en la Administración de
CIONAL DE Procesal Justicia, haciéndola más
DERECHOS Y Penal eficiente. Sin embargo, el
JUSTICIA simple cambio de nombre en las
SOCIAL.- SU principales dependencias de la
INCIDENCIA Administración de Justicia no es
DENTRO DEL suficiente, es necesario realizar
PROCESO cambios más esenciales, de lo
PENAL contrario estamos ante la temida
inseguridad jurídica.
Autor: Nelson Iván Borja Urbano

100
 3.4. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS

Por la naturaleza de la presente investigación las técnicas a utilizarse son las siguientes:

Técnica de gabinete:

Para la recolección de la información se utiliza precisamente esta Técnica de la

Investigación Científica. Consiste en ir anotando en fichas, toda la información obtenida. Las
más importantes son:

Fichas bibliográficas:

Son tarjetas, que poseen medidas estándar, sirven para identificar, las fuentes de
información bibliográfica.

Fichas nemotécnicas:

Son tarjetas, que poseen medidas estándar, en ella se registra la información obtenida de
la lectura.

Fichas hemerográficas:

Son tarjetas, que poseen medidas estándar, en ella se registra la información obtenida de
la investigación de revistas, periódicos y demás publicaciones.

Técnica de campo:

Sirve para verificar los hechos o fenómenos que se producen, dentro del campo de
acción. Las Técnicas de Campo, más importantes son:

Observación:

Es una técnica dedicada a ver y oír los hechos o fenómenos que se desean estudiar. En
mi trabajo emplearé esta técnica, al observar de manera científica la sociedad para analizarla y
comprenderla.

101
Entrevista:

Es una técnica de la investigación científica que sirve para investigar, conocer,

informarse de la fuente misma la temática requerida y planteada en el proyecto de investigación.
Consiste en plantear una serie estructurada de preguntas a personajes que han sido protagonistas
y se han destacado en diferentes áreas de la ciencia, técnica y conocen aspectos básicos. En mi
trabajo de investigación, emplearé esta técnica al consultar a profesionales del Derecho, así
como a especialistas en el ramo.

Encuesta:

Consiste en formular una serie limitada de preguntas, referentes a un tema importante.

Es una forma de sondeo de opinión inmediata. Haré uso de esta técnica en mi trabajo, al
momento de consultar a un sector de la sociedad, su opinión al respecto de mi tema - problema.

Instrumentos de la investigación

Los instrumentos que se utilizarán para ésta investigación son:

 Fichas nemotécnicas
 Guía de Observación
 Cuestionarios
 Guía de entrevista

3.5. VALIDEZ DE LOS INSTRUMENTOS

Las actividades que se realizaran tienen un gran nivel de confiabilidad ya que las
mismas están destinadas a recolectar información en las personas conocedoras del tema.

3.6. TÉCNICAS PARA EL PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS

Los métodos de procesamiento de datos son los diferentes métodos de procesamiento

que están relacionados con el avance tecnológico. Las alternativas presentadas podrán ser
elegidas, dependiendo de la rapidez con que se necesitan y la inversión en dinero que se
requiera para obtenerlas.

102
Los tipos de procesamiento que existen, son los siguientes:

 Proceso Manual: Este es el proceso más antiguo e involucra el uso de los recursos
humanos, tales como realizar cálculos mentales, registrar datos con lápiz y papel,
ordenar y clasificar manualmente. Esto da como resultado un proceso lento y expuesto a
generar errores a lo largo de todas las etapas o actividades del ciclo de procesamiento.
Finalmente los resultados se expresan de manera escrita, creando grandes volúmenes de
información escrita almacenada. Como ejemplo podemos tener la evaluación académica
en un colegio, en donde el profesor registra en forma manual, a lapicero, las notas de
evaluación de los alumnos en una tabla llamada registro, para luego obtener los
promedios mediante cálculos aritméticos manuales, quedando toda esta información
almacenada en su registro.

 Proceso Mecánico: Considera el uso de máquinas registradoras y calculadoras, como el

ábaco y las reglas de cálculo, reemplazando en cierto grado el proceso de cálculo
manual. Esto trae como lógica consecuencia el aligeramiento del trabajo en relación al
proceso y la reducción de errores, pero mantiene la desventaja del proceso de
almacenamiento de toda la información resultante. Ejemplo: Obtener la hora empleando
un reloj a cuerda, que es un aparato mecánico, que interiormente tiene una serie de
engranajes, que se encuentran debidamente coordinados entre sí y cuyo movimiento
hace girar una aguja en forma radial y proporcional al tiempo.

 Proceso Electromecánico: En este tipo de proceso, el enlace de información entre los

diferentes elementos del tratamiento de información, de almacenamiento y de
comunicación, sigue realizándose de una forma manual, pero para realizar cada una de
estas tareas se emplean máquinas electromecánicas, con las cuales se obtiene mayor
eficiencia. Como ejemplo tenemos las actividades que se realizan con las máquinas
perforadoras, que mediante el uso de la energía eléctrica, activará un motor, y el eje de
este motor con su adaptador respectivo, permitirá perforar suelos a distintas
profundidades. Otros ejemplos: cámara de video, cámara fotográfica, calculadoras, etc.

