federal (Lei nº xxx/19) aprovada pelo Congresso Nacional, criando a sociedade de economia mista denominada ALIMENTOS DO BRASIL/SA, com natureza jurídica de sociedade anônima de capital aberto. A empresa estatal tem como objeto a produção e venda de alimentos básicos, nas regiões Norte e Nordeste do país, considerando a seca em diversas regiões. Os alimentos por ela produzidos serão comercializados no livre mercado, limitando-se às mencionadas regiões, mas a lei prevê a possibilidade de a empresa monopolizar a produção e comércio de alimentos nas regiões Norte e Nordeste do país. No que tange à contratação de pessoal, há previsão expressa no sentido de que os funcionários se submeterão ao regime estatutário federal da Lei nº 8.112/90, e de que todos serão contratados por livre provimento, após o qual estarão sujeitos a estágio probatório de 36 meses como requisito para aquisição de estabilidade. A lei previu, ainda, que a estatal estará dispensada do pagamento de impostos, além de que suas dívidas constituídas por meio de ações judiciais se submeterão à sistemática de pagamento de precatórios, prevista no art. 100 da Constituição. Já em relação ao regime de contratação de obras e serviços, previu-se a ampla dispensa de observância ao regime de licitações, tanto em relação às atividades finalísticas da empresa, como em relação às atividades meio. Da mesma forma, criou uma nova modalidade de contrato administrativo, vocacionado apenas à comercialização de produtos da citada empresa. Por fim, a Lei nº xxx/19 dispõe que eventuais litígios a envolverem a nova sociedade de economia hão de ser solucionados perante a Justiça Federal. Ante a aprovação da Lei nº xxx/19, a ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS PRODUTORES DE ROUPAS, entidade de classe de representatividade nacional, por compreender que a instituição da sociedade ALIMENTOS DO BRASIL criará sérios embaraços à livre concorrência, pretende questionar a constitucionalidade de referida norma perante o Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103, IX da Constituição Federal. Considerando o caso acima descrito, responda as seguintes questões:
1. É possível a referida lei criar hipóteses de dispensa da licitação, como
descrito no caso acima, aplicáveis somente à ALIMENTOS DO BRASIL S/A? Explique.
A lei federal pode sim criar novas hipóteses de dispensa
de licitação, visto que a competência para legislar sobre normas gerais sobre este assunto compete privativamente à União, conforme prescreve o artigo 22, XXVII, CF/88, senão vejamos: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.”.
Contudo, nesse caso concreto em comento, não se pode
criar uma dispensa exclusiva para essa empresa em questão, conforme iremos expor a seguir: A dispensa de licitação só pode assim ser utilizada quando o serviço a ser prestado for exclusivo da Administração Pública, isto é, quando há o monopólio de tal serviço permitido pela Lei, conforme disposto pelo artigo 21 de nossa Carta Maga, em seus respectivos incisos e parágrafos. Dessa forma, visto que a produção e venda de alimentos caracteriza atividade econômica, a qual é oferecida por outras empresas privadas, não se pode ser realizada a dispensa de licitação para as atividades da estatal. O artigo 173 da Carta Magna, em seu § 1º, inciso III, dispõe que a lei definirá para as empresas de economia mista que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços como será feita a licitação de obras, serviços e demais atividades, em observância aos princípios da administração pública. Em análise ao regime de dispensa de licitação da empresa em tela, resta-nos claro que a dispensa de licitação para a ALIMENTOS DO BRASIL S/A fere de morte alguns dos princípios cardiais da administração pública, conforme nos ensina o ilustre professor Celso Antônio Bandeira de Mello, in verbis: “O princípio da impessoalidade encarece a proscrição de quaisquer favoritismo ou discriminações impertinentes, sublinhando o dever de que, no procedimento licitatório, sejam todos os licitantes tratados com absoluta neutralidade. Tal princípio não é senão uma forma de designar o princípio da igualdade de todos perante a Administração.” “O princípio da igualdade implica o dever não apenas de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputa-lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia. É o que prevê o já referido art. 37, XXI, do Texto Constitucional.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, 28ª ed., São Paulo: Malheiros editores, 2010, p. 536). Ademais, dá proibição expressa o art. 3º, § 1º, I, que o ato convocatório do certame permita condições capazes de frustrar ou restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório. A respeito das contratações que a sociedade de economia mista presente venha a realizar, estas são reguladas pela Lei 13.303/2016, que define as hipóteses de dispensa de licitação, não podendo as mesmas serem destinadas especialmente à ALIMENTOS DO BRASIL S/A, em conformidade com o quantum já mencionado. Só poderá ser realizada a dispensa de licitação quando restar-se configurado algum dos casos expressos no artigo 24 da Lei 8.666/93, não podendo ser feita a dispensa total e arbitrária como o é no caso retratado, o que fere o princípio da legalidade que rege a Administração Pública (artigo 37, caput, CF). Na mesma linha, já foi decidido nos autos da CR 3228765300 SP que a licitação é uma exigência constitucional, sendo previstas hipóteses excepcionais a contratação direta, sendo elas nas hipóteses de dispensa previstas no já citado artigo 24 da lei de licitações ou inexigibilidade, conforme artigo 25 do mesmo diploma legal. Cabe também lembrar que, conforme jurisprudência do Egrégio Tribunal, tal dispensa é permitida somente para serviços de notória especialização e singularidade do objeto, o que não se faz presente no caso. Da mesma forma, a jurisprudência do egrégio TJSP já se firmou em conformidade com o quantum alhures referido, conforme se extrai da seguinte ementa: APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DISPENSA DE LICITAÇÃO – Município de Iepê – Ação julgada procedente. PRELIMINAR de ilegitimidade passiva afastada – Conduta do corréu que demonstra sua participação no ato praticado, proprietário de fato de empresa beneficiada. MÉRITO – Aquisições de diversos materiais pela Municipalidade sem observância das disposições da Lei nº 8.666/93 – Dispensas indevidas de licitações – Fracionamento das aquisições que evidencia a intenção de burla à Lei de Licitações - Violação dos princípios norteadores da Administração Pública, notadamente os da legalidade, da igualdade e da moralidade – Conduta dos agentes que se enquadram no tipo descrito no art. 11, da Lei nº 8.429/92 – A ausência de dano ao erário não descaracteriza a prática do ato de improbidade administrativa – Cabimento das penas previstas no art. 12, inc. III, da Lei nº 8.429/92 - Sentença mantida – Recursos desprovidos.
2. Disserte sobre a possibilidade, ou não, de criação de uma modalidade nova
de contrato administrativo exclusiva para a ALIMENTOS DO BRASIL S/A?