904 CSJSP-44195

República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada ponente
AP5227-2014
Radicación n.° 44195
(Aprobado Acta n.° 288)
Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil catorce

(2014)
VISTOS
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto

por el representante del Ministerio Público contra el auto
del 9 de mayo de 2014, por cuyo medio el Juzgado Noveno
de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá
concedió libertad condicional al ex Representante a la
Cámara por el Departamento de Antioquia ETANISLAO
ORTÍZ LARA.
Segunda instancia 44195
ETANISLAO ORTIZ LARA
ANTECEDENTES
1. ETANISLAO ORTÍZ LARA, en su condición de ex

Representante a la Cámara, fue condenado mediante
sentencia del 6 de marzo de 2013 proferida por esta
Corporación, como autor del delito de concierto para
delinquir agravado bajo la modalidad de promover grupos
armados al margen de la ley, imponiéndosele las penas de
cien (100) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa de
6.600 salarios mínimos legales mensuales.
2. Así mismo, le negó al sentenciado el mecanismo

sustitutivo de la prisión domiciliaria, al igual que la
suspensión condicional de la ejecución de la pena,
providencia que quedó ejecutoriada el 13 de marzo de 2013.
3. En razón de ese proceso, el condenado ha estado

privado de la libertad desde el 28 de septiembre de 2010.
4. Correspondió la vigilancia de la pena al Juez

Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Bogotá, quien mediante auto de 9 de mayo de 2014 otorgó
la libertad condicional a ORTÍZ LARA.
5. Frente a la anterior determinación, el representante

del Ministerio Público interpuso recurso de apelación que
fue concedido en el efecto devolutivo por auto del 27 de
2
junio de 2014, motivo por el cual llega el expediente a esta

Colegiatura para su resolución.
IMPUGNACIÓN
El Delegado del Ministerio Público invoca la

procedencia de la alzada a partir de afirmar su extrañeza
porque la Funcionaria de primera instancia no realizó el
estudio de la conducta, como lo impone el artículo 64 del
Código Penal.
Considera el impugnante que al aplicarse por

favorabilidad el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, que
modificó el artículo 64 del Código Penal, correspondía a la
Juez realizar el análisis de la gravedad de la conducta y
para ello hubiera bastado remitirse a la sentencia de única
instancia.
Por último, compartió en lo demás el proveído apelado

por cuanto considera que el condenado ETANISLAO ORTÍZ
ya cumplió las 3/5 partes de la pena privativa de la libertad
impuesta.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Como lo ha decantado la Corporación, la autoridad

judicial competente para conocer del recurso de apelación
interpuesto contra la providencia emitida por un Juez de
3
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, tratándose de

aforados constitucionales, es la Corte Suprema de Justicia,
de acuerdo con lo previsto en el primer parágrafo del
artículo 38 de la Ley 906 de 20041, el cual es aplicable por
favorabilidad a las actuaciones adelantadas bajo la égida de
la Ley 600 de 2000.
Ello puesto que la vigilancia de la ejecución de la pena

no es una figura exclusiva del modelo de procesamiento
implementado con la Ley 906 de 2004 y el supuesto de
hecho en ambos procedimientos es el mismo, razón por la
cual el parágrafo 1º del artículo 38 de ese ordenamiento es
más beneficioso en cuanto garantiza la doble instancia,
pues en la Ley 600 de 2000 ese mismo trámite era de única
instancia, ostentando innegable carácter sustancial el
hecho de poder controvertir ante el superior, situación que
amerita la aplicación favorable de la disposición más
reciente.
Así lo ha sostenido esta Corporación en reiterada

jurisprudencia:
«Si bien es cierto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo

79-8 de la Ley 600 de 2000, la competencia para conocer de la
ejecución de la sentencia condenatoria en los casos de procesados
o condenados que gocen de fuero constitucional o legal permanece
en la autoridad judicial de conocimiento, advierte la Corte que con
1 Parágrafo 1°, Artículo 38 de la ley 906 de 2004: “Cuando se trate de condenados

que gocen de fuero constitucional o legal, la competencia para la ejecución de las
sanciones penales corresponderá, en primera instancia, a los jueces de ejecución de
penas y medidas de seguridad del lugar donde se encuentre cumpliendo la pena. La
segunda instancia corresponderá al respectivo juez de conocimiento”.
4
la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, tal precepto resulta

inaplicable por restrictivo en los casos de única instancia de que
conoce la Corporación, al no permitir la impugnación de sus
decisiones ya que la Corte Suprema de Justicia es el Máximo
Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria en el país, ‘en tanto que al
asignarla al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
el nuevo Código de Procedimiento Penal y la segunda instancia al
respectivo juez de conocimiento, materializa las garantías
fundamentales de impugnación y segunda instancia a través del
recurso ordinario de apelación, las cuales hacen parte del derecho
al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política’
tal cual ha sido indicado por la jurisprudencia.» (CSJ AP, 3
agosto 2005, Rad. 22099).
2. Le corresponde dilucidar a la Corte si es conforme a

derecho la decisión de la primera instancia de concederle la
libertad condicional al condenado ETANISLAO ORTÍZ LARA,
condenado por promover grupos armados al margen de la
ley. Haber permanecido privado de la libertad más de las
3/5 partes de los 100 meses de prisión impuestos y
mantenido conducta ejemplar en el establecimiento
carcelario, según lo certificó el INPEC, fueron los elementos
de juicio tenidos en cuenta por la a quo para otorgar el
subrogado. El funcionario recurrente piensa que debió ser
objeto de consideración la gravedad de la conducta.
El primer problema a resolver tiene que ver con la

norma de libertad condicional aplicable al presente caso.
Para ello es oportuno recordar que el delito de

concierto para delinquir por el cual se condenó a
5
ETANISLAO ORTÍZ LARA, se cometió entre los años 2002 y