 Procesos Electrónicos: En este tipo de proceso se emplean las computadoras, por lo

que la intervención humana no es requerida en cada etapa. Una vez ingresados los
datos, el computador efectúa los procesos requeridos automáticamente y emite el
resultado deseado. Los procesos son realizados a velocidades increíblemente altas,
obteniendo información confiable. Un ejemplo práctico lo tenemos en el empleo de las
computadoras personales que se usan en el hogar, para llevar los gastos diarios de la

103
 casa, ver recetas de cocina y otros. En el trabajo, donde gracias a la PC (Computadora
Personal) permite la redacción de documentos y en la recreación, con el uso de los
video juegos, bingos y otros.

Análisis de datos

Estas medidas constituyen la operacionalización de los conceptos, es la referencia

empírica reducida a valores empíricamente manejables. Los conceptos son elaboraciones
teóricas con las que definimos un determinado aspecto de la realidad y de la que nos servimos
para expresar teorías e hipótesis.

 Las variables: son dimensiones de la realidad que deseamos estudiar.

 Los indicadores: son expresiones numerables de las distintas dimensiones de un

concepto.

Con los datos indexados podemos hacer análisis de correlación de diferentes tipos. La
correlación entre dos o más variables expresa la extensión en que una incide en la otra
intersección, la intersección de ambas, su grado de asociación. Pero no indica si a partir de los
valores de una de ellas podemos predecir los valores de la otra, esto se consigue mediante el
coeficiente de regresión que indica si la correlación entre variables es tal que a partir de una
podemos calcular los valores de otra. Todo esto lo podemos realizar con medidas de la
estadística no paramétrica no pueden ser calculadas.

A partir del Análisis de Correlación se puede trabajar con distintos modelos de análisis
multivariable:

Un conjunto de modelos de análisis podría denominarse como el del análisis causal :

aquí se incluirían los análisis de cadena (< path análisis>) , el de regresión múltiple y el de
segmentación por arborescencia (<tree análisis>) el cual es una técnica multivariable que
produce una serie de agrupamientos dicotomizados en un modelo que se asemeja a las ramas de
un árbol. La división de las cosas en grupos dicotomizados la realiza el análisis de segmentación
de modo que en ellos quede explicada de la mejor forma posible la variación de una cierta
variable que llamamos dependiente, respecto a otras que llamamos independientes. La división
en grupos dicotomizados y debe realizar en cada paso de tal manera que la variación en ellos sea
mínima, que sean lo más homogéneos posibles al mismo tiempo que la variación entre si sea la
mayor posible, que los dos grupos resultantes sean lo más heterogéneos posibles entre sí.

104
Análisis de los datos de encuesta.-

El análisis de los datos de la encuesta, como cualquier otro tipo de datos de interés
científico, ha de guardar relación con el problema de conocimiento que se trata de esclarecer y
con la métrica de la información empírica que se tiene entre manos, es decir lo primero que se
debe realizar en una encuesta no es ver que dicen los datos sino que dicen en relación con el
problema que se plantea y las hipótesis que uno se había planteado previamente.

Análisis de Contenido.-

El análisis de contenido es una técnica de investigación para la descripción objetiva,

sistemática y cualitativa del contenido manifiesto de la comunicación (Berelson 1952), esta es la
definición más importante pero también existen otras como puede ser la de Krippendorff (1980)
según la cual el análisis de contenido es una técnica de investigación para hacer inferencias
reproductibles y válidas de los datos.

105
 CAPÍTULO IV

4. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

Con la finalidad de dejar de manifiesto el parecer de la ciudadanía en general sobre el

tema desarrollado en la presente investigación, hemos implementado las siguientes técnicas:

4.1. ENTREVISTA

DR. JAIMEN LUJAN

FISCAL

1) SE PUEDE CONSIDERAR DE GRAN TRASCENDENCIA E IMPORTANCIA

JURÍDICA A LA PRUEBA EN EL JUICIO PENAL SEGÚN LA LEGISLACIÓN
ECUATORIANA:

Claro que sí, es en base a la prueba penal que se sustenta la existencia real e innegable
del delito y la responsabilidad penal del sospechoso. De hecho, es el medio a través del cual se
llega a determinar qué tipo de delito se está persiguiendo. Así por ejemplo, si en la escena del
crimen se encuentra un cadáver degollado, se infiere por los indicios encontrados que se puede
tratar de un homicidio o de un asesinato. Será pues tarea del acusador demostrar mediante ésta
el referido crimen y/o labor del defensor desechar la noticia criminis por intermedio de las
evidencias.

De ahí que en todos los tiempos y en la generalidad de las legislaciones, a nivel

mundial, se ha considerado a la prueba penal, como la piedra angular de la actividad probatoria
dedicada al servicio del acusador, en nuestro actual sistema penal a los Agentes Fiscales.

