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medida expulsiva, principio de probidad, información privilegiada

NÚMERO DICTAMEN FECHA DOCUMENTO

049659N11 08-08-2011
NUEVO: REACTIVADO:
NO SI
RECONSIDERADO
RECONSIDERADO: PARCIAL:
NO NO
ACLARADO: ALTERADO:
NO NO
APLICADO: CONFIRMADO:
NO NO
COMPLEMENTADO: CARÁCTER:
NO NNN

DICTAMENES RELACIONADOS

Aplica dictámenes 12351/97, 35944/2009, 19947/2010, 72239/2010, 40152/2004

Acción Dictamen Año

FUENTES LEGALES

ley 18575 ley 18989 art/17 ley 18989 art/22 ley 18834 art/121 ley 18834 art/141 lt/b
ley 18575 art/62 num/1 ley 18575 art/62 num/6 ley 18834 art/84 lt/b ley 18834 art/84
lt/g ley 19880 art/12 num/1 ley 18834 art/125 ley 18575 art/62

MATERIA

Cursa resolución de la Agencia de Cooperación Internacional de Chile que aplica medida

disciplinaria y atiende presentaciones relativa a la misma.

DOCUMENTO COMPLETO

N° 49.659 Fecha : 08-VIII-2011

Se ha remitido a esta Contraloría General, para su examen de legalidad, la resolución N°
10, de 2011, de la Agencia de Cooperación Internacional de Chile, a través de la cual se
aplica la medida disciplinaria de destitución a doña María Paulina Soto Sarmiento.

Por su parte, la referida servidora se ha dirigido a este Ente Fiscalizador para impugnar la
sanción expulsiva que la afecta, toda vez que, a su juicio, el proceso sumarial que le sirve
de fundamento adolecería de vicios que inciden en su validez.

Requerida de informe, la Directora Ejecutiva de la aludida Agencia manifestó, en síntesis,

que el reclamo interpuesto por la interesada se encuentra fuera de plazo y que no existen
hechos concretos que permitan acreditar la animadversión o el prejuicio que, según la
afectada, tiene la superioridad respecto de su persona, lo que queda de manifiesto en que
en cada una de las etapas del proceso, ésta pudo hacer valer sus alegaciones, defensas y
medios de prueba, obteniendo, por ejemplo, la recusación del primer Fiscal designado en
autos.

Precisa el informe que la superposición de funciones de Fiscal y de Directora Ejecutiva

subrogante del organismo público precitado, invocada por la recurrente, no se verificó en la
especie, debido a que en el ejercicio de sus funciones como instructora del sumario, no se
pronunció acerca de ninguna materia en la que haya intervenido con anterioridad en otra
calidad, como la de jefatura máxima del servicio.

Como cuestión previa, cabe señalar que el sumario administrativo de que se trata, se
ordenó instruir mediante la resolución exenta N° 867, de 2010, de la Directora Ejecutiva
de la citada repartición, a fin de que se determinara la existencia de los hechos señalados
en un memorándum reservado y la eventual responsabilidad administrativa que le
incumbiría en ellos a la mencionada funcionaria por hechos que implican una presunta
infracción a las normas de probidad contenidas en la ley N° 18.575, Orgánica
Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado.

Sobre el particular, cabe anotar, en primer término, que la peticionaria afirma que no se
ajusta a derecho la decisión de la autoridad en cuanto a designar como Fiscal del sumario a
la señora Lexy Orozco Salas, quien, en su calidad de integrante de la Junta Calificadora de
la agencia reseñada, se pronunció acerca de su desempeño, lo que implica, a juicio de la
afectada, tener un prejuicio respecto a su persona y a sus méritos y aptitudes como
funcionaria, afectando con ello la imparcialidad del procedimiento disciplinario.

Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida en los

dictámenes Nos 12.351, de 1997 y 35.944, de 2009, ha manifestado que el proceso
calificatorio y el disciplinario persiguen finalidades distintas, ya que el primero, tiene por
objeto evaluar el desempeño en el lapso fijado al efecto, mientras que el segundo busca
establecer la responsabilidad administrativa que pueda afectar al empleado en el ejercicio
del cargo y aplicar las sanciones que correspondan, de tal forma que la actuación de la
señora Orozco Salas en una de dichas instancias, en este caso, la Junta Calificadora, no
afecta, por sí sola, la imparcialidad que debió observar en el desempeño de su función
como Fiscal en el sumario impugnado, motivo por el cual se desestima la presente
reclamación.

Luego, la requirente alega que se le habría denegado el recurso de apelación interpuesto

ante el superior jerárquico del Servicio.
En relación con este punto, cabe informar que cuando la medida disciplinaria es aplicada
por el Jefe Superior de un servicio público descentralizado, como lo es el Director Ejecutivo
de la Agencia de Cooperación Internacional de Chile, conforme a lo dispuesto por los
artículos 17 y 22 de la ley N° 18.989, que crea el Ministerio de Planificación y Cooperación,
tal recurso no tiene cabida, ya que sólo procede en el supuesto que exista subordinación
jerárquica, en los términos de la letra b) del artículo 141 del Estatuto Administrativo, de la
cual carece, por su naturaleza, el Jefe Superior de esta clase de instituciones, pudiendo en
tal caso operar solamente la reposición, según lo concluido por los dictámenes Nos 19.947
y 72.239, ambos de 2010, de este origen, por lo que la actuación de la autoridad, en
cuanto a pronunciarse sólo acerca del recurso de reposición presentado por la afectada, se
ajustó a derecho.

Por otra parte, la sancionada aduce que durante la tramitación del sumario, la señora
Orozco Salas ejerció simultáneamente el cargo de jefa superior del servicio y la función de
Fiscal, dictando, en la primera calidad, la resolución que ordenó instruir dicho proceso y
pronunciándose en su tarea de investigadora, respecto de varias solicitudes interpuestas
en el curso del referido procedimiento disciplinario.

Sobre este particular, es dable señalar que efectivamente la resolución exenta que ordenó
instruir el sumario en análisis, fue dictada por la señora Orozco Salas en su calidad de
Directora Ejecutiva Subrogante de la Agencia, servidora que, posteriormente y cuando ya
no ejercía el precitado cargo, fue designada Fiscal instructora del proceso en estudio,
correspondiéndole, entre otros trámites, formular los cargos y emitir la vista fiscal.

Enseguida, cabe precisar que la sumariada solicitó la recusación de la mencionada

persecutora basándose en que ésta tenía interés en el asunto por el hecho de participar en
la anotada Junta Calificadora, impugnación que, como recién se expresó, resultaba
improcedente, siendo dable añadir que la imparcialidad y objetividad de las actuaciones de
esta funcionaria en su calidad de Fiscal, quedan de manifiesto por la circunstancia que
tanto el pronunciamiento acerca del mencionado requerimiento de recusación, como la
resolución exenta que le aplicó la medida disciplinaria y el acto de término en estudio,
fueron emitidos por la Directora Ejecutiva titular, limitándose la señora Orozco Salas a
dictar la resolución que ordenó instruir el sumario en cuestión.

En este sentido, se debe agregar que la supuesta inhabilidad que reclama la interesada,
debe ser observada en atención a la autoridad que afina el proceso. De esta manera, en la
especie se advierte que si bien la funcionaria instructora del sumario, fue la misma que, en
su oportunidad, ordenó incoarlo en su calidad de Directora subrogante, lo cierto es que
quien afinó el proceso fue la máxima autoridad titular de ese servicio, razón por la que no
aparece que haya incurrido en irregularidad alguna en su función como investigadora.

Enseguida, la señora Soto Sarmiento reclama que no se habrían considerado las

circunstancias atenuantes que obran en su favor al momento de aplicarle la medida
disciplinaria en comento.