2006, como con claridad se deduce de los siguientes
términos de la sentencia:
II.1. Desde pasadas décadas, en diversos puntos de la geografía

nacional operaron grupos armados ilegales que se hicieron llamar
Autodefensas Unidas de Colombia “AUC”, de los cuales hicieron
parte los bloques “Turbo” o “Bananero” al mando de ÉVER
VELOZA GARCÍA (a. H.H.), “Élmer Cárdenas” comandado por
FREDY RENDÓN HERRERA (a. Alemán), y “Arles Hurtado” de
RAÚL EMILIO HASBÚN (a. Pedro Bonito), todos tres asentados en
la región del Urabá.
II.2. Esas organizaciones armadas, pretendiendo obtener

representación en el Congreso de la República, desarrollaron un
proyecto político regional que se llamó “Por una Urabá Grande,
Unida y en Paz”, a través del cual durante las elecciones del
año 2002 obtuvieron una curul en la Cámara de
Representantes por el Departamento de Antioquia, que
durante el periodo constitucional 2002-2006 se turnaron
año por año cuatro de los líderes de la región, entre ellos,
ETANISLAO ORTÍZ LARA. (Negrillas fuera del texto

original).
ORTÍZ LARA, en desarrollo de ese acuerdo, ejerció

como Representante a la Cámara por el Departamento de
Antioquia a partir del 17 de agosto de 2004, ante la
renuncia de JESUS ENRIQUE DOVAL URANGO. Un año
después2 también dimitió a la investidura para dar paso al
último de los ‘cuatrillizos’.
2 10 de agosto de 2005.
6
De la secuencia anterior se concluye que aunque la

alianza de la cual hizo parte el ex Representante a la
Cámara se gestó en el año 2002, ésta permaneció y se
prolongó en el tiempo por lo menos hasta el mes de agosto
de 2005, cuando ETANISLAO ORTÍZ LARA renunció a la
curul que consiguió con la ayuda del grupo paramilitar
«AUC», concretamente del Bloque ELMER CÁRDENAS,
comandado por FREDY RENDÓN HERRERA (a. Alemán),
quien asumió la dirección del proyecto «Por una Urabá grande
unida y en paz».
Así lo sostuvo la Sala en el fallo condenatorio3 al

expresar que la seguridad pública sufrió un grave deterioro
y fue mayor la intensidad del dolo en consideración a que el
concierto “inició con la coalición político-paramilitar que
condujo a sus elecciones en el Congreso de la República y se
extendió durante el ejercicio alternado del cargo”, cada uno
por un año. (Las negrillas son ajenas al texto original).
Durante el lapso de cometimiento del delito imputado

al condenado rigió el artículo 64 original de la Ley 599 de
2000, cuyo texto era el siguiente:
Libertad condicional. El Juez concederá la libertad condicional

al condenado a pena privativa de la libertad mayor de tres (3)
años4, cuando haya cumplido las tres quintas partes de la
condena, siempre que de su buena conducta en el
establecimiento carcelario pueda el Juez deducir, motivadamente,
3 6 de marzo de 2013.
4 Esta expresión fue declarada inexequible por sentencia C-806 de 2002.
7
que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la

pena.
No podrá negarse el beneficio de la libertad condicional
atendiendo a las circunstancias y antecedentes tenidos en
cuenta para la dosificación de la pena.
El período de prueba será el que falte para el cumplimiento total

de la condena.”
Esa disposición fue modificada por el artículo 5º de la

Ley 890 de 2004, vigente desde el 1º de enero de 2005. Los
siguientes fueron los términos de la nueva norma:
Artículo 64. Libertad condicional. El juez podrá conceder la

libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad
previa valoración de la gravedad de la conducta punible, cuando
haya cumplido las dos terceras partes de la pena y su buena
conducta durante el tratamiento penitenciario en el centro de
reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad
de continuar la ejecución de la pena. En todo caso su concesión
estará supeditada al pago total de la multa y de la reparación a
la víctima.
El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá

como período de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el
juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto.
Sobre la vigencia del artículo 5º de la Ley 890 de 2004,

que modificó el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, debe
retomar la Corte su estudio para señalar que se encuentra
rigiendo en todo el territorio nacional desde el 1º de enero
de 2005, por no estar su incorporación a la legislación
8
colombiana sujeta a la implementación gradual del sistema

penal acusatorio.
Aunque la Ley 890 se publicó en el diario oficial el 7 de

julio de 2004, el artículo 15 dispuso que regiría a partir del
1° de enero de 2005, «con excepción de los artículos 7º a 13», que
entraron en vigencia en forma inmediata.
Acorde con lo anterior, la ley comentada no previó

excepción o condicionamiento para que el artículo 5º
empezara a regir el 1º de enero de 2005, junto con el resto
del articulado. La única discusión surgió en la aplicabilidad
del aumento punitivo descrito en el artículo 14 ibídem,
respecto del cual la Corte ha estimado pacíficamente, en
casos de no aforados, que empezó a regir para conductas
ocurridas en vigencia del sistema acusatorio. Y como este
empezó a funcionar gradualmente en los distintos Distritos
Judiciales, según la selección establecida en el artículo 530
de la Ley 906 de 2004, también el aumento de penas
contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 adquirió vigor
de manera progresiva5.
Frente a aforados constitucionales la Sala ha

considerado que “el incremento del quantum punitivo previsto en el
artículo 14 de la ley 890 de 2004, no aplica al trámite especial para
aforados de la ley 600 de 2000, en cuanto desconoce el querer y
voluntad del legislador en punto a la distinción de dos procedimientos
que sólo son compatibles cuando medie el principio de favorabilidad,
sin que existan en esta oportunidad motivos poderosos para variar la
5 Sala de Casación Penal. Sala de Casación Penal. Radicación 26065, 32.108,
25.667, 24.890, 24.986, 31.439, 33.754, 36.343, 37.313, 33.545,25.632 del 27 de
enero de 2010 y 33.545 del 1º de junio de 2011.
9
doctrina jurisprudencial reiterada, sobre la imposibilidad de aplicar el

sistema general de agravación punitiva del citado precepto, a casos
rituados bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, sin importar la
condición del procesado” (CSJ SP, 18 Ene 2012, Rad. 32764).
Acerca de la vigencia de los artículos de la Ley 890 de

