Año I, N.

º 3
Ius Puniendi jul. - ago. 2017
ISSN: 2410-5759
Sistema Penal Integral
pp. 163 - 189

Temática Especial: Prisión Preventiva

Aspectos sustanciales de la prisión

preventiva*
Juan Humberto Sánchez Córdova**
jh.sanchez.cordova@gmail.com

Sumario
1. Introducción. — 2. La libertad. — 3. La presunción de inocencia. — 4. Presupues-
tos materiales. — 4.1. Actos de investigación para determinar la existencia del deli-
to y sus responsables. — 4.2. Delito con sanción mayor a 4 años. — 4.3. Peligro procesal. —
4.3.1. Peligro de fuga. — 4.3.2. Peligro de obstaculización — 4. Conclusiones. —
5. Referencias bibliográficas.

Resumen
El autor expone lo que entiende deben ser los postulados básicos Palabras clave
que guíen el dictado de la prisión preventiva, poniendo de relieve
su excepcionalidad sobre la base de las afectaciones a los derechos a Prisión preventiva
la libertad y presunción de inocencia, dejando de lado las posturas Libertad
compatibilistas y abogando por una concepción más real de los Presunción de inocencia
conceptos jurídicos. Asimismo, da cuenta de lo que significa cada Prognosis de pena
uno de los requisitos materiales establecidos en la ley para dicta esta Peligro procesal
medida: actos de investigación para determinar la existencia del de-
lito y sus responsables, prognosis de pena y peligro procesal, resal-
tando la presencia de criterios de valoración para el peligro de fuga.

Abstract
The author exposes what he understands should be the basic postula- Keywords
tes that guide the dictating of preventive detention, emphasizing its
exceptionality on the basis of affectations to the rights to freedom and Preventive prison
presumption of innocence, leaving aside the positions that promotes the
Freedom
compatibility and advocating for a more real conception of legal con-
cepts. It also gives an account of what each of the material requirements Presumption of innocence
established in the law to dictate the preventive detention: investigative Prognosis of penalty
acts to determine the existence of the crime and its perpetrators, prog- Procedural danger
nosis of conviction and procedural danger, highlighting the presence of
valuation criteria for the risk of escape.

* Artículo recibido el 04 de setiembre de 2017 y aprobado para su publicación el 06 de

setiembre de 2017.
** Abogado y maestría por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesor de la
Presidencia del Poder Judicial.

deas 163
 Revista Ius Puniendi Temática especial: Prisión Preventiva

Ideas centrales del autor

«La prisión preventiva es la medida de coerción más grave del ordena-

miento jurídico, pues importa la privación de libertad antes de la sentencia y
una afectación a la presunción de inocencia sobre la base de la existencia del
peligro procesal». (p. 165).
Los actos de investigación para determinar la existencia del delito y sus
responsables son los «“fundados y graves elementos de convicción” o como lo
conoce la doctrina, fumus delicti comissi, es, en realidad, la presencia de actos
de investigación o datos objetivos (no simples creencias o sospechas) que hagan
verosímil que el delito existe y que el imputado es responsable de ello. (…) la
Casación N.º 626-2013-Moquegua, que señala que este presupuesto requiere
dos exigencias: 1. Una imputación clara. 2. Actos de investigación o datos que
sustenten esta imputación». (p. 171).
Delito con sanción mayor a 4 años: «(…)una vez establecida la alta
probabilidad de la realidad del delito y la vinculación del imputado con él,
cabe hacer la prognosis de la pena en base a criterios de determinación de pena
como son: las carencias sociales del agente; su cultura y sus costumbres, los in-
tereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen, la
naturaleza de la acción, los medios empleados (…)». (p. 176 ).
Peligro Procesal: «Se la ha entendido como la aptitud y actitud del su-
jeto para materializar un riesgo de frustración, mediante el acceso o alteración
de los elementos esenciales de la resolución penal (Pujadas Tortosa, 2008, pp.
109-118). (…) el proceso penal debe tener criterios y medidas para imponer
la prisión preventiva, es decir, un estándar, que señale cuándo la conclusión de
que el imputado fugará o entorpecerá la actividad probatoria es válida, más
cuando el razonamiento básico para acreditar hechos siempre es el mismo».
(p. 177).
El peligro de fuga: «En este caso se valoran las circunstancias que rodean
al caso que permitan realizar un juicio fundado acerca de la sujeción del im-
putado al proceso o si huirá o fugará». (p. 178).
Peligro de obstaculización: «(…) la conducta que fundamenta el peli-
gro de obstaculización requiere que el peligro sea concreto y no abstracto (por
ejemplo no basta con decir que tal persona tiene tal o cual cargo para consi-
derarlo peligroso), lo que supone que el riesgo ha de derivar de la realización
por parte del imputado de conductas determinadas que revelen su intención de
suprimir la prueba». (pp. 184-185).

164 ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 deas
 Sánchez Córdova, J. Aspectos sustanciales de la prisión preventiva

1. Introducción Antes, con el Código Proce-

Contribuir con un artículo de
cuestiones básicas de una institu-
ción tan importante puede parecer
manido, no obstante, la poca com-
prensión de la misma y la renuencia
a asumir en su justa dimensión estos
conceptos obliga a hacerlo.
Si queremos conceptualizar
esta figura podemos hacerlo de la
siguiente forma: La prisión preven-
tiva es la situación nacida de una re-
solución jurisdiccional, de carácter
provisional y duración limitada, por
la que se restringe el derecho a la li-
bertad de un imputado por un de-
lito de especial gravedad y en quien
concurre un peligro procesal (Gi-
meno Sendra, 2007, pp. 441-442).
La prisión preventiva es la me-
dida de coerción más grave del or-
denamiento jurídico, pues importa
la privación de libertad antes de la
sentencia y una afectación a la pre-
sunción de inocencia sobre la base
de la existencia del peligro procesal.
sal Penal de 1991, que se aplicaba
conjuntamente con el Código de
Procedimientos Penales de 1940, se
regulaba el mandato de detención,
que implicaba lo mismo, solo que
el pedido se hacía por escrito y de
la misma forma se resolvía. Con la
Primera Disposición Complemen-
taria Final de la Ley N.º 30076, del
19 de agosto 2013, se adelanta la vi-
gencia de la figura de la prisión pre-
ventiva, propia del Código Procesal
Penal de 2004, que se aplica en toda
su extensión en 29 Distritos Judi-
ciales (faltando solo “las 4 Limas”);
a todo el país.
Fue una oportunidad para ir
asumiendo los principios de la refor-
ma procesal penal: contradicción,
inmediación, así como la libertad
que se manifiesta en la excepciona-
lidad de la prisión preventiva, entre
otros, que se hizo en un principio1,
pero la tendencia actual es a utilizar-
la en cualquier supuesto2.

