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TESIS DOCTORAL
Universalidad de los derechos
humanos. Una revisión a sus críticas
Autor:
Francisco Javier Gutiérrez Suárez
Director:
Rafael de Asís Roig
Firma
Calificación:
Getafe, de de
6
a Adriana, Nicolás y Alejandro
7
8
AG R AD E C I M I E N TO S
9
10
ACLARACIÓN GRAMATICAL 1
1 He t om ad o l a id e a de es ta téc n ic a y s u d eb i d a ac l ar ac i ó n d e J o aq u ín
Ro dr í g u e z- Tou bes , e n s u l ibr o L a r a zó n d e los d er ec hos , Tec n os , M adr i d,
19 9 5.
11
12
ÍNDICE
Págs.
INTRODUCCIÓN 17
PARTE PRIMERA
“LA IDEA DE UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS
31
HUMANOS”
13
1.2. La idea de Universalidad en el tránsito a la modernidad. 192
1.3. La idea de universalidad a partir del siglo XIX. 200
PARTE SEGUNDA
“CRÍTICAS A LA UNIVERSALIDAD DE LOS 275
DERECHOS HUMANOS”
14
2. CRITICAS POLÍTICAS 334
2.1. Critica a los derechos humanos universales como
modelo ideal para juzgar la corrección de instituciones 339
culturales y políticas.
2.2. Critica a la falacia universalista de los derechos 344
humanos.
2.3. Criticas a los efectos o consecuencias de la imposición 360
universal de los derechos.
CONCLUSIONES. 479
BIBLIOGRAFÍA. 489
15
16
INTRODUCCIÓN
El problema.
- Planteamiento y formulación.
17
esta hipótesis. Intentarían en la práctica argumentar por qué razones los
derechos humanos no deben ser universales.
Justificación
Por las implicaciones conceptuales y prácticas que comporta, el
estudio de las críticas a la universalidad de los derechos humanos es un
campo de mucha importancia, actualidad y siempre polémico. La
existencia de múltiples y variopintas críticas al carácter universal de los
derechos humanos es una expresión de la centralidad del mismo para la
noción misma de derechos humanos.
- Importancia.
El análisis de las críticas a la universalidad es uno de los temas
clave para la aproximación académica a los derechos humanos. En
especial, el análisis de la universalidad, en tanto rasgo esencial de los
derechos humanos, aporta de manera directa a la fundamentación de los
derechos humanos, en la medida que la posibilidad de brindar buenas
razones a favor de la universalidad, implica necesariamente, el
conocimiento previo de las razones o argumentos contrarios. Dicho en
otras palabras, no se puede hacer una adecuada fundamentación de
algo <en este caso de la universalidad de los derechos humanos> sin un
conocimiento previo y profundo de las ideas que le son contrarias, pues
la toda tarea fundamentadora no puede hacerse en abstracto, de lo que
se trata es de ofrecer buenas razones en sí, pero también de que estas
razones sean resistentes a las ideas o argumentos contrarios.
- Pertinencia
Pese a que el estudio de las críticas a la universalidad de los
derechos humanos constituye hoy uno de los asuntos más discutidos por
la teoría y filosofía jurídica y política, a que existen múltiples trabajos,
sobre todo a nivel de artículos y capítulos de libros, el tópico de la
universalidad de los derechos humanos <como característica central de
estos> requiere de trabajos de mayor sistematicidad y profundidad,
18
sobre todo en relación al análisis de las críticas y es en esta dirección
que el presente trabajo pretende ser un aporte.
- Sobre las formas de aportarle a la universalidad de dh.
El estudio de la universalidad es uno de los tópicos centrales más
importantes de la idea misma de los derechos humanos. Dos caminos
posibles para abordar este tópico son: uno, iniciar y centrarse de forma
inmediata en ofrecer buenas razones, es decir en la fundamentación de
la universalidad; dos, centrarse en conocer en profundidad los discursos
contrarios <las críticas> para hallar sus limitaciones, errores e
inconsistencias.
2
P ÉR E Z LU ÑO , A . E. , “ Un i v er s al i d ad de los der ec h os hum a nos ” , en LÓ P EZ
G A RC I A, J . A . y A . D E L R E A L, ( ed .) , L os d er ec h os : e n tr e l a é tic a , e l p o der
y e l d er ec h o , D yk i ns o n, M a dr id , 20 0 0. p p. 51 a 68 .
19
Propósito.
Partiendo de la premisa de que la universalidad es uno de los
aspectos más importantes para la noción misma de derechos humanos,
el presente trabajo se muestra con el propósito de contribuir a la
fundamentación de la universalidad de los derechos humanos. Aclarando
que esta tarea se asume como una forma de aportarle a la universalidad
de los derechos humanos por esta contribuir a la defensa de la
universalidad y de los derechos humanos en general, en tanto considero
que para argumentar a favor, es decir para fundamentar, es necesario
conocer y desmontar las críticas. Con ello me sumo a l os esfuerzos que
viene haciendo la humanidad, a lo largo de siglos, para concebir y hacer
posible la idea de los derechos humanos, para que puedan existir y para que
orienten la convivencia planetaria.
Hipótesis de trabajo
En concreto, trataré de justificar la idea de que las críticas a la
universalidad no logran desvirtuar la importancia, necesidad, centralidad
y pertinencia de la universalidad de los derechos humanos, y por lo
tanto esta continúa siendo una característica básica de los derechos
humanos. Es decir, que los derechos humanos si son universales, que la
universalidad de los derechos humanos es un ideal que resiste con
facilidad las críticas descriptivas y las normativas, pese a su mayor
fuerza teórica, no logran desvirtuar el ideal de universalidad de los
derechos humanos.
Objetivo general
El presente trabajo de investigación –Tesis Doctoral- tiene como
objetivo central presentar y revisar de forma sistemática, en el contexto
de la teoría de los derechos humanos, los argumentos contrarios
<críticas filosóficas, políticas y jurídicas> a la idea de universalidad de
los derechos humanos, como medio para aportar algunos argumentos
útiles que desvirtúen, refuten y/o pongan en evidencia que dichas
20
críticas no logran vulnerar la coherencia y necesidad de la universalidad
como característica fundamental de los derechos humanos.
Alcances y limitaciones de la investigación
Conviene resaltar que no he pretendido hacer una investigación
global sobre la universalidad de los derechos humanos. El propósito
aquí no es resolver o abordar todas las dimensiones posibles del
problema de la universalidad, sino a partir de la matriz “criticas
filosóficas, políticas y jurídicas” analizar los argumentos contrarios más
importantes y sobre todo recurrentes, a la idea de universalidad de los
derechos humanos.
21
Metodológico - La estructura
Cabe resaltar el interés por seguir y mantener a lo largo del trabajo
una metodología que pondría ser calificada de inductiva (del todo a la
parte). Esta opción ha conllevado a la organización del texto de
investigación que a continuación presento en dos partes con dos
capítulos cada uno <para un total de cuatro capítulos>, seguidos de un
apartado para las conclusiones y finalizando con una relación de la
bibliografía citada que incluye además un listado de páginas y sitios en
la Web en las que también se realizaron consultas relevantes para la
investigación.
Sentido de las partes
El sentido de la primera parte, a modo de marco teórico general que
opera como trasfondo de la presentación de las críticas a la
universalidad, es el de abordar desde el contexto inicial de la teoría
general de los derechos humanos los aspectos más relevantes del
ámbito general de la investigación (la universalidad) como paso previo al
análisis de la problemática escogida (las críticas de que es objeto) que
serán abordadas en la segunda parte. La segunda parte se ocupa de
lleno del problema en particular, es decir se centra en las críticas a la
universalidad de los derechos humanos desde una doble perspectiva: la
presentación de las críticas estándar y la réplica a las mismas;
avanzando un poco hacia las líneas generales de una concepción
adecuada y posible de la universalidad.
Objetivo del capítulo I.
El objetivo del primer capítulo es el presentar la universalidad como
característica fundamental de los derechos humanos a partir de su
ubicación en el contexto general de la teoría e historia de los derechos
humanos. Este capítulo tiene un carácter introductorio y de ubicación al
lector. Desde esta perspectiva: la visión integral de los derechos
humanos y la consideración de estos como un concepto <una noción>
22
histórica, es posible ubicar, comprender y dimensionar el lugar, función
e importancia de la universalidad como característica básica de los
derechos humanos. Por efecto de este criterio, se trata de un capítulo
relativamente extenso compuesto por tres apartados.
1. Visión integral de los derechos.
El primer apartado gravita en torno a la importancia, dificultades de
concepto y el fundamento de los derechos como opción para superar la
ambigüedad conceptual propia del campo de los derechos y la
instauración desde aquí de una visión integral de los derechos <una
forma de concebir los derechos humanos> que, como toma de postura
personal sobre el tema, irradie todo el ejercicio investigativo.
2. los derechos humanos como noción histórica.
El segundo apartado desarrolla la atención al proceso histórico de
los derechos humanos en su necesaria vinculación con la concepción y
fundamentación integral de los mismos. Para este propósito se tienen en
cuenta los rasgos económicos, políticos, ideológicos, culturales,
científicos y jurídicos en el tránsito a la modernidad; así como los
procesos de positivación, generalización, internacionalización y
especificación que caracterizan su evolución histórica.
3. Características de los derechos humanos.
El primer capítulo finaliza con un apartado dedicado a la
presentación de los rasgos o características que suelen atribuirse a los
derechos humanos. En esta dirección y con base en la diferencia entre
características fundamentales y “otras” características o características
menores, de una parte, se presenta con un nivel de desarrollo particular
la tridimensionalidad como propuesta personal de un rasgo o
característica más que debe ser adicionado, respecto del listado clásico
de rasgos característicos y, de otra parte, por el objetivo de la
investigación, se hace una presentación inicial y convencional de la
universalidad ubicándola dentro de las características fundamentales,
23
advirtiendo que ésta solo será presentada aquí de manera general, ya
que su desarrollo en profundidad será el objeto central del capítulo y
apartados siguientes.
Objetivo del capítulo II.
El objetivo del segundo capítulo es brindar elementos históricos,
jurídicos y conceptuales claves para comprender el significado, tradición
fortaleza y alcances conceptuales y prácticos que para los derechos
humanos tiene el rasgo o característica de universalidad. Este capítulo
que tiene por objeto en su totalidad la universalidad está estructurado
con base en tres grandes apartados.
1. La universalidad en la historia
El primer apartado de este segundo capítulo, nos mostrará como
desde la antigüedad es posible identificar un conjunto de ideas que,
viajando en el tiempo, aportan elementos significativos a la noción
moderna de universalidad de los derechos y como estas ideas, en
armonía con la tesis del profesor Peces-Barba, logran su consolidación
en el tránsito a la modernidad, dando lugar al concepto de derechos
humanos del cual somos herederos quienes compartimos la cultura
occidental. El apartado cierra con un análisis de idea de universalidad a
partir del siglo XIX, mostrando la constitución de lo que podría
denominarse como un universalismo contemporáneo, el cual sufre dos
procesos paralelos y dialécticamente complementarios. De una parte las
críticas, desde las marxistas hasta las más actuales no cesan, y de otra
parte la concepción universalista kantina se fortalece consolidando una
suerte de universalismo neokantiano.
2. La universalidad frente al derecho positivo
En el segundo apartado se desarrolla una exploración, que
iniciando por las primeras Declaraciones de derechos, pasando por la
Declaración Universal de Derechos Humanos de la Organización de las
Naciones Unidas de 1948 y llegando hasta los modernos desarrollos del
24
derecho internacional, ponen en evidencia el como se expresa la
universalidad en el proceso de positivación de los derechos humanos. La
intencionalidad subyacente aquí es la de poner en evidencia como la
vocación universalista de los derechos humanos a través del derecho
positivo, no solo continua presente, sino que se fortalece y consolida.
3. La universalidad en la teoría de los derechos.
Finalmente, el tercer apartado aborda tres aspectos teóricos
básicos para la comprensión y posterior problematización de la
universalidad. El primero aspecto es el de la necesaria diferenciación
entre universalización, universalismo y universalidad, el segundo
aspecto analizado pone en evidencia la utilidad, posibilidades y virtudes
de la perspectiva “teórica - racional” para el estudio de las críticas a la
idea de la universalidad de los derechos humanos y como pese a ser un
enfoque o perspectiva de especial interés para la filosofía del derecho,
no solo resulta útil para la comprensión de la crítica filosófica, sino
también, y en igualdad de condiciones, para la comprensión de las
críticas políticas y jurídicas; finalmente y como tercer aspecto, este
apartado hace una aproximación a la inescindible y no siempre bien
ponderada relación universalidad - globalización.
Objetivo del capítulo III.
El objetivo del tercer capítulo es el de presentar las críticas a la
universalidad de los derechos humanos desde la perspectiva de la triple
dimensionalidad de los derechos. En este capítulo, tiene un carácter
más descriptivo que analítico o propositivo, hablaré de críticas
filosóficas, políticas y jurídicas; constituyendo cada una de ellas, por su
centralidad para la investigación, un apartado independiente dentro del
texto. Pese a su carácter descriptivo, el capítulo se puede valorar como
contribución al análisis de los principales argumentos contrarios a la
universalidad.
1. Criticas filosóficas
25
Derivadas de la estrecha relación entre pensamiento postmoderno y
comunitarista, en el primer apartado del tercer capítulo se exponen las
críticas filosóficas a la universalidad de los derechos humanos. Las
críticas a la universalidad como uno de los valores centrales de la
modernidad, como gran metarrelato de la modernidad, y como expresión
del carácter ideal y abstracto de los derechos humanos, conforman los
tres focos expositivos de este apartado. Esta estructura expositiva
posibilitó, de una parte, una aproximación a otros aspectos del
pensamiento y la sociedad liberal, tales como la supuesta naturaleza
contradictoria y paradójica de la modernidad y la crítica a la neutralidad
del Estado liberal. Asuntos igualmente criticados por la postmodernidad
y el comunitarismo que están estrecha e inescindiblemente relacionados
con las criticas propiamente dichas a la universalidad de los derechos
humanos; y de otra parte, una exposición sucinta de las consecuencias
que a juicio del pensamiento postmoderno y comunitarista trae consigo
el ideario moderno y liberal, así como la presentación de los rasgos más
importantes de la propuesta comunitarista en conexión con el tema de
los derechos.
2. Críticas políticas
En el segundo apartado están las críticas políticas. El análisis de
este tipo de críticas se articula para su exposición a dos ejes
conceptuales centrales. En el primero se ubican las criticas provenientes
del relativismo cultural, que serían por su carácter contrario o de
negación propiamente críticas a la universalidad de los derechos
humanos, y en el segundo eje se ubican las provenientes de posiciones
no relativistas, que más que críticas en el sentido estricto pueden ser
consideradas como señalamientos o advertencias, en mi criterio
sensatas, al ideal universalista de los derechos.
26
Las primeras <críticas políticas provenientes del relativismo
cultural> estructuran sus argumentos negadores o deslegitimadores
desde tres ideas básicas: en primera instancia, la imposibilidad o
negación de los derechos humanos como modelo ideal desde el que se
pueda juzgar la plausibilidad o virtud de una cultura y los principios y
valores que ella estime; en segunda instancia; la pretendida puesta en
evidencia de los derechos humanos como el gran engaño de occidente
para imponer un modelo cultural y ocultar las grandes desigualdades del
sistema internacional, y finalmente, las consecuencias que esta
imposición lleva consigo.
3. Criticas jurídicas
Cierra el tercer capítulo el apartado correspondiente a las críticas
jurídicas. En él, y desde una perspectiva eminentemente racional, el
lector encuentra una presentación de las asimetrías existentes entre los
ideales o presupuestos teóricos que apoyan la idea de universalidad de
los derechos humanos y la realidad de los mismos en el campo jurídico.
27
general completo de las impugnaciones (críticas) que desde diferentes
frentes se le hace a la idea de universalidad de los derechos humanos.
Objetivo del capítulo IV.
El objetivo del cuarto y último capítulo de la Tesis es de brindar
algunos elementos para abrir un diálogo propositivo con los argumentos
contrarios <críticas> a la universalidad de los derechos humanos. Este
capítulo, que tiene un sentido más analítico y propositivo que
descriptivo, muestra caminos posibles en la perspectiva no solo de
refutar las críticas a la universalidad de los derechos humanos, sino de
delinear los rasgos característicos de la universalidad posible y
necesaria de los derechos. Este capítulo, que marca el cierre formal de
los objetivos de la investigación y el principio de las conclusiones del
trabajo, está conformado por dos apartados.
1. Creencias y errores comunes.
En el primer apartado se señalan las creencias y errores comunes
de las críticas no marxistas respecto de sus apreciaciones sobre la
filosofía y sociedad liberal en general y, más en concreto, sobre la
desafortunada no distinción entre el “ser” y el “deber ser” de la
universalidad de los derechos.
28
resaltando como, por ejemplo, las primeras <criticas descriptivas>
incurren en el error lógico de argumentación conocido como falacia
naturalista, en tanto que las segundas <criticas normativas> nos sitúan
frente a problemas teóricos de mayor infundía que plantean
implícitamente la pregunta de ¿sí está justificado o no hablar de los
derechos humanos como derechos universales?, abriendo con ello la
posibilidad y necesidad de asumir postura frente a cuestionamientos
centrales normativos centrales de la crítica en relación con la necesidad
humana de los metarrelatos, la necesidad de la generalidad y la
abstracción para asegurar la igualdad y la universalidad y el mito de la
igualdad de todas las culturas.
2. La universalidad posible
El segundo y último apartado de la Tesis tiene un carácter
fundamentalmente propositivo. Partiendo de la improcedencia, riesgos y
críticas que comportan la imposición universalista y el relativismo
absoluto como posturas extremas respecto de la universalidad de los
derechos humanos, se hace allí una primera aproximación hacia una
“universalidad no fundamentalista con límites” como una propuesta de
universalidad posible, ubicada en el difícil punto medio entre propuestas
fundamentalistas extremas, bien sean universalistas o relativistas.
29
que el respeto, diálogo y la concertación necesarias para su
construcción deben ser compatibles con los límites que el
reconocimiento de la dignidad humana como valor supremo impone al
dialogo, al pluralismo y a la concertación.
Cierre
El texto finaliza con las conclusiones generales y la bibliografía
utilizada para el desarrollo de la investigación. Agrego un listado de
sitios en Internet en los cuales se puede encontrar información
relevante sobre el tema y que también han sido utilizados para obtener
información relevante sobre el tema.
30
PA R T E P R I M E R A
“ L A I D E A D E U N I V E R S A L I D A D D E L O S D E R E C H O S H U M AN O S ”
31
32
C AP I T U L O I .
D E R E C H O S H U M AN O S Y U N I V E R S AL I D AD
3
V E LA RD E , C. , U niv er s a lis m o d e d er ec h os hu m an os . A ná l is is a l a l u z d el
de b at e a ng l os a jó n. C i v it as , Ma dr i d, 2 0 03 , p . 14 .
4
NI NO , C . S. , É t ic a y der ec h os h um a nos – un ens ay o d e f un d am en tac i ó n,
Ar i el , B ar c e lo n a, 1 9 89 , p. 1 .
33
Los derechos humanos integran el imaginario del ser humano de
hoy, resultando ser uno de los términos más frecuentemente utilizados
en la política, la filosofía y el Derecho en el momento actual. Es tal la
fuerza del discurso de los derechos humanos en la conciencia cívica de
las personas y los pueblos, que incluso hoy se habla de ellos en
términos de una nueva religión del mundo.
34
concepto moral” 5, debido a la necesidad de reconocer y respetar ciertos
valores propios de la persona humana. Aunque la formulación como
derechos de las demandas que estos valores arrastran no es tan
aceptada, “ha tenido fortuna como bandera reivindicatoria del respeto
de tales valores y es asumida por gran número de personas como una
realidad indudable, e incluso es utilizada por quienes no creen en ellos
como una ficción valiosa” 6.
5
RODRÍGUEZ-TOUBES, J., La razón de los derechos: perspectivas actuales sobre la
fundamentación de los derecho humanos, Tecnos, Madrid, 1995, p. 28.
6
Ib íd .
7
DO UZ IN A S , C. , E l f in de los der ec hos hu m a nos , L eg is , B o go tá , 2 0 08 , p .2 .
35
el imaginario colectivo, hasta llegar a ser “una noción generalmente
entendida y cuyo concepto nuclear comparten unos y otros” 8
8
RO D RÍG U EZ- T O U B E S , J . , O p . C it ., p .2 4 .
9
Id ., p . 2 8.
10
L A PO RT A , F. , “ S obr e el c onc e pt o de d er ec h os hum an os ” ,
Dox a, N o . 4, 1 9 87 , p p. 3 2 y s s .
11
A SÍ S RO IG , R ., “ C on c ep t o y f u n dam en t o de l os d er ec h os hum an os ” , en
T AM A YO , J .J . ( C o or d.) , D i e z p al a br a s c l av e s o br e der ec hos hu m an os ,
V er b o D i v in o , Es te l l a, 20 0 5, p p . 1- 7.
36
El problema surge cuando hay que precisar el termino, cuando se
nos pide conceptualizar y fruto de ello, determinar con precisión el
propio concepto de derechos humanos que nos permita formular una
definición ampliamente aceptada. Es decir, en el imaginario colectivo los
derechos humanos tienen una existencia muy fuerte <los derechos
humanos “son”>, el problema es determinar qué son, cuáles son, cómo
son y por qué deben existir y ser universales.
37
1 . V I S I Ó N I N T E G R AL D E L O S D E R E C H O S H U M AN O S .
12
Va l e l a p en a a no tar u n as u n to q u e pu e de v er s e c om o pa r a d ój ic o; d e u na
par te , U n a d e l as d if ic ul ta d es p r o p ias de l l en g uaj e de l os der ec ho s
hum an os , u n e lem e nt o m ás q ue ex p l ic a e l s u s ig n if ic a do m últ i p l e, es e l
hec h o d e q ue pu e d e n s e pu e de n y d eb e n ut i li za r lo s n i ve l es : po lí t ic o ,
f il os óf ic o - m or a l y j ur í d ic o , f u nd am enta lm ent e. S i n em bar g o, d e o tr a par t e,
es ta tr i d im ens i on a l id a d d e l os d er ec h os , c o m o s e ver á m ás ad el a nt e d e n l a
pr es e nt e i n v es t i gac i ó n, r e pr es e nta u n o de l os as p ec t os d e m a yo r r iq u e za
de l c am p o.
13
V E LA RD E , C. , O p . C it . , p. 3 2.
14
A SI S RO I G , R. , “ C o n c ep t o y f un d am ent o d e los d er ec h os h um an os ” , C it .,
p. 1 .