2004 diferentes al 14, sostuvo recientemente la Sala (CSJ
AP 3439 de 25 de jun. 2014, radicado 41752):
No menos desafortunada es la presentación de la crítica del actor

orientada a poner de presente que en el caso particular, en razón
de la fecha y el sitio de comisión de los hechos, al dosificar la pena
de prisión se rebasó su máximo legal.
Ello es así, por cuanto desconoce la normatividad que estaba

vigente para aquel entonces.
En efecto, no es cierto que el límite legal de la pena de prisión

aplicable en este asunto sea el previsto en el texto original del
artículo 37-1 de la Ley 599 de 2000, es decir, “cuarenta (40) años”,
pues contrario a su parecer, dicha norma fue modificada por el
artículo 2º de la Ley 890 de 2004, el cual fijó un nuevo límite de
“cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso” de
conductas punibles, que a voces del artículo 31 (también reformado
por la Ley 890) fija un extremo para este evento de “sesenta (60)
años”.
Es necesario señalar al respecto, que contrario a lo afirmado por el

impugnante, el aumento de la pena máxima estipulado en el
artículo 2º de la Ley 890 de 2004, modificatorio del artículo 37 del
Código Penal, se aplica para todos los delitos cometidos a partir de
la vigencia de la ley en cita, independientemente de si su
juzgamiento se rige por el Estatuto Procesal Penal de 2000 o por la
Ley 906 de 2004.
10
Al respecto baste recordar que el artículo 15 de la Ley 890 de 2004

fija la fecha de su entrada en vigor sin hacer distinción alguna al
respecto.
No es posible atender entonces la afirmación del recurrente en

punto de que se debía aplicar por favorabilidad el texto original del
artículo 37 del Código Penal al dosificar la pena en el caso de la
especie, pues no puede perderse de vista que los hechos objeto de
juzgamiento ocurrieron el 24 de diciembre de 2006, es decir, con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004 e,
igualmente, resulta intrascendente que para la fecha de lo
sucedido no estuviera vigente la Ley 906 de 2004 en el Distrito
Judicial de Sincelejo, amén de que se trata de una norma que
modificó la parte general del Código Penal (en igual sentido CSJ
AP, 11 Dic. 2013, Rad. 39280).
Es claro, pues, conforme a lo hasta aquí dicho que dos

normas de libertad condicional rigieron durante la comisión
de la conducta punible. El artículo 64 original de la Ley 599
de 2000 –vigente hasta el 31 de diciembre de 2004— y el 5º
de la Ley 890 de 2004, el cual modificó el anterior y empezó
a regir el 1º de enero de 2005.
Aunque la primera instancia no explicó bajo cuál de

los disposiciones anteriores le otorgó la libertad condicional
al ex Representante a la Cámara aquí condenado, asume la
Sala que lo hizo con sustento en el artículo 64 original de la
Ley 599 de 2000 porque su análisis se limitó a dos
supuestos: el cumplimiento de las 3/5 partes de la pena y
la buena conducta del condenado en el establecimiento
carcelario. Pasó por alto ese despacho judicial que
11
tratándose de delitos de ejecución permanente cuya

comisión comenzó en vigencia de una ley y se continuó
ejecutando hasta el advenimiento de una legislación
posterior, se imponía la aplicación de ésta última en
concordancia con el criterio jurisprudencial sentado por la
Corte en sentencia del 25 de agosto de 2010, casación 31407.
Dijo la Sala en esa oportunidad que
tratándose de delitos permanentes cuya comisión comenzó en

vigencia de una ley, pero que se postergó hasta el advenimiento
de una legislación posterior más gravosa, se impone aplicar esta
última normatividad, de acuerdo con las siguientes razones:
Primera, no tienen ocurrencia los presupuestos para dar

aplicación al principio de favorabilidad por vía de la
ultraactividad de la norma vigente para cuando inició el
comportamiento, pues dicho principio se aplica cuando dos
legislaciones en tránsito legislativo o coexistentes se ocupan de
regular de manera diferente, entre otros casos, las consecuencias
punitivas de un mismo comportamiento determinado, de modo
que se acoge la sanción más beneficiosa para el procesado.
Siendo ello así, palmario resulta que no opera el mencionado

principio tratándose de delitos permanentes, pues el tramo
cometido bajo el imperio de una legislación benévola, no es el
mismo acaecido en vigencia de una nueva ley más gravosa, en
cuanto difieren, por lo menos en el aspecto temporal, así se trate
del mismo ámbito espacial, pues el tiempo durante el cual se ha
lesionado el bien jurídico objeto de protección penal en vigencia
de la nueva legislación más severa, es ontológicamente diferente
del lapso de quebranto acaecido bajo el imperio de la anterior
normatividad más benévola.
12
Segunda, si en materia de aplicación de las normas penales en el