1 No obstante, en sus inicios, cuando se inició de forma escalonado la reforma se señalaba

que “los informes que sobre la aplicación del Código se han hecho nos muestran que
la prisión preventiva se ha convertido en la excepcionalidad, pues su utilización dentro
del proceso es mínima, y ello debido a que el fiscal y el juez, han comprendido que cabe
la posibilidad de la aplicación de otras medidas menos drásticas para el adecuado desa-
rrollo del proceso penal, y que la aplicación de la prisión preventiva sólo debe hacerse
para casos excepcionales”. Martinez Huaman, “La prisión preventiva en la etapa de
juzgamiento”, disponible en: <http://bit.ly/2xPDOPt>.
2 La Relatoría de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre los Derechos
de las Personas Privadas de Libertad realizó una visita de trabajo a Perú el 24 de febre-
ro de 2017. De ellas, un total de 35.499 se encontraba en prisión preventiva, lo que

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Sistema Penal Integral
 Revista Ius Puniendi Temática especial: Prisión Preventiva

Ello puede ocurrir por des- y Democrático de Derecho, tiene

conocimiento de los fundamentos
básicos de esta figura, así como el
miedo a usar alternativas a esta me-
dida; por ello, en las líneas que si-
guen se da cuenta de los postulados
básicos que sustentan la aplicación
de esta figura, tratando de esclarecer
los conceptos más importantes para
que se puedan utilizar sin miedo,
pues, el conocimiento y la verdad
nos hace libres, pero también cons-
cientes y responsables que estamos
tratando en esta institución de la
libertad de los ciudadanos3.
2. La libertad
La libertad es uno de los bienes
más preciados en un Estado Social
protección en la normativa interna-
cional, como en la nacional. Su dis-
frute permite el de otros, su ejerci-
cio fundamenta, además, el respeto
de deberes preciosos para el sistema
democrático.
Por ello, en el ordenamiento
jurídico la regla es la libertad, de ahí
que el inciso 24 del artículo 2 de la
Constitución Política del Estado
prevé el derecho a la libertad y, en
consecuencia, nadie está obligado
a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no
prohíbe.
Fernández Sessarego (2011,
p. 292), señala al respecto que el

equivale al 43.2% del total de la población carcelaria. Al respecto, la CIDH manifiesta

su preocupación por la información referida por autoridades estatales, organizaciones
de la sociedad civil y academia, sobre la falta de información confiable respecto a las
estadísticas de prisión preventiva y, en general, en relación con el sistema penitenciario.
La CIDH observa que a pesar que desde 2012 se ha presentado una reducción del 16
% en el porcentaje de la prisión preventiva –del 58.8% en julio de 2012 a 43.2% en
diciembre de 2016– en realidad hay un incremento de casi 1.000 personas que se en-
cuentran en prisión preventiva, lo que demuestra el aumento de la población carcelaria
en Perú. En particular, la Comisión manifiesta su preocupación por el hecho de que en
los últimos 4 años, se ha presentado un incremento de la población total penitenciaria
de aproximadamente un 40%; en este sentido, en 2012, un total de 58.681 personas se
encontraban privadas de libertad, y actualmente, 82.023 personas están detenidas. La
Relatoría fue informada sobre los desafíos que enfrenta el Estado peruano para reducir el
uso de la prisión preventiva y promover la aplicación de medidas alternativas. Lo anterior
se debe a distintos aspectos, tales como las políticas criminales que promueven mayores
niveles de encarcelamiento, la inadecuada defensa que se brinda a las personas en prisión
preventiva, y la presión de los medios y opinión pública para hacer frente a la inseguridad
ciudadana mediante la privación de libertad. Disponible en: <http://bit.ly/2mbEbxo>.
3 Se dejan de lado temas importantes como la realización de la audiencia, la proporciona-
lidad, los plazos, las medidas alternativas, etc., por lo escaso del espacio para desarrollar
de forma seria estos ítems.

166 ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 deas
 Sánchez Córdova, J. Aspectos sustanciales de la prisión preventiva
Derecho ha sido creado por el ser
humano para proteger, precisamen-
te, lo que para él es lo más valioso,
es decir, su ser libertad, sustento y
posibilitador de su vida. El ejercicio
de esta libertad le permite proyec-
tar su vida de acuerdo a sus propias
decisiones, cumplir con una deter-
minada vocación, realizarse como
persona, alcanzar su destino perso-
nal, colmar sus expectativas y aspi-
raciones existenciales. Es decir, dar-
le un sentido, una razón de ser a su
existir, a su presencia en el mundo.
De no ser así, de no poseer un ser
libertad, la persona se convertiría en
un objeto, en una cosa. La libertad
es el sostén ontológico de la vida, así
como lo es de nuestra unidad psi-
cosomática, instrumento del cual
se vale primariamente para cumplir
sus decisiones.
Siguiendo esta línea el Tribu-
nal Constitucional, en la STC recaí-
da en el Exp. N.º 0731-2004-HC/
TC, ha señalado que:
[S]iendo los derechos fundamentales
límites a la actuación del legislador,
las medidas de la restricción de la
libertad ambulatoria, cuando no se
producen a consecuencia de la impo-
sición de una pena, quedan justifica-
das únicamente, como ultima ratio,
en la medida en que resulten absolu-
tamente imprescindibles y necesarias
para la defensa de bienes jurídicos
fundamentales en un proceso penal y
siempre que no hayan otros mecanis-
Ius Puniendi ISSN: 2410-5759
Sistema Penal Integral
mo radicales para conseguirla. Caso
contrario, se produce una afectación
al derecho a la libertad individual y al
principio informador de presunción
de inocencia.
Además, ya dejando de lado
estos aspectos jurídicos, avocándo-
nos en el plano de la realidad, la
pérdida de la libertad es una de las
mayores afectaciones que se le pue-
de ocasionar al ser humano, no por
nada se sanciona el delito de secues-
tro con una pena privativa de liber-
tad altísima.
Esto se agrava cuando una per-
sona pierde su libertad por acción
del sistema penal, su sanción más
dura es la pena privativa de libertad
y solo se debe llegar a ella luego de
un juicio previo, cuando se tiene
certeza de que el ciudadano come-
tió la acción ilícita, cualquier priva-
ción anterior a ella no será legítima,
pues implicaría privar de libertad a
alguien que se reputa inocente. Ex-
cepto cuando se dicta una prisión
preventiva.
Se pueden hacer muchas dis-
quisiciones para tratar de legitimar
la medida de prisión preventiva y
diferenciarla de la pena privativa
de libertad, pero el resultado siem-
pre será el mismo: una persona que
es privada de su libertad, tal como
ocurre con la pena producto del jui-
cio oral (o una fórmula de simplifi-
cación).
Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 167
 Revista Ius Puniendi Temática especial: Prisión Preventiva
Cuando se analiza el tema de
las teorías de la pena se puede hacer
desde tres puntos de vista, Feijoo
Sánchez (2002, p. 332 y ss.) las di-
vide en: i) Qué es la pena. ii) Qué
efectos tiene la pena. iii) Para qué
se pena.
La pena es un mal, una res-
tricción de derechos, que en esencia
es una retribución, es un mal que
se inflige como reacción a un deli-
to. Los efectos que tiene la pena es
materia de los tratados de crimino-
logía, que no son muy auspiciosas,
ya que, de un lado, separa al reclu-
so de la sociedad, de sus amigos,
de sus compañeros de trabajo, de
su familia; de otro, las prisiones no
sólo constituyen un perjuicio para
los reclusos, sino, también, para sus
familias; especialmente cuando el
internamiento representa la pérdida
de ingresos económicos del cabeza
de familia (Cesano, 2001), es así
que todo contacto con el mundo
exterior cesa.
Tampoco cumple con la finali-
dad (para algunos válida) educativa
de la pena. Además, un gran por-
centaje de exinternos salen del cen-
tro penitenciario con habilidades
más refinadas para el crimen y con
el mundo subcultural de la cárcel
como paradigma de vida (Gonzáles
Bustamante, 1956).
168 ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017
La respuesta a la última pre-
gunta: el para qué se pena, pasa por
la justificación que desde diversos
lugares y autores se ha intentado
realizar a través de las teorías retri-
bucionistas y preventivas de la pena.
No hay duda que la prisión es
un mal, por más justificación que se
blanda sobre la base del principio de
autoridad o de una retórica grandi-
locuente. Es claro que la pena es un
mal, afecta los derechos e intereses
de quien lo sufre, y es lo mismo que
se sufre cuando se dicta la prisión
preventiva.
Desde los efectos ocurre lo
mismo, tanto en la pena privativa
de libertad como en la prisión pre-
ventiva: aparte de la pérdida de la
libertad, se afectan otros derechos,
como la integridad, salud, relacio-
nes familiares, patrimonio –más allá
de lo que indica la sentencia–, etc.
Lo único en que se diferencian
es la justificación: el peligro de fuga.
3. La presunción de inocencia
Otro derecho que se afecta con
el dictado de la prisión preventiva,
ahora dentro de la esfera procesal, es
la presunción de inocencia.
Este derecho determina que a
una persona procesada se le debe
tratar como inocente hasta que se
demuestre su culpabilidad, lo con-
deas
 Sánchez Córdova, J. Aspectos sustanciales de la prisión preventiva
trario implicaría volver a los mo-
mentos más oscuros de los sistemas
de enjuiciamientos penales, donde
se presumía la culpabilidad. Esta
afirmación se hace sobre el sistema
inquisitivo porque en este se tortu-
raba al imputado sobre la base de
indicios, esta actividad estaba diri-
gida a conseguir la confesión y, por
ende, las condenas a las penas más
duras del sistema, lo que era usual.
Así estamos ante un círculo de una
profecía autocumplida, se sospecha
la culpabilidad de alguien, por eso
se le tortura, la tortura no descubre
la verdad, sino, cuánto dolor resiste
el cuerpo, al ceder se confiesa y se
demuestra la culpabilidad de la que
se había sospechado.
Ha pasado mucho de eso y el
paso del sistema mixto (y luego el
acusatorio formal), los avances del
saber procesal y sobre todo la expe-
riencia que dejó la II Guerra Mun-
dial han propiciado que muchos
principios se pongan de relieve, por
ello se han suscrito tratados que ga-
rantizan la presunción de inocen-
cia y buscan poner obstáculos a la
privación de libertad de inocentes,
aunque la historia política de nues-
tra región no haya tomado ese ca-
mino hasta hace muy poco, pues las
dictaduras y gobiernos autoritarios
4 Ver Maier (2011, p. 416); y, Nicolás Jaime (2007, pp. 360 – 361).
Ius Puniendi ISSN: 2410-5759
Sistema Penal Integral
(así como prácticas autoritarias en
gobiernos democráticos) no permi-
tieron que los Estados transcurran
por la democracia, pero ahora se tie-
ne la oportunidad de cambiar esto.
La jurisprudencia española y
parte de su doctrina entienden a la
presunción de inocencia a partir de
reglas: de tratamiento del imputa-
do, de prueba y de juicio.
La regla de tratamiento del
imputado implica que siendo el
imputado hasta ese momento ino-
cente no se le puede tratar como un
imputado, por ende, no debe ser
presentado públicamente como tal
y únicamente se le puede privar de
libertad anticipadamente sobre la
base del peligro procesal.
Pero no es posible fundamen-
tar esta posición doctrinaria, al que
se le denomina compatibilista (Fe-
rrer Beltrán, 2010), al contrario, es
claro que cuando una persona es
denunciada y se abren diligencias
preliminares ya existe una sospecha
contra la persona, sigue siendo ino-
cente, pero hay sospecha de su cul-
pabilidad, el estado de inocencia se
ve mellado (no extinguido), lo que
aumenta a medida que el proceso
sigue4.
Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 169
 Revista Ius Puniendi Temática especial: Prisión Preventiva

