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ASSÉDIO SEXUAL

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3.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS DO

CRIME

A Lei nº 10.224, de 15 de maio de 2001, acrescentou, ao Código Penal, o art.

216-A, assim redigido:

“Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual,

prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência
inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.”

A pena cominada é detenção de um a dois anos.

Mais uma vez o legislador brasileiro trabalhou mal. Buscando conferir proteção à
liberdade sexual das pessoas contra comportamentos indignos realizados no dia-a-dia,
no trabalho e em outras relações interpessoais, a norma não satisfaz aos interesses da
sociedade, dada sua imprecisão técnica, como adiante se demonstra.

É crime próprio. Só a pessoa que está, em relação à outra, em situação de

superioridade hierárquica ou de ascendência em razão do exercício de um emprego,
cargo ou de uma função é que pode cometer o crime. Homem ou mulher.

Sujeito passivo é o homem ou a mulher que se encontra na situação de

subordinação hierárquica ou de subalternidade em relação ao agente que tem, sobre
ele, ascendência.

3.2 TIPICIDADE

3.2.1 Conduta

O tipo foi mal construído. Seu núcleo é o verbo constranger que, sabe-se,
significa obrigar, compelir, forçar, porém encontra-se desacompanhado de qualquer
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objeto indireto. Quem obriga, quem força, quem compele outra pessoa, constrange-a a
fazer ou a deixar de fazer alguma coisa. O Código Penal, sempre emprega o verbo
constranger (arts. 146, 158, 197, 198, 199, 213, 214) nesse sentido.

Como a norma não se referiu a qualquer comportamento da vítima, não é

possível compreender o verbo constranger no sentido de obter determinado
comportamento da vítima, ativo ou passivo.

Por essa razão, o verbo constranger foi empregado com o sentido de

importunar, perturbar, incomodar. Harmoniza-se, aí, com o nomen iuris do crime:
assediar. Melhor teria sido, por isso e para evitar confusão com o significado de núcleos
idênticos de outros tipos, que o legislador tivesse empregado, no lugar de constranger,
o próprio verbo assediar.

É conduta comissiva e se realiza por diversas formas de comunicação: palavras,

orais ou escritas, gestos ou qualquer outro meio simbólico.

3.2.2 Elementos objetivos e normativos

Conquanto o tipo mencione dois elementos normativos relacionados ao

constrangimento: vantagem ou favorecimento sexual – os quais, por sua vez, integram
o elemento subjetivo, adiante analisado –, o incômodo que o agente deve causar à
vítima tem conexão com vantagem ou favorecimento sexual. Vantagem é um proveito.
Favorecimento é o auxílio. Ambos devem ter natureza sexual. Ora, proveito ou auxílio
sexual serão atos libidinosos praticados ou permitidos pela vítima. Assim, o assédio
sexual é a importunação voltada para a obtenção da prática de um ato libidinoso.

Em todos os tipos em que o verbo constranger é empregado, vem acompanhado

da explicitação do meio com que a conduta é realizada: violência, grave ameaça, fraude,
simulação etc. Estes meios não foram mencionados no tipo, daí que não há assédio
sexual por meio de violência, grave ameaça ou fraude.

Trata-se aqui, portanto, de uma ação realizada por quaisquer outros meios que
não estes, porém, só haverá crime quando o agente importunar a vítima prevalecendo-
se de sua condição de “superior hierárquico” ou da “ascendência” que sobre ela exerce
em virtude do emprego, cargo ou função que exerce.

Entre agente e vítima, portanto, deve existir, necessariamente, uma relação de

subordinação hierárquica ou decorrente do trabalho. Logo, a norma, que deveria buscar
a proteção da liberdade sexual das pessoas, só alcança a liberdade sexual dos
funcionários públicos e dos que estão em relação de subordinação no trabalho. Só é
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possível falar em superioridade hierárquica nas relações entre servidores públicos. Não
há hierarquia entre empregador e empregado.

Por ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função deve-se

entender a condição de superioridade do agente sobre a vítima, que se encontra na
posição subalterna. O agente deve deter poder de direção, comando, mando, de
imposição de tarefas, emitir ordens ou fazê-las cumprir. Principalmente deve o agente
ter o poder de modificar a relação contratual mantida pela vítima com ele mesmo ou
com a pessoa jurídica que ele representa. Isso acontece quando ele é, no emprego ou
trabalho da vítima, seu patrão ou o empregado que tem poder de mando. Cargo e
função são conceitos relativos ao serviço público.

Restrito, portanto, o alcance do preceito às hipóteses de superioridade

hierárquica no serviço público e às relações de poder no trabalho, pelo exercício de
emprego, cargo ou função.

A realização do tipo depende do não-consentimento da vítima, elemento

essencial. Se a vítima não se sentir importunada, perturbada ou incomodada com a
conduta do agente, o fato é atípico.

A importunação, portanto, deve ser compreendida do ponto de vista do sujeito

passivo. A mesma conduta objetivamente considerada pode ser um incômodo para uns
e, para outros, uma proposta agradável. No trabalho ou no serviço público o superior
que se aproxima do subordinado com intenção libidinosa tanto pode estar ofendendo a
dignidade ou a liberdade sexual deste, como pode estar realizando um seu anseio ou
desejo. Não se pode olvidar que grande parte dos casamentos e uniões estáveis começa
no trabalho, entre superior e subordinado ou entre colegas, daí que o aplicador da lei
deve ser bastante prudente para não enxergar, numa simples “cantada” ou na corte
menos suave, a violação da norma penal.