38
exigencias y pretensiones éticas que condicionan la validez de
toda actuación jurídica” 15.
15
Ib íd .
16
E n c o ntr a d e es t a c o n c epc i ó n c o mú n , h a y q u ie n es o p in a n q ue l os der ec hos
ec o n óm ic os s oc i a les y c u lt ur a les ( D ES C ) no es t án en l a e nt i da d d e
der ec h os h um an os . For ta l ec ie n do es t a c r ít ic a, otr os af ir m an qu e ha y
der ec h os hum an os q ue no es t án r ec o g id os e n t ex tos in te r n a c i on a les ,
pu es to q u e n o l os i de nt if ic a c o nc e p tu a lm ent e c om o d er ec h os s ubj et i v os c on
p las m ac ió n j ur í d ic a, sino c om o d er ec h os m or a l es q ue ex is t e n con
i nd e pe n de nc i a de l pr o c es o d e e l ab or ac ió n d e l os i ns tr um ent os j ur í d ic os En :
RO D RÍG U EZ- T O U B E S , J . , O p . C it ., p p. 25 y s s .
17
A SI S RO I G , R. , “ C o n c ep t o y f un d am ent o d e los d er ec h os h um an os ” , C it .,
p. 1 .
39
Finalmente, está el grupo de aquellas definiciones que describen y
además aportan razones de su posesión, por ejemplo, “Los derechos
humanos son un conjunto de exigencias y pretensiones éticas que
corresponden a todos por el simple hecho de ser persona” 18.
18
Ib íd .
19
Ib íd .
20
P ÉR E Z L UÑO , A. E ., D er ec h os H u ma n os , Es t ad o de De r ec h o y C on s ti t uc i ó n,
T ec nos , M adr i d , 20 0 3, p . 2 1.
40
De otra parte, conviene anotar que los notables avances en materia
de Derecho internacional, surgidos de la necesidad de reconocer y
proteger los derechos humanos, no deben interpretarse como el reflejo
de una concepción unánime de su significado 21.
21
Id ., p p. 22 y 2 3.
22
B AR R AN CO A V IL É S , M .C ., E l d is c ur s o d e l os d er ec hos . De l pr ob l e ma
ter m i no l óg ic o a l d e ba t e c o nc e pt u a l, D yk i ns o n, M a dr id , 2 00 6 , p. 7 5 .
23
RO D RÍG U EZ- T O U B E S , J . , O p. C i t. , p. 2 7 .
24
B AR R AN CO A V I LÉ S , M. C. , O p . Ci t. , p . 75 .
41
universalidad, en tanto exigencias que deben ser reconocidas a todos
los seres humanos. 25.
25
Id ., p . 7 7.
26
RO D RÍG U EZ- T O U B E S , J . , O p . C it ., p . 2 7.
42
La expresión “Derechos civiles”, similar a derechos fundamentales,
de frecuente empleo en el ámbito anglosajón, al igual que derechos
fundamentales, tiene una estrecha relación con la moral y su empleo
estrictamente jurídico no es unánime.
27
E nt en d i da c om o c a p ac id a d d e o br ar r ec on oc i da a la v o lu nt a d d e los
par t ic u l ar es .
43
públicos subjetivos, ha venido siendo abandonada por la doctrina y la
legislación.
28
BO O B IO , N ., “ Pr es e nt e y p or v en ir d e l os d e r ec h os h um an os ”, e n : E l t ie m po
de los der ec hos , tr a d. R af a el de As ís , S is t e m a, M a dr i d , 1 99 1, pp . 63 a 84 .
44
1.1. Sobre el concepto y el fundamento de los derechos
humanos.
29
A SI S RO I G , R. , “ C o n c ep t o y f un d am ent o d e los d er ec h os h um an os ” , C it .,
p. 1 .
30
Id ., p . 1 y s s .
31
Id ., p .1 .
45
El problema del fundamento de un derecho se presenta de forma
diferente según se trate de buscar el fundamento de <un derecho> que
se tiene o de <un derecho que se debería tener> 32.
32
BO B BI O , N ., E l t i e mp o d e l os D er ec h os , C i t. , p p. 53 y s s .
33
Id ., p . 5 4.
34
La f o r m a c om o en t ie nd o e l f un d am ent o y l a pr e gu nt a qu e i de nt if ic a es t a
bús q ue d a ( p or q ué) , e s ig u a l a l a d e l pr of es or P ec es - Bar b a, p e r o e n m i
c r it er i o el m aes tr o id en t if ic a d e f or m a er r ó ne a e l ám b it o d e l “ c o n c ep t o” c o n
l a pr e gu n ta “ p ar a q u é ” ( p ar a q u é los d er ec hos h um an os . P E C ES - B AR B A ,
G ., L ec c i o n es de Der ec h os F un d am e nt a les , D yk i ns o n, Ma dr i d, 2 0 04 , p p. 2 9
y s s . C o ntr ar i o a l o q ue af ir m a e l m aes tr o de l a Un i v er s i da d C ar l os II I d e
Ma dr i d, y c om o s e ve r á m ás ad el a nt e, c ons i der o qu e l a p r e g un ta qu e d e be
ac om pa ñ ar e l c o nc ep t o es e l q ué ( qu é s o n l os d er ec h os ) .
46
Conviene advertir que indagar por el concepto y el fundamento de
los derechos no es lo mismo que preguntarse o interesarse por la
función que cumplen. El “por qué” (fundamento) y el “qué son”
(concepto), en estricto sentido se diferencian del “para qué”. Esta última
es una pregunta generalmente se resuelve desde la perspectiva
funcional, identificando los derechos por la función moral, política o
jurídica que cumplen en la sociedad.
35
A SI S RO IG , R ., So br e e l c onc e pt o y f un d am e nt o d e l os der ec hos : Un a
apr ox i mac i ó n d ua l is t a , D yk i ns o n, Ma dr i d, 2 0 01 . p . 20 y s s .
47
Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
10 de diciembre de 1948 36.
36
BO B BI O , N ., E l t i e mp o d e l os D er ec h os , C i t. , p . 6 1 y s s .
37
AG UI L ER A PO RT A L E S, R . E ., “ U n i v er s a l i d ad de l os D er ec h os H um anos y
c r ít ic a d e las te or ía s de l a n at ur a le za hum an a en e l pr a gm at is m o d e
Ric h ar d Ror t y” , Un iv e r s it as . Rev is ta de F i l o s of ía , D er ec h o y P ol ít ic a, n º 5 ,
20 0 7. , p. 67 .
48
naturaleza y fundamento, sino cuál es el modo más seguro para
garantizarlos” 38.
38
“ E l pr o b l em a d e f o nd o r e la t i vo a l os de r ec h os hum an os n o es h o y t a nt o e l
de j us t if ic ar los c om o e l de pr o te g er los . Es un p r o b lem a n o f i l os ó f ic o , s in o
po l ít ic o. ( …) E l pr o bl em a n o es f i l os óf ic o , s i no j ur íd ic o y, e n s e nt i do m ás
am pl i o, p o lí t ic o . N o s e tr at a t an t o d e s a b er c u á les y c uá nt os s on es t os
der ec h os , c u á l es s u na t ur a l e za y f u n dam en t o, s i n o c u ál es e l m odo m ás
s eg ur o p ar a g ar an t i za r l os . ( …) C ons i d er am os e l p r o b lem a d e l f u nd am en to
no c om o i nex is te n te s i no c om o, e n c ier t o s en t id o , r es u el t o, de l ta l m od o
qu e n o d e bem os pr e o c up ar n os m ás por s u s ol uc ió n . … el ar gum en t o m ás
f uer t e d a do po r l os r e ac c io n ar ios de t o dos l os p aís es c o ntr a los der ec h os
hum an os , e n es p ec i a l c on tr a l os d er ec h os s oc ia l es , n o es ya s u m is m a f alt a
de f u nd am en to , s i n o s u im pos i b il i d ad de r ea l i za c ió n. Cu a nd o s e tr at a d e
en u nc iar l os , el a c uer d o es ob te n i do c on r e la t i va f ac i li d ad ,
i nd e pe n di e nt em en te d e la m a yo r o m en or c o n vi c c i ó n de s u f u nd am en to
abs o l ut o: c u a nd o s e tr at a d e p as ar a l a ac c i ón , a un q ue f u es e e l f u nd am en to
i nd is c ut i b le , c om ie n za n l as r es er vas y l as o pos ic i o nes ” BO B BI O , N. , E l
ti e mp o d e l os D er ec h o s , Ci t. , p. 61 y s s .
49
conferencia: Derechos humanos, racionalidad y sentimentalidad 39, son
paradigmáticos de esta posición 40.
39
RO RT Y, R ., “ De r ec h os h um an os , r ac i on a l id a d y s e nt im en t al i d ad” , en :
S hu te , S t ep h en y Hur le y, S us an , D e l os de r ec h os hu m a no s , T r ott a,
Ma dr i d, 1 9 93 , p p. 1 1 7 y s s .
40
AG UI L ER A PO RT A L E S, R . E. , O p . Ci t. , p p. 47 - 7 5
50
todo el trabajo de cambiar las intuiciones morales debe efectuarse
mediante la manipulación de nuestros sentimientos y no mediante el
incremento de nuestro conocimiento 41.
41
RO RT Y, R. , O p . C it. , p. 1 2 2.
42
Id ., p . 1 32 .
43
Id ., p . 1 34 .
51
En contra de la tarea fundamentadora, afirma Rorty que la tarea
del educador moral no es contestar a la pregunta del egoísta racional
del ¿Por qué? (en nuestro caso del por qué apoyar la idea de la
universalidad de los derechos humanos), “sino más bien contestar a la
más frecuente pregunta « ¿Por qué debo preocuparme por un extraño,
una persona que no es de mi familia, una persona cuyas costumbres me
parecen detestables?” 44.
44
Id ., p . 1 35 .
45
A SI S R O IG , R. , S o b r e e l c o nc ep t o y fu n da m en t o d e l os d er e c hos : U na
apr ox i mac i ó n d ua l is t a , C it ., p . 2 0.
46
RO D RIG U EZ- T O U B E S , J . , O p . C it ., p p. 10 1 y s s .
52
Siguiendo al profesor Javier Dorado 47, entenderé por metaética
aquella disciplina o parte de la ética que se interesa por la cuestión de si
se puede hablar racionalmente en el ámbito moral y, en caso
afirmativo, en qué sentido y bajo qué condiciones. Es decir, de si es
posible justificar juicios morales y de cómo justificar los mismos. En
este campo se pueden distinguir dos grandes posturas extremas: el
“cognoscitivismo” y el “no-cognoscitivismo”.
47
DO R A DO PO RR A S , J . , Ius n at ur a l is m o y po s it iv is mo J ur í d ic o : U n a r ev is ió n
de l os a r g u me n tos e n de fe ns a d e l ius p os it i v is mo , D yk i ns o n , M a d r i d, 20 0 1,
p. 2 0 y s s .
48
Id ., p . 2 5.
49
Id ., p . 2 6.
53
no de una moral objetiva, ésta no es susceptible de un conocimiento
científico verdadero y objetivo, pues las convicciones éticas son
extrañas a los dos criterios de verdad del positivismo lógico: la
demostración lógico-matemática y la demostración observacional o
experimental” 50.
50
Ib íd .
54
puede, es irrelevante el propósito de encontrar un fundamento a los
derechos humanos.
51
RO D RÍG U EZ- T O U B E S , J . , O p . C it ., p p. 1 06 - 1 07 .
52
Id ., p p. 1 0 6- 1 1 0.
55
verdad científicos, abre la puerta a la fundamentación intersubjetiva,
concibiendo los juicios morales como recomendaciones que uno está
dispuesto a fundar en razones de validez universal 53.
53
DO R A DO PO RR A S , J . , O p. C i t. , p. 2 7 .
54
BO B BI O , N ., E l t i e mp o d e l os D er ec h os , C i t. , p p. 57 a 60 .
55
RO D RÍG U EZ- T O U B E S , J . , O p . C it ., p . 8 8- 8 9 .
56
A SI S RO IG , R ., “ C o n c ep t o y f un d am ent o d e l os d er ec h os h um an os ” , C it .,
p. 2 .
56
trata de encontrar el fundamento absoluto – empresa sublime pero
desesperada -, sino, cada vez los varios fundamentos posibles.” 57.
57
BO B BI O , N ., E l t i e mp o d e l os D er ec h os , C i t. , p p. 61 – 62 .
58
A SI S R O IG , R. , S o b r e e l c o nc ep t o y fu n da m en t o d e l os d er e c hos : U na
apr ox i mac i ó n d ua l is t a , C it ., p . 2 1.
57
1.2. Razones a fa vor de la tarea conceptual y
fundamentadora.
59
AG UI L ER A PO RT A L E S, R . E. , O p . Ci t. , p .6 4 .
58
que se tenga aquí determina la solidez metodológica y conceptual
sobre una noción, que como ya se ha dicho, es de por sí polémica y
discutida.
60
RO D RÍG U EZ- T O U B E S , J . , O p . C it ., p .9 8 .
59
Continuando con el análisis de las consecuencias prácticas del
ejercicio conceptual y fundamentador, conviene resaltar como estas
dimensiones afectan los sistemas de garantías y la interpretación
jurídica de los derechos. Temas de especial interés para todos los que
de una u otra forma promovemos y defendemos los derechos.
61
Id ., p .1 0 0.
62
A SI S RO IG , R ., “ C o n c ep t o y f un d am ent o d e l os d er ec h os h um an os ” , C it .,
p. 2 .
63
A SI S RO IG , R ., So br e e l c o nc e p to y e l fu n d am e nt o d e l os d er ec hos : Un a
apr ox i mac i ó n d ua l is t a , C it ., p . 6 .
60
norma, bien como límites para determinar la validez jurídica del
resultado interpretativo, bien como guía interpretativa o como criterio
para la propia interpretación de la norma básica material 64. “Y, en
este sentido, resulta evidente que la posición que se maneje sobre el
concepto y el fundamento de los derechos va repercutir en esta
actuación por lo tanto, de forma indirecta, en el sentido y contenido del
propio sistema” 65.
64
Id ., p p. 9 y 1 0 .
65
Id ., p . 9.
66
Id ., p . 1 0.
61
1.3. Formas de concebir los derechos humanos.
67
E l pr of es or Raf ae l d e As ís d is t i ng u e e nt r e l ín e as d e f un dam en t ac i ó n
abs tr ac t as , h is t ór ic as , obj et i v as , in t er s u bj et i v as , s ubj et i v as , i nd i v i du a l is t as ,
c om un it ar is t as , li b er a l es , r e pu b l ic an as , ig ua l i tar i as , par t ic u l a r is t as y
un i v er s a lis t as ; r ec o no c e a dem ás l a d is t i nc i ón h is tó r ic a e nt r e p os ic i o nes
l ib er a les de l as d e m oc r át ic as y de la s s oc i al is tas . L as pos ic i on es
un i v er s a lis t as , d e es pec i a l i nt er és p ar a l os pr o pós i tos de l a pr es e nt e
i n ves t ig ac ió n , m an ej an u n a id e a de d er ec hos c om o i ns tr um ent os de u na
ét ic a c om ún as oc i a d a a un os v a lo r es v á li d os c on in d ep e nd enc i a d e
c on t ex t os s oc ia l es e h is t ór ic os , y q u e s e pr o ye c t a n s obr e u n m od e l o de s er
hum an o g e né r ic o c ar a c ter i za d o p or c om p ar t ir un a s er i e de r as g os d e l os
qu e der i v a s u d ig n i da d. A SI S RO IG , R AF A E L D E, “ Co nc e pt o y f u nd am en to
de los der ec hos hum a nos ” , C it ., p . 4 y s s .
68
Id ., p . 6.
62
El maestro Peces–Barba de refiere a estos monismos, como
“teorías reduccionistas” 69, considerando efectivamente que los dos
reduccionismos más relevantes en la historia de la cultura jurídica han
sido el iusnaturalismo y el positivismo jurídico. Igualmente identifica el
reduccionismo sociologista excluyente, que se refiere solo “… al impacto
social de los derechos y no tiene en cuenta las connotaciones éticas y
jurídicas de los derechos” 70.
69
P EC E S- B A R BA , G ., Lec c i o nes de d er ec hos f u nd a me n ta l es , D yk i ns on ,
Ma dr i d, 2 0 04 , p . 50 y s s .
70
Id ., p . 5 0.
71
BO NO R INO , P .R . y P EÑ A A YA ZO , J . I. , Fi l os o fí a d e l D er ec ho , C o ns ej o
S up er i or d e l a J ud ic at ur a , B o go t á, 2 0 02 , p. 25 .
63
problemas justificatorios y problemas conceptuales, privilegiando los
aspectos éticos independientemente de su incorporación a un
ordenamiento jurídico” 72.
72
A SI S RO IG , R ., So br e e l c o nc e p to y e l fu n d am e nt o d e l os d er ec hos : Un a
apr ox i mac i ó n d ua l is t a , C it ., p . 1 5.
73
NI NO , C . S. , O p. C i t. , pp . 1 6 y s s .
74
A SI S RO IG , R ., So br e e l c o nc e p to y e l fu n d am e nt o d e l os d er ec hos : Un a
apr ox i mac i ó n d ua l is t a . C it ., p . 1 6.
75
A bs o l ut os e n e l s e nt i d o d e i nm od if ic ab l es p o r e l l e g is la d or .
76
Ex is t e un a le y n at ur al qu e de ter m i na c l ar am en t e l a dif er e nc i a E n tr e e l b ie n
y e l m a l. Es t a l e y n at u r a l es c l ar am e nt e o bj e ti v a , y, Po r l o t a nt o, e l obj et i v o
f un dam en t al d e l h om b r e es c o n oc er l a . Es t o s i gn if ic a q ue es ta l e y na t ur a l es
un a le y E ter n a, qu e n o es c r ea d a p or e l ho m br e, s i n o d es c ub i er t a p or es t e.
E l D er ec h o P os i t i vo d eb e t e n der h ac i a l a p er f ec c ió n de l De r ec h o Na tur a l,
c on v er ti d o e n el m od e lo de i ns p ir ac i ón de l a l e gis l ac ió n de l os d if er e n tes
es t a dos . E l D er ec ho n at ur al n o es u n d er ec ho c on v e nc io n a l, s in o qu e t i en e
c om o pr inc i p a l c ar ac ter ís t ic a q u e no h a s i do c r e ad o po r n i ng ú n s e r
hum an o , n i p ar a ni n g ún s er h um ano ; es u n d er ec h o U n i ver s a l, in m utab l e y
64
Derecho Natural serían un elemento objetivo de carácter universal, no
revisable. En todo caso, los derechos se identificarían con los principios
morales, por lo que la validez del Derecho se haría depender de su
reconocimiento.
ob l i ga t or io p ar a l l e g ar a s er j us to . As í , l a j us t ic ia d eb e c u m plir l os
pr ec e pt os d e l D er ec ho N at ur a l. M E ST R E CH U ST , J . V., “ Le g it im ac i ó n
f il os óf ic a de l os d er ec hos h um an os ” , A P ar t e R ei . Rev is ta d e Fi l os o fí a 3 7,
20 0 5, p p . 1- 5.
77
A SI S RO IG , R ., So br e e l c o nc e p to y e l fu n d am e nt o d e l os d er ec hos : Un a
apr ox i mac i ó n d ua l is t a . C it ., p . 1 6.
78
RO D RÍG U EZ- T O U B E S , J . , O p . C it ., p . 1 34 .
65
Este matiz permite identificar dentro del positivismo jurídico dos
respuestas o posturas básicas respecto de la pregunta por el
fundamento de los derechos humanos. Una primera respuesta, la menos
frecuente en el positivismo, parte de considerar los derechos humanos
como derechos morales, “estima que no son auténticos derechos hasta
que no han sido incorporados al Derecho positivo, y sitúa su fundamento
en normas morales. Es por tanto una fundamentación moral” 79.
79
Id ., p . 1 21 .
80
Id ., p . 1 20 .
66
En la negación de idea de que los derechos humanos puedan
contar con un fundamento sustantivo universal, este tipo de positivismo
incurre en posiciones relativistas y escépticas.
81
Id ., p . 1 21 .
82
Ib íd .
67
desarrollarse un concepto integral de los derechos sin tener en cuenta
su justificación ética 83.
83
A SI S RO IG , R ., “ C o n c ep t o y f un d am ent o d e l os d er ec h os h um an os ” , C it .,
p. 7 .
84
RO D RÍG U EZ- T O U B E S , J . , O p. C i t. , pp . 1 06 - 10 7 .
85
A SI S RO I G , R. , “ C o nc ep t o y f un d am ent o de l os d er ec h os hum a no s ” , C it .,
p. 7 .
68
Se trata así de un punto de vista metodológico que obliga a
quien se plantea estas cuestiones, a llevar a cabo
consideraciones éticas y jurídicas” 86.
86
Id ., p p. 8 y 9.
87
Id ., p . 7.
88
Id ., p . 8.
89
Ib íd .
69
1.4. Concepto integrador de los derechos humanos.
90
Com o e l m is m o af ir m a, s e tr a ta d e u n a i nt er p r e tac i ó n de l D u al is m o, c u yo
pr inc i p al ex p o ne nt e es e l pr of es or G r e g or io P ec es - B ar ba .
70
determinadas; en tanto que el concepto lo concibe integrado al ámbito
de lo jurídico en estrecha relación y armonía con las exigencias del
marco moral. Como él mismo afirma,
91
A SI S RO I G , R. , “ C o nc ep t o y f un d am ent o de l os d er ec h os hum a no s ” , C it .,
p. 9 .
92
A SI S RO IG , R ., So br e e l c o nc e p to y e l fu n d am e nt o d e l os d er ec hos : Un a
apr ox i mac i ó n d ua l is t a , C it ., p . 2 4 y s s .
71
situación espacial o temporal. El metafundamento está en el logro de la
libertad moral 93.
93
Id ., p . 2 4.
94
Id ., p .8 9 .
95
P ar a s u c om pr es i ón el m aes tr o G . Pec es - Bar b a ha es tr uc tur a do el
c onc e pt o di n am is m o de l a l ib er ta d pa r a c a r ac t er i za r la v i da m or a l d e l os
s uj e tos . P EC E S – B A RB A , G ., L ec c i o nes d e D er ec h os F u nd a m en ta l es , C it .,
13 5 y s s .
72
integridad física y moral del resto de los sujetos (por el respeto a la
libertad de elección de otros)” 96.
96
A SI S RO IG , R. , “ Co nc ep t o y f u nd am en to d e l os d er ec hos h um an os ” , C i t. , p .
9.
97
A SI S RO IG , R ., So br e e l c o nc e p to y e l fu n d am e nt o d e l os d er ec hos : Un a
apr ox i mac i ó n d ua l is t a , C it ., p . 3 2.
