Prof.

Nicolás Espejo
Derechos de la Niñez y la Adolescencia (I): Avances Yaksic
Teóricos. CEJS-PUC/
 Acercamiento reconstructivo vs
constructivo

Un marco
teórico para los
Dinámicas sociales (descripción):
derechos de la género, clase, raza, nacionalidad,
niñez: La lucha edad // estructuras sociales,
complejidad social
por el
reconocimiento
Relación entre tales dinámicas y la
teoría: emancipación, cuidado,
comunicación, derechos
(negativos-positivos)
Dimensiones en juego (I)

Auto- Confianza: Amor, cuidados

Faz negativa:

Humillación, falta de cuidado o negligencia,

desamor

Faz positiva:

Amor y cuidados parentales/familiares:

confianza, desarrollo moral
Dimensiones en juego (II)

Auto-Estima: solidaridad y estatus social

Faz negativa:

Pobreza, falta de protección social, inequidad,

segmentación, estereotipos

Faz positiva:

Igual distribución del valor social (estatus),

protección social, derechos sociales y culturales
Dimensiones en juego (III)

Auto-respeto: Derechos

Faz negativa:
Desconocimiento persona legal, restricción
injustificada a derechos, discriminación
estructural, violencia institucional

Faz positiva:
Capacidad jurídica, derechos y garantías,
acceso a la justicia, interés superior como
max. de derechos
 •Derechos como autonomía (Foster & Freed; Holt &
Farson, 1970´s-80)

Los -Reconocer derechos es reconocer libertad

-La libertad debe ser entendida como capacidad para
derechos poder decidir cursos de acción, de acuerdo a criterios
propios (negativa)
como -A quienes no reconocemos derechos, tratamos como:
a) objetos de protección (no como “persona legal” o;
libertad b) como sujetos bajo dependencia o subordinación
(potestad-tutela)
-La lucha por los derechos de los niños es la lucha por
su emancipación
 1. Desarrollo cognitivo
- Niños pequeños: pensamiento práctico, (“aquí y
ahora”) // Adolescentes: pensamiento abstracto,
comparativo, critico, auto-reflexivo y multidimensional;
madurez intelectual considerable a los 14 años //
Lóbulos frontales (L. Ferguson, 2004; M. Rutter, 2005,
Royal College of Phsycriatrists, 2006)
Libertad: 2. Desarrollo moral (juicio)

Problemas - La capacidad cognitiva no es equivalente a la madurez

del juicio moral
- Factores que influyen en el desarrollo del juicio moral
en la adolescencia: presión de pares, cambios
hormonales dramáticos, desarrollo cerebral, conductas
de riesgo, ambiente familiar, comunitario, etc, (Juvenile
Justice Center, 2004; D. Santor et al., 2000; K. Michael
and H. Ben-Zur, 2007).
Autonomía e intereses

• Negativa (no interferencia)

• Positiva (auto-gobierno)
• Como no dominación (postestas)
Los derechos como intereses
Derechos como protección de
intereses (MacCormick,
Freeman, Fortin, Eekelaard,
Archard)
Básicos (Referidos a sus
demandas por cuidado
inmediato físico, emocional e
intelectual, como su bienestar)
•Ej: Salud, agua, cuidados parentales,
vivienda
La pregunta es, entonces: qué
Los derechos fundamentales
intereses fundamentales
protegen “intereses de la más ¿Qué intereses tienen los
pueden tener los niños (juicio
alta importancia”(que otros niños?
retrospectivo hipotético,
deben respetar)
Eekelaar, 1986)
De autonomía (Referidos a su
Al Desarrollo (Referidos a sus
expectativa de libertad de
demandas por una igual
elección sobre su estilo de vida
oportunidad de desarrollar sus
y el desarrollo de sus relaciones
potencialidades)
privadas, Ej: Identidad,
•Ej: Educación de calidad, deporte y ocio,
expresión, participación, ser
políticas integrales
oído, privacidad
 Libertad (negativa +positiva)

Capacidades + funcionamientos + modelo

de vida
Autonomía
relacional Condiciones para el desarrollo de la
libertad: relaciones (apoyos y cuidados)

Límites: derechos
 1. Punto de visto del niño(a):
-Oído y tomado en cuenta
-En función de su edad y madurez
2. Revisión de los resultados:
-A mayor impacto, mayor escrutinio (por qué?)
-A través de procesos no autoritarios o arbitrarios
(familia, funcionarios públicos)
Dimensión 3. Prioridad lexicográfica, a priori, de los intereses
procedimental básicos y al
autonomía
desarrollo, por sobre los intereses por

- Proteger el interés por la autonomía no es,

necesariamente equivalente a aceptar, como final, la
decisión del niño. Se puede proteger la autonomía, entre
otras cosas, promoviéndola. Casos de excepción (tratos
crueles, inhumanos o degradantes: interés básico)
 Gillick v. West Norfolk and Wisbech Area
Health Authority [1986] 1 AC 112
(“Gillick”), emblemático en el cambio de
paradigma en la atención de NNA

Afirma que el personal sanitario tiene la

Caso Gillick obligación de proveer asesoramiento y
tratamiento médico a menores de 16
años,

Sin informar ni pedir el consentimiento

de sus representantes, siempre y cuando
se cumplan los siguientes requisitos:
 a) que la menor, pese a tener menos de 16 años, tenga madurez
suficiente para entender todas las consecuencias del tratamiento

b) que el personal sanitario no pueda persuadir a la menor para que

informe a sus padres de que está siguiendo dicho tratamiento o, en su
caso, permita al médico informarles,

c) que sea muy probable que la niña entable o continúe practicando

Gillick relaciones sexuales con independencia de su sometimiento o no a algún

tipo de tratamiento contraceptivo o contra enfermedades de
transmisión sexual,

d) que, en caso de no someterse al tratamiento, la menor pueda verse

afectada en su salud física o psíquica,

e) que el interés de la menor aconseje la confidencialidad médica.