tiempo rigen los principios de legalidad e irretroactividad, en
virtud de los cuales, la ley gobierna los hechos cometidos durante
su vigencia, es claro que si se aplicara la norma inicial más
beneficiosa, se dejaría impune, sin más, el aparte de la comisión
del delito que se desarrolló bajo la égida de la nueva legislación
más gravosa.
(…)
Cuarta, obsérvese que si a quienes comenzaron el delito en
vigencia de la ley anterior se les aplicara la ley benévola de
manera ultraactiva con posterioridad a su derogatoria,
obtendrían un beneficio indebido, pues si otras personas
cometieran el mismo delito en vigencia de la nueva legislación se
les impondría esa pena más grave, trato desigual que impone
corregir la inequidad, con mayor razón si en virtud del principio
de proporcionalidad de la pena, el delito cuya permanencia se
haya extendido más en el tiempo debe tener una sanción
superior a la derivada de un punible de duración inferior.
Quinta, si uno de los propósitos de la lex previa se orienta a

cumplir con la función de prevención general de la pena, en el
entendido de que cuando el legislador dentro de su libertad de
configuración normativa eleva a delito un determinado
comportamiento está enviando un mensaje a la sociedad para
que las personas se abstengan de cometer tal conducta, so pena
de estar llamadas a soportar la sanción anunciada...
(…)
De conformidad con lo expuesto, concluye la Sala en primer
lugar, que cuando se trata de delitos permanentes iniciados en
vigencia de una ley benévola pero que continúa cometiéndose
bajo la égida de una ley posterior más gravosa, es ésta última la
normativa aplicable, pues en tal caso no se dan los presupuestos
para acoger el principio de favorabilidad, sino que opera la regla
general, esto es, la ley rige para los hechos cometidos durante su
vigencia.
13
En segundo término, si la situación es inversa, esto es, el delito

permanente comienza bajo la vigencia de una ley más gravosa,
pero posteriormente entra a regir una legislación más benévola,
también se aplicará la nueva ley conforme con la anunciada
regla, en cuanto expresión de la política criminal del Estado.
Si en el presente caso la modificación introducida por

el artículo 5º de la Ley 890 de 2004 entró en vigencia
mientras se cometía el delito objeto del proceso, se imponía
su aplicación. A condición, como es obvio, de que resulte
más favorable al condenado que el recientemente expedido
artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, por el cual se varió
nuevamente el artículo 64 del Código Penal y cuyo tenor es
el siguiente:
Artículo 64. Libertad condicional. El juez, previa valoración

de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la
persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya
cumplido con los siguientes requisitos:
1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de

la pena.
2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el

tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita
suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la
ejecución de la pena.
3. Que demuestre arraigo familiar y social.
Corresponde al juez competente para conceder la libertad

condicional establecer, con todos los elementos de prueba
14
allegados a la actuación, la existencia o inexistencia del arraigo.

En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la
víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización
mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago,
salvo que se demuestre insolvencia del condenado.
El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá

como periodo de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el
juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto igual, de considerarlo
necesario.
Teniendo en cuenta que el principio de favorabilidad

de la ley penal ha de aplicarse caso por caso y no de
manera general, por cuanto cada asunto tiene sus
particularidades, debe la Sala ahora definir cuál de las dos
normas de libertad condicional (el Art. 5º de la Ley 890 de
2004 o el 30 de la Ley 1709 de 2014) le resulta más
beneficioso al condenado, advirtiendo antes acerca de la
impertinencia de construir una tercera disposición con
partes de ambas.
«(…)tomar factores favorables de una y otra normatividades, para

así construir el beneficio o subrogado –señaló la Sala en pasada
oportunidad—, no solo implica una suplantación ilegal del
legislador, sino que finalmente la combinación normativa
desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su
finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar
el principio de igualdad.» (CSJ, AP 2146 30 de abril de
2014, radicación n° 43256)
Los dos artículos coinciden en los siguientes requisitos

para la concesión de la libertad condicional: i) valoración de
15
la conducta; ii) buena conducta durante el tratamiento

penitenciario, y, iii) reparación a la víctima. En la porción
que debe haberse descontado de la pena privativa de la
libertad para obtener el beneficio (2/3 partes según la Ley
890 y 3/5 parte conforme a la Ley 1709), resulta
notablemente más favorable al condenado la última.
Adicionalmente se observa que mientras la Ley 890 de

2004 requería para la procedencia del subrogado penal el
pago de la multa impuesta, el artículo 3º de la Ley 1709
dispuso: «En ningún caso el goce efectivo del derecho a la libertad, a
la aplicación de mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la
libertad o a cualquier otro beneficio judicial o administrativo, podrá
estar condicionado al pago de la multa», favoreciendo
evidentemente los intereses de ORTÍZ LARA, ya que no obra
constancia en la actuación de la cual se concluya que
efectuó el pago de la pena principal pecuniaria impuesta en
la sentencia del 6 de marzo de 2013 que se encuentra en
ejecución.
En relación con la exclusión legal de subrogados

penales, aunque en el artículo 68 A del Código Penal,
modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, se
encuentra incluido el delito de concierto para delinquir
agravado, el parágrafo 1º ejusdem dispone que esa
prohibición no se aplicará a la libertad condicional.
No cabe duda, en conclusión, que es más favorable al

sentenciado el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014. Y
aunque no se debe olvidar que allí se introdujo como
16
exigencia de la libertad condicional la demostración del

arraigo familiar y social, se trata de un aspecto que puede
ser valorado por el Juez con los elementos de prueba
obrantes en la actuación o allegados por el peticionario,
naturalmente después de comprobar satisfecho el
cumplimiento del factor objetivo, que como quedó
evidenciado disminuyó a las 3/5 partes, en comparación
con el establecido en la Ley 890 de 2004.
3. La razón, entonces, está del lado del recurrente