98
S e r ef i er e a e l ec c i o ne s c o nc r et as .
73
que se proyecta en todos los seres humanos de forma igual, por
lo que incluso hace abstracción de ese marco social y
cultural” 99.
99
A SI S R O IG , R., “ Co n c ep t o y f u nd am en to d e l os d er ec h os h um an os ” , C i t. p.
10 .
100
Ib íd .
74
Aclarando con el profesor de Asís que ,
101
Id ., p . 1 1.
102
Ib íd .
103
Com pu es to p or c inc o i de as : 1. l ib er ta d d e e l ec c ió n, 2. a u to n om ía i nd i v i du a l
e i nd e pe n de nc i a, 3 . s at is f ac c i ón de n ec es id ad es b ás ic as y, 5 . c o ns ec uc i ón
de pl a nes de v id a.
104
Es t a es u na c o nc e pc i ón m ínim a n eg at i v a , p ues s e c o ns i der a c o nt r ar io a la
d ig n id a d a q ue l l o q u e pr o v oc a q u e e l s er h um ano n o p u ed a s at i s f ac er s us
nec es i da d es b ás ic as o a q ue l l o qu e im p id a s u c a p ac i d ad de e l ec c i ó n.
75
“toda referencia a los derechos debe respetar esos mínimos para poder
ser considerada compatible con su discurso” 105.
105
A SI S R O IG , R., “ Co n c ep t o y f u nd am en to d e l os d er ec h os h um an os ” , C i t. p.
11 .
106
A SI S RO IG , R ., “ C o nc ep t o y f u n dam en t o d e los de r ec h os h um ano s ” , C it . p .
12 ; e I d. , So br e el c onc e pt o y e l f un d a me n to d e los d er ec hos : U n a
apr ox i mac i ó n d ua l is t a , C it ., 4 7 y 4 8.
107
A SI S RO IG , R ., So br e e l c o nc e p to y e l fu n d am e nt o d e l os d er ec hos : Un a
apr ox i mac i ó n d ua l is t a , C it ., p p . 8 9 y 9 0.
76
Los derechos sirven para establecer cómo deben ser las
estructuras de moralidad y juridicidad, denominado por el profesor De
Asís el “marco público de moralidad” o idea de moralidad circunscrita al
ámbito público que se conecta con el Derecho, en donde tienen cabida
los derechos y la libertad ético social, para que se garantice y respete
el marco moral o “idea de lo moral” 108.
108
A SI S RO IG , R ., “ C o n c ep t o y f un d am ent o d e l os d er ec h os h um an os ” , C it .,
pp . 1 2 y 1 3 .
109
Id ., p . 1 3.
110
A SI S RO IG , R ., So br e e l c o nc e p to y e l fu n d am e nt o d e l os d er ec hos : Un a
apr ox i mac i ó n d ua l is t a , C it ., p . 5 0.
77
El carácter procedimental del modelo permea también los tres
sentidos clásicos de libertad: libertad como no interferencia, libertad
como participación y libertad promocional.
111
Id ., p . 5 6.
112
Ib íd .
78
medida en que “todos” pueden introducir y cuestionar las propuestas,
incluso las de aquellos cuyas pretensiones son opuestas. Esta
participación “libre e igual” tiene pretensiones de universalidad, no solo
en el sentido anterior de los posibles participantes en un momento
definido, sino también, abierto a la participación de futuras
generaciones 113.
113
A SI S RO I G , R. , “ C o n c ep t o y f un d am ent o d e los d er ec h os h um an os ” , C it .,
p. 1 3 .
114
A SI S RO IG , R ., So br e e l c o nc e p to y e l fu n d am e nt o d e l os d er ec hos : Un a
apr ox i mac i ó n d ua l is t a , C it ., p . 5 0.
79
vez implica manejar un concepto de lo jurídico que presta atención al
poder político 115.
115
Id ., p . 3 8.
116
Id ., p . 5 0.
117
Ib íd .
80
Desde los presupuestos básicos del dualismo, el modelo de
conexión se enriquece haciéndose permeable a los contenidos de
moralidad, que sitúan como límites al poder, afectando tanto la conexión
interna como a la externa.
118
Id ., p . 6 4.
119
Id ., p . 64 y s s .; e Id ., “ Co nc ep t o y fu nd a me nt o d e l os d er ec h os h um a nos ”,
Ci t. , p. 14 .
81
“En otros términos, lo que el modelo exige para hablar de
estado democrático de derecho es la existencia de un
ordenamiento jurídico cuyas normas sean resultado del
procedimiento democrático desde el respeto a la autonomía y la
independencia, manejándose a partir de aquí una idea de
democracia como proceso abierto e inacabado” 120.
120
A SÍ S RO IG , R. , “ Co nc ep t o y f u nd am en to d e l os d er ec hos h um an os ” , C i t. , p .
14 .
121
“ S ue l e s e r h ab i t ua l dif er e nc i ar d os t i p os g e n ér ic os d e i g ua l d ad , e l f or m al y
e l m ater i al . E l pr im er o d e e l l os im pl ic a l a aus e nc i a de d is c r im inac i ó n es
dec ir , s up o ne tr at ar i gu a l a t o dos los s u j et os y p or c ons i gu i en t e, ( …)
d is tr i bu ir l os c o nt e ni dos d e l i be r t ad p or i gu a l en tr e l os c iu d a da n os . E l
s eg u nd o p er m it e tr at a r de f or m a dif er e nt e ap o yá n dos e e n a l gú n t ip o d e
j us t if ic ac ió n , q u e n o v u ln er e e l s en t id o de l a l i b er t a d q u e pr es id e los
der ec h os . S up o ne p or l o t a nt o r ep ar ti r los c o nt e ni d os de l i be r t ad d e m an er a
des i g ua l .” E n: A S I S R O IG , R ., S o br e e l c o n c ep t o y e l fu n da m en t o de l os
der ec h os : U na apr ox i mac i ó n d ua l is t a , Ci t. , p. 7 1 .
82
decir, cuando es razonable establece diferencias negativas y
positivas 122.
122
P ues l as p o lí tic as n or m at i vas qu e s e m an t en g an e n r e lac i ó n c o n l os
der ec h os d e pe n der á n l a d e c a da t i p o de P o der y D er ec h o e n c onc r et o.
123
A SÍ S RO IG , R. , “ Co n c ep t o y f u nd am en to d e los d er ec h os h um anos ” , C it. ,
p. 1 5.
124
A SI S RO IG , R ., So br e e l c o nc e p to y e l fu n d am e nt o d e l os d er ec hos : Un a
apr ox i mac i ó n d ua l is t a , C it ., p . 74 .
125
Id ., p .7 6 .
83
Si uno de los fines más importantes del Estado democrático es la
protección y promoción de la libertad, en el Estado “social” y
democrático esta tendrá que ir acompañada de la libertad promocional
como criterio particular de distribución de los contenidos de libertad y
como medio para el establecimiento de políticas de diferenciación
negativa y positiva en materia de derechos 126. Diferenciación que debe
traducirse en el establecimiento de sistemas eficaces que garanticen la
realización de esas medidas.
126
Do n de s e s it ú an los d er ec h os ec on óm ic os , s oc ia l es y c u lt ur a les .
127
A SI S RO IG , R ., So br e e l c o nc e p to y e l fu n d am e nt o d e l os d er ec hos : Un a
apr ox i mac i ó n d ua l is t a , C it ., p . 9 2.
84
facilitan el logro de la libertad moral y por tanto de gran importancia para
el normal desenvolvimiento de la dignidad humana 128.
128
A SÍ S RO IG , R. , “ Co nc ep t o y f u nd am en to d e l os d er ec hos h um an os ” , C i t. , p .
17 .
129
Pr ot ec c ió n q ue n o s e r ed uc e a l ám bit o de u n Es ta d o s i no q ue p os ee
pr o ye c c i ón un i v er s al a tr a vés de l d er ec h o i n t er n ac i on a l.
130
A SÍ S RO IG , R. , “ Co n c ep t o y f u nd am en to d e los d er ec h os h um anos ” , C it. ,
p. 1 8.
131
P EC E S- B A R BA , G ., C ur s o d e De r ec h os F un da m en t a les , U n i v er s id ad C ar los
III de Ma dr i d. B o l et ín of ic i al de l Es t ad o , Ma dr id , 1 99 9 , p. 4 2 2.
85
proceso de elaboración de las normas, como la actividad interpretativa;
constituyéndose en límite y guía de la producción normativa y de la
interpretación jurídica. Desde esta función,
132
Id ., p . 4 16 .
86
La vocación universal del modelo se expresa mediante la defensa
de un marco mínimo de moralidad y juridicidad con un carácter
procedimental 133. Se trata de una construcción mínima que defiende un
racionalismo moderado. Recordemos, como ya se expuso, que hay
dos polos extremos en el campo de fundamento y el concepto de los
derechos, de una parte, aquellas que se centran en la supremacía de la
razón (esquema argumentativo del racionalismo abstracto), y de otra
parte “el abandono de la razón” que huye a la justificación racional y se
apoya sólo en sentimientos y emociones.
133
A SI S RO IG , R ., So br e e l c o nc e p to y e l fu n d am e nt o d e l os d er ec hos : Un a
apr ox i mac i ó n d ua l is t a , C it ., p . 2 2.
87
2. L O S D E R E C H O S H U M AN O S C O M O N O C I Ó N H I S T Ó R I C A .
134
Id ., p . 2 9.
135
A SÍ S RO IG , R. , “ Co nc ep t o y f u nd am en to d e l os d er ec hos h um an os ” , C i t. , p .
12 .
88
Es así como, pese a que las contradicciones y perplejidades
vinculadas al desarrollo teórico de los derechos, hoy se comparte
ampliamente la idea de que los derechos humanos, están
determinados por su origen histórico 136. Esto es, que son una noción
histórica que surge como respuesta a una serie de problemas y con
el apoyo de diferentes corrientes de pensamiento 137. Es decir, “(…)
obedecen a una conjunción de modos de entender la política, la
moral y el derecho con un origen temporal determinado a partir
del cual se ha producido posteriormente una evolución que nos
conduce hasta el día de hoy” 138.
136
RO D RÍG U EZ - T O UB E S, J . , O p. C i t. , p. 2 4 .
137
P EC E S- B A R BA , G . , E duc ac i ón p ar a l a c i u da d an í a y D er ec h os Hu m an os ,
Es pas a, Ma dr i d, 2 0 07 , p p. 61 y s s .
138
V E LA RD E , C. , O p . C it . , p. 3 3.
139
P EC E S- B A R BA , G . y otr os , D er ec h o Pos i t iv o d e l os D er ec h os Hu m an os ,
De b at e, M a dr id , 1 98 7 , p . 1 1.
89
ambigüedad de este término, resulta menos comprometedor hablar de
tránsito a la modernidad; y es en este contexto de rupturas y
continuidades de la Edad Media, en la que aparece la filosofía de los
derechos fundamentales, como novedad histórica del mundo moderno 140.
140
P EC E S- B A R BA , G ., FE RN Á ND EZ G A RC Í A, E ., ( D ir .) , H is tor i a de los
Der ec hos F u nd a me n t a les T o mo I: Tr áns i to a l a Mo der n i da d Si g l os X V I y
X VI I, D yk i ns on , M adr i d, 2 0 03 , p .1 5.
141
Ib íd .
142
E n es ta l ab or j u g ar on un im por ta n te pa p e l l o s te ó lo g os y j ur is t as e s pa ñ o les
m edi an t e l a d ef e ns a d e los d er ec h os de l os i nd íg e nas e n e l n u e vo m und o y
l a d if us i ón d e los d er ec h os na t ur a l es c on b as e a l D er ec ho n at ur a l. P É R EZ
LU ÑO , A . E. , L os D er e c hos Fu n da m en t al es , T ec nos , M a dr id , 20 0 5, pp . 3 0 y
31 .
143
S obr e es t e p ar tic u l ar s e p u ed e c ons u lt ar la obr a de G RO CIO , H . , D e j ur e
be l l i ac p ac is , E d . Pr ínc i p. P ar is 1 6 25 , tr a d. Es p . de T or r ub i an o, M a dr id ,
19 2 5.
90
tanto se hace relativa necesidad de Dios en los asuntos humanos. Es
decir se acepta la posibilidad de que los hechos humanos ocurran con o
sin la necesaria presencia de Dios. Cuando nos referimos a asuntos
humanos se hace referencia a hechos de resorte claramente social y
político como el establecimiento de normas.
144
LO C K E , J ., L a l ey d e l a n at ur a l e za , T ec n os , Ma dr i d, 2 0 07 , p p. 2 3 – 1 0 3.
145
LO C K E , J . , Se g un d o t r at a do s o br e e l G ob i e r n C iv i l, T ec n os , Ma dr i d, 20 0 6,
p. 1 2 43 .
146
LO C K E , J . , “ E ns a yo s obr e l a t ol er a nc i a” , en : Es c r it os s o br e t o l er a nc i a,
Ce ntr o d e Es t ud i os P o lí t ic os y C ons t it uc io n a l es , M a dr id , 1 99 9, p. 8 1.
91
naturaleza humana también es común a todos los hombres, pues la sola
palabra hombre lleva implícita una idea de dignidad 147.
147
Le Dr o it d e la N at ur e et d e g e ns ou S ys tem e g é n ér a l d es pr i nc i pe s l es p l us
im por ta nts d e l a Mor a le , d e la j us r is pr u de nc e , e t d e la P o l it i qu e, par L e
B ar o n de PU FE ND O RF, tr a du i t du l at í n p or Jean B ar be yr ac , c om o
pr em i er , C he z l a ve u v e d e P i er r e d e Co u p, A m s ter dam 1 7 34 , L i br o I, c a p. I II ,
I, p. 4 1 ( c it o por es t a e d ic ió n) . Pa u d. , P E CE S B A R B A, G ., F E RN ÁN D EZ
G A RC Í A, E ., ( D ir . ) His t or i a d e l os D er ec h os Fu n da m en t al es To m o I :
Tr á ns it o a l a Mo d er n i d ad S ig l os X V I y XV II , D yk i ns on , M a dr i d , 20 0 3, p . 5 91 .
148
P ÉR E Z LU ÑO , A. E ., L os Der ec h os F u nd a me nt a les , C it ., p . 2 9.
149
No ta b l e a por t e e n es t e s e nt i do s e e nc u e ntr a tam b ié n e n e l pe ns a m ient o d e
K an t. V i d. A l r es p ec t o: K ANT , IM M A NU E L, Cr í tic a de l a r a zó n pr ác t ic a ,
A l ia n za , M a dr id , 2 00 2 . p p. 50 y s s .
150
RO U S S E AU , J .J . , D e l c o ntr at o s oc ia l , A l ia n za E d i tor i a l, M ad r i d , 2 00 8, p .
76 .
92
segunda mitad del siglo XVIII se produjo la paulatina sustitución
del término clásico de los “derechos naturales” por “derechos del
hombre” y “derechos fundamentales” 151.
151
P ÉR E Z LU ÑO , A. E ., L os Der ec h os F u nd a me nt a les , C it ., p . 33 .
152
P EC E S- B A R BA , G ., T r áns i to a l a Mo d er n id ad y D er ec h os F u n da me n ta l es ,
Me zq u i t a, Ma dr i d, 1 9 8 2, p . 1.
93
organización del comercio, la superación del localismo feudal y la
difusión de una ideología mercantilista 153.
153
A SI S RO IG , R ., So br e e l c o nc e p to y e l fu n d am e nt o d e l os d er ec hos : Un a
apr ox i mac i ó n d ua l is t a , C it ., p p . 2 7 a 3 1.
94
través de ellos se construirán, tanto derechos que respondían a los
intereses de la burguesía, tales como el derecho a la propiedad y a la
dirección del Estado; como otros derechos que respondían a la
necesidad de superar el absolutismo del Estado moderno, tales como la
libertad de expresión y las garantías procesales 154.
154
P EC E S- B A R BA , G ., FE RN Á ND EZ G A RC Í A, E ., ( D ir .) , H is tor i a de los
Der ec hos F un d a me nt a l es T o mo I . C it ., p p . 3 4 - 3 5 .
155
E l Es t ad o , e n s en t id o m oder no , es i n dis p ens ab l e no s o lo p ar a e l c onc e pt o y
c om pr e ns i ó n d e l o q u e s o n l os de r ec h os f und am en ta l es , s in o t a m bié n p ar a
e l D er ec h o e n ge n er a l, e i nc lus o p ar a c u a lq u ie r es t ud i o de l s er hum a no
des d e e l p u nt o d e v is t a n or m at i vo . A S I S RO IG , R ., S o br e e l c o nc ep t o y el
fu n da m en t o de los der ec h os , Ci t. , p p. 5 9 y s s .
156
Id ., p . 6 1 .
95
político y al servicio del ser humano 157. Relación poder – Derecho
caracterizada por la ampliación de la sujeción jurídica y la
existencia de controles al poder que marcan el inicio de una
concepción sobre la igualdad y la libertad de los ciudadanos,
como contenidos de moralidad desde los cuales en la actualidad
se enmarca el discurso dualista de los derechos 158.
157
P EC E S- B A R BA , G . , E duc ac i ón p ar a l a c i u da d an í a y D er ec h os Hu m an os ,
Ci t. , p. 16 6 .
158
A SI S RO IG , R ., S o br e el c o nc e p to y e l f un d am e nt o de l os d er ec h os , Ci t. , p.
59 .
159
P EC E S- B A R BA , G . y otr os , D er ec h o Pos i t iv o d e l os D er ec h os Hu m an os ,
Ci t. , p. 12 .
160
P EC E S- B A R BA , G ., F ER N ÁN D EZ G A RC Í A, EU S E B IO , D ir ., H is t or i a d e l os
Der ec hos F un d a me nt a l es T o mo I : C it ., p p . 3 4 - 3 5 .
96
a la modernidad” 161 se caracteriza por el surgimiento de una mentalidad
individualista y racionalista, que se va produciendo de forma paulatina,
empujada inicialmente por la Reforma y el Humanismo,
posteriormente por el liberalismo 162.
161
P or es a am bi gü e da d de l t ér m in o R en ac im ien t o hem os pr ef er i do ha b l ar d el
tér m i no , m uc ho m en o s c om pr om ete d or , d e “ tr á ns it o a la mo d er n i da d ”, e n:
P EC E S- B A R BA , G ., T r áns i to a l a m o der n id ad y D er ec h os f un d a me n ta l es ,
Ci t. , p. 2.
162
Id ., p p. 2 y s s .
163
A SI S RO IG , R ., S o br e el c o nc e p to y e l f un d am e nt o de l os d er ec h os , Ci t. , p .
59 - 6 2.
97
social estaban determinados por la potencialidad y voluntad de los
seres humanos.
164
P EC E S- B A R BA , G ., “ T r ans it o a l a m od er n i da d y der ec hos f un d a m enta l es ” ,
Ci t. , p p. 4 y s s .
165
P EC E S- B A R BA , G . , E duc ac i ón p ar a l a c i u da d an í a y D er ec h os Hu m an os ,
Ci t. , p. 16 6 .
98
“Para los liberales, el individuo es la unidad básica del análisis
social. Los individuos son los únicos que toman decisiones y
son responsables de sus actos. El pensamiento liberal hace
166
BO AZ , D. , L ib er a l is m o : un a a pr ox im ac ió n , G ot a, Ma dr i d, 2 0 07 , p . 44 .
167
Id ., p . 4 5.
168
K YM L IC K A , W ., Fil os of ía p ol ít ic a c o n te m po r án e a: un a i ntr od uc c i ón , Ar ie l ,
B ar c e l o na , 1 99 5, pp . 2 22 y 2 5 7.
99
ejemplo, que es una buena sociedad, ya que lo que importa es
garantizar el máximo de autonomía a cada sujeto.
169
Id ., p . 2 57 .
100
sus efectos en el carácter moral del propio agente, perjudiquen
o no a terceros (moral autorreferente)” 170.
170
V ÁZQ U EZ, R. , L ib er a l is mo , es t ad o de d er ec ho y m i no r í as , P a id ós , M éx ic o,
20 0 1, p . 4 3.
171
P EC E S- B A R BA , G . y otr os , D er ec h o Pos i t iv o d e l os D er ec h os Hu m an os ,
Ci t. , p. 12 .
101
Es por ello que a partir del pluralismo religioso y la necesidad de una
fórmula jurídica que evitara las guerras por motivos religiosos, dan los
primeros derechos fundamentales en torno a la tolerancia religiosa.
172
P EC E S- B A R BA , G . y otr os , L ec c io n es de D er ec h os F u nd a me n ta l es , C it ., p.
83 .
102
génesis histórica de los derechos fundamentales. Su impulso en los
siglos XVI y XVII se vio favorecido por la ruptura con la unidad religiosa,
pues se pasó de un universo con fines creado por Dios a un mundo
concebido como un gran mecanismo que, en tanto asequible
racionalmente, impulsó la seguridad del hombre sobre la naturaleza y
favoreció su auto compresión como protagonista de la historia 173.
173
Id ., p p. 84 a 86 .
174
P EC E S- B A R BA , G . , E duc ac i ón p ar a l a c i u da d an í a y D er ec h os Hu m an os ,
Ci t. , p. 1 6 6.
175
P EC E S- B A R BA , G ., FE RN Á ND EZ G A RC Í A, E ., ( D ir .) , H is tor i a de los
Der ec hos F un d a me nt a l es T o mo I : C it ., p p . 1 81- 1 8 5.
103
En el tránsito a la modernidad, el Derecho será cada vez
más un Derecho producido por el poder político. Se configura en
este momento histórico el Derecho moderno 176. Un derecho que
contribuirá, mediante su aporte a las necesidades de organización
social y a la legitimación del monopolio del uso de la fuerza
frente al pluralismo de poderes medievales, a la consolidación del
Estado en su sentido moderno como productor exclusivo de las
normas jurídicas 177.
176
Ib íd .
177
P EC E S- B A R BA , G . , y otr os , Lec c i o nes de D er ec h os Fu n da m e nt a le s , Ci t. , p .
86 .
178
Id ., p p. 88- 9 0.
104
algunos rasgos del naciente Derecho moderno que tendrán especial
importancia para la formación de la filosofía de los derechos
humanos” 179.
2 . 2 . E vo l u c i ó n h i s t ó r i c a .
179
P EC E S- B A R BA , G ., F ER N ÁN D EZ G A RC Í A, EU S E B IO , D ir ., H is t or i a d e l os
Der ec hos F un d a me nt a l es T o mo I : C it ., p. 2 2 5.
