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de la posesión en el nCPP: la
problemática respecto de los sujetos
legitimados y el momento de su
aplicación
POR
VÍCTOR ANTONIO BAZÁN CARRANZA
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1. Introducción
El nuevo Código Procesal Penal (en adelante nCPP) del 2004, ciertamente no tan
nuevo, establece determinadas medidas coercitivas, entre ellas las de carácter
personal como la detención preliminar (art. 261), la prisión preventiva (art.
268), la incomunicación (art. 280), la comparecencia (art. 286), la internación
preventiva (art. 293), el impedimento de salida (art. 295). Todas estas medidas
involucran la afectación directa al derecho constitucional de la libertad, siendo la
prisión preventiva la más grave, ya que esta medida tiene como finalidad que la
persona afectada ingrese al establecimiento penitenciario luego de haberse
demostrado la existencia de ciertos requisitos que fundamenten tal decisión (art.
268). Dicha figura coercitiva ha sido muy comentada y discutida tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia por afectar el derecho constitucional
de presunción de inocencia.
Por otro lado tenemos las medidas coercitivas reales, como el embargo
preventivo (art. 302), orden de inhibición (art. 310), desalojo preventivo (art.
311), medidas anticipadas (art. 312), pensión anticipada de alimentos (art.
314), la incautación (art. 316). Todas estas medidas coercitivas recaen sobre los
bienes personales de los sujetos activos del delito, con el fin de asegurar o en su
caso evitar un desprendimiento de los mismos que haga imposible el
cumplimiento de sus obligaciones al final de una sentencia (Por ejemplo, el
embargo y orden de inhibición tienen como finalidad asegurar el patrimonio del
autor del delito con el fin de que cumpla con el pago de una determinada
reparación civil).
Lea también: ¿Es cierto que existen dos causales alternativas para demandar
el desalojo?
El delito de usurpación, al igual que el delito de robo, es uno de los más comunes
y trascendentales en el Distrito Judicial de Lambayeque. El boom inmobiliario ha
sido motivo principal para que personas inescrupulosas «invadan» o «despojen»
de sus propiedades a otros. Un caso especial es la ya conocida «Red Orellana»,
que sutilmente y usando contactos (notarios, árbitros, jueces, fiscales) despojaba
de los terrenos a inocentes ciudadanos con total impunidad.
Dentro del Código Penal (en adelante CP) esta conducta está tipificada en el art.
202 y establece una pena de 2 a 5 años en su tipo base, y de 4 a 8 años en su tipo
agravado (art. 204).
El artículo 202 del CP tipifica el delito de usurpación y este delito criminaliza las
conductas violentas que turben la posesión. La conducta típica consiste en
despojar a otro de la posesión, la tenencia o del ejercicio de un derecho real sobre
un inmueble. El verbo rector del tipo viene a ser entonces el «despojar»,
aludiendo al hecho con relación a la persona a la que se desplaza. Como lo
señala Fontán Balestra, el despojo se caracteriza por una doble consecuencia:
«De una parte, el poseedor, tenedor o sus representantes deben resultar
desplazados o excluidos de su ocupación; de otra, el usurpador ha de estar en
condiciones de permanecer en la ocupación». O lo que es más claro: para la
tipificación del delito de usurpación debe haber una previa posesión y/o tenencia
del inmueble despojado por parte del sujeto pasivo; la inexistencia de dicha
posesión y/o tenencia del agente o sujeto activo; y, por último, la efectividad del
medio comisivo empleado.
Los medios que hacen punible esta acción son la violencia, la amenaza, el
engaño y el abuso de confianza. En este punto cabe precisar que los medios
enunciados han de haber sido empleados para consumar el despojo, y no para
mantenerse en la posesión o tenencia ya logradas antes por otros medios.[4]
Es decir que con la modificación introducida desde agosto del año 2013, la ley ha
cambiado y por tanto la jurisprudencia también debe cambiar en la interpretación
respectiva. Ahora, sin duda, con la usurpación se protege el derecho de propiedad
sin condición alguna, esto es, que se protege así el propietario esté o no en
posesión o tenencia del inmueble. De modo que el simple derecho de propiedad
aparece protegido con la tipificación del delito de usurpación. Aquel que ingresa
a un predio o inmueble público o privado comete delito de usurpación así aquel
tenga la apariencia de abandonado.
Principio de excepcionalidad
Principio de temporalidad
Principio de variabilidad
Dentro de la doctrina existe una marcada discrepancia respecto a quienes son los
sujetos que tienen el derecho (legitimados) para solicitar al juez de la
investigación preparatoria que otorgue el desalojo preventivo.
El artículo 94 del nCPP establece que el agraviado es aquella persona que resulte
directamente ofendida por un delito o perjudicado por el mismo. El art. 95 del
nCPP establece los derechos del agraviado que son: i) a ser informado de los
resultados de la actuación en que haya intervenido; ii) a ser escuchado; iii) a
recibir un trato digno; iv) a impugnar el sobreseimiento y la sentencia
absolutoria.