pues ninguna alusión hizo la primera instancia a la
conducta punible. En la determinación de conceder o no el
subrogado penal aquí aludido el artículo 5º de la Ley 890 –
se recuerda— le ordenó al funcionario judicial tener en
cuenta la «gravedad de la conducta». El vigente artículo 64 del
Código Penal (modificado por la Ley 1709 de 2014 y
aplicable por favorabilidad al presente caso) estableció la
procedencia del mecanismo “previa valoración de la conducta
punible”. Indiscutible, por tanto, que la a quo se equivocó al
soslayar las consideraciones del caso asociadas a la

estimación del comportamiento imputado al ex
Representante a la Cámara ETANISLAO ORTIZ LARA.
El examen de ese aspecto es previo al estudio de las

demás exigencias y no supone una disertación adicional a
la realizada por el juzgador en el fallo, como lo entendió la
Corte Constitucional en la Sentencia C- 194 de 2005 al
analizar la constitucionalidad del mismo.
17
Ahora bien, en el caso de la norma sometida a juicio –expresó el

Tribunal Constitucional en dicha providencia—, el demandante
considera que la valoración que hace el Juez de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad para determinar la posible
concesión de la libertad condicional es un nuevo juicio de la
responsabilidad penal del sindicado, por lo que la misma
quebranta el principio constitucional en cita. No obstante,
establecidos los alcances de dicho principio, resulta evidente que
tal valoración carece de la triple coincidencia que es requisito
para su configuración.
En efecto, de acuerdo con la norma legal que se discute, pese a

que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
somete a valoración al mismo sujeto de la condena, aquella no se
adelanta ni con fundamento exclusivo en el comportamiento que
fue objeto de censura por parte del juez de la causa, ni desde la
misma óptica en que se produjo la condena del juicio penal.
En primer lugar, debe advertirse que el Juez de Ejecución de

Penas y Medidas de Seguridad no puede apartarse del contenido
de la sentencia condenatoria al momento de evaluar la
procedencia del subrogado penal. Esta sujeción al contenido y
juicio de la sentencia de condena garantiza que los parámetros
dentro de los cuales se adopta la providencia del Juez de
Ejecución de Penas y Medidas de seguridad sea restringido, es
decir, no pueda versar sobre la responsabilidad penal del
condenado.
En los mismos términos, cuando la norma acusada dice que la

libertad condicional podrá concederse previa valoración de la
gravedad de la conducta, no significa que el Juez de Ejecución de
Penas y Medida de Seguridad quede autorizado para valorar la
gravedad de la conducta. Lo que la norma indica es que dicho
funcionario deberá tener en cuenta la gravedad del
comportamiento punible, calificado y valorado previamente en la
18
sentencia condenatoria por el juez de conocimiento, como criterio

para conceder el subrogado penal.
La valoración de la gravedad de la conducta como

aspecto a estudiar en la libertad condicional, fue
introducida por el legislador en desarrollo de su libertad de
configuración, lo cual no implica un nuevo análisis de la
responsabilidad penal y tampoco el quebrantamiento del
principio constitucional non bis in ídem porque no
concurren los presupuestos de identidad de sujeto,
conducta reprochada y normativa aplicable.
Así lo indicó también la Corte Suprema de Justicia

(AP, 27 enero 1999, radicado 14536):
«Ahora bien, la mayor o menor gravedad del hecho punible es un

componente que con distinta proyección incide en la medición
judicial de la pena (C.P. art. 61), la suspensión de la condena
(art. 68 idem) o la libertad condicional (art. 72, ib), instituciones
que corresponden a pasos graduales en el desarrollo del proceso
penal y por ende ningún sacrificio representan para el principio
del non bis in idem, pues, verbigracia, cuando tal ingrediente se
considera para negar la libertad por su mayor desacatamiento
frente a otros, no se propugna por la revisión de la sanción o la
imposición de otra más grave, sino que, por el contrario, se
declara la necesidad del cumplimiento cabal de la que se había
dispuesto en la sentencia porque el procesado no tiene derecho
al subrogado»
Sobre esta evaluación que corresponde al Juez que

vigila la ejecución de la sentencia, encuentra la Corte que
en el presente caso el diagnóstico es de necesidad de
19
cumplimiento de la pena por parte del condenado. Si se le

concediera la libertad, serían negativos los efectos del
mensaje que recibiría la comunidad pues entendería que si
personas socialmente calificadas delinquen y en la práctica
no se materializa la sanción que les corresponde, también
ellos podrían vulnerar la ley penal con la esperanza de que
la represión será insignificante.
Siendo ETANISLAO ORTÍZ LARA un dirigente político del

Urabá, se valió de su ascendencia sobre la población para
aliarse con los paramilitares con influencia en la región y de
esa manera –dijo la Sala en la sentencia— «(…) a solapa de nobles
causas como “servir a la región”, se rebelaron contra la ley del Estado, que
bajo égida del delito de concierto para delinquir prohíbe hacer alianzas,
pactos o acuerdos políticos, económicos y de todo orden, con ejércitos
ilegales, autodefensas o paramilitares, con el fin de promover; fortalecer,
catapultar o legitimar ese tipo de organizaciones…».
Se precisó más adelante en el mismo

pronunciamiento:
La gravedad de la conducta juzgada superó de modo importante

su tope básico, necesaria para configurar el delito, en tanto
significó cooptación de por lo menos un escaño en el poder
legislativo por grupos al margen de la ley, con menoscabo de los
valores que nutren un Estado democrático; el daño fue
significativo, porque se fundió en unas mismas personas las
condiciones de agentes de grupos ilegales y del Estado; la
seguridad pública sufrió grave deterioro amén su legitimidad; la
intensidad del dolo se verificó mayor, dado que inició con la
coalición político paramilitar que condujo a sus elecciones en el
Congreso de la República y se extendió durante el ejercicio
20
alternado del cargo cada uno por año; aunada la necesidad de

