COMENATRIOS

ANTECEDENTES

II Constitución Peruana y Código Civil:

Constitución artículo 103:

El artículo 103 de la Constitución vigente establece que “... la Ley desde su entrada en vigencia,
se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza
ni efecto retroactivo, salvo en ambos supuestos, en materia penal, cuando favorece al reo.. La
Ley se deroga sólo por otra Ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad….”

Como podemos apreciar la Constitución vigente ha establecido como principio o regla general
con relación a la aplicación de la norma en el tiempo la Irretroactividad (es decir está prohibida
la retroactividad), y como excepción, la retroactividad en material penal, siempre que está
favorezca al reo. Es decir establece una sola posibilidad de la aplicación retroactiva, en el caso
penal.

No obstante lo señalado anteriormente, en el campo tributario se discute todavía si se debería

contemplar la retroactividad sólo en materia penal o si el artículo 103 de la Constitución hace
referencia tanto en materia de ilícitos criminalizados e ilícitos no criminalizados, como es el caso
de las contravenciones, o infracciones de los deberes formales, cuando se les aplica una sanción.
Sobre esto haremos un breve comentario más adelante.

Código Civil vigente:

Antes de pasar al siguiente artículo de la Constitución, debemos referirnos al artículo III del
Título Preliminar del Código Civil vigente (1984), en la que se recoge la teoría de los hechos
cumplidos, cuando señala “La Ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la
Constitución Política del Perú”

En este sentido, la Constitución ha recogido lo señalado en el Código Civil, ya que el artículo 103
que estamos mencionando ha sido modificado en este aspecto, por la Ley 28389 , publicada el
17.11.2004 y que entró en vigencia el 18.12.2004, siendo nuestra Constitución vigente la del
año 1993, cuyo artículo 103 anterior señalaba que “…Ninguna ley tiene fuerza ni efecto
retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo….. La ley se deroga sólo por otra ley.
También queda en efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad…” , como podemos
apreciar la Constitución no había adoptado una solución clara y expresa para definir la vigencia
de la Ley en el Tiempo, cosa que si había hecho el Código Civil, y posteriormente la Constitución
con la modificación que estamos comentando, también la hace suya.

Constitución artículo 109:

Por su parte, el artículo el 109 de la Constitución vigente señala que “La ley es obligatoria desde
el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley
que posterga su vigencia en todo o en parte”.

De este artículo es claro ver que la norma con rango de ley (que tiene efectos en materia
tributaria también) entra en vigencia -es de obligatorio cumplimiento- a partir del día siguiente
al de su publicación (como sabemos la publicación es un requisito esencial para que la ley entre
en vigencia- así lo señala el artículo 51 de la Constitución….”La publicidad es esencial para la
vigencia de toda norma del Estado”), entonces, el mismo día de la publicación la norma todavía
no entra en vigencia, sino recién a partir del día siguiente ( sea este día hábil o inhábil), salvo
como dice el artículo 109, que la norma disponga otra cosa, por ejemplo la aplicación diferida
que puede postergar la vigencia -aún cuando ya se haya publicado- sea en toda la norma o en
parte de ella.

No obstante lo señalado en el párrafo anterior, es preciso mencionar que el articulo 74 de la

Constitución vigente señala en su párrafo tercero que cuando se trate de leyes relativas a
tributos de periodicidad anual, estas rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su
publicación (aunque el artículo 74 señale promulgación y aunque con la modificación al artículo
74 de la Constitución por la Ley 28390 no se haya aclarado esto, debemos entender que el
legislador quiso decir “publicación”.

En relación a la promulgación y publicación es importante recordar lo siguiente:

Promulgación:
La promulgación es el acto por el cual el Jefe de Estado firma el proyecto que le ha sido enviado
por el congreso.

Se entiende que con la promulgación el Jefe de Estado le atestigua la existencia de la ley y

ordena a las autoridades que la cumplan y hagan cumplir en todas sus partes, así como dispone
la publicación como el requisito indispensable para que una norma exista y sea de obligatorio
cumplimiento.

Así, el artículo 108 de la Constitución vigente establece que “La ley aprobada según lo previsto
por la Constitución, se envía al Presidente de la República para su promulgación dentro de un
plazo de quince días….”