2) EXISTEN FALENCIAS EN LA RECOLECCIÓN DE LA PRUEBA DENTRO

DEL JUICIO PENAL SEGÚN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA:

Bien se podría decir que no, porque nuestra legislación procesal penal, en este punto ha
sido bastante cuidadosa, desde mi punto de vista el Debido Proceso Penal, asegura a las partes
que las pruebas sean practicadas y pedidas adecuadamente dentro del juicio penal, cuidando
obviamente el principio de contradicción. Sin embargo, el blanco y negro de la ley procesal

106
penal, difícilmente logra aflorar en la práctica. No solo por la falta de tecnicidad con la cual se
receptan las evidencias en la escena del crimen, hay también graves falencias en cuanto a la
custodia de la evidencia, de este modo la evolución procesal de la prueba en el litigio penal, deja
mucho que desear. A pesar de que la intención del legislador era la depuración de la prueba a
través de una evolución procesal que impida todo tipo de adulteración y/o arbitrariedad,
haciendo que ésta se presente al proceso penal en un inicio como evidencia, elemento de juicio
o indicio, en la Indagación Previa, Instrucción Fiscal y en la Etapa Intermedia, para
posteriormente configurarse en prueba plena sea material, documental o testimonial. El día a
día, me lleva a asegurar que rara vez la referida evolución procesal es posible. La sobrecarga de
trabajo tanto para Agentes Fiscales como para los Jueces de lo Penal impide un estudio
profundo de cada causa. Tan saturada está la actividad procesal penal, que a la Policía Técnica
Judicial, le significa gran trabajo trasladarse a la escena del crimen. Lo dicho, se torna más
abrumador cuando constatamos que generalmente en la Indagación Previa y en la Instrucción
Fiscal el indagado, generalmente no cuenta con una óptima asesoría judicial, lo que limita su
defensa.

3) DENTRO DEL JUICIO PENAL LA ACTIVIDAD PROBATORIA ES AMPLIA Y

VARIADA:

Nuestra Ley Adjetiva Penal, determina tres fundamentales medios de prueba:

documental, testimonial y pericial. La doctrina ha establecido con claridad la diferencia que
existe entre el documento en general y el documento jurídico en particular. Documento en
general es toda obra humana a través de la cual se puede perpetuar un acontecimiento
determinado. Por ejemplo, las Pirámides de Egipto constituyen un documento en el cual
podemos estudiar la historia de los antiguos habitantes del Nilo. La Estatua de la Libertad, que
se levanta en la plaza de la Independencia de la ciudad de Quito, es también un documento que
inmortaliza la gesta libertaria de nuestro pueblo. Esta clase de documentos interesa a los
arqueólogos e historiadores, pero a nosotros, nos interesa el documento que puede tener valor
jurídico en un proceso judicial cualquiera, como por ejemplo, una escritura pública, una carta,
un recibo, una fotografía, una pintura, etc. La prueba material que también es llamada prueba
pericial tanto por parte de no pocas legislaciones procesales, como por algunos tratadistas, tiene
una importancia fundamental en el desarrollo el proceso y es uno de los medios más importantes
para el establecimiento de la verdad histórica, tanto en cuanto a la existencia del delito, objeto
del proceso penal, como para la investigación sobre la culpabilidad del acusado. El Testimonio,
en el más amplio sentido, puede decirse que es el relato oral o escrito, espontáneo o provocado,
acerca de un hecho que se desea conocer o comprobar o como dicen los juristas es la

107
declaración de una persona idónea que, llamada a juicio; dice lo que sabe sobre los hechos que
se indagan y de cuya demostración depende la decisión de la causa.

4) CUÁL ES LA FINALIDAD DE LA PRUEBA PENAL:

La Prueba tiene la finalidad de proporcionar al juez o tribunal el convencimiento

necesario para tomar una decisión acerca del litigio. Pues no bastan las alegaciones de las
partes. El objetivo primario de la prueba es la demostración de la verdad, no la verdad real que
sucedió antes del proceso penal, sino la verdad formal que permita reflejar en el ánimo del
titular del órgano jurisdiccional la certeza respecto de la existencia o inexistencia pretérita del
hecho controvertido.

5) CÓMO SE PODRÍA CONSIDERAR A LA ACTIVIDAD PROBATORIA

DENTRO DE NUESTRO SISTEMA PROCESAL:

El sistema probatorio adoptado, en el proceso penal en vigencia constituye un

termómetro del nivel de desarrollo democrático de una concreta comunidad. La relación entre
proceso penal y sistema constitucional es excepcionalmente evidente al observar cómo los
principios básicos que inspiran la justicia penal obtienen una referencia clara en la Carta
Política, de tono esencialmente garantista. La actividad probatoria es uno de los aspectos más
importantes del concepto general de la prueba. Cuando el representante del Ministerio Público,
el acusador particular, el defensor de oficio y el inculpado solicitan una declaración testimonial
o presentan en el proceso un instrumento público, por ejemplo, realizan una actividad
probatoria. Esta actividad puede provenir del juez de la causa, como cuando ordena la práctica
de una inspección judicial antes o después del auto de instrucción.