pena a propósito de sus finalidades, de prevención general y
especial, reinserción social, protección y justa retribución.
Así las cosas, aunque ETANISLAO ORTÍZ LARA

descontó privado de la libertad las 3/5 partes de la pena de
prisión impuesta, el diagnóstico que surge de la valoración
de la conducta punible por la cual la Corte lo condenó
impide la concesión de la libertad condicional. En especial
para la satisfacción de las funciones de prevención general
y especial de la pena debe cumplir con la totalidad de ésta.
Se revocará la decisión impugnada, en consecuencia,

sin que sea necesario ingresar en el estudio del resto de
presupuestos señalados en el artículo 64 del Código Penal,
modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014. Así
mismo, se ordenará librar la correspondiente orden de
captura en contra de ORTÍZ LARA para que continúe
purgando la pena privativa de la libertad impuesta.
En mérito de lo expuesto, la SALA PENAL DE LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
RESUELVE
1. REVOCAR integralmente la decisión impugnada y

negar, en su lugar, la concesión de libertad condicional al
condenado ETANISLAO ORTÍZ LARA.
21
2. LIBRAR orden de captura en contra de ETANISLAO

ORTÍZ LARA para que continúe purgando la pena de prisión
impuesta.
3. DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen.
Contra esta decisión no proceden recursos.
Comuníquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
22
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García

Secretaria
23
SALVAMENTO DE VOTO
AP5227-2014
Radicación No.44195
Con el debido respeto expongo a continuación las

razones por las cuales me aparto de la decisión de la Sala
de revocar la providencia mediante la cual el Juzgado
Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Bogotá otorgó la libertad condicional al ex representante a
la Cámara por el Departamento de Antioquia ETANISLAO
ORTIZ LARA, y dispuso su captura.
Los argumentos que condujeron a la revocatoria del

subrogado se inspiran en la tesis de la inaplicabilidad del
principio de favorabilidad en los delitos permanentes, y de
la prevalencia, en estos casos, de la normatividad vigente
cuando se realiza el último acto, acogida por la Sala en
decisión de 25 de agosto de 2010 (radicado31407), de la
cual me he venido separando, por considerar que este
conflicto debe resolverse al amparo de la norma más
favorable.
Las razones por la cuales no comparto la solución que

la Sala acoge por mayoría, las dejé consignadas en esa
oportunidad, en los siguientes términos,
«En el curso de los debates defendí la postura jurisprudencial acogida por la

Corte en la decisión de 30 de marzo del 2006, 6 en la que se concluye que en
6 C.S.J. Casación 22813.
24
tratándose de delitos de carácter permanente, donde la acción típica

transcurre durante la vigencia de varias normas legales que regulan su
penalidad de manera diferente, debe aplicarse la normatividad más favorable.
«Consecuente con esta postura consideré que la Sala debía casar parcialmente
la sentencia impugnada con el fin de que la pena aplicable al caso se tasara
con arreglo a lo establecido en el artículo 8° de la Ley 733 de 2002, que
preveía una sanción de 6 a 8 años de prisión, y no con fundamento en el
artículo 19 de la Ley 1121 de 2006, que adscribe pena de 8 a 18 años de
prisión, por ser aquélla más benigna. Pero la mayoría decidió abandonar
abruptamente esta doctrina y acoger la tesis de la prevalencia de la pena
prevista en la normatividad vigente cuando se realiza el último acto.
«En apoyo de la nueva postura la Sala presenta seis argumentos, (i) que el
principio de favorabilidad no opera en delitos permanentes, porque “el tramo
cometido bajo el imperio de una legislación benévola, no es el mismo acaecido
en vigencia de una ley más gravosa”, (ii) que si se aplica la norma inicial más
benigna “se dejaría impune, sin más, el aparte de la comisión del delito que se
desarrolló bajo la égida de la nueva legislación más gravosa”, (iii) que cuando
las personas acomodan su proceder a un tipo penal, “se hacen acreedores a la
pena dispuesta en el respectivo precepto”, (iv) que la aplicación de la ley más
benévola propicia tratos desiguales, (v) que la imposición de la pena más
favorable deja en entredicho su función de prevención general, y (vi) que la
doctrina que la Sala acoge es ampliamente aceptada en el derecho comparado.
«Lo primero que debe destacarse con el propósito de ir explicando los motivos
de mi disenso, es que la acción en los delitos permanentes presupone, por
naturaleza, permanencia ininterrumpida en el tiempo, desde y hasta que
perdure la puesta en peligro o la afectación del bien jurídico protegido a través
de la norma, y que material y jurídicamente esa acción constituye una unidad
delictiva, una entidad singularizada, que no puede ser objeto de parcelaciones
o fraccionamientos.
«Alrededor de estas dos particularidades del delito permanente existe en la

doctrina amplio consenso. JOUSSE, ORTOLAN, JORDAO, CARRARA,
RAINIERI, JESCHECK, PAGLIARO, MIR PUIG, MANZINI, JAKOBS, entre otros
muchos, aceptan, con las variantes propias de las tendencias dogmáticas en
que se matriculan, que la permanencia es inherente a esta clase de delitos y
que la acción en ellos es material y jurídicamente una sola, al igual que la
consecuencia jurídica.
25
«La misma providencia mayoritaria destaca estas caracterizaciones, cuando al

