Eviter et Traiter le risque

I. Eviter le risque
Sécuriser le transport aérien, c'est lui donner une immunité contre l'accident, le sabotage, l'attentat,
l'agression, le détournement; mais c'est aussi lui donner une immunité contre le fait d'être
instrumentalisé pour faire acte de terrorisme. Les juristes cherchent les solutions pour

lui éviter d'être objet, autant que vecteur de danger (le Il septembre bien sûr). La quête ne saurait
immodestement prétendre au « risque zéro» ; ce dernier n'étant qu'une chimère. Sécurité et sûreté
aériennes relèvent d'une logique asymptotique. Elles se rapprochent toujours plus de la fiabilité
absolue, sans jamais l'atteindre. L'observation, peut-être, attristera certains, qui croient que la
constitution d'un arsenal juridique toujours plus conséquent les protégera toujours plus. Tel n'est pas
le cas. En la matière, le surcroît de règles apparaît inversement proportionnel au champ des garanties
qu'elles engendrent. Des mesures très lourdesvoire très lourdementressentiessurgissentpour des
risques à survenance résiduelle.

Dans cet arsenal juridique, les armes lourdes proviennent de l'Union Européenne. Mais pour être
lourdes, elles ne peuvent qu'être européennes... Les décideurs misent désormais sur l'effet d'échelle
juridique représenté par l'Union Européenne. Cette évolution se manifeste diversement. L'Europe
c'est d'abord une nouvelle administration dédiée à la sécurité aérienne: l'Agence Européenne pour la
Sécurité Aérienne (AESA). Il s'agit d'une agence au sens fédéral du terme, qui ne connaît pas
d'équivalent en droit communautaire. Tant et si bien, qu'il est loisible par un raisonnement rétroactif
d'insister sur les apports de la sécurité aérienne à l'ingénierie institutionnelle de l'Union Européenne.
Mais la réforme administrative ne s'arrête pas à cette création. Cette dernière a également pour
effet de modifier la structure des administrations nationales de l'aviation civile. L'Europe de la
sécurité et de la sûreté aériennes, c'est aussi un droit quasi fédéral, car est mis en avant le principe
de confiance mutuelle qui permet à un personnel navigant, un aéronef, une compagnie aérienne si
reconnus valables ou inaptes dans un Etat de l'Union et de l'être pareillement dans les 24 autres.
Cette clef fédérale était nécessaire au renforcement de la sécurité en Europe. L'aérien apporte de
l'inédit dans le droit de l'Union; et l'inédit est fédéral. La sûreté amène des conclusions analogues,
notamment par la consécration de compétences d'inspections supranationales, liées au concept
d'immédiateté administrative, qui induit lui aussi une dimension fédéralisante. L'Europe c'est enfin
un droit puissance. L'hypothèse se vérifie à trois égards. Quel Etat de l'Union aurait pu se permettre
d'adopter unilatéralement un texte qui permet d'immobiliser les aéronefs d'Etats tiers reconnus
dangereux, à l'image de la récente directive n° 2004/36 ? De même, lequel pèse assez lourd pour
envisager dans ses relations bilatérales avec le reste du monde une conditionnalité sécuritaire ? On
connaît la formule, l'Union Européenne est un nain politique, mais elle est un géant aérien. Et elle
rééquilibre la Communauté aérienne internationale face aux Etats-Unis. Mais dès lors, qu'en est-il
d'une adhésion à l'DACI ? Sûreté et sécurité recommandent donc l'affirmation fédérale de l'Union
Européenne.