En ese sentido, cuando se dic- incidente más, se debe considerar la

ta la prisión preventiva el estado de
inocencia está claramente mellado,
aún no es culpable, pero existen
elementos que hacen probable esta
conclusión5. Esto, más el peligro
procesal, fundamenta la imposición
de esta medida, es decir, sí existe
una afectación a la presunción de
inocencia, pero debe recordarse que
todo derecho fundamental es limi-
table y en este caso solo se hará en la
medida que exista peligro procesal,
el solo hecho de existir probabilidad
de la comisión del hecho no susten-
ta por si sola la prisión preventiva.
Para resumir se puede decir lo
siguiente: en realidad al imputado
no se le trata como inocente, sino
como sospechoso, de ahí la impor-
tancia de la garantía de la presunción
de inocencia, pues frente a lo que
esto implica, la presunción de ino-
cencia debe convertirse en un obstá-
culo (Kindhäuser, 2017, p. 293).
No se debe caer en el facilismo
y quimera de creer que se tramita un
carga que implica una decisión de
esta naturaleza, por ello, se debe ser
consciente que el fundamento de
esta medida debe ser mayor, sobre
la base de entender que esta medida
debe ser necesariamente excepcio-
nal.
Como señala Pastor (2007, p.
189), la prisión será un instrumento
válido si se le aplica solamente en los
supuestos delimitados de un modo
estricto por su excepcionalidad fun-
cional. Gálvez Villegas (2017, p.
357), señala que no se puede afectar
la libertad de las personas innece-
saria y desproporcionadamente, de
modo irrazonable, por el contrario,
solo puede hacerse de modo excep-
cional, cuando sea absolutamente
indispensable y en la medida estric-
tamente necesaria.
Sobre esa base la prisión pre-
ventiva no debe implicar un adelan-
tamiento de pena, pues se impone
no por razones de prevención gene-
ral positiva o negativa, de preven-

5 Nieva Fenoll (2016) va más allá, señala que en un proceso penal, el acusado ocupa
siempre una posición adversa […]. Pero al margen de esa posición en el proceso, que
hace del acusado la persona más visible del mismo, lo cierto es que el simple hecho de
señalar a una persona como sospechosa, genera automáticamente un recelo social ante
ese individuo. Es muy raro que alguien le tenga por inocente. Siempre que aparece una
noticia periodística sobre un sospechoso, o acerca de una simple detención policial, el
ciudadano tiende sistemáticamente a dar por cierta la información, y a tener, no como
sospechoso, sino directamente como culpable a esa persona […]. En consecuencia, la
presunción de inocencia se dirige a luchar contra el prejuicio social de culpabilidad.