marcar sus diferencias con el continuado, sostiene: ‘[…] en el delito
permanente la consumación se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa el
atentado al bien jurídico objeto de tutela, sin que corresponda a una
realización del comportamiento por tramos’. Y cuando agrega que el delito
permanente se diferencia del delito continuado, porque en éste ‘hay pluralidad
de comportamientos similares que recaen sobre idéntico bien jurídico
tutelado’.
«Por eso llama la atención que en el desarrollo del primer argumento se
afirme que el principio de favorabilidad no opera en tratándose de delitos
permanentes, porque ‘el tramo cometido bajo el imperio de una legislación
benévola, no es el mismo acaecido en vigencia de una nueva ley más gravosa’,
pues estas apreciaciones parecieran distanciarse de la premisa inicialmente
sentada en el sentido de que la acción típica en los delitos permanentes no es
un comportamiento por tramos, sino una conducta única que no admite
segmentaciones ni fragmentaciones. 7
«La precisión de que la acción en el delito permanente es única resulta

importante para el entendimiento del caso, porque esto determina que la
consecuencia jurídica sea también única, y porque plantea el problema de qué
norma aplicar cuando en el período de permanencia de la acción típica, que
en ocasiones suele extenderse por largos períodos, se presentan varias
disposiciones legales que regulan de manera distinta su penalidad.
«La decisión de la cual me aparto sostiene que la norma aplicable en estos

casos es la vigente cuando se ejecutó el último acto, con exclusión, ab initio,
de las otras disposiciones. Personalmente no lo considero así. Creo que todas,
sin excepción, tienen vocación de aplicabilidad, en virtud justamente del
principio de legalidad, que enseña que la ley rige para los hechos cometidos
durante su vigencia, y porque todas ellas en determinado momento rigieron
autónomamente la conducta delictiva.
«Cuestión distinta es cuál de ellas debe gobernar el caso, ante el hecho

indiscutido de que sólo una puede ser aplicada, siendo en la búsqueda de una
respuesta a este interrogante donde surgen las diferentes posturas
interpretativas, entre las que se cuentan la que reclama como norma aplicable
la que más tiempo gobernó la conducta típica, la que se inclina por la
aplicación de la norma vigente cuando se ejecutó el último acto y la que
postula la eficacia de la norma más favorable.
7También entra en contradicción con los soportes jurisprudenciales del Tribunal Supremo
Español, que se citan en la decisión, puesto que en ellos expresamente se admite que el
delito permanente es uno solo, que no puede ser descompuesto en tramos diferenciados.
26
«Personalmente, como ya lo dejé expresado, participo de esta última solución,

no sólo porque considero con la doctrina anterior de la Corte que se cumplen
todas las condiciones para la aplicación del principio de favorabilidad (que
exista tránsito de leyes en el tiempo, que las distintas normas regulen la
misma situación jurídica y que lo hagan de manera distinta), el cual, como se
sabe, es de rango constitucional, sino porque los argumentos expuestos por la
mayoría para justificar su dejación revelan inconsistencias lógicas y jurídicas.
«El primero, consistente en que el principio de favorabilidad no es aplicable en

los delitos permanentes porque los tramos delictivos recorridos en ellos no son
los mismos, desconoce, como ya se dijo, que la acción en esta clase de ilícitos
es material y jurídicamente una sola, que el hecho punible es uno solo y que
la consecuencia jurídica es igualmente única.
«La misma contradicción pervive en el segundo argumento, en el que se

sostiene que la aplicación de una norma distinta de la última, ‘dejaría
impune, sin más, el aparte de la comisión del delito que se desarrolló bajo la
égida de la nueva legislación más gravosa’, pues también aquí la Sala
mayoritaria opta por fraccionar la conducta en segmentos comportamentales,
ignorando su naturaleza inescindible.
«Adicionalmente a esto, el razonamiento termina siendo falaz, porque si por

impune se entiende lo que se queda sin castigo, tal situación no podría
predicarse de la aplicación de las hipótesis distintas a la que acoge la
ponencia, porque también en ellas la conducta delictiva se castiga, sólo que se
hace con fundamento en la pena más favorable, lo cual no implica impunidad.
«El problema de dividir la conducta en segmentos, para sostener que la

aplicación de una norma diferente de la última deja en la impunidad el
segmento del delito que transitó bajo la égida de la normatividad postrera, es
que el argumento termina revirtiéndose en contra de la tesis que se formula,
por cuanto la misma reflexión podría plantearse frente a la aplicación de la
norma que ha gobernado el último segmento delictivo: que el primer pedazo de
la infracción queda sin castigo.
«El tercer argumento, consistente en que una persona cuando decide

voluntariamente acomodar su proceder a un tipo penal determinado sin
justificación atendible, ‘se hace acreedora a la pena dispuesta en el respectivo
precepto’, resulta incontrovertible desde el punto de vista jurídico, como
quiera que se identifica con los contenidos del principio de legalidad de la
pena.
27
«Pero esto, en lugar de aportar respaldo a la tesis de la aplicación de la última

normatividad, termina erosionándola, porque precisamente en virtud de este
postulado es que todas las normas que estuvieron vigentes durante la
ejecución de la conducta, y no sólo la última, tienen en principio vocación de
ser aplicadas al caso concreto.
«Los fundamentos del cuarto argumento, donde se da a entender que la

aplicación de la normatividad más favorable viola el principio de igualdad de
las personas ante la ley, porque quien inicia la ejecución de la conducta en
vigencia de la última disposición termina pagando una pena mayor de quien
la agota en el mismo período habiéndola iniciado en otro, se revelan
igualmente deleznables.
«De una parte, porque las condiciones en uno y cada caso no son las mismas,
dado que en el primero no existe conflicto de leyes en el tiempo, como sí
ocurre en el segundo, y de otra, porque la aplicación de la normatividad más
favorable no implica el desconocimiento de las circunstancias que agravan la
pena por el mayor tiempo de permanencia de la conducta delictiva.
«La Sala se empeña en destacar las desigualdades punitivas que podrían