Publicación:
En relación a la publicación, es hacer de conocimiento de todos los ciudadanos una ley que ha
sido previamente suscrita o por el Jefe de Estado o el Presidente del Congreso, de ser el caso. Es
poner en conocimiento del público en general, de los ciudadanos, el texto ya promulgado, y
tiene lugar mediante la inserción de la norma jurídica en el diario oficial.

En este mismo orden de ideas, el artículo 51 de la Constitución vigente establece que “…..La
publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”, y finalmente recordemos el
artículo 109 “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial,
salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”.

Luego de tener clara la diferencia entre promulgación y publicación, regresemos al artículo 74

tercer párrafo de la Constitución “…Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a
partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación…”

De lo señalado anteriormente, debemos entender para todos los efectos que (caso del artículo
74) no se trata de la promulgación, sino de la publicación de la ley.

Como podemos apreciar, la redacción del artículo 74 no es clara, cuando señala año siguiente a
“su promulgación”, en realidad no es relevante la fecha de la promulgación, sino la fecha en que
la norma aparece publicada. Ya que, en el entendido de una norma sobre temas sustantivos del
Impuesto a la Renta (tributo de periodicidad anual), que sea promulgada por el presidente de la
república el 31 de diciembre del año A y publicada el 5 de enero del año B, va entrar en vigencia
el primer día de enero siguiente al año de su publicación y no de su promulgación.

Finalmente, debemos señalar que, aunque no es técnicamente correcto hablar de promulgación,

sino publicación, sabemos que por lo general se entiende que una y otra (la promulgación y
publicación de una Ley) son actos indisolubles, ya que, cuando el Presidente promulga una ley,
la manda inmediatamente a publicar, de lo contrario no la promulgaría.

Ahora, veamos el tercer y cuarto párrafo:

“Los reglamentos rigen desde la entrada en vigencia de la ley reglamentada. Cuando se

promulguen con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, rigen desde el día siguiente al
de su publicación, salvo disposición contraria del propio reglamento.”

Como sabemos, este párrafo está haciendo alusión a los reglamentos subordinados, (que
desarrollan una ley) aunque, lamentablemente su redacción no es lo suficientemente clara, nos
explicamos:

Los reglamentos rigen desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano, en
ese sentido, esta norma del Código Tributario debería comenzar por enunciar esta regla general
y no una situación excepcional como la que indica:

“El reglamento entra en vigor desde la vigencia de la ley reglamentada”, esto definitivamente no
lo podemos entender como que si el día 1 se publica la Ley, y el día 4 se publica el Reglamento
(este), el Reglamento va tener efecto retroactivo, no va entrar en vigencia desde la Ley que esta
reglamentando, sino a partir del día siguiente al de su publicación (salvo claro está que la propia
norma reglamentaria difiera su vigencia en todo o en parte). Obviamente si la Ley y el
Reglamento se publican el mismo día, el Reglamento debería tener vigencia a partir de la Ley
que está reglamentando. También se pudiera dar el caso que la Ley se publique el día 1, y
señale expresamente que entrará en vigencia (aplicación diferida) el día 19, y el Reglamento (de
esa Ley) se publica el día 13, no podría entrar el vigencia el día 14, sino recién el día 19.

Nosotros, consideramos que el reglamento tiene vigencia siempre desde el día siguiente de su
publicación, salvo que el propio legislador difiera su vigencia en todo o en parte.

Sobre esto es necesario precisar que la aplicación diferida de la norma se aplica siempre a
futuro, es decir una vez que la norma ha sido publicada, por ello, cuando el artículo 109 de la
Constitución señala que las leyes son obligatorias desde el día siguiente de su publicación….salvo
disposición contraria de la misma ley que postergue su vigencia en todo o en parte, debemos
entender que la vigencia es partir del día siguiente, y no a partir del día de su publicación, ya
que la excepción de la aplicación diferida es a futuro.

En este mismo orden de ideas, y aun cuando no está regulado específicamente por la Norma que
estamos comentando, los reglamentos autónomos o independientes, se someten obviamente a
la regla general, esto es, entran en vigencia desde el día siguiente al de su publicación, salvo
disposición contraria de la propia norma que puede postergar su vigencia en todo o en parte.