Não se incluem, no preceito, as ações realizadas por quem se prevalece de

relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, nem as decorrentes da
ascendência inerente ao exercício de ofício ou ministério, circunstâncias que se
encontravam no interior do parágrafo único, cujo texto foi vetado.

A importunação feita pelo padre ou pastor protestante, pai ou padrasto, mãe ou

madrasta não é, por isso, típica.

Entre o assédio sexual e o estupro ou o atentado violento ao pudor as diferenças

são enormes. No tipo comentado, há simples importunação, perturbação, com vistas na
obtenção de um favor ou proveito sexual. Naqueles crimes, há violência ou grave
ameaça visando à prática do ato libidinoso. O constrangimento causado à vítima, no
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assédio, é sutil, implícito em palavras de duplo sentido, ficando o agente na sugestão

maldosa de um prejuízo para a vítima caso ela não atenda a seus desejos. Esse prejuízo
diz respeito à vida da vítima em seu trabalho, no órgão público ou empresa no qual o
agente é seu superior.

Assim, haverá crime quando o agente sugere à vítima que ela poderá ser
promovida, merecer um aumento de salário, obter algum benefício ou, ao contrário, ter
dificuldades em manter o emprego, ser transferida para outro lugar ou, até mesmo, ser
exonerada ou demitida se não for generosa, concedendo o proveito ou o favor sexual.

3.2.3 Elementos subjetivos

O assédio sexual é crime doloso. O agente deve ter consciência de que está
importunando, perturbando, incomodando ou constrangendo a vítima, com seu
comportamento. Por isso será muito difícil reconhecer, na prática, a ocorrência do crime,
pois na maioria das vezes o agente não está convicto de que não está agradando.

Quando o agente nutre pela vítima de sexo oposto um particular e legítimo

interesse pessoal pretendendo, com a conduta, despertar nela idêntico interesse, não há
conduta dolosa, pois o fim é positivamente lícito, uma vez que é com a aproximação das
pessoas de sexos diferentes que se dá início à construção da família, ente
constitucionalmente protegido.

Por fim, para a realização do tipo é indispensável o fim de obter uma vantagem
ou um favor de natureza sexual. A importunação é realizada com o fim de quebrar a
resistência da vítima, para que ela preste o favor ou proporcione um proveito de
natureza sexual ao agente.

3.2.4 Consumação e tentativa

É crime de mera conduta. Consuma-se com a realização da conduta, não sendo

necessário que a vítima consinta na prestação de natureza sexual. A tentativa somente
será possível se o agente tiver realizado a conduta por meio de comunicação escrita que
venha ser interceptada por terceiros, não chegando ao conhecimento da vítima.

3.2.5 Aumento de pena

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A Lei 12.015, de 7.08.2009, acrescentou, ao art. 216-A, o § 2°, sem mencionar ou

renumerar o parágrafo único, que fora vetado, contendo o aumento de pena, em até um
terço, se a vítima do assédio sexual for menor de 18 (dezoito) anos.

Além dessa causa de aumento, há outra, contida no art. 226 do Código Penal, com
as modificações introduzidas pela Lei n° 11.106, de 28.03.2005, que manda seja a pena
aumentada em duas situações.

Haverá aumento de quarta parte, quando o crime é cometido com o concurso de

duas ou mais pessoas. O aumento incide não apenas quando mais de duas pessoas
tiverem executado o procedimento típico, mas também no caso em que haja apenas co-
autoria intelectual ou participação, bastando a exigência do mínimo de duas pessoas.

Será aumentada de metade quando “o agente é ascendente, padrasto ou madrasta,

tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima
ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela”. A norma refere-se a agentes que
tenham, para com a vítima, uma relação de proximidade familiar ou de ascendência
moral, como é o caso do professor, do mestre ou do instrutor, enfim, de todo que exerça
alguma autoridade, de fato ou de direito.

De notar que não se pode fazer incidir o aumento previsto na parte final do inciso
II do art. 226, contido na fórmula “empregador da vítima ou por qualquer outro título
tem autoridade sobre ela”, porque essas circunstâncias já constituem elementos
integrantes do tipo de assédio sexual. Seria bis in idem.

Já o art. 234-A determina que a pena seja aumentada de metade, se do crime

resultar gravidez, e de um sexto até metade, se o agente transmite à vítima doença
sexualmente transmissível, de que sabe ou deveria saber ser portador.

Se sobre o mesmo fato incidir mais de uma dessas causas de aumento de pena o
juiz somente aplicará uma delas, devendo as demais ser levadas em conta no momento
da fixação da pena-base como circunstância judicial.

3.3 AÇÃO PENAL E SEGREDO DE JUSTIÇA

Dispõe o art. 225 do Código Penal, com a redação dada pela Lei n° 12.015, de
7.08.2009, que a ação penal relativa aos crimes definidos nos Capítulos I e II do Título
VI, dentre os quais o assédio sexual, é, em regra, de iniciativa pública condicionada à
representação, alterando, assim, a regra anterior, que consagrava a ação de iniciativa
privada como regra.
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O parágrafo único, todavia, determina que será de iniciativa pública

incondicionada, quando a vitima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

Assim, tratando-se de assédio sexual, a ação penal é de iniciativa pública

condicionada à representação do ofendido, ou incondicionada, se a vítima é menor de 18
anos.

É permitida a transação, conciliação e a suspensão condicional do processo

apenas na hipótese da figura típica do caput.

Estabelece o art. 234-B que os processos nos quais se apuram os crimes definidos
no Título VI tramitarão em segredo de justiça. O fim da norma é, sobretudo, proteger a
vítima e o acusado contra qualquer espécie de sensacionalismo. O segredo de justiça não
alcança os sujeitos processuais e seus advogados.