170 ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 deas
 Sánchez Córdova, J. Aspectos sustanciales de la prisión preventiva
ción especial positiva o negativa o
de retribución (que son los fines clá-
sicos de la pena), sino, por razones
de peligro procesal. De aquí que si
la privación se basa en algún fin de
la pena se está violando el derecho
a la presunción de inocencia, sería
gravísimo que esta medida se sus-
tente en que el procesado posible-
mente vaya a cometer otro delito.
4. Presupuestos materiales
4.1. Actos de investigación para de-
terminar la existencia del delito
y sus responsables
Es lo que la norma llama “fun-
dados y graves elementos de convic-
ción” o como lo conoce la doctrina,
fumus delicti comissi, es, en realidad,
la presencia de actos de investiga-
ción o datos objetivos (no simples
creencias o sospechas) que hagan
verosímil que el delito existe y que
el imputado es responsable de ello.
San Martín Castro (2003, p.
1123), señala dos reglas del fumus
bonis iuris o fumus delicti comissi:
1. La constancia en la causa de un
hecho que presenta los caracteres de
delito, referidos a sus aspectos obje-
tivos, que debe ser mostrada por los
actos de investigación, que en este
caso deben ofrecer plena seguridad
sobre su acaecimiento. 2. El segun-
do está en función del juicio de im-
putación contra el inculpado, juicio
Ius Puniendi ISSN: 2410-5759
Sistema Penal Integral
que debe contener un elevadísimo
índice de certidumbre y verosimi-
litud –o alto grado de probabili-
dad– acerca de su intervención en
el delito.
Estas consideraciones deben
aclararse, como lo ha hecho la Ca-
sación N.º 626-2013-Moquegua,
que señala que este presupuesto
requiere dos exigencias: 1. Una im-
putación clara. 2. Actos de investi-
gación o datos que sustenten esta
imputación.
La imputación clara debe se-
guir los designios del principio de
imputación necesaria, pero siempre
teniendo en consideración el mo-
mento procesal en el que se pide
la medida, no se puede exigir una
imputación exacta y detallada como
en la acusación o al final del juicio
oral, pero sí una entendible.
Al respecto el Tribunal Cons-
titucional en la STC recaída en el
Exp. N.° 8125-2005-PHC/TC, ff.
jj. 16, establece que:
[L]a obligación de motivación del
Juez penal (…) no se colma única-
mente con la puesta en conocimien-
to al sujeto pasivo de aquellos cargos
que se le dirigen, sino que comporta
la ineludible exigencia que la acusa-
ción ha de ser cierta, no implícita,
sino, precisa, clara y expresa; es de-
cir, una descripción suficientemente
detallada de los hechos considerados
punibles que se imputan y del mate-
Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 171
 Revista Ius Puniendi Temática especial: Prisión Preventiva
rial probatorio en que se fundamen-
tan (…).
Y no como en el presente caso
en que se advierte una acusación
genérica e impersonalizada (Casti-
llo Alva, 2007, pp. 137-141), que
limita o impide a los procesados un
pleno y adecuado ejercicio constitu-
cional del derecho de defensa.
Para, Castillo Alva, está necesi-
dad de individualización se traduce
en el cumplimiento de cuatro requi-
sitos: 1) Que se describan o enun-
cien de manera precisa la concreta
modalidad típica que conforman
los hechos que sustentan la denun-
cia. 2) Que en el caso de pluralidad
de imputaciones o imputados se de-
termine cada hecho y su correspon-
diente calificación jurídica (impu-
tación individualizada). 3) Que en
caso de pluralidad de imputados se
describa de manera adecuada cada
una de las acciones con presunta re-
levancia penal y su correspondiente
nivel de intervención, ya sea como
autor o como partícipe. 4) Que se
establezca los indicios y elementos
de juicio que sustentan cada impu-
tación.
Es claro que esta exigencia
permite la defensa eficaz sobre este
elemento.
Respecto al otro elemento,
como no estamos en la etapa final
172 ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017
del proceso, no se exige certeza,
sino, un alto grado de probabilidad
que se desprenda de estos actos de
investigación o datos, los cuales de-
ben ser legítimos.
Este requisito nos dice que es
necesario un juicio de probabilidad
(que es un estado anterior a la con-
vicción, que se basa en la certeza)
positiva sobre la responsabilidad
penal del sujeto pasivo de la medida
y, por ende, sobre el sentido conde-
natorio de la futura sentencia con la
imposición de la pena ha dicho su-
jeto. Este requisito excluye la adop-
ción de la prisión con base en meras
suposiciones sobre la posibilidad o
probabilidad de la realización de
un hecho (Gutiérrez de Cabiedes,
2004, pp. 125-127).
Sin embargo, el Código Pro-
cesal Penal establece los requisitos,
duración, trámite y otros de la pri-
sión preventiva, pero no dice nada
del estándar de prueba (en sentido
lato) necesario para dictarla.
El artículo 268 señala que se
dicta esta medida cuando se deter-
mina la concurrencia de sus presu-
puestos, el primero de ellos: funda-
dos y graves elementos de convic-
ción para estimar razonablemente la
comisión de un delito que vincule
al imputado al mismo.
deas
 Sánchez Córdova, J. Aspectos sustanciales de la prisión preventiva
No obstante, no se sabe cuán-
do los elementos son graves y fun-
dados y pueden permitir hacer esta
operación mental y lógica de que el
imputado cometió el ilícito, pero se
puede advertir que siempre se debe
seguir el derrotero de las reglas de la
sana crítica.
Hasta hace un tiempo cuan-
do se analizaban temas de derecho
probatorio solo se hacían sobre los
aspectos procedimentales de estos,
sus principios, requisitos y formas,
no si los medios de prueba en rea-
lidad nos ofrecían la verdad de lo
ocurrido. En la actualidad se viene
repensando muchas de estas institu-
ciones a través de, como se le llama,
un enfoque epistemológico para va-
lorar la prueba, se parte de la verdad
como finalidad de la prueba, pero
una verdad en términos probabi-
lísticos, no matemáticos, sino una
lógica.
Entonces, ya no se parte del
mero comentario de la ley, sino (Fe-
rrer Beltrán, 2007, pp. 64-65):
- Del recurso al método de la
corroboración y refutación de
hipótesis como forma de valo-
ración de la prueba.
- La defensa de una versión dé-
bil o limitada del principio de
inmediación.
Ius Puniendi ISSN: 2410-5759
Sistema Penal Integral
- Una fuerte exigencia de moti-
vación de la decisión sobre los
hechos.
- La defensa de un sistema de
recursos que ofrezca un campo
amplio para el control de la de-
cisión y su revisión en instan-
cias superiores.
Un tema de la máxima im-
portancia es el estándar de prueba,
que ya no versa sobre qué hechos
se tienen por ciertos a través de la
valoración de la prueba, sino como
determinar si estos hechos probados
son suficientes para otorgar la con-
secuencia jurídica que establece la
norma. Este debe ser ampliamente
aceptado, sobre todo en el ámbito
penal, donde debería ser más exi-
gente que en otras ramas, por lo
que su ubicación no debería ser tan
problemática.
Entonces, el estándar debe
responder a la pregunta de cuándo
se ha alcanzado la prueba de un he-
cho, o más precisamente, cuándo
está justificado aceptar como verda-
dera la hipótesis que lo describe, y
descansaran en última instancia en
exigencia o grados de confirmación
(Gascón Abellán, 2009, p. 29).
Sin embargo, cuando nos acer-
camos a la realidad e inquirimos por
este, solo se nos ofrece el estándar
de la convicción más allá de la duda
Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 173
 Revista Ius Puniendi Temática especial: Prisión Preventiva
razonable, pero, ni siquiera en este
se ha podido establecer cuándo se
está fuera de los confines de la duda
razonable o qué duda es la razona-
ble. En realidad es el reino de la
subjetividad.
Este panorama revela una de
las causas del por qué se considera
que existen abusos en el dictado de
la prisión preventiva, sin reglas cla-
ras sobre cuándo debemos conside-
rar acreditado el sustento fáctico de
esta medida, la inseguridad jurídica
campeará.
Ello no se condice con un
sistema democrático. Un sistema
respetuoso de los derechos del ciu-
dadano no puede contentarse con
la arbitrariedad, la resolución sobre
la base de las pasiones, ignorancia o
motivos inconfesables, se requieren
criterios y medidas para imponer la
prisión preventiva, es decir, un es-
tándar.
Sobre la base de este y otros
aportes Jordi Ferrer Beltrán (2007,
p. 147) ha dado avances en este
tema, él considera, en el plano de la
sentencia de fondo, que, para con-
siderar probada la hipótesis de la
culpabilidad, deben darse conjun-
tamente las siguientes condiciones:
- La hipótesis debe ser capaz de
explicar los datos disponibles,
integrándoles de forma co-
174 ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017
herente, y las predicciones de
nuevos datos que la hipótesis
permita formular deben haber
resultado confirmadas.
- Deben haberse refutado todas
las demás hipótesis plausibles
explicativas de los mismos da-
tos que sean compatibles con
la inocencia del acusado, ex-
cluidas las meras hipótesis ad
hoc.
Pero cómo se puede aplicar
esto a la prisión preventiva. El pro-
ceso penal exige de diversos están-
dares de prueba en relación a los
distintos tipos de decisiones que
supone, por ello, habría que buscar
un estándar que atribuya un grado
de confirmación fáctica intermedio
entre los estándares de probabili-
dad prevalente y el de más allá de
la duda razonable (Beltrán, 2012,
p. 470).
Aún con lo dicho el juez toda-
vía goza de un amplio margen para
decidir cuándo existe una probabi-
lidad positiva del hecho, peligro de
fuga u obstaculización suficiente
para dictar una prisión preventiva
sin poder ser refutado, porque no
se puede criticar si el peligro cons-
tatado es mucho o poco, no hay un
estándar sobre esto.
Ramón Beltrán señala, estan-
do a que el estándar debe ser cer-
deas
 Sánchez Córdova, J. Aspectos sustanciales de la prisión preventiva