Por otro lado el artículo 98 del nCPP se ocupa de la figura del actor civil y se
centra básicamente a determinar que el actor civil tendrá directa incidencia en lo
concerniente a la reparación civil. Por otro lado, el art. 104 señala cuáles son sus
facultades. Expresamente establece lo siguiente: «El actor civil, sin perjuicio de
los derechos que se le reconocen al agraviado, está facultado para: i) deducir
nulidad de actuados, ii) ofrecer medios de investigación y de prueba, iii)
participar en los actos de investigación y de prueba, iv) intervenir en el juicio
oral, v) interponer los recursos impugnatorios que la Ley prevé, vi) intervenir –
cuando corresponda– en el procedimiento para la imposición de medidas
limitativas de derechos, y vii) formular solicitudes en salvaguarda de su derecho.
Existen posiciones en contra de que el agraviado sea sujeto activo para solicitar
la ministración de la posesión y basan su opinión en la «presunción de inocencia»
o en lo establecido en el artículo VII, inciso 4, del Título Preliminar del NCPP,
que prescribe: «En caso de duda insalvable sobre la ley aplicable debe estarse a
lo más favorable al reo». Consideramos que aquella apreciación es errónea ya
que en esta etapa de investigación (diligencias preliminares) no existe «reo»,
pues no se ha dado un pronunciamiento sobre el fondo de la «litis» que resuelva
el conflicto con una sentencia de condena, ni tampoco se puede afirmar que por
el simple hecho de que se declare fundada dicha solitud (desalojo preventivo),
sea indicio de la culpabilidad del hasta ese momento «investigado».
Por otro lado, para poder dilucidar esta contradicción es importante analizar el fin
de esta medida coercitiva. Dicho fin es evitar la permanencia y prolongación del
delito de usurpación, así como sus efectos lesivos. Teniendo en cuenta que el
delito de usurpación es de naturaleza instantánea y de efectos permanentes, esta
medida coercitiva real está elaborada para ser solicitada por aquella persona que
acredite la posible comisión de este delito (no es necesario la acreditación idónea
o fehaciente, pues esto se resolverá durante las etapas posteriores), por lo tanto, al
ser una medida de naturaleza preventivo-preliminar, nada tiene que ver con la
responsabilidad o irresponsabilidad del imputado (bastaría acreditar la
posesión ex ante del agraviado). Esa es la esencia de la norma, ya que siempre es
el usurpador, más no el usurpado, quien ostenta la posesión durante y posterior al
delito. Por lo tanto, somos de la idea de que si solo el actor civil (mas no el
agraviado) y el fiscal son los únicos sujetos legitimados para solicitar esta
medida coercitiva se estaría atentando contra la esencia misma de la norma.
El Dr. Manuel Federico Loyola Florián, juez titular del Quinto Juzgado de
Investigación Preparatoria de Trujillo, expresa lo siguiente: «El pedido de
desalojo preventivo solo procede en la investigación preparatoria, de modo que
los parámetros temporales de oportunidad están definidos por las disposiciones
de formalización y conclusión de la preparatoria».[5]
Por otro lado, como toda medida coercitiva, esta tiene que estar debidamente
fundamentada. Si bien es cierto que por lógica entendemos que no es necesario
una acreditación fehaciente o compleja, el mismo artículo 311, inciso 1, establece
«que el derecho del agraviado esté suficientemente acreditado». En otras
palabras, si el delito de usurpación afecta directamente la «posesión»
(planteamiento con el que discrepamos, pues consideramos que también afecta la
propiedad), para que proceda dicha medida el solicitante debe acreditar
solamente dicha posesión ya sea mediata o inmediata, ex ante.
El art. 312 del nCPP, respecto de las medidas anticipativas, establece que el juez,
excepcionalmente, a pedido de parte (agraviado), puede adoptar medidas
anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o la prolongación de sus
efectos lesivos. Así, se estableció en el Acuerdo Plenario núm. 7-2011/CJ-116
(VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitoria) lo
siguiente:
8. Conclusiones
Respecto al tema del momento idóneo para interponer dicha medida también
consideramos correcto lo establecido en el Código al permitir que sea solicitada
en las diligencias preliminares, pues la finalidad, la esencia misma de la norma
en comento, es la de evitar la continuación de los efectos del delito de usurpación
y por lo tanto, si esperamos hasta la etapa intermedia se estaría dejando de lado
dicha finalidad y la medida vendría en innecesaria.
[3] Peña Cabrera, R. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial II, 1993, p. 335.
[7] Acuerdo Plenario núm. 7-2011/CJ-116 (VII Pleno Jurisdiccional de las Salas
Penales Permanentes y Transitoria).