 El caso determinó la configuración de una nueva
categoría de niños “Gillickcompetent”, constituida por
quienes, sin contar con la edad de 16 años establecida
por el ordenamiento legal como idónea para prestar un
consentimiento válido, pueden hacerlo en función de su
grado de madurez y desarrollo.

Gillick
Un/a niñx es “Gillickcompetent” si ha alcanzado
suficiente aptitud para comprender e inteligencia para
expresar su voluntad respecto de intervenciones
específicamente propuestas
 Demanda de un padre/madre de derecho
a ser notificado en forma previa a que se
provea asesoramiento en anticoncepción,
tratamiento para una ETS o un aborto
solicitado por su hija y el derecho de la
adolescente a la confidencialidad médica.
Axon (2006)
El derecho a la confidencialidad de las/los
adolescentes no infringe el derecho de los
padres a formar parte de las decisiones de
sus hijas/os adolescentes
 • GILLICK: enfoque del niño maduro
• se presume que las/os niñas/os que se encuentran
debajo de la edad legal mínima para otorgar
consentimiento médico no tienen capacidad, por lo que:
hay que probar que han alcanzado la madurez suficiente
• AXON: enfoque desde los DDHH
• los derechos humanos son inherentes a los seres
Diferencias humanos de todas las edades. Las/los adolescentes
pueden invocar sus derechos humanos por derecho
propio.
• Aquellos que se opongan tienen la carga de probar que
la aseveración de los derechos de las/los adolescentes
infringen inadmisiblemente los derechos humanos de los
demás o que no son competentes
Responsabilidad
parental
Deberes

Privilegios

Derechos
 Preámbulo

Art 5 (concepción jurídica general)

Art 8 (identidad)
Artículos Art 12 (ser oído y tomado en cuenta)
relevantes Art 14 (pensamiento, conciencia y religion)

Art 18 (Co-responsabilidad + rol primario de los padres)

Art 19 (vida libre de violencia)

 Preámbulo
Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el
crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y
asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad,

Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno
de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión,

Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y
ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular,
en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad,
 “Los Estados Partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y los deberes de
los padres o, en su caso, de los miembros de la
familia ampliada o de la comu- nidad, según
establezca la costumbre local, de los tu- tores u
Art 5 otras personas encargadas legalmente del niño de
impartirle, en consonancia con la evolución de
sus facultades, dirección y orientación apropiadas
para que el niño ejerza los derechos reconocidos
en la pre- sente Convención.”
Art 5

• Justificación/Legitimidad (Potestas + Auctoritas +

Responsabilidades)
• Parentalidad vs Parentesco
• Consistente con la evolución de las caopacidades
(competencia) edad + madurez
• Orientación y guía
• En el ejercicio de los derechos
 Un proceso de maduración y aprendizaje mediante el cual
los niños adquieren progresivamente conocimientos,
competencias y comprensión, incluida la comprensión de
sus derechos y de cómo pueden realizarse mejor.
Capacidades
evolutivas Constantes “ajustes” en los niveles de orientación y guía
(primera infancia, infancia, adolescencia) y las materias
específicas (Gillick; Axon)
(CRC/C/GC/7,
noviembre de
Proceso positivo y habilitador (pro infans)
2005)
Ejercido de una forma centrada en el niño (diálogo y
ejemplo)
 Responsabilidad
“primaria” en Con el “interés

Respeto por promover el

Desarrollo y
bienestar
superior del niño”
como consideración
básica
los roles (cooperativamente)

parentales y
en equidad Incluye la obligación
de no separación, a Reconoce evolución
(18) menos que sea en el
ISN y justificada
en procesos de
democratización de
estrictamente (art. la familia
9).
 La aplicación y efectividad de los derechos de los niños
es, en gran medidad, dependiente del bienestar y los
recursos disponibles para quienes ejercen la
responsabilidad del cuidado de los niños

Los estados deben otorgar asistencia apropiada a los

padres, guardianes legales y familias extensas para la
ejecución de sus responsabilidades de crianza (arts.

Apoyo a la 18.2 and 18.3)

parentalidad Incluye el asistir a los padres en proveer las

condiciones de vida necesarias para el Desarrollo de
los niños (art. 27.2)

El estado debe asegurar que el niño reciba la

protección y cuidados que sean necesarios (art. 3.2).
 Interculturalidad Género
Interseccionalidades:
algunos quiebres en
la teoría y práctica

Movilidad humana Discapacidad