Acerca de lo expuesto, el artículo 121 del Estatuto Administrativo dispone que las medidas
disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gravedad de la falta cometida y las
circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes, las que
fueron alegadas en su oportunidad por la inculpada y respecto de las cuales la autoridad se
pronunció en el acto de término, reconociendo que la antedicha servidora posee buenas
pronunció en el acto de término, reconociendo que la antedicha servidora posee buenas
calificaciones y que nunca había sido sometida a sumario administrativo, situaciones que
no habrían permitido, a juicio de la Directora Ejecutiva de esa Agencia, aminorar la sanción
que en definitiva decidió aplicarle.

Finalmente, corresponde pronunciarse acerca de la proporcionalidad de la medida de

destitución aplicada en contra de la señora Soto Sarmiento, la que se fundamentó en la
infracción a los Nos 1 y 6 del artículo 62 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado, en relación con las letras b) y g) del
artículo 84 del Estatuto Administrativo y en el N° 1 del artículo 12 de la ley N° 19.880, que
establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los Órganos
de la Administración del Estado.

Previamente, es del caso anotar que la mención contenida en el artículo 125 del citado
texto estatutario, en orden a que la medida de destitución procederá "cuando los hechos
constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa",
tiene por objeto describir una conducta reprochable que admite diversas modalidades de
ejecución, las que, en todo caso, deben poseer la calidad de graves para ser castigadas
con la indicada sanción expulsiva.

Confirma dicho razonamiento lo prescrito en el citado artículo 62 de la ley N° 18.575,

norma que dispone que contravienen especialmente el principio de probidad las conductas
que a continuación enumera, lo que demuestra que el legislador no ha limitado a un
número determinado las actuaciones funcionarias que vulneran dicha directriz de
desempeño, sino que, por el contrario, se ha preocupado de dejar claramente establecido
cuáles conductas no pueden dejar de ser consideradas como una transgresión del referido
principio, criterio que ha sido recogido por la jurisprudencia de esta Contraloría General en
su dictamen N° 40.152, de 2004.

Ahora bien, es dable señalar que de los hechos acreditados en el expediente sumarial, se
advierte que la inculpada efectivamente incurrió en la conducta descrita en el N° 1 del
artículo recién reseñado, en virtud del cual contravienen especialmente el principio de
probidad administrativa quienes “usen en beneficio propio o de terceros la información
reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se
desempeña”, al recomendarle al Agregado Económico y Comercial de la Embajada de Cuba
en Chile, tres opciones de alojamiento para becarios de ese país, una de las cuales
correspondía a un inmueble de su propiedad arrendado a un tercero, aprovechándose de la
información de la que tenía conocimiento en atención a la función que desempeñaba en el
servicio en cuestión, esto es, Coordinadora del Programa de Becas del Departamento de
Formación y Becas, infringiendo, de esta manera, el principio de probidad administrativa.

En este mismo sentido, se debe indicar que atendida la especificidad de la tarea que
desarrollaba la peticionaria en la señalada Agencia de Cooperación, como asimismo la
naturaleza de los datos a los que tenía acceso -como lo demuestran las atribuciones que el
artículo 21 de su Reglamento Interno, aprobado por la resolución N° 10, de 1996, de ese
mismo origen, le otorga al Departamento que le correspondía coordinar-, la antedicha
infracción al principio de probidad administrativa, reviste los caracteres de gravedad y
seriedad requeridos para la aplicación de una sanción expulsiva.

Por tanto, en mérito de las consideraciones expuestas, procede afirmar que a la inculpada
le era exigible, en el ejercicio de sus labores, un grado de diligencia y cuidado mayor que el
que demostró en los hechos descritos -lo que incluso fue reconocido por ella en una de sus
que demostró en los hechos descritos -lo que incluso fue reconocido por ella en una de sus
presentaciones-, motivo por el cual debió abstenerse de efectuar la sugerencia o
recomendación que sirvió de fundamento para que la autoridad instruyera el proceso
sumarial en cuestión.

En consecuencia, en mérito de lo expuesto, se cursa la resolución N° 10, de 2011, de la

Agencia de Cooperación Internacional de Chile, por encontrase ajustada a derecho, razón
por la que se desestiman las presentaciones de la especie.

Ramiro Mendoza Zúñiga

Contralor General de la República