108
4.2. ENCUESTAS

La razón de ser de toda investigación científica se centra en exteriorizar el parecer de

toda la sociedad, para determinar el grado de incidencia del tema problema jurídico – social que
se está desarrollando. Por este motivo, y con la finalidad de dar a conocer la opinión ciudadana,
haré uso de la siguiente encuesta.

Como sabemos la encuesta es una técnica de la investigación científica, que consiste en

un sondeo de opinión inmediata, que se efectúa a través de preguntas escritas a un universo
determinado de personas.

En cuanto a las preguntas debemos manifestar que pueden ser de tres clases: abiertas,
cerradas y de opción múltiple. Siendo las más propicias para una tabulación eficiente las
cerradas.

En cuanto al universo este debe reunir ciertas características que nos permitan viabilizar
y englobar la opinión ciudadana. Debido a que el tema – problema que estamos desarrollando se
trata de un asunto netamente jurídico requerimos que los encuestados tengan cierto nivel de
escolaridad o que por su profesión u ocupación estén relacionados con el mundo jurídico, de
manera directa o indirecta.

Antes de evaluar y analizar los resultados obtenidos en la encuesta implementada, es

menester indicar que nuestro universo se encuentra circunscrito geográficamente en la ciudad
metropolitana de Quito, que la misma, se efectuó temporalmente en el mes de septiembre del
año en curso y que nuestros encuestados oscilan entre los 25 a 48 años de edad, su grado de
escolaridad es de nivel superior y que tienen amplia relación con el mundo de las Ciencias
Jurídicas.

A continuación presentamos el cuestionario que sirvió de base para la encuesta:

109
 CUESTIONARIO

INSTRUCCIONES:

1. Lea atentamente cada una de las interrogantes que a continuación se presentan.

2. Sea concreto y explícito en sus respuestas.

3. La información obtenida es de carácter reservado. Servirá únicamente como

referente para el sustento de una investigación científica.

BANCO DE PREGUNTAS:

1. Considera Usted, que la prueba penal es válida dentro del juicio penal si observa las
reglas del Debido Proceso:

SI: ----- NO: -----

2. En la tramitación de las causas penales, según su parecer se respetan los lineamientos

del Debido Proceso al momento de practicarse la prueba penal:

SI: ----- NO: -----

3. Considera Usted, que la prueba en materia penal, es esencial para dilucidar la existencia
del delito y la responsabilidad del sospechoso:

SI: ----- NO: -----

4. La Policía Judicial, a su criterio, recoge, recepta y conserva la evidencia del acto

injusto:

SI: ----- NO: -----

110
5. La prueba, de acuerdo a su apreciación, se mantiene libre de vicios en la tramitación del
proceso penal:

SI: ----- NO: -----

6. Se puede confiar en la Policía Judicial, la custodia de la evidencia, de acuerdo a su

criterio:

SI: ----- NO: -----

7. Considera Usted, que el Fiscal trabaja coordinadamente con la Policía Judicial, en la

recolección de la evidencia:

SI: ----- NO: -----

8. A su parecer el principio de contradicción se respeta en la práctica de la prueba penal:

SI: ----- NO: -----

9. Se podría considerar al Tribunal de Garantías Penales como los encargados de

judicializar la prueba:

SI: ----- NO: -----

10. La actividad probatoria incide en la actual estructura estatal del Ecuador, hoy
Constitucional de Derechos y Justicia Social:

SI: ----- NO: -----

111
4.3. FORMULARIOS

FORMULARIO NRO. 1

Pregunta Nro. 1.- Considera Usted, que la prueba penal es válida dentro del juicio penal si
observa las reglas del Debido Proceso:
Tabla 3

Alternativas Fa. Fr.

SI 10 10%

NO 89 90%

TOTAL 99 100%

Gráfico 1

Considera Usted, que la prueba penal es válida

dentro del juicio penal si observa las reglas del
Debido Proceso:
SI NO
10%

90%

Elaborado por: Nelson Iván Borja Urbano

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

El 10% de los encuestados SI consideran que la prueba penal es válida dentro del juicio penal si
observa las reglas del Debido Proceso, porque empata con los preceptos básicos del Estado
Constitucional de Derechos y Justicia Social. En cambio el 90% de los encuestados establece
que NO consideran que la prueba penal es válida dentro del juicio penal; puesto que
actualmente no se observa las reglas del Debido Proceso, lo cual llama poderosamente la
atención, si consideramos que el garantismo neoconstitucional se encuentra ampliamente
reconocido dentro de la Constitución de la República del Ecuador 2008.

112
FORMULARIO NRO. 2
Pregunta Nro. 2.- En la tramitación de las causas penales, según su parecer se respetan los
lineamientos del Debido Proceso al momento de practicarse la prueba penal:

Tabla 4

Alternativas Fa. Fr.