180
“ P er o pr o nt o, m uc h os de l os c ar ac t er es q ue c on d uj er o n a l Es ta d o abs o l ut o
s e v o l v er í an c o ntr a é l. El i nd i v i du a l is m o, e l r ac io n al is m o, la s ec u l a r i za c i ó n,
etc .… n o p o dr á n c o e x is t ir d ur a nt e m uc h o ti em po c o n u n Es ta d o d e es t e
ti p o. Por o tr o l ad o, la m onar qu ía abs o lu t a, “ d if íc i lm en t e po dí a d es ear , y d e
hec h o j am ás l a r ea l i za r í a, la t ot a l tr a ns f or m ac i ón s oc i a l ex ig i da p or e l
pr o gr es o d e l a ec o n om ía y l os gr up os s oc ia l es as c e n de nt es ” . As í e l
hom br e ad q u ier e c o n s c i enc i a de l p os i bl e dom i n io s o br e e l m und o d e s u
v o lu nt a d en e l s e nt i d o pr ác t ic o y t éc n ic o, s i b ie n s i em pr e b aj o e l p r is m a d e
l a r a zó n . E l h om br e r e i vi n d ic a as í s u l i be r t ad p o lí t ic a: “ l a l i b er t a d qu e e l
i nd i v i du o pr o p u gn a r e s pec t o d e Di os y d el hom br e m is m o, s e t r as la d ar á
f in a lm ent e a s e r r ec l a m ado r es p ec to d e l Es t ad o , d e l P od er ” . L a l i b er t a d y la
to l er a nc i a c om ie n za n ya a s er p os t u l ad as , c om o a q ue l l os c ar ac t er es s i n l os
c ua l es es im pos i b le e l d es ar r o l l o t a nt o d e l as p ec to i n d i v id u al c o m o en e l
s oc ia l .” AS I S R O IG , R., S o br e e l c onc e pt o y e l fu n d am e nt o de l os
der ec h os : U na apr ox i mac i ó n d ua l is t a , Ci t. , p. 6 1- 62 .
181
A SÍ S RO IG , R. , “ Co nc ep t o y f u n dam en t o d e l os d er ec h os h um an os ” , C it .,
p. 9 .
105
Sobre lo primero -crisis del Estado absoluto- conviene recordar
con el profesor Peces-Barba 182 que en un primer momento,
monarquía y burguesía fueron aliadas para acabar con el universo
medieval, pero en un segundo momento fueron adversarios, pues
esta última –la burguesía- desconfiaba y rechazaba un poder
absoluto, arbitrario y por encima de la ley como el que encarnaba
el monarca en los regímenes absolutistas. Poder que en su
momento le brindó a la burguesía la seguridad que necesitó,
pero que ahora, limitaba su capacidad y su autonomía 183, por lo que
ahora aboga por una filosofía que limite, regularice y racionalice
ese tipo de poder.
182
P EC E S- B A R BA , G . , y otr os , L ec c i on es d e Der ec hos F u nd a me n ta l es , C it .,
p. 9 0.
183
P EC E S- B A R BA , G . , E duc ac i ón p ar a l a c i u da d an í a y D er ec h os Hu m an os ,
Ci t. , p. 16 6 .
184
Ib íd .
106
reflexiones sobre los límites al poder absoluto, la tolerancia
religiosa y la humanización del Derecho penal y procesal; surge
la filosofía de los derechos humanos y su reconocimiento como
Derecho positivo.
185
P EC E S- B A R BA , G . y otr os , D er ec h o Pos i t iv o d e l os D er ec h os Hu m an os ,
Ci t. , p. 12 .
186
P EC E S- B A R BA , G . , E duc ac i ón p ar a l a c i u da d an í a y D er ec h os Hu m an os ,
Ci t. , p p. 1 6 6- 1 6 7.
187
P EC E S- B A R BA , G ., y otr os , C ur s o d e Der ec h os F u nd a m en ta l es – T eo r í a
G e ner a l, C i t. , p. 1 5 7.
107
Por proceso de positivación entiende Pérez Luño 188, la
progresiva recepción en textos normativos (Cartas o Declaraciones)
del conjunto de deberes, facultades y libertades determinantes de
las distintas situaciones personales.
188
P ÉR E Z LU ÑO , A. E ., L os Der ec h os F u nd a me nt a les , C it ., p. 33 .
189
El pr of es o r Pec es - B ar b a s e ña l a a de m ás al m ov im ie nt o de l os
m onar c óm ac os y r es a lt a s u la b or e n c u a nt o a la d if us ió n d e l es p ír i t u
to l er a n te y e n la l im i tac i ón a l po d er . E n: P EC E S- B A R BA , G ., E duc ac i ón
par a l a c iu d ad a ní a y D er ec h os H um a nos , C it . , p. 1 6 7.
108
continuando la experiencia inglesa de las Cartas o Declaraciones
de derechos, surgen en América en 1776, la Declaración de
Independencia de los Estados Unidos y el Bill of Rihts del Buen
Pueblo de Virginia de 1776, y en Europa la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; a partir de
entonces las Declaraciones de derechos se incorporan a la
historia del constitucionalismo 190.
190
P ÉR E Z LU ÑO , A. E ., L os Der ec h os F u nd a me nt a les , C it ., p. 37 y s s .
191
P EC E S- B A R BA , G ., y otr os , C ur s o d e Der ec h os F u nd a m en ta l es – T eo r í a
G e ner a l, C i t. , pp . 1 5 7 a 1 60 .
192
S obr e l a im p or t anc i a d e l as t eor ías c on tr ac t u al es e n l a h is t or i a de los
der ec h os h um an os : FE RN A ND EZ , E. , “La a p or t ac ió n de l as te or í as
c on tr ac t ua l is tas ” , e n : His tor i a de l os D er ec h os F u nd a me nt a l es T om o II:
S ig l o X V II V o lum en I I – La f i los o fí a d e lo s d er ec h os hu m an os , D yk i ns on ,
Ma dr i d, 2 0 01 , p p. 7- 42 .
109
fundamentales; octavo, la positivación de los derechos aumenta el
interés de la filosofía jurídica y de las distintas ramas de la Ciencia del
Derecho por el estudio de este fenómeno.
193
P EC E S- B A R BA , G . , y otr os , L ec c i on es d e Der ec hos F u nd a me n ta l es , C it .,
pp . 94 - 1 02 .
194
A SÍ S RO IG , R. , L as par a d oj as d e l os d er ec h os h u ma n os c o mo lí m it es a l
po d er , G ua d ar r am a, M adr i d, 19 9 3, p . 1 94 .
195
P EC E S- B A R BA , G . y otr os , L ec c io n es de D er ec h os F u nd a me n ta l es , C it ., p.
96 .
110
garantizando las libertades, y por vía de la libertad de cultos y
de la libertad religiosa, se conquistan otras libertades como la
libertad de conciencia.
196
S ANT AM A RÍ A IB E A S , J ., “ Los tex t os i n g les e s ” , e n H is tor i a de l os Der ec hos
Fu nd a me n ta l es To m o II: S i gl o X VI I V o l um e n III – E l D er ec h o p os it iv o d e l os
der ec h os hu m an os . Der ec hos h u m an os y c o m un i da d i n ter n ac i on a l: los
or í g en es d e l s is te m a, D yk i ns on , M a dr i d , 20 0 1, p p .9- 1 0.
197
P EC E S- B A R BA , G . y otr os , L ec c io n es d e Der ec h os Fu n da m e n ta l es , C i t. ,
p. 9 7.
111
forman partiendo del mismo tronco común, de la misma filosofía
moral 198.
198
Id ., p .9 7 .
199
A SÍ S RO I G , R.; A N S UAT EG U I RO IG , F.J . ; DO R ADO PO RR A S , J ., “ Los
tex tos i n gl es es ” , e n H i s tor i a de l os D er ec hos Fu nd a me n ta l es T o mo II : Si g l o
X VI I V o lu m en I II – E l Der ec ho p os it iv o d e l o s d er ec h os h um a n os . Der ec hos
hu m an os y c o m un i d a d i nt er n ac i o na l : l os o r íg e nes de l s is t e ma , D yk i ns on ,
Ma dr i d, 2 0 01 , p . 40 .
112
del moderno constitucionalismo y de la influencia liberal,
sustituyendo al monarca por la soberanía nacional, estableciendo el
imperio de la ley y señalando unos contenidos materiales, “los
derechos que el ser humano de aquel tiempo consideraba
fundamentales” 200, como lo eran las garantías penales y
procesales.
200
P EC E S- B A R BA , G . , L ec c io n es de D er ec hos Fu nd a me n ta l es , C i t. , p . 10 1 .
201
A SÍ S RO I G , R.; A N S UAT EG U I RO IG , F.J . , DO R ADO PO RR A S , J ., “ Los
tex tos in g l es es ” , C it ., p. 1 3 7.
113
modelos de positivación de los derechos fundamentales, también resulta
obligado resaltar que los tres, comparten la misma preocupación “que
motiva la aparición de esta primera etapa histórica de los derechos: la
necesidad de la limitación del poder político del Estado Absoluto
moderno (…)” 202.
202
Id ., p .1 2 5.
203
P EC E S- B A R BA , G ., y otr os , C ur s o d e Der ec h os F u nd a m en ta l es – T eo r í a
G e ner a l, C i t. , p. 1 6 0.
204
P EC E S- B A R BA , G ., E duc ac i ón p ar a l a c i u da d an í a y D er ec h os Hu m an os ,
Ci t. , p. 16 8 .
205
P EC E S- B A R BA , G ., y otr os , C ur s o d e Der ec h os F u nd a m en ta l es – T eo r í a
G e ner a l, C i t. , pp . 1 6 8- 17 1 .
114
reflexiones sobre la universalidad de los derechos humanos, hace
referencia a la extensión de los derechos a todos los individuos.
206
Id ., p . 1 71 .
207
P ÉR E Z LU ÑO , A. E , L o s D er ec h os Fu n da m en ta l es , C i t. , p. 4 1 .
115
hoy es imposible un reconocimiento de los derechos humanos sin
considerar esta dimensión internacional que los constituye 208.
208
P EC E S- B A R BA , G ., y otr os , C ur s o d e Der ec h os F u nd a m en ta l es – T eo r í a
G e ner a l, C i t. , p. 1 7 1.
209
P ÉR E Z LU ÑO , A. E ., L os Der ec h os F u nd a me nt a les , C it ., p . 4 2 – 4 3 .
210
P EC E S- B A R BA , G ., y otr os , C ur s o d e Der ec h os F u nd a m en ta l es – T eo r í a
G e ner a l, C i t. , p. 1 7 3.
116
sujetos del Derecho internacional” 211; y de otra parte, el proceso de
internacionalización reporta importantes progresos como es el
hecho del establecimiento y entrada en vigor de la Corte Penal
Internacional. Este y otros logros en este campo, siguen siendo,
“(...) un reto irrenunciable para los espíritus comprometidos con la
causa de la emancipación integral humana” 212.
211
Ib íd .
212
P ÉR E Z LU ÑO , A. E ., L os Der ec h os F u nd a me nt a les , C it ., p . 4 1.
213
P EC E S- B A R BA , G . y otr os , C ur s o d e Der ec h os F un d am e nt a les – Teo r í a
G e ner a l, C i t. , pp . 1 7 3- 17 4 .
117
Finalmente, el proceso de especificación consiste en una gradual y
mayor determinación tanto de los sujetos titulares de los derechos como
también de los contenidos de los mismos. Es decir, se juzga relevantes
algunas situaciones que no se pueden resolver desde el genérico
“hombre” o “ciudadano” 214.
214
Ib íd .
215
P EC E S- B A R BA , G ., E duc ac i ón p ar a l a c i u da d an í a y D er ec h os Hu m an os ,
Ci t. , p p. 1 7 0— 1 71 .
216
P EC E S- B A R BA , G . y otr os , C ur s o d e Der ec h os F un d am e nt a les – Teo r í a
G e ner a l, C i t. , pp . 1 8 2- 18 3 .
118
El proceso de especificación, que ataca los mitos que excluyen a
los individuos de la sociedad 217, se desarrolla por dos vías: la de hacer
más eficaces los derechos que existen y, la de buscar nuevos derechos
para estos individuos. Todo ello dentro del horizonte o fin último de los
derechos, es decir todo ello como medio para asegurar que los
individuos, todos los individuos, puedan alcanzar su libertad moral, base
fundamental de una concepción dualista (integral) de los derechos,
valorada esta como la mejor forma de concebirlos.
217
E l pr of es or I g nac i o Ca m po y s e r ef i r i ó a e l los e n c onf e r e nc ia p r o n u nc ia d a en
l a U n i v er s id a d A ut ón o m a de O c c id e nt e e n Ca l i – C ol om bi a , a el l os c om o
aq u e ll as i d eas qu e c ons i d er a n q u e de te r m ina das per s o nas n o pu e d en
per t en ec er de la m is m a m an er a a l a s oc ie da d q ue l os d em ás . E ntr e es t os
m itos s e p u ed e n des t ac ar : e l m ito s o br e la na t ur a l e za d e l a m uj e r , c o n s us
ef ec t os ex c lu ye n t es e n d if e r e nt es ám bi tos d e la v i d a s oc i a l; m it os s ob r e l as
per s o n as c o n d is c ap a c i da d, c om o qu e s on per s o n as q ue l es f a lt a al g o p ar a
s er n or m al es y p or lo t an t o s on ex c l u i da de l a s oc ie d ad ; s e a gr eg a a la lis t a
e l m ito e n r e l ac ió n c o n l os n i ños , c om o s er es i n def e ns os e inc a p ac es y p or
l o ta nt o ex c l u id os d e l a p ar t ic i pac i ón de la v i da p o lí t ic a y s oc i al .
119
3 . C AR AC T E R Í S T I C AS D E L O S D E R E C H O S H U M AN O S .
120
discusiones internas que suscitan, así como las criticas externas que se
le formulan.
121
3 . 1. Ca ra c terís ti cas funda m e nta le s
mismos” 219.
218
L A PO RT A , F ., “ So br e e l c onc e pt o de d er ec h os hum an os ” . Dox a 4 , 1 98 7 , p .
32 .
219
Id ., p . 3 2 y s s .
122
Aunque respetables autores como Laporta no incluyen la
interdependencia como característica básica de los derechos humanos,
de todas las características, notas o rasgos definitorios que suelen
atribuirse a los derechos humanos, existe una tendencia al consenso en
el sentido de aceptar que la interdependencia es también un rasgo
importante para los derechos humanos, por lo que será considerado en
el apartado de “otras características asociadas a la idea de derechos
humanos”.
220
G O NZ Á L EZ AM UC H A ST EG UI , J . , A u to n om ía , d i gn i d ad y c i ud a d an í a. U n a
te or í a de l os d er ec h o s hu m an os , T ir a nt l o B la nc h, V a le nc ia , 2 0 0 4. p. 34 4 y
s s ., M E YE R S , D ., L os de r ec h os in a l ie n ab l e s , Al i a n za U ni v er s i da d, M adr i d ,
19 8 8, p . 1 2 y s s .
221
G O NZ Á L EZ AM UC H A ST EG UI , J . , A u to n om ía , d i gn i d ad y c i ud a d an í a. U n a
te or í a d e l os d er ec h os h u ma n os , C i t., p. 3 56 .
123
principales criterios de legitimidad de los Estados, pues señalan los
objetivos básicos que los gobiernos deben perseguir y “su
incumplimiento es la manifestación palpable de la tiranía y la opresión,
llegando a legitimar incluso la rebelión de los ciudadanos,
constituyéndose en límite infranqueable para las mayorías políticas en
tanto las normas “democráticas” que priven de sus derechos humanos a
determinados individuos serán ilegitimas 222.
222
Ib íd .
223
Id ., p . 3 59 .
124
cuando entra en conflicto con otros derechos humanos o con
determinados bienes públicos.
224
De otr a p ar te , l a p er d id a p or r en u enc i a o tr a ns f er e nc i a v ol u nt ar i a s e p u ed e n
an a l i za r a l a l u z d el c ar ác t er d e i na l i en a b le s .
225
M E YE R S, D ., Los d er e c hos in a l ie n a bl es , Ci t. , p. 1 3.
125
En relación con esta problemática o dificultad de sostener el
carácter absoluto de los derechos humanos, en sentido estricto como
aquellos que nadie puede reducir justificadamente, surge un primer
intento de respuesta conciliadora no muy clara y poco práctica. Se trata
de la propuesta de González Amuchastegui consiste, según afirma el
propio autor, en “hacer un análisis, <consecuencialista> y propugnar la
solución cuyas consecuencias sean preferibles a la luz de los estados de
cosas fundamentados por los derechos humanos” 226.
226
G O NZ Á L EZ A MU CH A ST EG UI , J . , A ut o no m ía , di g n id a d y c i ud a d an í a. Un a
te or í a d e l os d er ec h os h u ma n os , C i t., p. 3 58 .
227
M E YE R S, D ., Los d er e c hos in a l ie n a bl es , Ci t. , p. 1 3 y s s .
126
Entre los teóricos que comparten esta postura de los derechos
como derechos “prima facie” se encuentra el profesor Francisco Laporta.
Sostiene este catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad
Autónoma de Madrid, que el carácter absoluto de los derechos humanos
hay que entenderlo en el sentido que se trata de requerimientos más
fuertes (“prima facie”) que los demás enunciados morales 228.
228
L A PO RT A F ., “ So br e e l c o nc e p to d e d er ec h o s h um an os ” , C i t. , p. 4 1.
229
Id ., p p. 39 y s s .
230
Ib íd .
127
Los derechos humanos absolutos (prima facie) cuentan con
prevalencia frente a aquellas decisiones políticas y normas jurídicas
que, aun siendo formalmente legítimas, no preserven valores recogidos
en la Constitución.
231
M E YE R S, D ., Los d er e c hos in a l ie n a bl es , Ci t. , p. 1 3.
232
G O NZ Á L EZ A MU CH A ST EG UI , J . , A ut o no m ía , di g n id a d y c i ud a d an í a. Un a
te or í a d e l os d er ec h os h u ma n os , C i t., p. 3 5 8 .
128
El estudio de la inalie na bilida d, como uno de los rasgos
definitorios de los derechos humanos, viene cobrando particular
importancia en la bibliografía sobre el tema.
233
E n u n a ac e pc ió n j ur í d ic a am pl i a en aj e n ar s i gn if ic a d is p o n er . Es dec ir ,
ej er c er l os ac t os d e d i s pos ic i ón j ur íd ic a pr o p ios d e dom i n io : la r e nu nc i a, l a
c om pr a v en ta , la do n a c i ón ; o ac to s d e d is pos ic i ón f ís ic a t ot a l o p ar c ia l
c om o l a d es t r uc c i ón p ar c ia l o t ot a l d e u n b ie n.
234
E n es te m is m o s en t id o em pl e a n e l t ér m in o la c on s t it uc i ón es p a ño l a y l a
c o lom b ia n a.
235
M E YE R S, D .T ., L os d e r ec h os i n a l ie n ab l es , C it ., p p . 1 3 y s s .
129
son aquellos que no están abiertos al comercio, es decir que no se
pueden vender o comerciar.
236
E n r el ac i ón c o n l a c it a da im p os i b i l id a d d e c on tr a t ar s obr e b i en es q ue
c ons t it u ye n der ec hos in a l ie n ab l es , ad v i er te Mar tí n e z P uj al t e qu e es t a
de b er í a i nf l ui r n ot a b lem en t e en el tr a tam ie n to j ur í d ic o p o s it i v o de
c ues t io n es r el ac i on a d as c o n l a bi o ét ic a. M ART I N EZ PUJ A LT E , A . L ., “ L os
der ec h os hum an os c o m o der ec hos in a l i en a b l es ” , C it ., p. , 98 .
130
Por ser irrenunciables, al pertenecer en forma indisoluble a la
esencia misma del ser humano; no pueden ni deben separarse de la
persona y, en tal virtud, no pueden trasmitirse o renunciar a los mismos,
bajo ningún título. En consecuencia, no es posible realizar pactos
(acuerdos o contratos) que impliquen su pérdida.
237
M ART ÍN E Z PUJ A LT E , A. L. , “ L os der ec h os hum an os c om o der ec h os
i na l i en a bl es ” , C it ., p . 88 .
238
M E YE R S, D ., Los d er e c hos in a l ie n a bl es , Ci t. , p. 1 4.
131
Pese a los desacuerdos conceptuales entre diversos autores,
existe amplio consenso respecto de que un derecho inalienable es
aquel cuyo titular nunca lo puede perder, renunciar o trasferir
independientemente de lo que quiera hacer. “La palabra nunca nos habla
de la relación entre el consentimiento del titular y la legitimidad del
invadir el derecho. La invasión de un derecho inalienable nunca está
justificada simplemente porque el titular consienta el acto” 239.
239
Mc CO N E LL , T ., “ T he na t ur e a n d bas is of i na l i en a b le r it hts ” , e n La w a nd
P hi l os os p hy , No 3, 1 9 84 , p p. 25 y 3 0. Ap u d. , A ÑO N R O IG , M . J . y o tr os ,
Der ec hos H u m an os T ex t os y Cas os Pr ác t ic os . T ir an t L o B l anc h , V al e nc ia ,
19 9 6, p p . 86 y 8 7.
296
G O NZ Á L EZ AM UC H A ST EG UI , J . , A u to n om ía , d i gn i d ad y c i ud a d an í a. U n a
te or í a d e l os d er ec h os h u ma n os , C i t., p. 3 6 3 .
241
M ART ÍN E Z PUJ A LT E , A. L ., “ L os d er ec hos h um an os c om o d er ec h os
i na l i en a bl es ” , C it ., p p. , 87- 8 8.
132
precio a su libertad, y venderse a otra persona como esclavo. Se trata
de Derechos que no se pierden, incluso a través de las formas
tradicionales como se puede perder un derecho 242, es decir están
excluidos todos los actos de disposición, temporales y definitivos. En
consecuencia, no pueden ser perdidos por ninguna de las formas
previstas por el derecho: la renuncia, el abandono condicional, la
trasmisión, la prescripción y la revocación.
242
E ntr e el l as , “ la r e nu n c i a, po r la c u a l e l t it u lar s im p lem en t e a b an d on a s u
der ec h o; e l a b a nd o no c on d ic io n a l, p or el c u a l e l t it u l ar , e ntr e ga o v en d e s u
der ec h o a otr o i n d i v i du o ; l a tr as m is ió n, p or el c u a l e l t i tu l ar do n a , e ntr e ga
o v en d e s u d er ec h o a o tr o in d i v id u o; la pr es c r ipc i ó n, p or l a c u al e l t it u lar
c es a de es t ar c ua l if ic ad o c om o pos e ed or d e u n d er ec h o; y l a r e v oc ac i ó n,
por e l c u al un a p er s on a d is t in ta de l t i tu l a r ej er c e e l p od er de pr i v ar a l
ti t ul ar d e s u d er ec h o” . En : AÑO N RO IG , M. J . y otr os , D er ec h os Hu m an os
Tex t os y Cas os Pr ác t i c os , C i t. , p. 8 6 .