cano, pero menor, al más allá de trariedad y refutación consistente

la duda razonable y mayor que la
probabilidad prevalente, que el es-
tándar de prueba supondrá que la
información aportada por el fiscal –
aunque indiciaria– deberá ser lo su-
ficientemente contundente al tiem-
po de aportar datos confirmatorios
de contrastación diversa respecto de
la existencia y participación delic-
tiva. Luego, no se trata de certeza,
sino sólo de evidencia de suficiente
intensidad que aporte una confir-
mación superior a la imputación
formulada y, respecto de la cual,
el radio de acción de la defensa sea
reducido a un límite tan estrecho,
como para que convencionalmente
la solicitud sea aceptada como ver-
dadera sin mayores inconvenientes.
Como se observa, se trata de una
verdad sometida a revisión en mer-
ced de la pretensión técnica de con-
en aportar buenas razones que ha-
gan altamente plausible el caso pro-
puesto (Beltrán Calfurrapa, 2012,
p. 474).
Jordi Ferrer Beltrán propone
varios estándares de prueba posibles:
el más exigente, el que ya citamos
que da por probada la culpabilidad,
el menos exigente es el siguiente:
Que la hipótesis ofrezca una mejor
explicación de los hechos cuya ocu-
rrencia se trata de probar que la hi-
pótesis de la parte contraria, a la luz
de los elementos de juicio existentes
en el expediente judicial.
Entre estos hay una serie de
posibles estándares que podrían ser
utilizados6, es claro que el estándar
de prueba no puede ser el mismo
que el que se usa para condenar ci-
tado al inicio del trabajo, pero tam-

6 […] Dos: 1. La hipótesis debe ser capaz de explicar los datos disponibles, integrándoles
de forma coherente, y las predicciones de nuevos datos que la hipótesis permita formu-
lar deben haber resultado confirmadas. 2. Deben haberse refutado la hipótesis alterna-
tiva formulada por la defensa, si es plausible, explicativas de los mismos datos que sean
compatibles con la inocencia del acusado, excluidas las meras hipótesis ad hoc. Tres: 1.
La hipótesis sea la mejor explicación disponible de los hechos cuya ocurrencia se trata
de probar, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expediente judicial. 2. El
peso probatorio del conjunto de elementos de juicio relevantes incorporados al proceso
sea completo (excluidas las pruebas redundantes). Cuatro: 1. La hipótesis ofrezca una
mejor explicación de los hechos cuya ocurrencia se trata de probar que la hipótesis de la
parte contraria, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expediente judicial. 2.
El peso probatorio del conjunto de elementos de juicio relevantes incorporados al pro-
ceso sea completo (excluidas las pruebas redundantes). Cinco: La hipótesis sea la mejor
explicación disponible de los hechos cuya ocurrencia se trata de probar, a la luz de los
elementos de juicio existentes en el expediente judicial.

Ius Puniendi ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 175
Sistema Penal Integral
 Revista Ius Puniendi Temática especial: Prisión Preventiva
poco el mínimo, también expuesto;
por lo que se podría trabajar con el
inmediatamente inferior para dar
racionalidad a la imposición de esta
medida: 1. Que la hipótesis debe ser
capaz de explicar los datos disponi-
bles, integrándoles de forma cohe-
rente, y las predicciones de nuevos
datos que la hipótesis permita for-
mular deben haber resultado confir-
madas. 2. Deben haberse refutado
la hipótesis alternativa formulada
por la defensa, si es plausible, ex-
plicativas de los mismos datos que
sean compatibles con la inocencia
del acusado, excluidas las meras hi-
pótesis ad hoc.
Es decir, los hechos afirmados
en el requerimiento de prisión pre-
ventiva deben ser integrales y com-
prender de una forma coherente to-
dos los datos que se tienen del caso;
además, a partir de aquellos se debe-
ría confirmar todos aquellos datos
que la imputación permitió prede-
cir. Lo mismo se puede predicar de
la existencia de peligro procesal.
Asimismo, al motivar el auto el
juez debe de refutar suficientemente
la hipótesis que la defensa haya pro-
puesto y que pueda explicar que no
existió el ilícito o que el acusado no
lo cometió o que la probable pena
privativa de libertad a imponer no
será mayor a 4 años, o que no exis-
te peligro procesal. Como es obvio,
176 ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017
esta motivación no puede ser apa-
rente, sino una reforzada en aten-
ción a la grave medida que se toma.
4.2. Delito con sanción mayor a 4
años
Es la prognosis de pena. Al
analizar este elemento el juez debe
ponerse en la situación del juez sen-
tenciador y con los elementos que
tiene a la mano en ese momento,
decidir sobre la pena concreta.
Es decir, el análisis es sobre la
posible pena a imponer, no la pena
que figura como máximo o mínimo
en el tipo penal. El juez tomará en
consideración todas las circunstan-
cias cualificadas o genéricas, agra-
vantes o atenuantes que podrían
modificar la pena.
Entonces, una vez establecida
la alta probabilidad de la realidad
del delito y la vinculación del im-
putado con él, cabe hacer la prog-
nosis de la pena en base a criterios
de determinación de pena como
son: las carencias sociales del agen-
te; su cultura y sus costumbres, los
intereses de la víctima, de su familia
o de las personas que de ella depen-
den, la naturaleza de la acción, los
medios empleados; la importancia
de los deberes infringidos; la exten-
sión del daño o peligro causados;
las circunstancias de tiempo, lu-
gar, modo y ocasión; los móviles y
deas
 Sánchez Córdova, J. Aspectos sustanciales de la prisión preventiva
fines; la unidad o pluralidad de los
agentes; la edad, educación, situa-
ción económica y medio social; la
reparación espontánea que hubiere
hecho del daño; la confesión sincera
antes de haber sido descubierto; las
condiciones personales y circuns-
tancias que lleven al conocimiento
del agente; la habitualidad del agen-
te al delito, etc.
Ello en razón que si de la prog-
nosis de pena realizada, tenemos
que la pena va ser de menor enti-
dad, no tiene sentido imponer la
medida, pues si al imputado se le va
a suspender la ejecución de la pena
o se le va a reservar el fallo condena-
torio, no tiene sentido imponer una
privación de libertad, pues nunca
estará en prisión, por ello, le corres-
pondería otras medidas de coerción
menos gravosas para no afectar el
principio de proporcionalidad.
Un criterio importante que se
deriva del carácter no taxativo del
listado de circunstancias del Código
Penal es que el Juez puede fundarse
en otra circunstancia que modifique
la pena, siempre que lo justifique en
la resolución.
4.3. Peligro procesal
Este elemento es el más im-
portante de toda esta institución,
su razón de ser y fundamento. Se
la ha entendido como la aptitud y
Ius Puniendi ISSN: 2410-5759
Sistema Penal Integral
actitud del sujeto para materializar
un riesgo de frustración, mediante
el acceso o alteración de los elemen-
tos esenciales de la resolución penal
(Pujadas Tortosa, 2008, pp. 109-
118).
Como se señaló en el senten-
cia de la Corte Interamericana, caso
J vs Perú, el peligro procesal no se
presume, sino que debe realizarse
la verificación en cada asunto, fun-
dado en circunstancias objetivas y
ciertas del caso concreto. Esto exige
un análisis de la probabilidad de la
fuga o de obstaculizar el proceso.
Ferrajoli (1995, p. 775), ha-
bía indicado sobre estos peligros,
criticando, que por su naturaleza
no son susceptibles de prueba o de
refutación. En el proceso civil se
señala que el peligro es el requisito
más importante a tomar en cuenta
y requiere ser alegado y justificado,
mas no probado (Ledesma Narváez,
2015, p. 34); también se señala que
el peligro denota una particular
intensidad del interés de urgencia
y hace presumir que este último
es dominante respecto del interés
opuesto del demandado, siendo la
solución a ello una ponderación
de intereses opuestos (Sumaria
Benavente, 2014, p. 206).
Sin embargo, en el ámbito pe-
nal, que busca ser respetuoso de los
Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 177
 Revista Ius Puniendi Temática especial: Prisión Preventiva