SI 18 18%
NO 81 82%
TOTAL 99 100%

Gráfico 2

En la tramitación de las causas penales, según su

parecer se respetan los lineamientos del Debido
Proceso al momento de practicarse la prueba penal:

SI NO

18%

82%

Elaborado por: Nelson Iván Borja Urbano

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

El 18 de los encuestados manifiestan que en la tramitación de las causas penales, SI se respetan
los lineamientos del Debido Proceso al momento de practicarse la prueba penal; porque, el
Consejo de la Judicatura, ha creado controles administrativos que obligan a los operadores de
justicia ha prestar un óptimo servicio de calidad y candidez. Mientras el 82% de los encuestados
expresan que, en la tramitación de las causas penales, NO se respetan los lineamientos del
Debido Proceso al momento de practicarse la prueba penal, porque los administradores de
justicia no dan paso al ansiado cambio de paradigma.

113
FORMULARIO NRO. 3

Pregunta Nro. 3.- Considera Usted, que la prueba en materia penal, es esencial para dilucidar la
existencia del delito y la responsabilidad del sospechoso:

Tabla 5

Alternativas Fa. Fr.

SI 3 3%

NO 96 97%

TOTAL 99 100%

Gráfico 3

Considera Usted, que la prueba en materia penal, es

esencial para dilucidar la existencia del delito y la
responsabilidad del sospechoso:

SI NO

3%

97%

Elaborado por: Nelson Iván Borja Urbano

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

El 3% de los encuestados consideran que la prueba en materia penal, SI es esencial para

dilucidar la existencia del delito y la responsabilidad del sospechoso. Mientras que el 97%
restante expresan que la prueba en materia penal, NO es esencial para dilucidar la existencia del
delito y la responsabilidad del sospechoso, porque los operadores de justicia toman como fuente
inagotable de la verdad de los hechos a los Partes Policiales, que no son prueba.

114
FORMULARIO NRO. 4

Pregunta Nro. 4.- La Policía Judicial, a su criterio, recoge, recepta y conserva la evidencia del
acto injusto:

Tabla 6

Alternativas Fa. Fr.

SI 45 45%

NO 54 55%

TOTAL 99 100%

Gráfico 4

La Policía Judicial, a su criterio, recoge, recepta y

conserva la evidencia del acto injusto:

SI NO

45%
55%

Elaborado por: Nelson Iván Borja Urbano

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

El 45% de los encuestados establecen que la Policía Judicial, SI recoge, recepta y conserva la
evidencia del acto injusto, razón por la cual, se puede decir que en la actualidad existe un
cambio notorio. En cambio el 55% de los encuestados restantes establecen que la Policía
Judicial, NO recoge, recepta y conserva la evidencia del acto injusto, porque su falta de
preparación y limitaciones logísticas, como escasos recursos, limitan enormemente su gestión
como investigadores.

115
FORMULARIO NRO. 5

Pregunta Nro. 5.- La prueba, de acuerdo a su apreciación, se mantiene libre de vicios en la

tramitación del proceso penal:

Tabla 7

Alternativas Fa. Fr.

SI 30 30%

NO 69 70%

TOTAL 99 100%

Gráfico 5

La prueba, de acuerdo a su apreciación, se mantiene

libre de vicios en la tramitación del proceso penal:

SI NO

30%

70%

Elaborado por: Nelson Iván Borja Urbano

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

El 30% de los encuestados manifiestan que la prueba, de acuerdo a su apreciación, SI se

mantiene libre de vicios en la tramitación del proceso penal, porque la Administración de
Justicia ha experimentado puntuales cambios. En cambio el 70% de encuestados restantes
expresan que la prueba, de acuerdo a su apreciación, NO se mantiene libre de vicios en la
tramitación del proceso penal, porque los cambios emprendidos lamentablemente son de
denominación no de vicos estructurales que en la práctica signifiquen un aporte evidente a la
estructuración de un servicio de calidad y candidez.

116
FORMULARIO NRO. 6

Pregunta Nro. 8.- Se puede confiar en la Policía Judicial, la custodia de la evidencia, de

acuerdo a su criterio:

Tabla 8

Alternativas Fa. Fr.

SI 23 23%
NO 76 77%
TOTAL 99 100%

Gráfico 6

Se puede confiar en la Policía Judicial, la custodia de

la evidencia, de acuerdo a su criterio:

SI NO

23%

77%

Elaborado por: Nelson Iván Borja Urbano

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

El 23% de los encuestados establecen que SI se puede confiar en la Policía Judicial, la custodia
de la evidencia, debido a la creación de los actuales Laboratorio de Criminalística. En cambio,
el 77% de los encuestados manifiestan que NO se puede confiar en la Policía Judicial, la
custodia de la evidencia, porque no están capacitados de manera apropiada.

117
FORMULARIO NRO. 7

Pregunta Nro. 7.- Considera Usted, que el Fiscal trabaja coordinadamente con la Policía
Judicial, en la recolección de la evidencia:

Tabla 9

Alternativas Fa. Fr.

SI 25 25%

NO 74 75%

TOTAL 99 100%

Gráfico 7

Considera Usted, que el Fiscal trabaja

coordinadamente con la Policía Judicial, en la
recolección de la evidencia:

SI NO

25%

75%

Elaborado por: Nelson Iván Borja Urbano

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

El 25% de os encuestados consideran que el Fiscal SI trabaja coordinadamente con la Policía

Judicial, en la recolección de la evidencia. Mientras que el 75%, restantes, consideran que el
Fiscal NO trabaja coordinadamente con la Policía Judicial, en la recolección de la evidencia.