243
P or ej em p lo , s e pu e d e r es tr i n gi r el d er ec h o a l a l ib er ta d s i u n t r i bu n a l de
j us t ic ia dic t am in a qu e un a p er s on a es c u lp a bl e d e h ab er c o m etid o u n
de l i to .
133
moralmente neutral, Los titulares pueden perdonar y declinar su
reconocimiento como víctimas” 244.
244
M E YE R S, D I AN A T ., L os d er ec h os i na l i en a b l es , C i t., p. 1 8 .
245
Id ., p p. 20 y 2 1.
246
Id ., p p. 18 y 1 9.
134
compartida de todos los otros sobre mi dignidad 247; en segundo lugar
atentar contra la propia dignidad significa atentar contra los deberes
jurídicos que le pueden ligar eventualmente a otras personas, deberes
cuyo cumplimiento se vería afectado o imposibilitado si la persona
pierde los atributos que configuran su dignidad; y en tercer lugar,
destruirse a sí mismo como sujeto de derecho equivale a destruir el
Derecho mismo en tanto se halla presente en uno y esto obviamente no
puede ser permitido por el Derecho 248.
247
M ART ÍN E Z PUJ A LT E , A. L. , “ L os der ec h os hum an os c om o der ec h os
i na l i en a bl es ” , C it ., p ., 94 .
248
Id ., p p. 9 3- 94 .
249
M E YE R S, D .T ., L os d e r ec h os i n a l ie n ab l es , C it ., p . 2 6.
250
M ART ÍN E Z PUJ A LT E , A. L. , “ L os der ec h os hum an os c om o der ec h os
i na l i en a bl es ” , C it ., p ., 94
135
Sobre este asunto, González Amuchastegui, de una parte, resalta
la importancia de la nota de inalienabilidad en relación con los derechos
sociales 251, sobre todo en relación con los derechos de los trabajadores,
ya que esta nota busca evitar la negación de determinados derechos
sobre el argumento de que las personas han renunciado voluntariamente
a ellos; en segundo lugar 252, considera que esta idea de inalienabilidad
de los derechos humanos encaja perfectamente con la consideración de
las teorías “tímidamente perfeccionistas”, es decir, como teorías no
neutrales que descansan en una determinada concepción del bien que
“asumen que la autonomía es un bien, y por ello van a perseguir su
disfrute universal.
251
G O NZ Á L EZ A MU CH A ST EG UI , J . , A ut o no m ía , di g n id a d y c i ud a d an í a. Un a
te or í a d e l os d er ec h os h u ma n os , C i t., pp . 3 6 4 y 3 6 5.
252
Id ., p . 3 63 .
136
El derecho a la vida, o lo que es lo mismo, a no ser privado de ella,
comprende tanto los atentados directos contra la vida, así como contra
toda acción u omisión que ponga en riesgo a la misma.
253
M ART ÍN E Z PUJ A LT E , A. L. , “ L os der ec h os hum an os c om o der ec h os
i na l i en a bl es ” , C it ., p ., 96 .
137
Esta característica de inalienabilidad, como la mayoría de las aquí
expuestas, es objeto de cuestionamientos. En este caso, de una parte,
se señala que inviolabilidad e inalienabilidad han sido a veces
incorrectamente entendidas y tienen a confundirse. Afirma en este
sentido Martínez Pujalte, que para numerosos autores “inalienable”
quiere decir que no puede ser arrebatado a su titular, lo cual tiene que
ver más bien con la dimensión de la inviolabilidad” 254. Configurar a los
derechos como inalienables, imposibilita la eliminación de alguno de
ellos e implica el rechazo a la renuncia por motivos de fe, patria u otros
bienes.
254
Id ., p . 9 0.
138
Finalmente, puede ser admisible la inalienabilidad de los derechos
si aceptamos que este rasgo proviene de la idea de que para que un
sistema moral sea congruente, se requiere que para este, cualesquiera
que sean las diferencias entre adversarios morales, estos estarían
obligados, y posibilitados” a conceder que unos y otros tienen ciertos
derechos inalienables 255.
255
M E YE R S, D ., Los d er e c hos in a l ie n a bl es , Ci t. , p. 3 0.
256
B A LL E ST E RO S, J E S ÚS , P os t m o der n i da d: d ec ad e nc i a o r es is t e nc ia .
T ec nos , M adr i d , 19 8 9, p p. 14 6 y s s .
139
reconocen que hay muchos derechos que son irrenunciables, se trata de
bienes jurídicamente protegidos y a cuyo disfrute no se tiene derecho a
abandonar y no cabe entonces consentimiento dado a otro para que los
vulnere 257.
257
“ E n l as s oc i ed a d es m oder nas , p or ej em p lo , s o n t an tos l os der ec h os
i na l i en a bl es q u e s u en um er ac i ón s er í a m u y ex t e ns a . P or ej em p lo , n ad i e
pu e de v e n der s e c om o es c la v o, n i qu e otr o l e i nf l ij a a un o am pu tac i on es po r
d i ver s i ó n o le dé un tr at o h um il l an te o de gr ad a nt e. Es t á pr oh i b id o
c on tr at ar s e c om o o bj e to d e ir r is ió n o d e s e vi c i as . T am bi é n l o es t á c ons e nt ir
en am put ac i on es p or d in er o, e i nc lus o la d on ac i ón de ór g a n os e ntr e vi v os
s ó lo es líc i ta e n c as os p ar t ic u lar es . N i es vá l i do e l c o ns e nt im ien t o par a
c ua l q ui er d o nac i ó n i n c l us o d i n er ar i a. H a y m onto n es d e der ec h o s a l os q u e
s u t it u la r n o p u ed e l eg a lm en te r en u nc iar ” en : P E Ñ A, L. Y A U SÍ N T ., “ E l
Pr i nc i p i o d e A ut o nom ía y los Lím i tes d e l C o ns e n tim i en t o” , | en : Ac er o e t a l i i,
J .J ., ( E d .) , Ac tas d e l III C on gr es o d e la S oc i e d ad Es pa ñ o la d e F i los of í a
A na l ít ic a, G r an a da , 2 0 01 , p p. 2 4 9- 25 5.
140
entre particulares, conocida como Drittwirkung 258 de los derechos
fundamentales, sobre todo en relación con la eventual incompatibilidad
entre el principio de autonomía de la voluntad <eje del derecho privado >
y la eficacia de los derechos en el ámbito privado 259.
Sobre el particular M. Vengas 260 resalta como hoy se admite que los
derechos fundamentales tiene alguna eficacia en la relaciones entre
particulares, pero simultáneamente se continua invocando el principio de
autonomía de la voluntad. Asunto sobre el cual se había expresado ya el
profesor B. Ubillos 261, para quien la no procedencia del recurso de
amparo contra las violaciones de derechos fundamentales provenientes
de particulares no debe confundirse con que estos no surtan efectos
frente a terceros, pues en efecto, sea de forma directa o indirecta,
tienen efectos sobre los particulares; lo que realmente preocupa a este
autor, en conexión con el tópico de la inalienabilidad, es de la
armonización de esa vigencia con el principio de la autonomía de la
voluntad.
258
S eg ú n la ex pr es i ó n a d op ta d a p or la d oc tr i na al em an a g e n er a lm en t e
en t en d id a c om o T e or í a de la ef ic ac ia h or i zo n ta l de l os d er ec h os
f un dam en t al es .
259
V er a l r es p ec t o las o br as d e B IL B AO U BI LL O S , J . M. , L a e f ic a c i a d e l os
der ec h os f un d am e nt a l es fr e nt e a p ar t ic u l ar e s . A n á lis is d e la j ur is pr u d e nc i a
de l tr ib u na l c ons t it uc i on a l, C en tr o d e Es t ud i os P o lí t ic os y C ons t it uc io n al es ,
Ma dr i d, 1 9 97 , y V E N EG A S G R A U, M ., D er ec h os f un d a me nt a l es y d er ec h o
pr iv a d o: l os der ec hos fu n da m en t a l es e n las r e lac i o nes e ntr e p ar t i c u lar es y
e l pr inc i p io de a u to n o mí a pr iv ad a , M ar c i a l P ons , M ad r i d , 20 0 4.
260
V EN EG A S G R A U, M . , D er ec h os f un d am e nt a les y de r ec h o pr i v ad o : los
der ec h os f un d am e nt a l es e n las r e lac i o nes en tr e p ar t ic u l ar es y e l pr inc i p io
de au to n o mí a pr iv a d a, C it ., p p . 2 0 - 2 0 0
261
BI L B AO U BI L LO S, J . M. , L a ef ic ac i a d e l os d er ec h os f un d am e nt a l es f r e nt e
a p ar t ic u lar es . A ná l is i s de l a j ur is pr ud e nc i a de l tr i b un a l c o ns t i tuc i on a l, C i t. ,
pp . 2 5 - 8 0 0
141
Para finalizar este apartado es necesario hacer referencia a otro
asunto problemático apartado de la inalienabilidad como rasgo o nota
característica de los derechos humanos, esta tiene que ver con la
incoherencia existente entre la aplicación del Principio de Reciprocidad
Diplomática en relación con los derechos de los extranjeros y el
presupuesto mismo de inalienabilidad de los derechos humanos.
142
humana, primando por el contrario una visión de criminalidad con su
consecuente negación de derechos fundamentales.
143
felicidad, que son atributo de todos los hombres por naturaleza.
Derechos que el poder político debe respetar y garantizar frente a
cualquier intervención del mismo Estado o de los demás.
144
mínimo, debe ser analizada y comprendida desde su composición ético –
filosófica, política y jurídica. Tres ámbitos o dimensiones estrechamente
relacionadas que conviene distinguir con nitidez si queremos lograr una
comprensión plena de la esencia y problemáticas de los derechos
humanos 262. “La importancia de los derechos humanos como punto de
referencia valorativo se debe en buena medida a que integra los niveles
ético político y jurídico” 263.
262
DI AZ , E ., “ S oc i al is m o dem oc r á t ic o y d er ec hos h um anos ” , en L e ga l i da d –
Le g it i m i da d e n e l s o c i al is m o d e moc r át ic o, Cí v it as , Ma dr i d, 19 78 . I de as
s im il ar es en “ É t ic a y D er ec ho e n e l p e ns am i en t o c o nt em por án e o” , e n
CA M P S , V. , ( C oor d .) , His t or i a d e l a É t ic a , V o l. 3 , Cr it ic a, Bar c e l on a, 1 9 89 .
263
RO D RÍG U EZ- T O U B E S , J . , O p . C it ., p . 2 8.
264
P EC E S- B A R BA , G. y o tr os , Cur s o d e d er ec h os f un d am e nta les – Te or í a
ge n er al , C it ., p p . 39 a 58 .
145
de la familia humana, merecedoras por su dignidad, del respeto y la
estimación de los demás y de sí mismos. Por ello se afirma que, “La
justificación de la pretensión moral en qué consisten los derechos se
produce sobre rasgos importantes derivados de la idea de dignidad
humana, necesarios para el desarrollo integral del ser humano” 265.
265
P EC E S- B A R BA , G., y otr os , L ec c i on es de de r ec h os f u nd a me nta les , C i t. ,
p. 2 9.
266
V E LA RD E , C. , O p . C it . , p. 4 2.
146
“La autoridad sigue teniendo la misión de proteger pero el
problema es qué es lo que hay que proteger, y puesto que el
Estado no debe tomar partido de modo incondicional por
267
Id ., p .4 4 .
268
A SI S RO I G , R. , C ues t io n es d e d er ec h os , Un i v er s i da d Ex t e r na d o de
Co l om bi a, Bo g ot á, 2 0 0 5, p . 4 4.
269
CO R R E A, H. D. , Nu es t r os Der ec hos H u ma n o s c o mo c o l o mb i a nos , E di t or ia l
Pr es e nc i a, B o g ot á, 1 9 93 , p . 11 .
147
existe una conciencia de la humanidad que nos compromete con
necesidades y metas comunes.
270
Ib íd .
271
NI NO , C . S. , É t ic a y der ec h os h um a nos – un ens ay o d e f un d am en tac i ó n,
Ci t. , p. 1.
148
una democracia y como metas de solidaridad y cooperación, expresión
del bien común de la comunidad internacional. Su propuesta política
reafirma la autonomía de pensamiento de las personas y “promueve la
paz como forma más alta de convivencia, tanto en ámbito nacional como
internacional” 272.
272
CO R R E A, H .D ., O p . C i t., p. 13 .
273
. Co n v ie n e r ec or d ar q u e ex is t en dos p os t ur as ex tr em as f r e nt e a l q u ie n o
qu i e nes de b en s er l os g ar an tes de l os der ec h os h um anos . Al g u nos
ad o pt a n la p os t ur a de l a ex c lus i v a r es p o ns a b i l id a d d e l Es ta d o f r en te a l
ej er c ic i o d e l os d er e c hos . Es t o es , q ue l a p os ic i ó n d e g ar an t e d e l os
der ec h os es ex c l us i v a de l Es ta d o y qu e n o de b e d i lu ir es t a r es po ns a b i l id a d
en los par t ic u l ar es . O tr os ex t ie n de n e l c am po de los s uj et os o b l i ga d os p or
l os d er ec h os h um an os a to d as l as per s o nas ( los p ar t ic u lar es ) y no s ó lo a l
Es t a do .
274
CO R R E A, H .D ., O p . C i t., p. 1 3.
149
La concepción liberal Kantiana, se basa en los principios de
autonomía y Universalidad. La autonomía se refiere tanto a la autonomía
privada como a la pública y que “(…) un desarrollo pleno tanto de la
autonomía privada como de la pública sólo es posible en un Estado
constitucional democrático, en el cual los derechos humanos han tomado
la forma de derechos fundamentales ”275.
275
A L EX Y, R ., T eo r í a de l D is c ur s o y D er ec h os Hu m a nos , U n i ver s i d ad
Ex t er n ad o d e Co l om bi a, Bo g ot á, 1 9 9 7, p p. 6 2 - 6 3.
276
A SI S , RO I G , R ., C ues t i on es d e d er ec h os , C i t ., p . 44 .
150
democracia suelen pensarse como un universo común e
interdependiente.
277
BO B BI O , N ., E l t i e mp o d e l os d er ec h os , C i t. P. 14 .
278
A SI S RO IG , R. , Cu es t i on es d e d er ec h os , C i t. p . 4 4
279
Id ., p . 4 2 y 4 3 .
151
En palabras del propio profesor De Asís:
280
Id ., p . 4 3.
281
V E LA RD E , C. , O p . C it . , p. , 45 .
152
Los derechos humanos como un conjunto de instrumentos, normas,
reglas y mecanismos de convivencia y regulación nacional, desde el
espacio internacional 282 explican su incorporación al Derecho positivo
de la comunidad internacional (Derecho Internacional) y al interior de los
Estados (sistemas jurídicos internos). Recordemos, como es sabido,
que “el derecho no es sólo la norma sino también la garantía de su
cumplimiento; y los derechos humanos no son una excepción en este
sentido” 283.
282
CO R R E A, H .D ., O p . C i t. p . 15 .
283
Ib íd .
153
promoción y defensa. Tratados que definen tanto el derecho respectivo
como los mecanismos para garantizarlos 284.
284
T r ib un a les y C om is i o n es I n ter n ac i o n al es d e Der ec hos H um an os q u e pu e de n
s anc i o nar m or a l y e c o nóm ic am ent e a l os Es t ad os .
285
P EC E S- B A R BA , G . , L ec c io n es de der ec hos fu n da m en t al es , Ci t. , p . 11 2 .
154
humanos se fue expandiendo a través de las constituciones nacionales y
de normas internacionales 286.
286
NI NO , C . S. , É tic a y der ec h os hu m a nos – un ens ay o d e fu n da m en t ac i ó n,
Ci t. , p. 2.
287
CO R R E A, H .D ., O p . C i t., p. 1 3.
288
Las tr es g e ner ac i on e s d e d er ec h os , a s ab er : Der ec hos f u nd am ent a l es
( c i v i les y po l ít ic os ) , der ec hos s oc ia l es , ec o n óm ic os y c u l tur a les ; y
der ec h os c o lec t i vos y de am bi en te .
289
Res p ec t o de l a pr o tec c i ón d e los d er ec h os hum an os , e n e l ám b it o n ac i on a l
c o lom b ia n o se e nc ar g a n: el M i nis t er io Pu b l ic o ( i nt e gr a d o por la
Pr oc ur a d ur í a G e n er al de la N ac i ó n, la Def e ns or í a de l Pu e b l o y l as
P er s o n er í as M u nic i p a l es ) .
155
Estos tres niveles (ético, político y jurídico) configuran la
concepción global de los derechos humanos. Sin embargo, esta
tridimensionalidad de los derechos humanos frecuentemente se olvida o
no se reconoce. Priman las visiones parceladas y muy pocas veces se
logra una comprensión que logre incluir sus tres dimensiones básicas,
pues como lo señala Rubio Carracedo,
290
RU BI O C AR R AC E DO , J ., “ Pr o b l em as en l a u n i ver s a l i zac i ó n d e l os der ec h os
hum an os ” , D iá l o go F i l os ó f ic o , 5 1, 2 0 01 , p p. 24 7 , 45 4 .
156
cumplan su función; en la moral, que tengan algún sustrato
universalmente reconocible y el jurídica que impliquen alguna forma de
positivación que permita su exigibilidad mediante los mecanismos
convencionales del derecho.
291
LO P EZ C AL E R A, N. M ., “ Na t ur a l e za d i a l éc t i c a de l os d er ec h os h um anos ” ,
en : A n uar i o d e De r ec h os Hu m a nos , n. 6 , 19 9 0, p p . 73 y 7 5.
157
El cambio como una de las notas características de los derechos
humanos debe ser orientado hacia el mejoramiento permanente de los
mismos. Con base en este hecho, algunos autores afirman incluso que
otro de los rasgos o características de los derechos humanos es el de
ser “mejorables”. Si bien, no considero que lo “mejorable” de los
derechos humanos alcance a tener la infundía o peso teórico para ser
considerado una nota o característica como tal, en el sentido pleno. Si
considero pertinente la observación respecto de que el carácter
dialéctico, progresivo y expansivo de los derechos humanos debe
orientar a estos hacia el mejoramiento, ya que el “cambio”, por sí solo,
no es un rasgo positivo. Es decir, necesariamente no todo cambio o
fenómeno cambiante lo es en un sentido positivo.
292
CA M P S , V ., “ E v o l uc i ón y c ar ac t er ís t ic as de l os der ec hos h um an os . L os
f un dam en t os d e los der ec h os h um an os d es d e l a f i l os of í a y el der ec h o” .
Co l ec t iv o. ED A I, 1 9 98 , p . 2 1 y 2 2.
158
mostrar quién sufre más la falta de derechos, dónde los derechos son
más violados, dónde son menos respetados.
159
concepciones integrales de los derechos humanos afirman, casi sin
excepción, que estos son h i s t ó r i c o s , que están siempre en continuo
proceso de creación, no existiendo un catálogo definitivo e “inmutable”
de derechos.
293
Lo c u a l s u p o ne e l s ur g im i en to d e nu e v o s des af í os y am en a z as a l os
Der ec hos Hum an os . Com o, por ej em p lo , s uc e d e e n l a ac t ua l i da d c o n l os
pr o gr es os d e l a c i enc i a y d e la t ec no l o gí a, qu e im pl ic a n pr ob l e m as tal es
c om o l a m an ip u l ac ió n ge n ét ic a, l a pr oc r e ac i ón ar tif ic ia l , la d es tr u c c i ón d e l
m edi o am bi en t e, l a ex per im en t ac i ó n b i ol ó g ic a o e l us o d e l a i nf or m át ic a.
160
Es posible, como ya ha ocurrido, que en el futuro se extienda la
categoría de derecho humano a otros derechos que en el pasado no se
reconocían como tales o aparezcan otros que en su momento se vean
como necesarios a la dignidad humana y, por tanto, inherentes a toda
persona. En efecto, tenemos ya evidencias de derechos que en tiempos
pasados no se reconocían, y hoy ante las situaciones cambiantes de la
humanidad se han integrado al catálogo de derechos con pretensión
universal. Tal es el caso de los derechos de tercera generación. En
consecuencia, es probable que otros derechos, que hoy no son tenidos
en consideración o no han logrado ser reconocidos como derechos
humanos, pasen a serlo en el futuro 294.
294
S ie n d o es ta u n a ex pr es ió n de l os qu e e l p r of es or Pec es - B ar ba de n om in a
c om o la t e ns ió n e nt r e m or a l c r ít ic a y m or a l pos i t i vi za d a o j ur i dif ic ad a c om o
der ec h os f u n dam en t al es .
295
CA M P S . V ., “ E v ol uc i ón y c ar ac te r ís tic as de l os d er ec h os h um an os . L os
f un dam en t os d e los der ec h os h um an os d es d e la f i los of í a y e l der ec ho” ,
Ci t. , p p. 2 1 y s s .
161
como un buen lugar, como aquello que es digno de convertirse en
realidad fáctica incuestionable. Expresión, en algunos casos, de una
realidad por construir, y sin embargo ya realmente existente como
pretensión básica de moralidad de nuestro momento histórico.
162
XVIII) fue precisamente el pretender elaborar un código de derechos con
tales características” 296.
296
Ib íd .
297
Ib íd .
163
Sin embargo, aceptar la irreversalidad absoluta de los derechos
humanos, como derechos que una vez son reconocidos “nunca” pueden
perderse, entraña una concepción a histórica y no dialéctica de los
mismos. La irreversibilidad como tendencia y como rasgo que se ha
sostenido y aplica para una serie de derechos esenciales relacionados
con el núcleo duro de los derechos humanos como la vida y la libertad,
es evidente y necesaria. Pero esta irreversibilidad no puede ser
predicada para “todos” los derechos, ya que estos pueden cambiar con
el paso del tiempo para permitir el surgimiento de otros que la realidad
social, cultural y económica de la sociedad demande, aun a costa de
derechos existentes.
298
CA M P S , V ., “ E v o l uc i ón y c ar ac t er ís t ic as de l os der ec hos h um an os . L os
f un dam en t os d e l os de r ec h os hum an os des d e l a f i l os of í a y el d er e c ho ”, C i t. ,
pp . 2 1 y 2 2 .