Des interrogations demeurent. La première en suspens est liée aux conditions de financement. Qui
paie? Les Etats répondent qu'il y a un risque inhérent à une activité économique! Les transporteurs
répondent que, pour la sûreté au moins, ce sont les Etats qui sont visés à travers elles; donc elles ne
peuvent que se décharger du coût! La Commission européenne elle, craint que le financement de la
sécurité ou de la sûreté ne masque des avantages économiques, qui dopent subrepticement
certaines entreprises et faussent l'égalité de la concurrence. La seconde interrogation est pour sa
part une inquiétude liée au fait que les textes se multiplient. D'aucuns évoquent une inflation
textuelle terrifiante. Cette évolution n'est toutefois pas propre à l'Union Européenne. C'est pire aux
Etats-Unis. Tant et si bien, qu'on s'interroge sur la fonction psychologique du droit. Comme en
période de pénurie on stocke des marchandises, en période de crainte aérienne on stocke les textes!
C'est rassurant. Mais la multiplicité ne féconde pas l'ineffectivité. Le seul exemple de la sûreté
montre que dans la logique du bouclier et de l'arme, le bouclier s'épaissit. La transparence en est une
première manifestation. La vidéo, la fouille, la mise à nu des vies privées sont autant de voies qui
prospèrent. Mais là encore il y a une part de discours. Le renfort de publicité l'atteste. L'outrance
dans la transparence rassure. Et si le chaland y croit, l'industrie aérienne peut elle croire en son
essor. C'est du moins le sentiment qui ressort de l'étude de la situation au Royaume-Uni ou aux
Etats-Unis. En France en revanche, prévaut la culture du secret « dormez l'Etat veille ». Moins le
client en sait, moins il est en alerte et plus il est confiant envers l'avion. Force est de se rendre à
l'évidence, la méthode varie selon la culture et la culture paramètre la dimension commerciale du
problème. Au-delà des règles, il semble qu'il soit fait appel désormais à une sorte de devoir de
vigilance qui pèse sur chacun. L'ensemble des opérateurs doit converger vers cet effort commun et
les pouvoirs publics mettent en cohérence l'ensemble des initiatives. Une logique de co-régulation
semble émerger: c'est dans l'air du temps... De même, le passager doitil devenir attentif. L' effectivité
du système de sûreté passe par son autodiscipline et donc sa sensibilisation. La sûreté, au moins, est
l'affaire de tous. Elle se démarque de ce point de vue de la sécurité, qui relève plus radicalement
d'une politique publique au sens traditionnel du terme. Indépendamment de cette divergence dans
la nature, sûreté et sécurité deviennent-elles des politiques contre des risques non identifiés? Dès
lors plus que de prévention, il faudrait évoquer la précaution. Mais quand tel est le cas, n'est ce point
la porte ouverte aux excès?

y a-t-il des excès de sécurité et de sûreté? La réponse est pour certains positive. Trop de sécurité nuit
à la sécurité; par exemple, les multiples mécanismes d'alarme à bord des aéronefs peuvent se
déclencher intempestivement et déclencher un risque inexistant. De même, trop de sûreté nuit à
l'efficacité du commerce aérien. Les vols courte distance deviennent terriblement longs; les contrôles
répétés en soute ou ailleurs multipliés ralentissent l'aéronef et font le jeu du train. Juridiquement, ne
peut-on d'ailleurs y voir une forme de contradiction entre l'obligation de célérité et de sécurité,
toutes deux consubstantielles au contrat? Transformer les aéroports en bunker, n'est-ce point
contreproductifs, pour un lieu qui a pour raison d'être l'accueil et la préparation tranquillisante à
l'envol? Où se situe l'équilibre des perspectives? Si la sécurité ou la sûreté vont au-delà du
raisonnable dans leurs exigences, le risque devient celui du syndrome de la sûreté ou de la sécurité.
Le thème de l'excès rebondit une dernière fois avec la détermination des limites du raisonnable. La
sécurité jusqu'où? Et sûreté et sécurité sont-elles liberticides ? Peut-on admettre, qu'elles le soient?
Faut-il payer de sa liberté individuelle? Quel est le prix de la prévention? N'y a-t-il point des abus de
sécurité ou de sûreté au nom de la sécurité commerciale? En d'autres termes, les libertés
individuelles sont-elles sacrifiées ou « sacrifiables » sur l'autel de la sécurisation du commerce
aérien? La question paraît inadmissible. Et pourtant les libertés publiques paraissent bien
malmenées, notamment aux Etats-Unis. Que penser notamment des techniques de profilage des
passagers, des données biométriques pseudo scientifiques; il y a là des discriminations, qui réveillent
de vieux cauchemars. La vie privée des passagers est mise à nu, par une politique américaine
pudiquement appelée politique de « criblage ». Là encore, les cultures semblent se séparer. Il semble
que le citoyen américain se félicitera de la fouille au corps, heureux de montrer qu'il n'y a rien à
cacher là où l'Européen se plaindra d'un viol de son intimité... On ne voyage plus librement aux Etats-
Unis, c'est un fait. Mais plus dangereux encore, par la constitution de fichiers toujours plus intrusifs,
l'aérien est en train de devenir le cheval de Troie du retour à une société de police. Et le phénomène
ne se limite pas aux Etats-Unis. L'Union Européenne s'est vue imposer l'accord sur la communication
des données personnelles des passagers acheminés aux Etats-Unis. Ici, c'est l'article 8 de la
convention européenne des droits de l'homme qui est malmené. Le principe de dignité ne l'est pas
moins. Avec les mesures de sûreté, qui ne sont rien d'autres que des mesures de police, se pose la
question du principe de proportionnalité. Tout cela paraît bien pessimiste. Peut-être trop, car si la
sûreté présente des aspects liberticides, la sécurité serait pour sa part libératrice. Force en effet est
de reconnaître que dans le ciel français, le principe de base reste la liberté de l'aéronef. Et cette
liberté aérienne est en péril, bien plus par l'essor du commerce aérien, qui attend l'aviation dans la
décennie avenir que par des considérations sécuritaires. En renversant le raisonnement, on peut
même prétendre que la politique de sécurité, contrepoids à la saturation du ciel liée aux excès de
commerce, garantira la liberté maximale, faute d'être totale. Il n'y a en effet pas de commerce aérien
durable, sans garantie de sécurité. La sécurité comme la sûreté sont donc promises maximales et non
totales. Cela d'autant plus que des formes inattendues d'insûreté surgiront sans nul doute, tel le
cyber terrorisme. Les situations pathologiques nouvelles feront leur apparition.