118
FORMULARIO NRO. 8

Pregunta Nro. 8.- A su parecer el principio de contradicción se respeta en la práctica de la

prueba penal:

Tabla 10

Alternativas Fa. Fr.

SI 18 18%

NO 81 82%

TOTAL 99 100%

Gráfico 8

A su parecer el principio de contradicción se respeta

en la práctica de la prueba penal:

SI NO

18%

82%

Elaborado por: Nelson Iván Borja Urbano

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

El 18% de los encuestados expresan que a su parecer el principio de contradicción SI se respeta

en la práctica de la prueba penal. Mientras que el 82%, a su parecer, consideran que el principio
de contradicción NO se respeta en la práctica de la prueba penal.

119
FORMULARIO NRO. 9

Pregunta Nro. 9.- Se podría considerar al Tribunal de Garantías Penales como los encargados
de judicializar la prueba:

Tabla 11

Alternativas Fa. Fr.

SI 6 6%
NO 95 94%
TOTAL 100 100%

Gráfico 9

Se podría considerar al Tribunal de Garantías

Penales como los encargados de judicializar la
prueba:

SI NO

6%

94%

Elaborado por: Nelson Iván Borja Urbano

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

El 6% de los encuestados consideran que SI se podría considerar al Tribunal de Garantías

Penales como los encargados de judicializar la prueba. En cambio el 94%, restantes, consideran
que NO se podría considerar al Tribunal de Garantías Penales como los encargados de
judicializar la prueba, porque estos jueces únicamente acogen el auto de llamamiento a juicio
como un verdad irrefutable.

120
FORMULARIO NRO. 10

Pregunta Nro. 10.- La actividad probatoria incide en la actual estructura estatal del Ecuador,
hoy Constitucional de Derechos y Justicia Social:

Tabla 12

Alternativas Fa. Fr.

SI 11 11%

NO 88 89%

TOTAL 99 100%

Gráfico 10

La actividad probatoria incide en la actual estructura

estatal del Ecuador, hoy Constitucional de Derechos
y Justicia Social:

SI NO

11%

89%

Elaborado por: Nelson Iván Borja Urbano

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

El 11% de los encuestados establecen que la actividad probatoria SI incide en la actual

estructura estatal del Ecuador, hoy Constitucional de Derechos y Justicia Social. Pero el 89% de
los encuestados manifiestan que, la actividad probatoria NO incide en la actual estructura estatal
del Ecuador, hoy Constitucional de Derechos y Justicia Social, porque es muy pobre, y porque
sobre todo no se la realiza de manera técnica.

121
Conclusión.-

Podemos afirmar que los resultados obtenidos en la investigación de campo, revela en

gran medida la poca credibilidad que la nación posee no solo frente a la Función Judicial, sino
también ante todas las instituciones estatales, incluido la Fiscalía General del Estado.

Al igual que un marcado grupo de personas involucradas en el quehacer jurídico del

Ecuador, aspirábamos que el nuevo proceso penal impreso de garantismo constitucional a la luz
del Debido Proceso, fuera a asegurar una correcta y adecuada tramitación práctica de la prueba
dentro del juicio penal. Sin embargo, la realidad revela las mismas inoperancias de antaño,
inclusive más agravadas.

122
 CAPÍTULO V

5. PROPUESTA

5.1. TÍTULO

PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL

PENAL.- NECESIDAD DE CAMBIAR LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL
ACTUAL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA SOCIAL

5.2. JUSTIFICACIÓN

Después de culminar con la investigación propuesta, pudimos observar que, actualmente

la actividad probatoria presenta varias falencias que se circunscriben a la falta de preparación de
las personas encargadas de llevarla a cabo sumado a ello la carente logística y la falta de
recursos económicos, han dado como resultado, una actividad probatoria llevada de manera
pobre y errada.

Desde el inicio del proceso penal, cuando la prueba comienza hacer edificada, el Fiscal
y los Policías Judiciales, equivocadamente, estructuran la investigación del crimen, puesto que
no recogen los vestigios de la escena del delito con la tecnicidad requerida. Es más abundan en
errores, hoy, inadmisibles, cuya incidencia afecta en la judicialización de la prueba ante el
Tribunal de Garantías Penales. Lo lamentable es que tales errores son sostenidos de manera
errada por los peritos que se presentan en la Audiencia de juicio.

A lo que se debe sumar la inacción de la Defensoría Pública Penal, que escasamente

participa en la construcción de la prueba, pues, bajo la presunción de inocencia que cubre al
sospechoso, permite que la Fiscalía en solitario baya nutriendo de pruebas al proceso, sin
literalmente hacer nada a favor del sospechoso, abusando del procedimiento abreviado.

A lo que se debe sumar el sistema de valoración de la prueba, la sana crítica, que como
lo referimos, deja la puerta abierta a toda clase de arbitrariedad, porque los operadores de
123
justicia abusando del mismo, acomodan a su gusto y antojo la verdad para sentenciar de manera
parcializada.