164
del individuo dentro de la sociedad (derecho objetivo), los derechos
humanos continuarán a través del tiempo y no están sujetos a un
término; una vez reconocidos, no deben desaparecer o suprimirse.
299
T om ando l a id e a d e r es is t enc i a d e : P RI ET O S AN CH I S, L. , Es t u d ios s ob r e
der ec h os f u n da m en t al es , D e ba te , M a dr i d , 1 99 0 , pp . 8 3 y s s .
165
sociales, como las políticas gubernamentales, sólo son legítimos si
respetan los derechos de las personas 300.
300
DW O RKIN , R. , Los der ec h os e n s er i o, Ar ie l , B ar c e l o na , 1 99 7, pp . 1 7 y s s .
301
Des d e es t a ló g ic a , po r ej em p lo , es t ar ía n j us t if ic a das i n ter v e nc io nes p ar a
gar a nt i za r l a e duc ac i ó n, l a pr o tec c i ón de la s a lu d o l a pr ot ec c i ón de l m ed io
am bi en t e.
166
exigencia o una condición necesaria de los individuos de estos pueblos
para hacer uso de su libertad” 302.
302
CA M P S , V ., “ E v ol uc i ón y c ar ac te r ís tic as de l os d er ec h os h um an os . L os
f un dam en t os d e los der ec h os h um an os d es d e la f i los of í a y e l der ec ho ”,
Ci t. , p p. 2 1 y 22 .
303
P or ej em p lo , n eg ar l es a l as p er s o n as el der ec ho de a pr e nd er , l es
d if ic ul t ar í a e l ac c es o a l os d er ec h os ec on óm ic os , po l ít ic os o s oc ia l es , e
i nc l us o a s u pr o p ia l i ber ta d y d ig n i da d p e r s on a l. Ne g ar e l d er e c ho a l a
s a lu d, ob v i am en te , c i er r a l a p uer t a a t od o s los dem ás d er ec h o s . Es as í,
c om o no s e pu e de , por ej em pl o, d is f r ut ar pl e n am ent e d e l der ec h o a l a
ed uc ac ió n s i l a p er s on a n o es t á b i en a li m enta d a o s i c ar ec e de u n a
v i v ie n da a d ec ua d a, n i s e pu e de ej er c er e l d er ec h o a l a pa r tic i p ac i ó n
po l ít ic a s i s e n i e ga e l der ec h o a m an if es ta r o es t ar b i e n i nf or m ad o s .
167
Inviolables, en cuanto pertenecen a la persona humana y a su
dignidad y porque, no tendría mucho sentido fundamentar la idea de
derechos humanos universales y al mismo tiempo la comunidad
internacional, sin excepción, no se realizase todo esfuerzo para que sea
debidamente asegurado su respeto por parte de todos los Estados de la
comunidad internacional así como por los particulares, en todas partes y
con referencia a quien sea”.
304
Ib íd .
168
Esta postura no es pacífica y como se desarrollará más adelante,
abre una discusión muy interesante respecto de las bondades y
“peligros” que supone la atribución de funciones de comunidad
internacional o de organismos internacionales como la ONU para
penetrar o pasar por alto el principio de soberanía de los estados y
realizara intervenciones, comúnmente denominadas “intervenciones
humanitarias” en casos de violaciones de derechos humanos.
169
la misma manera, la privación de un derecho afecta negativamente a los
demás.
170
Recordemos que para el Derecho la prescripción es un modo de
adquirir o perder el dominio u otros derechos reales o de librarse del
cumplimiento de ciertas obligaciones por virtud del tiempo y
determinadas condiciones de la ley. Por ejemplo, la prescripción del
delito extinción de la responsabilidad penal mediante el transcurso de
cierto tiempo sin que el delincuente sea perseguido. En otros términos,
la prescripción es una institución jurídica de regulación legal, en virtud
de la cual, se adquieren o se extinguen derechos, por haberse agotado
un término de tiempo fijado por la ley. En general se considera que la
prescripción como un instituto de orden público, en virtud del cual el
Estado cesa su potestad punitiva- ius puniendi- por el cumplimiento del
término señalado por la ley.
171
oficiosamente, cuando se percate de su ocurrencia, no siendo objeto de
suspensión, interrupción o renuncia.
305
L A J UR I SD IC CIÓ N UN IV E R S AL : C at or c e pr i nc ip i os f un d am ent a les s obr e e l
ej er c ic i o ef ic a z de la j ur is d ic c i ó n u n i v er s a l Am nis tí a I n te r nac i o na l ,
d is p o ni b l e en :
172
La última vez que se reconoció tal principio en el Derecho Positivo
Internacional fue en el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional. El artículo 29 dispone que el genocidio, los crímenes de
lesa humanidad y los crímenes de guerra «no prescribirán». Este
artículo señala que los delitos de la competencia de la Corte, incluida la
desaparición forzada cuando se comete de manera generalizada o
sistemática, no prescriben, y el artículo 17 del Estatuto permite a la
Corte ejercer su jurisdicción concurrente si los Estados Partes no
pueden o no quieren realmente emprender investigaciones o
procesamientos por tales delitos.
ht tp :/ / www. u as b. e du . e c /p a dh /r e v is t a1 /d oc um en t os / am nis t i a .h tm l ,
c ons u lt a do el lu n es 0 1 d e m ar zo de 20 1 0.
173
General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946
y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por
ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la
306
ZIFF E R, P ., “ E l pr i nc i p io d e l eg a l id a d y l a i m pr es c r i pt i b i li d ad d e l os de l it os
de l es a h um ani d a d” . En : M A I ER , J ., ( C oor d .) , Es t u d ios s ob r e J us tic i a
P en a l, Ed i to r es d e l P u er t o, B ue n os A ir es , 2 0 05 . p . 76 2 .
307
Es t a tu to d e R om a de la Cor t e P e na l I n ter nac i o na l , a do p ta d o e n la c i ud a d d e
Rom a e l 1 7 de j u l i o d e 1 9 98 . E ntr ó e n v i g or e l 1 d e j ul i o d e 2 00 2 . Ar t íc u lo 7 .
174
perseguibles en cualquier tiempo y lugar; es decir, son imprescriptibles.
Y por el contrario opinan que sin bien las violaciones generales a los
derechos humanos atentan en igual modo contra la dignidad del ser
humano y generan el rechazo de la comunidad nacional e internacional,
no tienen la característica de sistematicidad ni generalidad y por tanto
no hay certeza en torno a su carácter imprescriptible.
308
ZIFF E R, P ., “ E l pr inc i p io d e le g al i d ad y l a i m pr es c r i pt i b i li d ad d e l os d e l it os de
l es a h um an i da d” . C it ., p . 7 62 .
175
jurídico formal, sino de imposibilidad de implementación de los mismos,
por lo que no se estaría configurando un delito, sino poniendo en
evidencia tal vez una incapacidad para otorgar un beneficio social.
Recordemos que en la Constitución de algunos países como España,
los Derechos Económicos Sociales y Culturales, están por fuera del
catálogo de derechos fundamentales, siendo considerados como
criterios orientadores de la política social y económica.
309
P or ej em pl o, e l r ec lam o d e u n a d eu d a, pr es c r i be a l os a ñ os d e i n a c c i ón de l
ti t ul ar d e l c r é d it o.
176
C AP I T U L O I I .
AP R O X I M AC I Ó N A L A U N I V E R S AL I D AD D E L O S D E R E C H O S
H U M AN O S
310
Com par t o la id e a d e Ro dr í g u e z- T ou b es , c u an d o ad v i er te l a d if ic u lt a d
i ntr íns ec a de h a ll ar un a d ef i nic i ó n ad ec u ad a p ar a u n a n oc i ón d is c u t id a
c om o la d e d er ec h o s hum an os y n o c a er en un círculo vi c i os o de
def in ic i on es y f u nd a m entac i o nes qu e nos al ej ar í a a l i nf i n it o de l obj e to
c en tr al , no m en os p ac if ic o, d e l a pr es e nt e i n ves t ig ac i ón . En v ir tu d d e es t a
c ir c uns ta nc i a, es in út i l tr at ar d e b us c ar u n a def in ic i ón ex ac ta , q ue n o l a h a y
en s e nt i do ex c lu ye n t e, de der ec h os h um an o s qu e pu e da s er v ir d e pu n to de
par t id a p ar a es t e es tu d io . RO D RÍ G U EZ- T O U B E S, J . , O p . Ci t. , p p. 28 y s s .
177
presentes en todos los seres humanos, sin excepción alguna de tiempo,
de lugar o de sujeto.
Prieto Sanchís 312 sostiene que los derechos humanos son áreas de
inmunidad, facultades de acción y exigencias de prestación reconocidas
al individuo – o con pretensión de ser reconocidas por el Derecho
Positivo - con carácter “universal” y oponible frente a todos, en especial
frente al poder.
311
P EC E S- B A R BA , G . , L ec c io n es de der ec hos fu n da m en t al es , Ci t. , p . 19 1 .
312
PR I ET O S AN CH Í S, L ., “ N o tas s ob r e e l or ig e n y l a e v o l uc i ó n d e los
der ec h os hum an os ” , e n LÓ P EZ G A RC I A, J . A. y A . D EL R E A L, ( ed .) , L os
der ec h os : e ntr e l a é t i c a, e l p o der y e l d er e c ho , D yk ins o n, M a dr id , 2 00 0 , p.
38 .
313
L A PO RT A , F. , “ S ob r e e l c onc e pt o d e d er ec h os h um anos ” , C it ., p . 32 .
178
La importancia y centralidad de la universalidad de los derechos
humanos, se vincula al debate sobre asuntos teóricos y prácticos en
relación con la crisis de la ciudadanía, pues se considera que éste
hunde sus raíces en la teoría de los derechos humanos, especialmente
en relación con su universalidad y los postulados modernos de libertad,
igualdad y solidaridad 314.
314
DE J U LIO S- C A MP UZ AN O , A ., La g l ob a l i za c ió n i lus tr ad a. C i ud a da n ía ,
der ec h os hu m an os y c ons t it uc io n a lis m o, D yk i ns o n, Ma dr i d, 2 0 03 , p . 90 .
179
1 . L A U N I V E R S AL I D AD E N L A H I S T O R I A.
1 . 1 . An t e c e d e n t e s d e l a i d e a d e u n i ve r s a l i d a d d e l o s d e r e c h o s
humanos.
315
Com o la gr a n c ons tr u c c i ón d e l or d e n na t ur a l, e n la tr i l og í a le y e ter n a, l e y
na t ur a l , l e y p os i t i va d e l tom is m o c at ól ic o o la pr o pu es ta u n i ve r s a lis ta de l
m ar x is m o. P E C E S- B A RB A , G., L ec c io n es d e der ec hos f u nd a me n t a les , C i t. ,
p. 1 9 1.
180
Epicúreos, fueron corrientes de pensamiento con vocación universalista
que, en medio de una sociedad esclavista, proclamaron la igualdad
natural de todos los seres humanos.
316
HE R V AD A , J ., H is t o r i a de la c i e nc ia del der ec ho n a tur a l, E dic i o nes
Un i v er s id a d d e Na v ar r a, Pam p lo n a, 1 9 87 , p. 73 .
317
UR IB E , D. , “ H is tor i a d e los d er ec h os h um anos ” , M at er ia l a ud i o v is u a l,
Def e ns or í a d e l P ue b l o , B og ot á .
181
reinterpretó los ideales políticos de modo adecuado para el gran estado
romano.
318
S A BI N E, G .H ., H is tor i a d e l a T e or í a P o lí t ic a, F o nd o d e C u lt ur a E c on óm ic a ,
B og ot á , 19 9 2, p. 1 1 4.
319
Ib íd .
182
humanidad universalmente obligatoria, que posteriormente pasó a
formar parte sólida de la conciencia moral, en principio de los europeos
y posteriormente de mundo occidental.
320
E l Es to ic is m o, es c u e l a f il os óf ic a h e le n ís t ic a f un da d a h ac ia el S i g lo I II A. C.
por Z en ó n d e Cic i ó n, p l an te a p or pr im er a v e z l a i de a d e l hom b r e e n un a
do b l e d im ens ió n: I n d i v i du a l, y c om o ta l, p er s o n a l y pr i v a da f r e nt e a u n
c ar ác t er U n i v er s a l , qu e c om o m iem br o de l a hum an i d ad i nt e gr a a t o do e l
gé n er o h um ano y, p or ta nt o, do t ad o d e un a na tur a l e za c om ún. E s ta do b l e
d im ens ió n les pe r m it i ó c o nc eb ir un a noc i ó n de Der ec hos d el H om br e y u na
nor m a de J us t ic i a y H um an i da d un i v er s a lm en te o b li g at or ia . So n
183
A finales del siglo II una cultura de ámbito universal como la romana
necesitaba de una filosofía de alcance universal, que difícilmente podría
conseguir una aceptación popular, a menos que constituyera un
sincretismo de elementos tomados de muchas y muy diversas fuentes.
Ninguna concepción política estaba tan bien cualificada como la doctrina
estoica del estado universal para introducir un cierto idealismo con el
negocio, demasiado sórdido, de la conquista romana 321.
r ep r es e nt an t es d e es ta es c u e l a C le a nt es de As s os , Cr is i p o d e C i l ic i a ,
P an at i o d e R o das y P os e i d on i o de S ir i a, en G r ec i a y l os la t i n os Le l i o,
Es c ip i ó n y C ic er ó n y, e n e l Im per io , Sé n ec a , Ep ic te t o y M ar c o A ur e l io .
S A BI N E, G . H. , O p . Ci t ., p p. 1 2 9 y s s .
321
Id ., p p. 12 0- 12 1 .
322
Id ., p . 1 16 .
323
Id ., p . 1 19 .
184
Para esta escuela, las distinciones sociales convencionales que
prevalecen en determinadas localidades no tienen sentido para el estado
universal. Bajo la idea de este Estado se proclamaba la igualdad de
todos los hombres (griegos, bárbaros, nobles y plebeyos, esclavos y
libres), “la única diferencia intrínseca entre los hombres es la que existe
entre el sabio y el insensato, entre el hombre al que Dios puede conducir
y el hombre al que tiene que arrastrar” 324.
324
Ib íd .
325
Id ., p . 1 20 .
326
Ib íd .
185
la igualdad y la dignidad del hombre aparecen como valores que están
por encima de la polis y la Civitas y por tanto, lejos de su alcance 327.
327
S én ec a, u n o de los es to ic os r om an os m ás im por ta nt es , c o nc ib e la
ex is t enc i a d e un a c om un id a d u n i ve r s a l de b ie n es , qu e der i v a d e la
s oc ie d ad o am or u n i v er s a l q u e d eb e ex is tir e ntr e t od os l os h om br es . Es e l
tem a r ec ur r en te d e es ta es c u e l a s obr e e l am or u n i v er s a l . H ER V AD A , J .,
O p. C i t. , p. 7 3 .
328
CA S I ER , E. , E l m i to d el Es t a do , F o nd o de c u l tur a ec on óm ic a , Bo g ot á,
19 9 6, p p . 19 9 y s s .
329
S A BI N E, G . H. , O p . Ci t ., p . 12 2 .
186
que estaban llevando los beneficios de la paz y el orden a un mundo
políticamente incompetente 330.
330
Id ., p . 1 23 .
331
Ib íd .,
332
E pic ur e is m o. Ter m in o qu e d es i gn a la doc tr i na de E p ic ur o y s u e s c ue l a. E l
ep ic ur e is m o hac e de l c on oc im ie nt o un ac t o d e l os s e n ti d os , p o r ta nt o es
m ater ia l is ta. N ie g a l a ex is t enc i a d e l a lm a h u m ana h ac ie n do d el p la c er e l f i n
s upr em o de l h om br e ( he d on is m o) ; p er o es e p lac er n o es en te n d id o c om o l a
s im pl e s a t is f ac c ió n de los s en t id os , s in o c om o el l o gr o de la
im per tur b ab i l i da d q u e es v ir t u d q ue d is t in gu e a l s a b i o. En : M ART IN EZ
EC H E V ER RI , L ., F i los of ía , E d it or ia l Pa n am er ic a n a, Bo g ot á, 19 9 7 , pp . 1 6 5
y 166.
333
HERVA D A, J . , O p. C i t. , p. 5 4.
187
ciudad, sino que habían abierto coloquio con todo el mundo y profesado por
patria todo el universo, porque para el varón sabio son patria todos los
lugares, ya que está animado por una conciencia de ciudadanía cósmica.
334
S AN P A BLO , R om ano s , 13 , 1- 7; I P ED RO , 2 , 13- 1 7.
335
RO D RÍG U EZ- T O U B E S , J . , O p . C it ., p .1 4 6.
336
P al a br a us a d a p ar a des c r i b ir l a s al v ac i ón u ni v er s a l o de m aner a m ás
c onc r e ta , “ la r es t a ur a c i ón d e t od as l as c os a s ” .
188
cristianos pertenecientes a la Eescuela de Alejandría 337 en el siglo
segundo y tercero.
337
Fu nd a da p or C l em ent e de Al ej an dr ía ( 1 5 0- 22 0 d .C .) , c o ns id er a d o e l pr im er
c r is t i a no e n im pu ls ar es t a doc tr in a . T am bi én s e des t ac a d en tr o d e es t a
es c u e l a e l nom br e d e G r e gor i o d e N is a ( 33 5 - 39 4) d e ntr o d e es ta es c u e l a.
189
eran muy distintas a los sostenidas por los paganos. En general por lo
que respecta a la igualdad humana, entre otros aspectos, los padres de
la Iglesia estaban sustancialmente de acuerdo con Cicerón y Séneca 338.
338
S A BI N E, G . H. , O p . Ci t ., p . 14 1 .
339
G á la t as 3, 2 8 .
190
poder dar apoyo a la autoridad secular, enseñar las virtudes y educar en
los deberes de la ciudadanía 340.
340
S A BI N E, G . H. , O p . Ci t ., p . 14 4 .
341
Cr eer e n D i os ( A l la h) , Un o y Ún ic o, no r e pr es e n ta b le , Q u ie n n o s e
m ater ia l i za o e nc ar n a , no pr oc r e a n i es pr oc r e a d o; 2) Cr e er e n un m un do
s up er i or , d e lu z ( a n g é lic o) , p u es nu es tr o p l an o es p ac i o- t em por a l n o es e l
ún ic o q u e ex is te , s i n o qu e h a y n um er os as d im ens io n es s u per i or e s , c o n s u
pr o p i a or g a ni za c i ón ; 3) Cr e er en l os L ibr os y Es c r it ur as r e ve l a das ,
par t ic u l ar m en te el S agr a d o C or án , ún ic a Re v e l ac i ó n qu e p e r m anec e
i na l ter a da . T am bi én s e d e be n ac ep tar l a T o r á o P e nt at e uc o, l os S alm os , y
el E v a ng e l io , c on la pr ec auc i ó n de qu e s uf r ier o n a l te r ac i o nes p ar a
ad ec ua r l as e n c a d a ép oc a a l os in ter es e s de l a c as ta go b er n an t e y d e l
s ac er d oc io ; 4) Cr e er en l a Pr of ec í a , l os 1 24 . 00 0 P r of e t as y M ens aj er os
en v i a dos a los h om br es , a t od os l os p ue b l os y c u lt ur as , r a za s y é p oc as ,
des d e q u e ex is te l a hum an i d ad ; 5 ) Cr ee r , por ú lt im o, en e l r et or no a l
Pr i nc i p i o de t o das l as c os as , p ar a e l J u ic i o F i na l .
191
La reacción frente al Islam y la cristianización de los pueblos
germanos hacen que el cristianismo medieval se reinterprete para
convertirse en una religión identitaria europea. Cabe recordar que las
“invasiones Bárbaras” resultan centrales para explicar la historia
cristina, ya que hasta entonces su expansión se había limitado
fundamentalmente a la influencia mediterránea del imperio romano. Por
esta vía se logra una gran expansión del cristianismo en un nuevo
mundo, en una nueva cultura. Pese a que la mayoría de los pueblos
germánicos invasores de Occidente, ancestralmente paganos, no se
convirtieron al Cristianismo católico, se logró su conversión a un
conjunto de doctrinas cristianas denominadas Cristianismo arriano.
1 . 2 . L a i d e a d e u n i ve r s a l i d a d e n e l t r á n s i t o a l a m o d e r n i d a d .
342
P EC E S- B A R BA , G . , L ec c io n es d e d er ec h os fu nd a me n ta l es , Ci t. , p. 19 1 y
ss.
192
Derechos Humanos, y coetáneamente la idea de universalidad de
los mismos, logran su plena consolidación en el tránsito a la
modernidad. Como señala Hervada, este momento histórico se
caracteriza por,
343
HE R V AD A , J ., O p. C it . , p. 1 9 5.
344
P ÉR E Z LU ÑO , A. E ., “ Un i v er s al i d ad d e l os d er ec h os h um anos ” , C it ., p . 22 .
193
De esta manera es posible afirmar que el gran invento jurídico –
político de la modernidad reside en haber formulado el concepto de
derechos humanos realmente universales.
345
E n es t e s e nt i do G r eg or io Pec es - B ar b a af i r m a qu e: N o s e p ue d e h ab l ar d e
der ec h os f u n dam en t al es h as t a l a m od er n id ad . C ua n do af ir m am os q u e s e
tr a ta de un c o nc ep t o h is t ór ic o pr o p i o de l m un d o m oder n o, q u er e m os dec ir
qu e l as i de as q ue s u b ya c e n e n s u r aí z, la d i gn i d ad h um an a, l a l i b er t a d o la
i gu a ld a d p or ej em p lo , s ó l o s e em pi e za n a p la nt e ar d es d e l os d e r ec h os e n
un m om ent o de t er m in ad o d e l a c u lt ur a p o lí t ic a y j ur íd ic a. An t es e x is t í a un a
i de a d e l a d i gn i d ad , de l a l i b er t a d o d e la ig u al d ad , q u e e n c on tr am os
d is p er s a e n a ut or es c l ás ic os c om o P la tó n , A r is t ó te l es o S an to T o m ás , per o
és t as no s e un if ic a b a n e n es e c o nc ep to . T am poc o a p ar ec e l a n o c i ón d e la
noc h e a la m aña n a, s i no q u e s e pr e p ar a c o n la c r is t a l i zac i ó n d e un a s er i e
de r as g os qu e c ar ac ter i za n inc i p ie nt em en te a l a m od er ni d ad . P E CE S-
B AR B A M ART IN E Z, G ., C ur s o d e d er ec h os fu n da m en t al es , Te or ía G en er a l,
Ci t. , p p . 1 13 y 1 14 .
194
modernidad es precisamente el de su carácter universal; el ser
facultades que deben reconocerse a todos los hombres sin
exclusión” 346.