derechos del ciudadano no puede del imputado como los anteceden-

contentarse con eso, estamos ante
la dilucidación de una controversia
que tiene que ver con la libertad de
una persona, no ante el peligro en la
demora respecto a bienes, por ello,
el proceso penal debe tener criterios
y medidas para imponer la prisión
preventiva, es decir, un estándar,
que señale cuándo la conclusión de
que el imputado fugará o entorpe-
cerá la actividad probatoria es váli-
da, más cuando el razonamiento bá-
sico para acreditar hechos siempre
es el mismo7 8. Para ello es necesario
entender qué es el peligro procesal.
4.3.1. Peligro de fuga
En este caso se valoran las cir-
cunstancias que rodean al caso que
permitan realizar un juicio fundado
acerca de la sujeción del imputado
al proceso o si huirá o fugará. Señala
San Martín Castro que está referido
a la gravedad del delito, naturaleza y
caracteres del delito, circunstancias
del delito vinculadas a la individua-
lización de la pena circunstancias
tes que tenga, conducta anterior y
posterior al delito, así como el arrai-
go en el país del imputado y el com-
portamiento del imputado durante
el procedimiento o en otro procedi-
miento anterior, en la medida que
indique su voluntad de someterse
a la persecución penal (San Martín
Castro, 2003, p. 1126).
Es decir, el procesado por di-
versas razones (miedo a que le im-
pongan una pena, no quiere pagar
la reparación civil, le quita mucho
tiempo el proceso, etc.) un buen
día ya no va a concurrir cuando el
Juzgado o la Sala lo llame para rea-
lizar algún tipo de acto procesal, te-
niendo como consecuencia que se le
declare reo contumaz y se pida su
captura a nivel nacional.
Lo que en la investigación va
a causar un grave perjuicio pues el
procesado si bien se encuentra pro-
tegido por el derecho a la no incri-
minación9 tiene el deber de soportar
las actuaciones procesales que se le

7 Por ejemplo, esto sucede entre prueba directa e indirecta. Ver Taruffo, (2016, p. 16).
8 En el caso del peligro procesal no se dice cuál es la cantidad y calidad de antecedentes y
circunstancias que llevarán a realizar la operación mental y lógica que concluirá en que
fugará o afectará la actividad probatoria. Aunque el artículo 287 nos da una pista, pues
indica que se impondrá comparecencia restrictiva, ya no prisión preventiva si es que con
las reglas de conducta el peligro de fuga o de obstaculización de la averiguación de la
verdad pueda razonablemente evitarse.
9 Ibídem, pp. 92 y 93. Refiere que la no incriminación rige en términos generales, solo
cuando se obligue al imputado a emitir una declaración que exteriorice un contenido,

178 ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 deas
 Sánchez Córdova, J. Aspectos sustanciales de la prisión preventiva

exijan. Pero va a causar mucho más
perjuicio en el juicio oral, pues este
no se puede realizar sin la presencia
del acusado.
Para ello, a modo de indica-
dores el artículo 269 del Código
Procesal Penal establece una serie
de criterios a tomarse en cuenta que
pueden revelar o no esta intención.
a. El arraigo
La real academia de la lengua
española10 la define como estable-
cerse de manera permanente en
un lugar, vinculándose a personas
y cosas. Así el Código Procesal Pe-
nal señala que el arraigo en el país
del imputado está determinado por
el domicilio, residencia habitual,
asiento de la familia y de sus nego-
cios o trabajo y las facilidades para
abandonar definitivamente el país o
permanecer oculto.
Por ello cuando se busca acre-
ditar arraigo es recurrente presentar
un certificado domiciliario, certi-
ficado de trabajo, partida de naci-
miento de hijos y otros, con la fi-
nalidad del demostrarle al juez que
uno tiene los motivos suficientes
para no escaparse, sustrayéndose del
proceso, pues esto importaría salir
del entorno familiar y social en el
que se desenvuelve y que sería total-
mente perjudicial para el procesado.
Respecto a este elemento, no
solo lo antes acotado son indica-
dores de arraigo, por ejemplo, el
Tribunal Constitucional en la STC
recaída en el Exp. N.º 5490-2007-
HC/TC ha señalado que el peligro
procesal debe ser evaluado en cone-
xión con distintos elementos que
antes y durante el desarrollo del pro-
ceso puedan presentarse y, en forma
significativa, con los valores morales
del procesado, su ocupación, bie-
nes que posee, vínculos familiares
y otros que, razonablemente, le
impidan ocultarse o salir del país
o sustraerse a una posible senten-
cia prolongada. Por ello señaló que
“(…) el Juez emplazado no tuvo en
consideración distintos elementos
significativos que obran en autos
y que pudieron ser evaluados para
determinar el grado de coerción
personal que debió imponérsele al

de ahí que cuando se le obliga a someterse a una confrontación o un careo, a una iden-
tificación, a una pericia (dar muestras de sangre, de orina o de cualquier fluido corporal,
o muestras caligráficas o someterse compulsivamente a experimentos de voces o a usar
determinada ropa, etc.) no se viola esta garantía; en rigor, lo que se protege son las
comunicaciones o testimonio del individuo, no la evidencia real o física derivada de la
persona del imputado.
10 Neyra Flores, J. A. (2015, p. 172). Ver: <http://dle.rae.es/?id=3es5pJn>.

Ius Puniendi ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 179
Sistema Penal Integral
 Revista Ius Puniendi Temática especial: Prisión Preventiva
recurrente, como fueron sus valores
como hombre de Derecho, su pro-
ducción intelectual, su ocupación
profesional en el campo legal, su
manifiesto arraigo familiar y otros
que, razonablemente, le hubiesen
permitido al demandado descartar
la más mínima intención del actor
de ocultarse o salir del país”. Lo
que demuestra que el arraigo y los
peligros procesales se valen de una
clausula abierta, donde hasta el ser
profesor universitario debe ser valo-
rado positivamente (Del Río Labar-
the, 2016, p. 195).
Pero este elemento no es uno
decisivo para determinar si es que se
impondrá o no la prisión preventi-
va, la Casación N.º 626-2013 señaló
como doctrina jurisprudencial que
el solo arraigo no basta para descar-
tar o no la utilización de la prisión
preventiva, por ello se debe valorar
en conjunto con otros criterios para
establecer si es que en un caso con-
creto existe o no peligro de fuga.
En ese sentido, Del Río La-
barthe (2008), señala que la falta de
arraigo no comporta por sí misma
un peligro de sustracción del impu-
tado a la acción de la justicia, para
presumir que se evadirá la justicia
(p. 53).
No obstante, la citada casación
a modo de criterio de valoración
180 ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017
dejó sentado que la sola ausencia de
arraigo no basta para dictar esta me-
dida, lo que es importante pues la
jurisprudencia no se puede apartar
de este criterio.
b. La gravedad de la pena
Desde la jurisprudencia inter-
nacional y la constitucional es un
criterio reconocido que si bien la
gravedad de la pena es un requisito
válido, pues ante una pena alta pue-
de haber una posibilidad de fuga,
este no es suficiente para dictar la
prisión preventiva.
Se cita, por ejemplo, el infor-
me N.º 2/97 de la Comisión Inte-
ramericana de Derechos que señala
que “la posibilidad de que el pro-
cesado eluda la acción de la justicia
debe ser analizada considerando va-
rios elementos, incluyendo los va-
lores morales (comportamiento en
este u otro proceso, antecedentes,
etc.) demostrados por la persona, su
ocupación, bienes que posee, vín-
culos familiares y otros que le man-
tendrían en el país, además de una
posible sentencia prolongada”, en
ese sentido el informe N.º 64/99 de
la Comisión Interamericana de De-
rechos Humanos dice que la “pri-
vación de libertad sin sentencia, no
debiera estar basada exclusivamente
en el hecho de que el detenido ha
sido acusado de un delito particu-
deas
 Sánchez Córdova, J. Aspectos sustanciales de la prisión preventiva