5.3. OBJETIVOS

5.3.1. Objetivo General

Presentar el presente proyecto de ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal

con la finalidad de cambiar la actividad probatoria en el actual Estado Constitucional de
Derechos y Justicia Social.

5.3.2. Objetivos Específicos

 Establecer caminos adecuados para desarrollar la actividad probatoria.

 Dejar a tras el sistema de valoración de la sana crítica, actualmente incompatible con el

garantismo constitucional.

 Dar pasos certeros hacia la concreción de la prueba llevada de manera debida.

5.4. BENEFICIARIOS

Los principales beneficiarios son los usuarios de la Administración de justicia,

específicamente las partes procesales.

5.5. FACTIBILIDAD

La presente propuesta es factible, porque de manera particular he tomado contacto con

los miembros de la Comisión Legislativa de la Asamblea Nacional, quienes se han mostrado
prestos a revisar el presente proyecto de ley reformativa.

124
 5.6. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES

Para el desarrollo del presente proyecto de ley se establece el siguiente cronograma:

Tabla 13: Cronograma:

TIEMPO.- AÑO: 2014

No.
A CTIVIDADES JUNIO
3 4 1
JULIO
2 3 4 1
AGOTO
2 3 4

1 Elaboración del Proyecto de Ley X X

Reformatoria al COIP

2 Aprobación del Proyecto de Ley X X

Reformatoria al COIP

3 Socialización del Proyecto de Ley X X X X X X

Reformatoria al COIP

Elaborado por: Nelson Iván Borja Urbano

5.7. PRESUPUESTO

En la presente propuesta se realizarán los gastos que a continuación detallo, cuyo

financiamiento se realizará con autogestión del investigador:

Tabla 14: Presupuesto:

MATERIALES COSTO
Materiales de oficina $ 300,00
Alquiler de equipos $ 150,00
Transporte $ 100,00
Gastos varios $ 400,00
TOTAL $ 950,00
Elaborado por: Nelson Iván Borja Urbano

125
 5.8. PROPUESTA

LA HONORABLE ASAMBLEA NACIONAL

CONSIDERANDO:

Que, el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador enmarca al

ordenamiento jurídico nacional dentro de los lineamientos de un Estado
Constitucional de Derechos y Justicia, lo que implica realizar cambios
normativos que respondan coherentemente al espíritu del Mandato
Constitucional, el garantismo del neo-constitucionalismo y la incorporación del
principio pro-homine.

Que, la Constitución, en el inciso primero del artículo 424, señala que es la norma
suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico, y por lo
tanto, las normas y los actos del poder público deben mantener conformidad con
las disposiciones constitucionales, caso contrario carecerán de eficacia jurídica.

Que, el literal b), del numeral 3, del artículo 66 de la Constitución de la República del
Ecuador reconoce y garantiza a las personas una vida libre de violencia en el
ámbito público y privado. El Estado adoptará las medidas necesarias para
prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia.

Que, la Constitución, de conformidad con el artículo 75, reconoce a las personas el

derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita
de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y
celeridad, y que en ningún caso quedarán en indefensión.

Que, de acuerdo con el artículo 76 de la Constitución, en todo procedimiento en el

que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, como en los
penales, se debe asegurar las garantías que integran el debido proceso, garantías
de la defensa para la persona procesada, y garantías a las víctimas, que deben
ser canalizadas a través de la ley penal.

Que, la Constitución prescribe en el artículo 78 que las víctimas de infracciones

penales tendrán derecho a protección especial, a no ser revictimizadas, y a que

126
 se adopten mecanismos para una reparación integral que incluya el
conocimiento de la verdad, restitución, indemnizaciones, rehabilitación,
garantía de no repetición, y satisfacción del derecho violado.

Que, la Asamblea Nacional de acuerdo con el artículo 84 de la Constitución, tiene la

obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas
jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y tratados internacionales.

En ejercicio de sus competencias establecidas en la Constitución, la Asamblea Nacional

expide la siguiente:

LA LEY REFORMATORIA A LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA:

Art. … .- La investigación de las acciones públicas serán llevadas a cabo por la Policía
Judicial de manera independiente y autónoma, sin ningún tipo de subordinación con la Fiscalía
General del Estado.

La Policía Judicial, será fiscalizada por el Consejo de la Judicatura. Sus miembros

recibirán capacitación continua. Se abrirá la Escuela de Detectives del Ecuador, en el plazo de
180 días contados a partir de la publicación de la presente ley. Los aspirantes al ingreso de la
misma deben tener título de Doctor (a) en Jurisprudencia y/o Abogado (a). Su formación durará
cuatro años, y se realizará con la colaboración directa de los Carabineros de Chile. Culminada
su preparación ingresarán a las filas de la Policía Nacional en calidad de Agentes Investigativos.

Art. … .- La Policía Judicial será el único ente investigativo, imparcial. Sus miembros
comparecerán a juicio a explicar de manera oral, cómo técnica y científicamente recogieron las
evidencias de la escena del delito y cómo mantuvieron la cadena de custodia.