346
P ÉR E Z LU ÑO , A. E ., “ Un i v er s al i d ad d e l os d er ec h os h um anos ” , C it ., p . 5 2.
347
G AT T O , H E B ERT , “ U n i ver s a l is m o y p ar t ic u lar is m o” , R e lac i on es , N o. 2 3 8,
Mo n te v i d eo , 2 00 4, pp . 2 y s s .
195
puede apelar sencillamente a una tradición cultural y/o religiosa
homogénea 348.
348
B ie n p or qu e es t as tr ad ic i on es es tá n d i v id i das , s e ha l l an er os i on a das y
de b i l it ad as , o h an s id o a b an d on a das en e l pr oc es o d e l a m o der n i za c i ón .
349
K ANT , I. , F un d am e nt ac ió n de l a me ta fís ic a d e l as c os t um br es , T ec nos ,
Ma dr i d, 2 0 05 , p p. 1 2 4 y 1 2 5 .
196
pensamiento, ha dado lugar a la denominada “posición básica
Kantiana”.
350
A L EX Y, R. , Te or ía d e l d is c ur s o y d er ec h os h um a nos , C it ., p . 62 .
351
P ÉR E Z LU ÑO , A. E ., “ Un i v er s al i d ad d e l os d er ec h os h um anos ” , C it ., p p. 53
y 54.
197
pueda intercambiar el objeto de estimación. Cada hombre tiene derecho
de exigir el respeto de sus similares; recíprocamente, está obligado él
mismo a respetar a los demás. La humanidad en sí misma es una
dignidad, porque el hombre no puede ser tratado por nadie como un
mero medio, sino que debe ser tratado siempre como un fin;
precisamente en esto consiste su dignidad 352.
352
K ANT , I. , Me t a fís ic a d e l as c os t u mbr es , At a l a ya , B ar c e lo n a, 1 9 93 , pp . 60 0
y 601.
353
M EJ Í A Q UI NT AN A , O ., J us t ic i a y d e mo c r ac ia c o ns e ns ua l , U NI AN D E S,
B og ot á , 19 9 6, pp . 1 3 y s s .
198
Las teorías del contrato social del S.XVIII hacen avanzar el
universalismo, ya que postulan que las comunidades humanas se forman
a partir del “contrato” y no de la relación de sangre entre sus miembros.
354
LO C K E , J . , S eg u nd o t r at a do s o br e el g o bi er no c iv i l , T ec n os , Ma dr i d, 2 00 6,
pp . 7 – 5 5 .
355
MO NT E SQ U I EU , De l e s pír i tu d e l as ley es , S ar p e , M adr i d, 19 8 4, p . 3 8.
356
RO U S S E AU , J .J . , D el c on tr at o s oc i al , C it ., 2 00 8 , pp . 1 28 y s s .
199
pareció habérsele escapado completamente que la libertad
sería aniquilada radicalmente cuando el todopoderoso
Leviatán de Hobbes fuese sustituido por la no menos
despótica voluntad general, incapaz de tolerar la
oposición” 357.
1 . 3 . L a i d e a d e u n i ve r s a l i d a d a p a r t i r d e l s i g l o X I X .
357
LO EW ENST EIN , K. , Te or í a d e la c o ns t i tu c i ón , A r i e l, B ar c e lo n a , 1 97 9 , p .
39 4 .
358
E l lo a p ar ec e ní t id am e nt e p las m ad o e n la D ec lar ac i ón d e In d ep e n de nc i a d e
l os Es t ad os Un i d os de Am ér ic a d e 17 7 6 y e n las b i l ls of r i gh ts de l a
Co ns t i tuc i ó n d e l a U n i ón y de c a da un a de l os Es t ad os m iem br os , as í c om o
en l a D ec l ar ac i ó n U n i v er s a l d e l os Der ec h os d e l H om br e y d e l Ci u da d an o
pr om u lg a da por la As a m ble a Nac i o na l Fr anc es a en 1 7 89 .
200
universalista, encarna una crítica fuerte a la universalidad de los
derechos humanos por su carácter burgués.
359
M ARX , K ., Ma n i f ies t o de l p ar t i do c o mu n is t a , E dic i o nes P e pe , r e pr od uc c i ón
de ac u er d o a l a v er s i ón e n es pa ñ o l ( 19 6 9) d e O BR A S ES CO G ID A S de C .
Ma r x y F . E ng e ls d e l a E di t or ia l Pr o gr es o d e Mos c ú , Me d e ll í n, 1 9 71 . p p. 2 1
y ss.
360
Ib íd .
201
En sus orígenes históricos, una idea constante en el universalismo
marxista es el rechazo al ultranacionalismo fascista, al considerarlo
una herramienta de la burguesía y el capitalismo. El fascismo encarna
ideales opuestos del comunismo (nacionalismo frente a universalismo,
conquista del poder por los obreros frente a la dictadura de una elite
fascista). En el siglo XX se viven un enfrentamiento frontal entre el
universalismo marxista y el ultranacionalismo fascista.
361
M ARX , K. , Es c r it os d e j uv e nt u d s obr e e l Der ec ho . T ex tos 1 8 3 7 - 1 84 7 ,
A nt hr op os , Ba r c e l on a , 2 0 08 , p p. 9 5 – 1 0 9.
362
M ARX , K. , Ma nus c r i t os ec o no m ía y f i los of ía , A l ia n za e d it or i a l, M a dr i d ,
19 8 4, p p . 18 7 a 1 8 9.
202
haya dado lugar a una filosofía esencialmente revolucionaria,
universalista, materialista y popular.
363
DO UZ IN A S , C. , E l f i n de los der ec hos hu m a nos , C it ., p . 1 92 .
364
M ARX , K ., Ma n i f ies t o de l p ar ti d o c o mu n is ta , C it ., p p . 2 1 y 2 2.
203
Pese a que el pensamiento marxista es, como se ha puesto en
evidencia en los párrafos anteriores, claramente universalista, el
marxismo se presenta como una teoría critica de los derechos
fundamentales.
365
M ARX , K. y B AU E R, B ., L a c ues t ió n j ud í a, A nt hr op os , Bar c e l on a , 20 0 9, p p.
10 – 15 0 .
204
sus alforjas los interés mucho más particularistas y acotados de la
ascendente burguesía, poco afecta a tradiciones” 366.
366
G AT T O , H ., O p. C it ., p . 2.
367
S ue l e c om pr e nd er s e por li b er al is m o ig u a li t ar is t a a l c o nj un t o d e te or í as d e
l a j us t ic ia a pa r t ir d e Ra wl s .
368
G AT T O , H ., O p. C it ., p p. 2 y s s .
369
LL A NO AL O N SO , F. H., E l hu m a nis m o c os m o po l i ta d e I m ma nu e l Ka n t,
D yk i ns on , M a dr i d , 20 0 2, p . 1 53 .
205
como debe comportarse con las demás sociedades” 370, y segundo, la
exigencia, como expresión también del universalismo, para los “pueblos
liberales” del respeto hacia los pueblos “decentes”, ya que de lo
contrario, según el propio autor, podría herirse la autoestima de los
pueblos decentes y la de sus miembros, generando con ello amargura y
resentimiento que con el tiempo romperían el clima de consenso y de
paz en el que se asienta el Derecho de Gentes.
370
RAW LS, J . , E l der ec h o de l os p ue b los , Un i v er s id a d de l os A n de s , Bo g ot á,
19 9 6, p . 8 7.
371
Id ., p . 1 22 .
372
Id ., p . 8 6.
206
fronteras culturales y económicas, así como de las fronteras de los
Estados nacionales u otras unidades políticas.
Tres son las condiciones necesarias que, según este autor, requiere
un régimen para ser considerado “bien ordenado”: Que respete los
principios de paz y no sea expansionista, que su sistema legal cumpla
373
Id ., p . 1 33 .
374
Id ., p . 1 32 .
207
con lo mínimo en términos de legitimidad a los ojos de su propia gente y
que respete los derechos humanos básicos Es decir, para Rawls, estas
son las condiciones que indican el punto más bajo, más allá del cual una
sociedad liberal no puede descender en términos de tolerancia hacia
sociedades jerárquicas.
375
Id ., p . 8 6.
208
permanente en las políticas exteriores tanto de las sociedades liberales
como las jerárquicas” 376.
376
Id ., p . 1 34 .
377
Id ., p p. 12 0- 11 8 .
378
Id ., p . 1 21 .
209
contrario, que estos “derechos humanos básicos” pueden y deben ser
defendidos por Estados jerárquicos bien ordenados, ya que “el respeto
por los derechos humanos es una de las condiciones impuestas a
cualquier régimen político para ser admitido como miembro pleno de una
sociedad política de pueblos justos” 379.
Pese a que para Rawls, “los derechos humanos son un tipo especial
de derechos que se explican a partir de su papel en la concepción liberal
del derecho de los pueblos (…)” 380 pueden ser aceptados tanto en
sociedades liberales como en sociedades jerárquicamente bien
ordenadas, en la medida que los sistemas legales de estas sociedades
aseguren a las personas estos derechos como miembros de Estados y
corporaciones y no como individuos. Concluyendo de ello que, así
entendidos los derechos, no pueden ser rechazados con el argumento
de que son principios de la tradición occidental.
379
Id ., p . 1 31 .
380
Id ., p . 1 30 .
381
Ib íd .
210
profesor Llano Alonso de la Universidad de Sevilla, “nadie podría dudar
que su fin es preservar a toda costa el Derecho internacional” 382.
382
LL A NO A LO N SO , F .H . , E l h um a n is m o c os m op o l it a de I mm a nu e l K an t, C it .,
p. 1 6 2.
211
Sustenta así Llano su crítica,
383
Id ., p .1 6 7.
384
Id ., p .1 7 0.
212
Ubicada por importantes intelectuales contemporáneos 385 como una
de las principales figuras del neo estoicismo norteamericano establece,
por ejemplo, como una conexión entre la máxima de Diógenes el cínico
“soy ciudadano del mundo” para así negarse a ser definido por su origen
local, como inspirador de uno de sus más importantes artículos:
386
“Patriotismo y constitucionalismo” , en él que afirma que, “… cada uno
de nosotros habita en dos comunidades: la comunidad en que nacemos,
y la comunidad de la deliberación y aspiraciones humanas (…) de la que
emanan nuestras obligaciones morales” 387.
385
Id ., p p. 16 2 y s s .
386
La a u tor a p ar t e e n e s te e ns a yo d e l a n o v e la d e l p oe ta b e n ga l í , Pr em io
No b el d e l i ter a tur a , Ra b in dr a na th T a g or e ( 18 6 1 – 1 94 1) “ E l h o m br e y el
m undo ” . E l ens a yo “ L im ites d e l Pa tr io t is m o” de Nus s b aum , t i en e c om o
e lem en t o c en tr al la c r ít ic a a l pa tr i ot is m o e s ta d ou n id e ns e , a l c o ns id er ar lo
pr óx im o a u n “ p a tr i o te r is m o” , q u e c r e e, q ue s i b ie n s e de b e r es pe t ar a l a
hum an i d ad c om o t a l, l os es t ad o u ni d ens es , m er ec e n un r es p et o es pec i a l.
A dem ás c o ns i der a c on pr e oc u p ac i ó n qu e e n l os es t ad os un i dos , los
m ism os v a l or es qu e i ns t a n a un ir las f u er z as pa r a tr as pas ar f r o nt er as de
et n ic id a d, c las e, gé n e r o y r a za , p i er de n s u f uer za c ua n do s obr e pas a n l as
f r ont er as d e l a n ac i ó n.
387
NU S B AU M , M. , “ P a tr i ot is m o y C os m op ol i t is m o ”, e n CO HO EN , I. , ( Com p.) ,
Los lí m it es d el Pa tr i o tis m o, I d en t id a d, p er t en e nc ia y “ c i ud a da n ía m u nd i a l,
P ai d ós , Bar c e l on a , 19 99 , p . 17 .
213
seres humanos como una limitación reguladora de nuestras acciones y
aspiraciones políticas.
388
Id ., p . 1 61 .
389
LL A NO A LO N SO , F. , E l hu m a nis m o c os mo p o li t a de I m ma n ue l K a nt , Ci t. , p.
17 2 .
214
son las únicas existentes, y que, de alguna manera, son “normales y
naturales” para todos los seres humanos, olvidando que las naciones
están relacionados entre sí en lo que se refiere a su supervivencia, es
necesario un diálogo global en la medida que todos los seres humanos
aspiramos a la libertad, a la vida y a la búsqueda de felicidad; por lo que
se debe trabajar para adquirir un conocimiento que permita establecer
un diálogo, y en esto la educación juega un papel fundamental, acerca
de estos derechos.
390
Ib íd .
215
concéntricos, siendo el mayor de toda el de la humanidad. La meta del
cosmopolita es atraer estos círculos hacia el centro para que toda la
humanidad nos sea tan familiar como nuestros compatriotas. En
palabras de la autora Norteamericana,
391
NU S B AU M , M. , “ P at r i o tis m o y C os m op o li t is m o ”, C i t. , p. 2 0 .
392
K wam e A n th o n y A p p i ah , Be nj am in R . Bar b er , S is s e la B ok , J u di t h Bu t ler ,
Ric h ar d Fa lk , Na th a n G l a zer , Am y G utm an n , G er tr u d e H im m elf ar d , M ic h a e l
W . Mc Co n ne l l, Ro b er t P ins k y, H i l ar y P ut n am , El a i ne Sc ar r y, Am ar t ya S en ,
Ch ar l es T a yl o r , Im m anue l W all er s t e i n, M ic h a e l W al zer , e ntr e o tr os .
216
su idea de la ciudadanía mundial estaría en avanzar hacia un estado
en el que todas las diferencias se entiendan de manera no jerárquica.
393
S obr e e l c ar ác t er u n i ver s a l is t a de s u p ens am ie n to h a y ac u er d o c as i
un á n im e, m ás no oc ur r e l o m is m o c o n s u p a r te nc ia al l ib er a lis m o, ya q ue es
pos i b le qu e é l m is m o no s e s i en ta c ó m odo c o n s u i nc l us i ón en e l
l ib er a l is m o.
394
LL A NO A LO N SO , F ., E l hu m an is m o c os m o po l i ta d e I m m an u e l K an t, C it .,
p. 1 77 .
395
HA B E R MA S , J ., L a i n c l us i ó n d e otr o. Es t u d ios d e t eor ía po l ít ic a, P a i dós ,
B ar c e l o na , 1 99 9, p. 1 4 7.
217
Es evidente, como lo advierte el profesor Fernando Llano 396, que el
afán central de J. Habermas gira en torno a encontrar el espíritu
humanista-cosmopolita con el que Kant quiso encarar los conflictos y los
problemas de su tiempo para, a partir de ahí, adaptar y aplicar sus
principales fundamentos a la solución de problemas básicos de nuestra
realidad socio- política.
396
LL A NO A LO N SO , F. , E l hu m a nis m o c os mo p o li t a de I m ma n ue l K a nt , Ci t. , p.
17 7 .
397
HA B E R MA S , J ., La in c l us i ó n d e ot r o . Es tu d ios d e t e or í a p o lí tic a, C i t. , p.
14 8 .
218
actualizarlos y desde el valor y pertinencia que tienen los postulados,
ponerlos al servicio de nuestro momento histórico. En consecuencia
Habermas reconoce que su crítica se orienta hacia la reformulación de la
idea Kantiana de un orden cosmopolita para que no pierda contacto con
la situación mundial actual, concluyendo al respecto que “la idea del
orden cosmopolita “no ha permanecido quieta”, desde la sociedad de
naciones, la idea de la paz perpetua ha encontrado forma concreta en
las instituciones y políticas de las Naciones Unidas” 398.
398
Id ., p . 1 61 .
399
Id ., p . 1 76 .
400
Ib íd .
219
Los tres autores reseñados en este apartado tienen particular valor
como representantes del universalismo y particularmente del
universalismo kantiano. En medio de sus diferencias de la forma y los
medios para actualizar los postulados universalistas, comparto la
apreciación del profesor F. Llano en el sentido que, de los tres autores -
Rawls, Nussbaum y Habermas- es este último, Habermas, quien “ha
unido con mayor coherencia y rigor la teoría universalista del filósofo de
Königsberg con la práctica política contemporánea” 401.
401
LL A NO A LO N SO , F. , E l hu m a nis m o c os mo p o li t a de I m ma n ue l K a nt , Ci t. , p.
18 5 .
220
2 . L A U N I V E R S AL I D AD F R E N T E AL D E R E C H O P O S I T I V O
402
E n s us pr im er os añ o J ua n s e e nf r e nt ó a l R e y F el i p e I I d e Fr anc i a y p er d ió
to d os s us d om in i os f r anc es es inc l u i da a N o r m andí a , c o n l o c ua l f i na l i zó e l
Im per io A NG E VI NO ( f or m ada p or E nr iq u e II a l u n ir s e c o n L eo n or de
A qu i ta n i a, d i vo r c i a da de l R e y Lu ís VI I de F r anc i a) . Ad em ás s e e nf r e nt ó a l
pa p a I n oc e nc i o I II s i e nd o ex c om ul ga d o en 1 20 9 tr as lo c u a l s e v io o bl i g ad o
a go b er n ar c om o vas a ll o p on t if ic i o. T r a to de r ec u per ar N or m an d ia y f u e
def in i t i vam en t e d er r o ta d o p or e l R e y F e l i pe en la c él e br e b at a l la de
B ou v i n es en 12 1 4.
221
elevados impuestos, las represalias contra los que no pagaban eran
crueles, y la administración de justicia de Juan se volvió
considerablemente arbitraria.
222
usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo
hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con
arreglo a la ley del reino”.
403
La Car t a M ag n a ha s id o c o ns i der a da c om o an tec e de n te r e m oto del
Co ns t i tuc i o na l is m o c on t em por á n eo en c ua n to c ons t it u ye el pr im er
doc um en to ( pos i t i vo) en e l q ue qu e da c la r am ent e es ta b l ec id o e l c onc ep t o
de l im itac i ó n de l po d e r de l s o ber a n o, l ím it e qu e s e d a , y q u ed a pr ec is a d o,
en el c onc e pt o d e d er ec h os i g ua l es d e l os s úb d it os .
223
considerado el primer antecedente jurídico de los derechos humanos 404.
Todas las sociedades hasta ese momento habían planteado la idea de la
igualdad, pero esta es la primera vez que eso se va a consignar por
escrito y con formalidades importantes para su momento histórico.
2 . 1 . L a s p r i m e r a s d e c l a r a c i o n e s c o n vo c a c i ó n d e u n i ve r s a l i d a d .
404
A lg u n os h is t or ia d or es c ons id er a n qu e la C a r ta Ma g na , m ás que e s ta b lec er
un os pr inc i p ios to ta lm en t e n ue v os , s u p on ía un a v ue l ta a c ier tas l i ber t ad es
an t ig u as . C onc r e tam e nt e, a l as c o nc ed i da s e n un a c ar ta o to r ga d a por
E nr iq u e I e l dí a d e s u c or o n ac ió n , c om pr om eti é nd os e a « n o pe d ir i m pues t os
f eu da l es i l eg a l es .
405
A B AD PA S CU A L, J .J . , La v id a m or a l y l a r e f lex i ón ét ic a, Mc G r a w- H i ll ,
Ma dr i d, 1 99 5, p. 1 4 7.
224
guerras religiosas por los 1500 un pueblo que tiene reyes católicos,
entonces se va ver un problema de sucesión y legitimidad que causa un
sin número de conflictos a partir de los cuales se desarrolla la idea de
los derechos a partir de la necesidad de la tolerancia religiosa.
406
E n Fr a nc ia e s t e pr oc e s o f u e a br up t o y s a n gr i en to .
225
la promoción de las libertades, especialmente la libertad de conciencia
y la lucha por limitar el poder del Rey.
226
personal frente a detenciones ilegales o irrazonables, dejando
claramente establecido que,
días de su presentación”.
227
procedimientos, que han sido enumerados y realizados en perjuicio del
pueblo, no puedan, en lo sucesivo, servir de precedente o ejemplo.
228
daban las más grandes persecuciones principalmente por motivos
religiosos. Su deseo era el de crear una nueva sociedad, que con el
tiempo, reivindica y concreta su deseo de independencia de la metrópoli
(Inglaterra).
229
Es en esta Carta, donde por primera vez el 12 de junio de 1776, se
consigna claramente una petición de derechos con evidente pretensión
de universalidad. Es la primera formulación de derechos a nivel escrito
con pretensión de universalidad y es el principio formal de la
incorporación de los derechos en el derecho positivo.
230
En la Declaración se incluye una referencia explícita a la
universalidad de los derechos cuando se afirma:
407
Com o pr i nc i pi o bás ic o i na l i en a b le , es t á p or f uer a d e t od a pos i b i l id ad d e s e r
m odif ic a do ví a e nm ie n das .
231
América entraron en vigor el 15 de diciembre de 1791, cuando fueron
ratificadas por tres cuartas partes de los estados.
232
una sola persona, nadie tiene derechos- no se puede vivir libremente, no
se tiene ningún derecho, bajo en Estado con esa capacidad de decisión
donde el único que decide es él.
233
constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social, les
recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes”; Es así como reconoce -
Artículo primero. Que “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales
en derechos….”, y que -Artículo 2.- “La finalidad de toda asociación
política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles
del hombre”.
408
P EC E S- B A R BA , G., Le c c i on es d e d er ec h os f un d am e nt a l es . C it ., p. 1 9 5.
234
este momento, por influjo de la cooperación internacional contra la
esclavitud y los desarrollos en materia de regulación de la guerra 409
(derecho internacional humanitario), se impulsa el proceso de
internacionalización de los derechos, y consustancial a este proceso, la
vocación universalista de los derechos humanos se consolidad en el
derecho internacional, tanto por la vía del derecho consuetudinario como
por la vía del derecho positivo.
409
Co n v ie n e r ec or dar qu e e l s ur g im ie nt o d e l d er ec h o i nt er n ac i o n al h um an it ar io
s e v inc u l a c o n l a in ic i at i v a de H enr y D u na n t, qu i e n pr o p ic ió l a a p r ob ac i ón ,
de l os c u atr o ( 4) C on v e n ios d e G i ne br a, e l pr im er o de e l los f ir m ad o en
18 6 4. H o y l a c o l um na v er t e br a l d e es t e d er ec h o es t á c o nf or m ado p or l os
c ua tr o C on v e ni os d e G i ne br a d e 1 9 49 y s u s dos Pr o t oc o l os A d ic i on a les de
19 7 7.
235
obligatoriedad ya no depende del sustrato religioso, puede
tender hacia la universalidad” 410.
2 . 2 . L a D e c l a r a c i ó n U n i ve r s a l d e D e r e c h o s d e 1 9 4 8 .