larmente objetable desde el punto de la pretensión civil y poco o nada

de vista social.
La adopción de una medida
cautelar privativa de libertad no
debe convertirse así en un sustituto
de la pena de prisión, la gravedad
de la pena no es un sustituto del pe-
ligro procesal. De ahí que la citada
casación señale como jurispruden-
cia vinculante que la sola gravedad
de la pena no puede sustentarla me-
dida de prisión preventiva.
c. La magnitud del daño causado y la
ausencia de una actitud voluntaria
del imputado por repararlo
Es importante recordar que
este criterio se ubica en el numeral
3 del artículo 269 del CPP y que
anteriormente estaba redactado de
la siguiente forma: “Para calificar el
peligro de fuga el juzgador tendrá
en cuenta: (…) La importancia del
daño resarcible y la actitud que el
imputado adopta, voluntariamente,
frente a él”.
Este requisito fue criticado por
Del Río Labarthe, pues la impor-
tancia del daño resarcible es materia
tiene que ver con el peligro procesal,
sino, con medidas de coerción real.
Asimismo, este indicó que el que el
imputado no adopte una actividad
voluntaria de reparar un daño res-
pecto del cual no ha sido declarado
responsable, no puede considerarse
como un acto que pueda ser usado
como muestra de su falta de buen
comportamiento procesal y por
ende el riesgo de fuga (Del Río La-
barthe, 2008, p. 58)11.
Sin embargo, la nueva redac-
ción tampoco es la más adecuada,
como señala la casación 626-2013,
pues podría ser confundido con la
reiteración delictiva o la grave con-
moción que ocasiona la sociedad, lo
que llevaría a considerarla una me-
dida de seguridad de carácter pre-
ventivo12, que poco tiene que ver
con su carácter de instrumental.
Señala, asimismo, para salvar
la constitucionalidad de este requi-
sito, que en realidad la magnitud
del daño tiene que ver con las cir-
cunstancias que agravarían la pena a
imponer, mientras más circunstan-

11 Ver: Villegas (2013, p. 155); Gálvez Villegas (Ob. cit., pp. 390 – 391); Rosas Yataco
(2017, marzo/abril, p. 319).
12 La casación cita a Del Río Labarthe, G. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional”, en: Anuario de Derecho Penal. Temas penales en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional. Lima: 2008, p. 115. También: Asencio Mellado,
J. M. La prisión provisional. Tesis presentada a la Universitat d’Alacant, para optar el
grado académico de Doctor. Alicante, 1986, p. 113.

Ius Puniendi ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 181
Sistema Penal Integral
 Revista Ius Puniendi Temática especial: Prisión Preventiva

cias que agraven la pena, mayor es la
magnitud13.
Por último, establece como
doctrina jurisprudencial que la re-
paración del agraviado no tiene que
ver con el peligro procesal, pero po-
dría ayudarlo en caso que el impu-
tado repare prontamente el daño.
d. Comportamiento procesal
Este criterio es uno de los más
importantes pues permite hacer
una prognosis del posible compor-
tamiento del procesado en base a
efectivas conductas que se han dado
en el pasado que es la esencia de la
determinación del peligro procesal,
pues a diferencia de la sentencia ella
no se basa en pruebas y no se necesi-
ta una certeza para declararla existen-
te, sino que lo que se acredita es que
existe un peligro; no se prueban he-
chos, se establece una probabilidad,
por lo cual debe ser este examen muy
cercano a la declaración de certeza,
pero no necesariamente llegar a ella
(Neyra Flores, 2015, p. 178).
En este criterio son especial-
mente reveladores las declaraciones
de contumacia, el haber afectado
efectivamente la actividad proba-
toria etc. La casación 626-2013 da
una serie de ejemplos de estas con-
ductas ligadas a la huida o intento
de fuga: asistencia a diligencias, el
cumplimiento de reglas establecidas
por una medida cautelar alternati-
va, la voluntad dilatoria del impu-
tado, declaraciones de contumacia,
falta de pago de la caución (cuan-
do está válidamente constituida), la
fuga, etc.
Pero también establece reglas
muy importantes para que prácticas
que atentan contra el derecho a la no
incriminación sean adoptadas por los
jueces, en ese sentido, señala que el
hecho de no confesar el delito atribui-
do no puede ser considerado como
un mal comportamiento procesal.
Por último, hace una distin-
ción importante, pues señala que
cuando la conducta a la que hace
referencia sea en un procedimien-
to anterior, este elemento debe ser
analizado con mayor rigurosidad y
solo este no basta para imponer la
medida actual.
e. Pertenencia a una organización
criminal
La organización criminal pro-
duce a favor de su integrante la
seguridad y confianza que actuar

13 Aunque para Del Río Labarthe (2016, p. 214), la magnitud del daño causado, como cri-
terio para aplicar una sanción penal, en realidad, forma parte del análisis de la prognosis
de pena y la gravedad del delito, que ya ostenta una regulación independiente.