eventualmente presentarse frente a casos nuevos, pero nada dice sobre las
inequidades que la aplicación de la tesis de la prevalencia de la norma vigente
cuando se presentó el último acto acompasaría para los copartícipes que han
intervenido en momentos distintos, anteriores a la entrada en vigencia de la
normatividad más reciente.
«Se afirma igualmente en la ponencia que la aplicación de la pena más

favorable deja en entredicho la función de prevención general de la pena,
porque estimula al delincuente a continuar la ejecución de la conducta, ante
la certeza de que recibirá la sanción más benigna. Esto puede ser cierto, pero
una inquietud de esta naturaleza, de origen legal, no puede imponerse sobre
principios de arraigo constitucional comprensivos de derechos fundamentales
del procesado, como el de favorabilidad.
«El último argumento que se expone para el cambio de la doctrina, consistente

en que la nueva interpretación es también compartida por el derecho
comparado, aunque es sin duda importante, no es factor que determine la
validez del planteamiento, porque la tesis que la Sala venía aplicando es
28
también acogida en forma extendida por la doctrina y el derecho externo, 8 y

porque por muy respetada que esta sea, no tiene la virtualidad de enervar la
aplicación del ordenamiento interno.
«En fin, considero que los argumentos que la providencia aporta no tienen la
entidad requerida para fundamentar el abandono del criterio de la Corte
respecto de la aplicación de la normatividad más favorable cuando existe
tránsito legislativo durante el período de ejecución de la acción en los delitos
permanentes, inspirado en el respeto por los contenidos de la Constitución
Nacional, el bloque de constitucionalidad, las normas rectoras del
ordenamiento penal, sus desarrollos, y la mejor doctrina».
Si la Sala hubiera aplicado el principio de favorabilidad,

como lo propuse en los debates, la norma llamada a regular
el caso habría sido el artículo 64 original de la Ley 599 de
2000, que exigía examinar únicamente el cumplimiento de
las tres quintas (3/5) partes de la pena privativa de la
libertad y la buena conducta del interno en el
establecimiento carcelario, condiciones que el ex
representante ETANISLAO ORTIZ LARA reunía, como con
acierto lo destacó el Juez Noveno de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad de Bogotá, al otorgarle la libertad.
Atentamente,
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Magistrado
Fecha ut supra.
8 La decisión de la Corte de 30 de marzo de 2006 cita también doctrina autorizada que avala
la aplicación de la sanción más favorable.
29
30

904 CSJSP-44195

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República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil catorce

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto

1. ETANISLAO ORTÍZ LARA, en su condición de ex

2. Así mismo, le negó al sentenciado el mecanismo

3. En razón de ese proceso, el condenado ha estado

4. Correspondió la vigilancia de la pena al Juez

5. Frente a la anterior determinación, el representante

junio de 2014, motivo por el cual llega el expediente a esta

El Delegado del Ministerio Público invoca la

Considera el impugnante que al aplicarse por

Por último, compartió en lo demás el proveído apelado

1. Como lo ha decantado la Corporación, la autoridad

Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, tratándose de

Ello puesto que la vigilancia de la ejecución de la pena

Así lo ha sostenido esta Corporación en reiterada

«Si bien es cierto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo

1 Parágrafo 1°, Artículo 38 de la ley 906 de 2004: “Cuando se trate de condenados

la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, tal precepto resulta

agosto 2005, Rad. 22099).

2. Le corresponde dilucidar a la Corte si es conforme a

El primer problema a resolver tiene que ver con la

Para ello es oportuno recordar que el delito de

ETANISLAO ORTÍZ LARA, se cometió entre los años 2002 y

II.1. Desde pasadas décadas, en diversos puntos de la geografía

II.2. Esas organizaciones armadas, pretendiendo obtener

ETANISLAO ORTÍZ LARA. (Negrillas fuera del texto

ORTÍZ LARA, en desarrollo de ese acuerdo, ejerció

De la secuencia anterior se concluye que aunque la

Así lo sostuvo la Sala en el fallo condenatorio3 al

extendió durante el ejercicio alternado del cargo”, cada uno

por un año. (Las negrillas son ajenas al texto original).

Durante el lapso de cometimiento del delito imputado

Libertad condicional. El Juez concederá la libertad condicional

que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la

El período de prueba será el que falte para el cumplimiento total

Esa disposición fue modificada por el artículo 5º de la

Artículo 64. Libertad condicional. El juez podrá conceder la

El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá

Sobre la vigencia del artículo 5º de la Ley 890 de 2004,

colombiana sujeta a la implementación gradual del sistema

Aunque la Ley 890 se publicó en el diario oficial el 7 de

Acorde con lo anterior, la ley comentada no previó

Frente a aforados constitucionales la Sala ha

doctrina jurisprudencial reiterada, sobre la imposibilidad de aplicar el

Acerca de la vigencia de los artículos de la Ley 890 de

No menos desafortunada es la presentación de la crítica del actor

Ello es así, por cuanto desconoce la normatividad que estaba

En efecto, no es cierto que el límite legal de la pena de prisión

Es necesario señalar al respecto, que contrario a lo afirmado por el

Al respecto baste recordar que el artículo 15 de la Ley 890 de 2004

No es posible atender entonces la afirmación del recurrente en

Es claro, pues, conforme a lo hasta aquí dicho que dos

Aunque la primera instancia no explicó bajo cuál de

tratándose de delitos de ejecución permanente cuya

tratándose de delitos permanentes cuya comisión comenzó en

Primera, no tienen ocurrencia los presupuestos para dar

Siendo ello así, palmario resulta que no opera el mencionado

Segunda, si en materia de aplicación de las normas penales en el

Quinta, si uno de los propósitos de la lex previa se orienta a