II. Traiter le risque

Quand le risque aérien se réalise, le droit rentre dans sa fonction palliative. A ce titre, trois actions se
déclenchent, bien distinctes: comprendre, diagnostiquer, investiguer. La première se détache comme
concourant à la politique de prévention, par une logique de feedback dans un système où remontent
les informations délivrées par l'analyse d'un accident. En revanche, la deux autres actions se situent
dans une perspective d'évaluation de la situation pour calculer la portée à donner à la réparation ou
à la punition. Bien sûr, l'étendue donnée à l'une et à l'autre joue de manière dissuasive. Mais cela
reste une incidente.

Comprendre d'abord: telle est la mission bien particularisée du Bureau enquête analyses (BEA). Cette
dernière a, dans cette perspective, tendance à se définir en négatif: le BEA ne vise nullement à la
détermination des fautes ou des responsabilités. Il cherche à tirer les leçons pertinentes de
l'accident, à capitaliser des enseignements. II est la mémoire de la sécurité aérienne. Sa logique est
proactive et se fonde sur les retours d'expérience. La pathologie est mise au service de la prévention
de la pathologie. A cet égard, force est d'insister que le BEA se situe à la croisée des deux
perspectives du renforcement de la sécurité aérienne « éviter le risque », « traiter le risque ». A cette
fin, deux caractéristiques éveillent l'attention. L'enquête technique est une obligation internationale,
pesant sur chaque Etat, qui diffuse les résultats dans le cadre d'un réseau d'information mondiale.
Comprendre l'accident est donc une mission de service public international. Elle incombe à une
administration, qui se targue d'une triple indépendance: administrative, professionnelle, judiciaire.
Dès lors, pourquoi le BEA n'est-il pas érigé en Autorité administrative indépendante et pourquoi pas
situé dans un réseau européen d'agences du même ordre?

La réalisation du risque appelle aussi au diagnostic, sans qu'il y ait lieu de se prononcer sur les
remèdes. Ici, se situe l'expert judiciaire. Il n'est pas un juge, il est étranger au droit. Il se prononce sur
les causes et circonstances de l'accident, et ne dit rien sur les qualifications juridiques. Il contribue au
traitement des pathologies sécuritaires, mais très indirectement à la sécurité. Telle n'est pas sa
mission; cela d'autant plus qu'il ne profite d'aucunfeedback : aucun retour d'expérience. La
profession regrette cette incomplétude. Il n'est pas certain que l'expert judiciaire concourt à la
politique de prévention. Faut-il s'en étonner? Enfin, parce qu'il y a défaillance de la sûreté ou de la
sécurité, il peut y avoir matière à incrimination et donc pouvoirs d'investigation corrélatifs. La
répression peut aussi se mettre au service de la prévention. L'enquête judiciaire se met en
mouvement. Ici, règne toutefois une bipolarisation juridique. Parce qu'il y a manquement, l'enquête
est administrative, parce qu'il y a infraction l'enquête est pénale. Sanctions administratives et
sanctions pénales sont à la clef d'une instrumentalisation qui, semble-t-il, joue sur la vieille croyance
selon laquelle la peur du gendarme évite la survenance de certaines défaillances. En tout état de
cause, la police aérienne est une police spéciale avec des moyens qui lui sont propres. On peut
toutefois s'interroger sur un certain nombre de réformes récentes, notamment en matière de lutte
contre la grande criminalité: concourent-elles vertueusement à la lutte contre « l'insûreté » (on
pense notamment à la loi du9 mars2004diteloi«PerbenII »)?