182 ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 deas
 Sánchez Córdova, J. Aspectos sustanciales de la prisión preventiva
respaldado por un grupo atrás que
no lo dejará de lado por lo que hace
que éste sea más peligroso por creer
que actúan con impunidad.
La influencia del grupo sobre
los individuos es de tal intensidad
que la sicología individual de los
componentes deja paso y se somete
a una nueva construcción psicológi-
ca explicativa de los comportamien-
tos del grupo que se conoce como la
sicología de grupo.
Para identificar a estas organi-
zaciones criminales y diferenciarlas
de las bandas, la doctrina ha de-
terminado que esta debe de poseer
ciertos elementos: acuerdo, estruc-
tura, permanencia, actividades de-
lictivas y el acuerdo (Anarte Borra-
llo, 1999, pp. 21 y ss.).
De particular importancia
es su estructura, pues como toda
organización, sus relaciones están
dadas por relaciones verticales y ho-
rizontales siendo la primera el más
importante puesto que facilita la di-
visión del trabajo y la solución de
conflictos internos. Característico
del crimen organizado es la adop-
ción, a sus fines, de una estructura
similar a la de las empresas comer-
ciales, en particular en lo que res-
pecta a la configuración de diferen-
tes esferas logísticas y niveles de je-
rarquía, generalmente separadas en
compartimentos estancos.
Ius Puniendi ISSN: 2410-5759
Sistema Penal Integral
Sobre la permanencia, la orga-
nización criminal está destinada a
permanecer en el tiempo pues una
acción criminal de poco alcance no
tendría tal complejidad, o lo sumo
sería una coautoría. La realización
continua, estable y permanente de
sus programas de actividades ilícitas
es lo que determina que las organi-
zaciones criminales puedan adquirir
y consolidar sus espacios de poder
(Prado Saldarriaga, 2006, p. 45).
Estas características determi-
nan su mayor peligrosidad, pues
buscará la forma más eficaz para
cometer el delito, maximizando sus
ganancias y reduciendo los riesgos
de sufrir bajas, de ahí que también
busquen, cuando son capturados, la
impunidad de sus miembros, por
ello, este dato criminológico deter-
mina que la presencia de la crimina-
lidad organizada en el proceso me-
rezca un tratamiento diferenciado.
En el caso de la prisión preven-
tiva la norma regula esta presencia
como un supuesto a tener en cuenta
pues da indicios del peligro proce-
sal, pero la norma solo lo reduce al
peligro de fuga, pero también debe
considerarse como un factor a tener
en cuenta al analizar el peligro de
entorpecimiento probatorio.
De ahí que la Casación 626-
2013 señale que en ciertos casos la
Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 183
 Revista Ius Puniendi Temática especial: Prisión Preventiva
pertenencia a una organización cri-
minal la gravedad de la pena bastará
para imponer esta medida.
Pero también pone límites
para que no se use de forma indis-
criminada la circunstancia de que
en la comisión del delito esté invo-
lucrada una organización criminal,
pues puede que ésta en realidad no
tenga motivos para proteger a los
imputados o que solo se haya hecho
mención del nomen iuris, pero no
haya indicios de que exista esta.
Entonces, no bastará con in-
dicar que existe una organización
criminal, sino que se debe indicar
sus componentes (organización,
permanencia, pluralidad de impu-
tados e intención criminal), para
evitar cumplir formalmente este re-
quisito con la sola alegación de que
existe una organización criminal.
Además, se debe explicar la vincula-
ción del procesado a la organización
criminal (Villegas Paiva, 2013, p.
156) y qué peligro procesal se con-
figura.
4.3.2. Peligro de obstaculización
Como señala Ferrer Beltrán
(2010), “[s]e trata aquí de evitar
que el imputado manipule o haga
desaparecer pruebas en su contra.
Aunque no es necesario que el im-
14 Ferrajoli, Luigi. Ob. cit., p. 555 y ss.
184 ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017
putado sea el autor del delito del
que se le acusa para que pueda te-
ner interés en manipular el material
probatorio” (p. 10). Asimismo, este
autor indica que este peligro presu-
pone precisamente lo que la presun-
ción de inocencia proscribe: que es
el autor del delito y, por ello, hará lo
posible para evitar que esa circuns-
tancia pueda probarse en el proceso.
Otra crítica que se hace es que
existe un deber del Estado de ase-
gurar las fuentes de prueba de la
cuales luego se servirá la fiscalía para
probar la culpabilidad del acusado,
por lo que, con este peligro lo que
se hace es trasladar ese deber al im-
putado, así, al no cumplir el Estado
su deber de asegurar las fuentes de
prueba se le conculca la libertad al
procesado14.
Por ello, se debe siempre pre-
ferir las alternativas a la prisión
preventiva y decirse qué actuación
está en peligro y realizarse inmedia-
tamente, tiempo en que puede sus-
tentarse la privación de libertad por
esta razón, así, el sustento en este
peligro debe ser el más exigente.
Por ello, como señala la doc-
trina, la conducta que fundamenta
el peligro de obstaculización requie-
re que el peligro sea concreto y no
deas
 Sánchez Córdova, J. Aspectos sustanciales de la prisión preventiva
abstracto (por ejemplo no basta con
decir que tal persona tiene tal o cual
cargo para considerarlo peligroso),
lo que supone que el riesgo ha de
derivar de la realización por parte
del imputado de conductas deter-
minadas que revelen su intención
de suprimir la prueba15.
El CPP también ha detallado
las conductas que pueden configu-
rar este peligro:
1. Destruirá, modificará, oculta-
rá, suprimirá o falsificará ele-
mentos de prueba.
2. Influirá para que coimputados,
testigos o peritos informen fal-
samente o se comporten de
manera desleal o reticente.
3. Inducirá a otros a realizar tales
comportamientos.
Para del Río Labarthe (2016,
p. 214), se tienen que cumplir tres
condiciones para que este peligro
fundamente la prisión preventiva:
1. Que las fuentes de prueba que
se quieren asegurar sean relevantes
para el enjuiciamiento. 2. Que el
peligro de actividad ilícita del im-
putado sea concreto y fundado. 3.
Que en modo alguno se ponga en
peligro el derecho de defensa del
imputado.
15 Del Río Labarthe (2008, p. 60); y, San Martín Castro (2003, p. 1127).
Ius Puniendi ISSN: 2410-5759
Sistema Penal Integral
Debemos de señalar que hay
casos en los cuales la presunción de
inocencia no cubre actividades pro-
cesales a los cuales el procesado está
obligado a actuar con lealtad, por
ejemplo, en la intervención corpo-
ral a diferencia de, por ejemplo, la
declaración del procesado, la perso-
na se convierte en objeto de prueba
(sin quitarle el derecho a la digni-
dad), así se relativiza su derecho
fundamental a la integridad corpo-
ral en aras de conocer la realidad de
los hechos, siendo objeto de prueba
no es posible aplicarle considera-
ciones basadas en la presunción de
inocencia.
5. Conclusiones
–– La libertad es un derecho fun-
damental de primera impor-
tancia por su papel en el orde-
namiento jurídico, como por
los efectos de su pérdida en la
realidad, lo que se agrava en la
realidad carcelaria.
–– La presunción de inocencia no
es compatible con la privación
de la libertad, es una afectación,
que debe ser tratada dentro del
sistema democrático con un
alto nivel de rigurosidad.
–– Los presupuestos materiales
para el dictado de esta medida
Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017 185
 Revista Ius Puniendi Temática especial: Prisión Preventiva
es la presencia de: 1. Actos de
investigación para determinar
la existencia del delito y sus
responsables. 2. Delito con
sanción mayor a 4 años. 3. Pe-
ligro procesal, el que se divide
en peligro de fuga y peligro de
obstaculización probatoria.
–– El primer presupuesto tiene
que ver con la existencia de
una imputación clara, cierta,
que se condiga con los princi-
pios de la imputación necesa-
ria, así como que esta esté co-
rroborada con actos de investi-
gación o datos que den cuenta
de la probabilidad de su reali-
dad; sin embargo, es necesario
tener un estándar probatorio
para evaluar la prisión preven-
tiva y que no esta no depen-
da solamente del arbitrio del
juez. Como se advertirá, no se
puede llegar aún a determinar
con claridad cuál sería este es-
tándar, por la complejidad del
tema, pero se han presentado
algunas propuestas que espe-
ramos puedan servir para más
estudios con este fin.
–– La prognosis de pena no tiene
que ver con la pena legal pre-
vista en la norma dela parte
especial, sino con la pena con-
creta en el momento de tomar
esta decisión.
186 ISSN: 2410-5759 Año I, N.º 3, Lima, julio - agosto de 2017
–– El listado sobre el peligro de
fuga no es taxativo, pueden
asumirse otros datos que nos
cuenta de ello. La Casación
626-2013 ha establecido a
modo de criterios de valora-
ción en qué casos no existe este
peligro, como cuando solo se
cuenta con el dato del arraigo
o el de la gravedad de la pena,
por ello, el análisis de este re-
quisito debe ser exhaustivo y
debidamente motivado.
–– Con mayor razón se debe de
analizar formas de paliar las
posibles afectaciones del peli-
gro de entorpecimiento proba-
torio, pues la responsabilidad
sobre lo que debe ser materia
de aseguramiento por el Esta-
do es trasladado al imputado.
–– Sobre la base de estas graves
afectaciones es que debe que-
dar claro para todo operador
del derecho (juez, fiscal, liti-
gante, profesor, estudiante,
etc.), que el dictado de la pri-
sión preventiva debe ser excep-
cional, de otra forma estamos
vulnerando el mismo sistema.
Asimismo, su motivación debe
respetar los criterios mínimos
que se han expuesto, de otra
forma estaremos más cerca a la
arbitrariedad.
deas
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