Art. … .- Serán administrativa, civil y penalmente responsables de mantener la cadena

de custodia los miembros de la Policía Judicial.

Art. … .- La prueba será edificada y construida de manera sistemática en cada etapa

procesal, sus custodios serán los Policías Judiciales.

Art. … .- Las partes procesales pueden colaborar en la construcción de la prueba

atendiendo el debido proceso.

127
 Art. … .- La valoración de la prueba se realizará en la Audiencia de Juzgamiento, de
manera técnica y con sustento científico.

Art. … .- Queda prohibida la valoración de la sana crítica. Se debe justificar el por qué
de cada prueba en la sentencia.

128
 CONCLUSIONES

Aun cuando nuestro Derecho Procesal Penal se ha revestido de las llamadas garantías
constitucionales del Debido Proceso y otros principios del Derecho Universal; en la práctica no
se palpan los cambios enarbolados en el nuevo Código de Procedimiento Penal;
lamentablemente y a pesar de las aspiraciones de todos los que de una u otra manera nos
encontramos inmersos dentro de la Administración de Justicia, observamos día a día, con sumo
desaliento cómo la Constitución Política y la Ley Adjetiva Penal se convierten en letra muerta.

Es triste admitir que el actual sistema Acusatorio presenta los mismos vicios procesales
del anterior sistema Inquisitivo, sobre todo dentro del forjamiento de la prueba en materia penal.

En el anterior sistema la prueba penal era indagada, constituida y practicada por el Juez
de lo Penal, como actor principal del proceso, sin que hubiera mayor injerencia de las otras
partes procesales.

En la actualidad con el nuevo sistema penal, la indagación y la investigación, en el

ejercicio de la acción pública es tarea exclusiva del Fiscal, quien conduce un importante
investigación pre-procesal la Indagación Previa, donde concierta en solitario los indicios,
evidencias y elementos de convicción y los indicios que servirán en el futuro de prueba.

Dentro del proceso penal, los roles procesales son confundidos de manera preocupante,
el Fiscal, en la gran mayoría de los casos no se ocupa de indagar y custodiar los indicios y
elementos de convicción que en la Etapa de Juicio alcanzaran el grado de prueba.

Rara vez emprende con seriedad su rol de investigador, sin embargo, cuando ello ocurre
“almacena” de manera negligente los elementos y vestigios recabados, es decir, no custodia la
prueba, más bien la abandona a su suerte.

En cuanto al Juez Penal, garantista por excelencia del Debido Proceso, casi siempre mal
entiende su rol y se limita a transcribir textualmente el Dictamen Acusatorio del Fiscal. Lo que
es más grave, dentro de la Etapa de Juzgamiento.

129
 Como lo sostuvimos en líneas anteriores, las taras del ayer hoy rigen más que nunca, al
igual que en el sistema Inquisitivo en el sistema Acusatorio siguen siendo los auxiliares
judiciales quienes recogen versiones sin el acompañamiento del Fiscal, lo que da cabida a un sin
número de irregularidades.

130
 RECOMENDACIONES

Considero que la Administración de Justicia está desgastada no como poder estatal, sino
más bien como un conjunto de personas que por ambiciones personales la corrompieron a grado
sumo, provocando que la ciudadanía en general pierda su credibilidad en ella.

Para recuperar lo perdido, es prudente un cambio racional de todos los Funcionarios

Judiciales, desde el más pequeño hasta el más grande, jerárquicamente hablando. El Ecuador
hoy más que nunca reclama un cambio estructural, que será posible únicamente con gente nueva
libre de culpas.

Se debe hacer hincapié en el hecho cierto de que las partes procesales por
desconocimiento o por intereses personales, confunden sus roles legales. Para evitar estas taras
que tanto daño le hacen a la administración de justicia, considero necesario implantar dentro de
la Función Judicial exámenes a la excelencia, mediante los cuales se pueda calificar y controlar
el actuar particular de cada parte procesal, incluyendo a los Profesionales del Derecho en el libre
ejercicio sobre la base de esas calificaciones se consideraría prudente mantener en funciones al
judicial examinado; en cuanto al Abogado en libre ejercicio profesional, tales calificaciones le
servirían de aval para ejercer su profesión.

No creo, por otro lado que imponer un número de casos despachados como una medida
matemática de eficiencia sea lo correcto, pues habrán causas que requieran de más tiempo, y no
por cumplir con una meta numérica se va a desatender o despachar al apuro los procesos
penales.

Aun cuando no soy muy partidario de las reformas legales, ya que comulgo el principio
de que si bien nuestras leyes no son perfectas deben ser respetadas más no reformadas. Para ir a
la par con la tecnología se debería tipificar nuevos medios de prueba que den vitalidad, agilidad
y modernidad al proceso penal.

131
 BIBLIOGRAFÍA

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Cuerpos Legales:

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Publicaciones; Edit. Profesional, Quito – Ecuador.

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3. “Código Penal”: (2009) Corporación de Estudios y Publicaciones; Edit. Edijur, Quito –

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Edit. Edijur, Quito – Ecuador.

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Diccionarios:

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Buenos Aires – Argentina.

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