Le fait que les accidents soient collectifs a œuvré à l'émergence de collectifs de victimes (exemple la
Fédération Internationale des Familles de Victimes d'Accidents Aériens, F.I.V.A.A.). Ce qui a ancré en
droit positif la reconnaissance d'un statut pour les victimes. Elles sont à ce titre, titulaires de
différents droits subjectifs : droit d'être secourues, droit d'être aidées dans l'urgence et la « post-
urgence », droit d'être indemnisées, droit à la recherche de la vérité. Le collectif de victimes devient
une personne morale potentielle, bénéficiant d'un droit de la défense de victimes; à cet égard
l'article 2-15 du code de procédure pénale représente une avancée considérable. Là encore, le droit
aérien fait figure de matrice, en tant que le principe même d'un statut pour l'accident collectif a
trouvé sa source en la matière et a trouvé à s'appliquer pour d'autres catastrophes de grande
ampleur, type le tunnel du Mont-Blanc. Par l'action collective, les victimes et leurs ayant-droits
recherchent aussi les retours d'expériences, pour que le droit avance en termes de prévention. Et ici,
demeurent de nombreuses incomplétudes. Un double appel est lancé. D'une part, un appel à
l'Europe, parce que dans certains Etats la responsabilité pénale des personnes morales n'est pas
consacrée et que peut-être un code pénal européen pourrait fonder la réforme. Mais quel peut-être
le fondement d'un tel outil? D'autre part, un appel à l'Etat, pour que la technique des dommages
intérêts punitifs s'impose. On prête aux biens connus « punitive dammages » la vertu d'unir dans un
même mouvement, punition, prévention et réparation.

La prise en charge des conséquences de l'accident correspond à la traditionnelle obligation de

sécurité, liée consubstantiellement au contrat de transport. Pour l'aérien, elle se singularise par le
fait qu'elle est imposée par le législateur et que ce dernier est international. Quoi de plus normal,
pour une activité transfrontière ? Dans cette perspective, l'Europe se manifeste encore par
l'émergence d'un droit européen du contrat de transport aérien, adossé à la convention de Montréal
du 28 mai 1999, en vigueur depuis juin 2004. L'obligation de sécurité devient une obligation de
résultat renforcée et source d'une indemnisation sans plafond. Le risque est considéré en somme à la
seule charge du transporteur. Telle est l'innovation pour le deuxième siècle aérien. Les procédures
sont en revanche moins novatrices. Mais il n'en demeure pas moins un particularisme accentué avec
le principe de la cinquième juridiction, qui veut que puisse être compétent le tribunal de la résidence
principale et permanente. En d'autres termes, un Américain bénéficiera toujours d'un juge américain.
Mais n'y a-t-il point ici aussi, le risque d'un germe de «forum shopping» ? Le particularisme prévaut
encore avec l'assurance. Déjà, parce que la matière est opaque et son univers juridique
impénétrable. Aussi, parce que les tragédies récentes on fait apparaître un certain nombre de
flottements juridiques, quant à la prise en charge des risques liés à « l'insûreté ». En premier lieu, la
distinction « grand risque », au lieu de « risque de masse» semble inférer une couverture moins
généreuse. En second lieu, après le Il septembre doit-on considérer les risques liés au terrorisme et
actes de guerre comme exclus? En troisième lieu, dès que sa sécurité est en jeu, le passager est-il
conscient, des conditions dans lesquelles il est pris en charge au titre de l'assurance individuelle
automatique de personnes? Trop de questions perdurent en la matière. Tant et si bien qu'on en vient
à se demander s'il n'y a pas une volonté inavouée et inavouable d'entretenir le flou? Cela d'autant
plus, qu'en cas d'attaque massive contre les populations civiles avec un avion de ligne, les assureurs
prétendront que c'est l'Etat qui est visé et qu'il lui appartient de prendre en charge les dommages.
C'est bien connu, l'Etat est son propre assureur. . .

L'Etat responsable, la mise en perspectives générales de la sécurité et de la sûreté aérienne ne

pouvait se clore autrement. Bien entendu, la responsabilité internationale, interétatique peut se
concevoir. L'affaire de Lockerbie et l'indemnisation par la Libye pour terrorisme d'Etat en est
l'illustration, même si elle imparfaite, puisque obtenue sur fond de sanctions décidées par le Conseil
de Sécurité des Nations Unies. Aujourd'hui, la question se pose autrement. Avec le scénario de la
bombe sale subrepticement embarquée dans un aéronef d'Air France, détourné et projeté sur
l'agglomération new-yorkaise, le préjudice collatéral devient immense. Face à ce risque d'un nouveau
type, qui sera responsable? Préjudices écologique et économique: qui paie? La France peut-elle être
considérée comme débitrice de cette obligation au titre d'un mécanisme de responsabilité
internationale? Il Y a ici une vraie question de droit international public: existe-t-il une obligation de
sécurité aérienne internationale? Mais au-delà de la responsabilité internationale, d'aucuns
regrettent que l'Etat reste introuvable en termes de responsabilité administrative. Mais s'il est
immune en l'état actuel des choses, est-ce en raison de l'insuffisance du droit administratif ou de sa
méconnaissance par les justiciables et leurs avocats? En tout état de cause, la question est posée.