410
CO M IT É INT E RN A CI O N AL DE LA C R UZ ROJA. Dis p on i b le e n:
ht tp :/ / www. i c r c . or g/W eb/s p a/s it es pa 0 .ns f / htm l/ 5T DQ EH , c o ns ul ta d o el
j ue v es 6 d e s e pt i em br e d e 20 0 7.
236
La apuesta de la Carta por el respeto “universal” a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción
por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales
derechos y libertades, es contundente. Desde su preámbulo la Carta
Fundacional de las Naciones Unidas reafirmó que,
237
tienen como fundamento los atributos de la persona humana, son una
clara expresión del espíritu universalista de esta Declaración.
238
los objetivos esenciales que buscó. Por ello, los derechos humanos se
conciben en este instrumento internacional,
“(…) como ideal común por el que todos los pueblos y naciones
deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las
instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan,
411
BO B BI O , N ., E l t i e mp o d e l os d er ec h os , C i t. , p . 3 9.
239
En la misma dirección el profesor mexicano Mauricio Beuchot a
propósito de un entendimiento usual de los derechos humanos, desde la
declaración afirma que, “… tales derechos se caracterizan por su
vocación de universalidad irrenunciable, que es la que les han dado
como intencionalidad sus legisladores” 412.
412
B EU CH O T , M ., I nt er c u lt ur a l i d ad y der ec ho s h um a nos , S i g l o X X I: UN A M,
Fac ul t ad d e F i los of í a y L e tr as , M éx ic o , 20 0 5 , p. 1 8.
413
BO B BI O , N ., E l t i e mp o d e l os d er ec h os , C i t. , p . 3 9.
240
que comprometen jurídicamente a los Estados que los suscriben y a la
comunidad internacional. Se pasa de las Declaraciones, con importante
fuerza moral y política, a los pactos, convenciones y protocolos (tratados
internacionales), con la fuerza legal propia del derecho internacional
pues,
414
AR A NG O FO NN EG R A, M., ( Cor d. ) , F un d am e nt os j ur íd ic os d e l os der ec h os
hu m an os , R e pú b l ic a de C o lom b ia , C o n s ej er ía P r es i de nc i a l par a l os
der ec h os hum an os , B og o tá , 1 99 3, p. 5 4.
415
La ex pr es i ó n c or p us j ur is d e l os der ec h os hum an os , es un a po r te d e l a
Cor te I nt er am er ic a na a la d oc tr in a i nt er nac i on a l. O p i n ió n c o ns u l t i v a O C -
16 / 19 9 9.
416
O ´ Do n ne l l , D ., N or m at iv a, j ur is p r u d enc i a y d oc tr i na de los s is t e m as
un iv er s a l e in t er a m er i c an o . O f ic in a de l A l to Com is i o n ad o d e las Nac i on es
Un i das par a l os D er ec hos H um an os , Bo g ot á, 2 0 04 , p. 55 .
241
derechos fundamentales; segunda, en el momento de su elaboración
carecían de carácter vinculante y; tercera, hoy en día son considerados
parte del Derecho internacional consuetudinario, y por lo tanto,
vinculantes para los Estados.
242
En la tercera categoría están los demás instrumentos (tratados)
sobre derechos humanos dedicados a derechos o principios específicos,
o los derechos de determinados sectores de la sociedad humana. Dichos
instrumentos, más de sesenta registrados en el sitio Web del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, se
conocen bajo diferentes denominaciones. Los más relevantes
jurídicamente hablando son los que corresponden a la categoría de
Tratados. En la mayoría de ellos, la vocación universalista se hace
presente de manera explícita, tales como La Proclamación de Teherán
(1968) 417, la Declaración de Viena (1993) y la Declaración de Beijing,
aprobada en la Conferencia Mundial de la Mujer, en 1995 418 .
417
E l pár r af o pr im er o d e l a D ec l ar ac i ó n t er m in a ex pr es a nd o de m ane r a r ot un d a
qu e " el c ar ác t er un i v e r s a l d e es os d er ec h os y l ib er t a d es n o a dm it e d u das " .
E l p ár r af o q u in t o, d e d ic ad o í nt e gr am en t e a l a c u es t i ón , ex pr es a " T odos los
der ec h os h um an os s o n u n i v er s a l es , i n d i vis i b les e in t er d e pe n d ie n t es y es t án
r e lac i o na d os en tr e s í. La C om un i da d I nt er na c i on a l d eb e tr at ar l os der ec h os
hum an os e n f or m a g l o ba l y d e m an er a j us ta y e q u i ta t i va , en p i e d e i gu a l da d
y d á n d o les a t o dos e l m is m o pes o. D e be t e ner s e e n c u en t a la im por t anc i a
de l as p ar t ic u lar i d ad e s n ac i o na l es y r e g io n a les , as í c om o d e l os d i ver s os
pa tr im on ios h is t ór ic os , c u lt ur a les y r e l i gi os os , pe r o l os Es t ad os ti e ne n e l
de b er , s ea n c u a les f u er a n s us s is t em as po l ít ic os , ec o nóm ic os y c u lt ur a l es ,
de pr om ov er y pr ot e ger to d os l os d er ec hos hum a nos y las l ib er ta d es
f un dam en t al es ".
418
E l pár r af o 8 s us t en ta tam b ié n l a u ni v er s a l i da d e n la af ir m ac i ón q ue l os
der ec h os d e l a m uj er s on d er ec h os d e l a p er s o n a h um an a ( p ar . 14) y qu e
to d os los e l em ent os e s pec íf ic os y p ar t ic ul ar es qu e l os d er ec hos d e la m uj e r
s up o ne n s o n de t o das l as m uj er es , s in n i ng un a f or m a d e d is c r im inac i ó n, ( p .
9 y 2 3) .
243
son derechos de la persona humana (par. 14) y que todos los elementos
específicos y particulares que los derechos de la mujer suponen son de
todas las mujeres, sin ninguna forma de discriminación, (pars. 9 y 23).
244
3 . U N I V E R S AL I D A D E N L A T E O R Í A D E L O S D E R E C H O S .
419
V E LA RD E , C. , O p . C it . , p. 1 8.
420
L A PO RT A , F. , “ S ob r e e l c onc e pt o d e De r ec h os Hum a nos ” , C it ., p . 32 .
245
El profesor Peces- Barba nos recuerda que precisamente parte
de la actualidad de la universalidad de los derechos humanos deriva “de
la necesidad de precisar y de estipular, con cierta precisión lingüística lo
que queremos decir cuando hablamos de estos temas” 421.
3 . 1 . Ap r o x i m a c i ó n c o n c e p t u a l .
421
P EC E S- B A R BA , G . , “ L a u ni v er s a l id a d d e l os der ec h os h um an os ” , Dox a 1 5-
16 , v o l. , II , p. 61 3 .
422
A lg o s im i lar oc ur r e c o n otr os f e nóm e nos c o m o la g lo b a l i zac i ón e n l a q u e es
pos i b le d is t in g ui r e n t r e g lo b al is m o, g l ob a l i da d y g l ob a l i zac i ó n. V er a l
r es p ec to : A S Í S RO IG , R., C ues t io n es d e de r ec h os , Ci t. , p . 35 y s s .
246
En esta línea de pensamiento, el profesor Peces-Barba 423 advierte
sobre el uso indistinto en castellano de los términos “universalismo de
derechos” y “universalidad de derechos”, así como la necesidad de
establecer las diferencias entre ambos conceptos 424 y las perspectivas
desde las que se puede abordar el análisis teórico de la universalidad.
423
P EC E S- B A R BA , G ., “ La u n i v er s a l i da d d e l os de r ec h os hum an os ” , C i t. , p.
61 5 .
424
S obr e l a c o n v en i e nc i a d e d if er e nc i ar am bos t ér m in os v er : P EC E S - B AR B A ,
G., “ L a u n i ver s a l id a d d e l os Der ec h os Hum an os ” , C i t. , pp . 6 15 y s s .
425
M ART ÍN E Z E CH E V ER RI. L. , O p. C i t. , p. 55 7 .
247
indicando que, a menos de poder fundamentarse tal universalidad y
necesidad, se cae en el escepticismo y en el relativismo.
248
cuestión de los universales es la antológica, (c) es decir, la que intenta
determinar qué tipo de existencia particular les corresponde.
249
¿universalización de qué? ¿Universalización de la educación?,
¿universalización de la democracia?, ¿universalización de la fe?, en fin,
la universalidad de tantas cosas posibles.
426
A m od o de ej em pl o , v é as e el u n i ver s a l is m o c om o r am a l ib er a l de l
c r is t i a ni s m o q u e ad op t ó un a es tr uc tu r a ec les i ás t ic a e n Es t a d os Un i dos
de n tr o d e l ám bi t o pr ot es t a nt e.
250
contrario al individualismo, afirma que cada hombre adquiere
consistencia solo en virtud de su referencia al conjunto 427.
427
M ART IN E Z E CH E V ER RI. L. , O p. C i t. , p p. 5 5 7 – 5 58 .
428
A SÍ S RO IG , R. , Cu es t i on es d e d er ec h os , C i t. , p. 3 5.
429
V E LA RD E , C. , O p . C it . , p. 1 8.
430
Id ., p p. 19 y s s .
251
lo que sea derecho en un momento concreto a través de la aplicación de
un método y unas premisas, y la segunda, se caracteriza por la
invocación de valores absolutos 431.
431
Id ., p . 1 9.
432
Ib íd ., p . 1 8.
252
es titular sean cuales fueren las circunstancias en la que el individuo se
encuentre. Sin embargo, dependiendo de su ideología o escuela, la
justificación varía entre unos y otros.
433
BO B BI O , N ., E l t i e mp o d e l os d er ec h os , C i t. , p p. 39 y s s .
434
V E LA RD E , C. , O p . C it . , p. 1 8.
435
A SÍ S RO IG , R. , Cu es t i on es d e d er ec h os , C i t. , pp . 3 5 y 3 6 .
436
V E LA RD E , C. , O p . C it . , p. 1 8.
253
visiones hacen referencia al atributo, al adjetivo que expresa una
característica esencial, en este caso de los derechos humanos.
437
P EC E S- B A R BA , G ., “ La u n i v er s a l i da d d e l os Der ec hos H um an o s ” , C i t. , p.
61 5 .
254
otros, Francisco Laporta, Jesús González Amuchastegui y Gregorio
Peces-Barba.
438
L A PO RT A , F. , E l C onc ep t o de D er ec hos H u ma n os , C i t. , p. 3 2 .
439
G O NZ Á L EZ A MU CH A ST EG UI , J . , A ut o no m ía , di g n id a d y c i ud a d an í a. Un a
te or í a d e l os d er ec h os h u ma n os . C i t., pp . 3 4 5 y 3 4 6.
255
Finalmente para el maestro de la Universidad Carlos III de Madrid,
Gregorio Peces-Barba, La universalidad atributo de los derechos
humanos debe plantearse desde las pretensiones morales justificadas
que se convierten en derechos cuando se positivizan. Afirma que, “La
universalidad se formula desde la vocación moral única de todos los
hombres, que deben ser considerados como fines y no como medios y
que deben tener unas condiciones de vida social que les permita
libremente elegir sus planes de vida (moralidad privada)” 440.
3 . 2 . P e r s p e c t i va s t e ó r i c a s
440
P EC E S- B A R BA , G ., “ L a u n i v er s a l i da d de l os Der ec hos Hum a nos ” , Ci t. , p p .
62 3- 6 24 .
441
P EC E S- B A R BA , G . y otr os , C ur s o de d er ec h os fu n d am e nt a les – T e or í a
ge n er al , C it ., p p . 30 2 – 3 10 .
442
P EC E S- B A R BA , G . , L ec c io n es de der ec hos fu n da m en t al es , Ci t. , p . 19 1 .
256
historia 443. Su ámbito es la historia, su opuesto o contradictor conceptual
es el historicismo y el romanticismo, y la discusión que suscitan gira en
torno a los procesos de generalización y especificación de los derechos
humanos.
443
P EC E S- B A R BA , G . y otr os , C ur s o de d er ec h os fu n d am e nt a les – T e or í a
ge n er al , C it ., p . 2 99 .
444
Id ., p .1 1 0 y s s .
445
P EC E S- B A R BA , G ., y FE RN Á ND EZ G A RC Í A, E ., H is t or ia d e los der ec hos
fu n da m en t al es . To m o I tr á ns it o a la mo d er ni da d s i g l os X V I y X VI I, Cit ., p .
3.
446
P EC E S- B A R BA , G . , L ec c io n es de der ec hos fu n da m en t al es , Ci t. , p . 19 2 .
257
proceso de internacionalización 447. Esto es, la ampliación de los ámbitos
de validez y garantía de los derechos a nivel de la comunidad
internacional. De esta forma los temas relativos al Derecho internacional
y a los problemas de la guerra y la paz, están también presentes. La
crítica que recibe es que convierte en esencial el factor territorial, en el
esfuerzo por extender los derechos por todas partes. Esta perspectiva
es de particular interés para los constitucionalistas e internacionalistas.
447
S e tr at a de u n pr oc es o inc om pl et o y qu e s e s it uó e n e l ám bi to j ur í d ic o , el
de l a c om un i da d i n te r nac i o na l . E l p r oc es o de in ter n ac io n a li za c i ón de l os
der ec h os ti e ne un a vi da c or t a q ue ar r anc a en el s i gl o X X , y pr inc i pa lm en te
de los añ os p os t er i or e s a la s e g un d a g uer r a m und ia l . E n: I d. , p . 11 5 y s s .
448
P EC E S- B A R BA , G . , L ec c io n es de D er ec hos Fu nd a me n ta l es , C i t. , p .1 9 4.
449
Id ., p . 1 91 .
258
Esta es la perspectiva del pensamiento jurídico, de especial interés
por tanto para la filosofía del derecho. Hace referencia a derechos
universales, en el sentido de racionales y válidos para todos los
hombres, pero situados en un contexto histórico o geográfico.
450
L A PO RT A , F. , “ S ob r e e l c onc e pt o d e d er ec h os h um anos ” , C it ., p p . 3 2 y s s .
451
P EC E S- B A R BA , G ., L ec c io n es d e Der ec hos Fu nd a me n ta l es , C it ., pp . 30 2 y
31 0 .
259
variable, sino su función de limitación y sometimiento del poder, desde
y en nombre del individuo. Desde aquí, los derechos humanos serían
entonces, aquellos requerimientos que se sitúan la margen del regateo
político y del cálculo de intereses sociales (Rawls), que se presentan
como triunfos frente a la mayoría (Dworkin) 452.
452
PR I ET O S AN CH Í S, L ., “ N ot as s obr e el or ig e n y l a e v o l uc i ó n d e los
der ec h os hum an os ” , C it ., p . 3 8.
453
B AR A FFI , FR A N SI SC O J ., “ S o br e la U n i v er s a l i da d de los Der ec hos
Hum an os ¿ Un i v er s al i d ad o u n i v er s a l is m o” , e n S L A VI N, P . E. ; B A RI FFI, F .J . ,
( Com p.) , Es ta d o, D em oc r ac i a y D er ec h os H um a nos , E d ic io n es S u ár e z, M ar
de l Pl a ta , 2 00 9 , pp . 2 36 y s s .
454
P EC E S- B A R BA , G ., L ec c io n es d e Der ec h os Fu nd a m en ta l es , C it ., pp . 31 0 ,
30 2 .
455
B AR A FFI , FR A N SI SC O J ., “ S o br e la U n i v er s a l i da d de los Der ec hos
Hum an os ¿U n i ve r s a l i d ad o un i v er s a lis m o” , C it ., p p . 2 36 , 2 37 .
260
En relación con el segundo cuestionamiento, resalta la necesidad de
hablar de dos tipos de universalidades la universalidad de la revolución
francesa y la universalidad del nuevo orden internacional. La primera
generada y sostenida en un plano racional y la segunda “relacionada con
el consenso y con el debate, “donde el plano racional es de importancia
pero donde no se puede afirmar que sea el motor de los planos
históricos y espacial” 456.
456
Id ., p . 2 37 .
457
Id ., p . 2 47 .
261
En primer término, la universalidad en referencia a los sujetos
obligados a reconocer y tutelar dichos derechos, junto con las
obligaciones correspondientes, nos recuerda que toda persona debe
estar dispuesta a aceptar, independientemente de sus convicciones
éticas, religiosas o políticas, las obligaciones correspondientes al
reconocimiento de todos los integrantes de nuestra especie como
titulares legítimos de estos derechos.
458
CO R R E A C ., H ER N AN D A RIO , ¿Q u é s on l os d er ec h os hu m an os ?,
Def e ns or í a d e l P ue b l o d e C ol om bi a , B og ot á , p . 2 9.
262
jurídicamente irrelevantes de cada cual, para señalar las similitudes
relevantes de todos 459.
3 . 3 . U n i ve r s a l i d a d y g l o b a l i z a c i ó n .
459
P ÉR E Z LU ÑO , A. E ., “ Un i v er s al i d ad d e l os d er ec h os h um anos ” , C it ., p . 22 .
460
A SÍ S RO IG , R. , Cu es t i on es d e d er ec h os , C i t. , p. 3 6.
263
Al interior de esta segunda postura, la que el profesor De Asís denomina
como “postura del compromiso” es posible distinguir dos posiciones
respecto de la relación globalización – derechos humanos.
461
Id ., p . 3 7.
264
relación globalidad – derechos humanos se inclina a favor la lógica
económica del mercado por encima de lo humano, de los derechos.
265
“Existe un sofisma en las ciencias sociales y en el pensamiento
político que tiende a establecer esta identificación perversa que
urge desenmascarar: El discurso de la globalización trata de
462
DE J U LIO S- C A MP UZ AN O , A ., La g l ob a l i za c ió n i lus tr ad a. C i ud a da n ía ,
der ec h os hu m an os y c ons t it uc io n a lis m o, C i t. , p. 1 0 7.
463
LU C A S M A RT IN, F.J ., “ i nm igr ac i ó n, c i u da d a ní a, d er ec h os : e l p ar a d igm a d e
l a ex c lus i ón ” , e n R O DR ÍG U E Z P AL O P, M. E ., Y T O RN O S , A. , ( e ds .) ,
Der ec hos c u lt ur a les y der ec h os h u ma n os de l os in m i gr an tes , P on t if ic i a
Un i v er s id a d d e Com i l l as , M a dr id , 2 00 0 .
266
los iluministas en el gran perdedor con la victoria de la
globalización. Uno y otro proyecto son hijos de la modernidad,
aunque desarrollan lógicas que actúan en sentido opuesto: el
464
LU C A S MA RT IN , F .J . , “ la g l ob a l i zac i ó n no s i gn if ic a u n i ver s a l i d ad d e l os
der ec h os hum a nos ( e n e l 5 0 an i v er s ar io d e l a Dec l ar ac ió n d e l 48) ” , e n:
J uec es p ar a l a De m oc r ac ia , No . 3 2, 1 9 9 8, p p. 3- 4 .
465
DE J U L IO S- C A M PU Z A NO , A. , O p. C i t. , p. 10 7.
267
Para Francisco Javier De Lucas Martín este hecho es totalmente
cierto, por lo menos si se entiende el universalismo como ideal de
progreso moral y emancipación humana. Considera entonces que,
similares (…) a las que nos permiten decir que la lógica del
mercado cuya extensión global es el emblema del proyecto
globalizador es incompatible con la lógica de los derechos
466
LU C A S MA RT IN , F .J . , “ la g l ob a l i zac i ó n no s i gn if ic a u n i ver s a l i d ad d e l os
der ec h os h um an os ( e n e l 50 a ni v er s ar io d e la Dec l ar ac ió n de l 48 ) ” , C it ., p.
3.
467
Ib íd .
268
Uno de las principales consecuencias de esta “usurpación” de la
globalización en detrimento de la universalidad, a criterio del profesor
De Lucas Martín, es la “pérdida del ideal emancipatorio de los derechos
humanos”, pues hoy , debido a esta homologación, a esta perdida, los
derechos humanos son utilizados como un soporte de la estrategia de
dominación, una estrategia discursiva, funcional al orden global
impuesto por el modelo liberal que ha secuestrado la tradición de los
derechos humanos reduciéndola a la dimensión que le resulta útil 468.
468
Id ., p . 4.
469
LU C A S M A RT IN, F.J ., “ i nm igr ac i ó n, c i u da d a ní a, d er ec h os : e l p ar a d igm a d e
l a ex c lus i ón ” , C it ., pp . 2 0- 22 .
269
“El avance de la globalización comporta la inmolación de los
derechos humanos en beneficio de la productividad, (…) la
globalización constriñe y destruye, degradando los derechos a
470
DE J U L IO S- C A M PU Z A NO , A. , O p. C i t. , p p. 9 1 a 9 5.
471
Id ., p . 9 4
270
retomada por Rafael De Asís 472 entre globalismo, globalidad y
globalización. Por globalismo entiende en profesor de Madrid la
ideología del mercado mundial, por globalidad la existencia de una
realidad plural e interdependiente y finalmente, por globalización las
consecuencias resultantes de esa realidad plural e interdependiente 473.
472
Co n b as e e n p l an t ea m ient os d e l pr of es o r d e l a Un i v er s id a d d e M ún ic h
UL RI CH B E C K, ex p u es t os en su o br a: B EC K , UL RI CH , ¿Q ué es la
g lo b al i za c i ón ? F al ac i as d e l g l ob a l is m o , r es p u es t as a l a g l ob a li za c i ón ,
B ar c e l o na , P a id ós , 19 88 ,
473
A SÍ S RO IG , R. , Cu es t i on es d e d er ec h os , C i t. , pp . 3 5 y 3 6 .
474
Id ., p p. 37 a 39
475
Id ., p . 3 7
271
Las posturas comprometidas con la necesidad de regular el
fenómeno de la globalidad 476, están cruzadas por dos tópicos centrales:
primero el enfrentamiento entre los planteamientos modernos y
postmodernos, caracterizados por la defensa de planteamientos
universalistas y culturalistas, respectivamente; segundo la existencia de
propuestas que propugnan por una gestión de la globalidad al margen de
la política 477.
476
DE A SÍ S af ir m a qu e l a i nd if e r e nc ia y e l c o m pr om is o s on las dos pos t ur as
pos i b les d e ad o pt ar f r en t e a l a g lo b al i za c i ó n. L a p os tur a de l a i n d if er e nc i a
s up o ne d ef e nd er q ue s e tr at a d e u n f e n óm en o bu e n o e n s í m is m o qu e n o
de b e s er o bj e t o de r eg u lac i on es n or m at i v as , e n t an to la po s tur a d e l
c om pr om is o def ie n de l a n ec es i d ad de r e gu l a r l o. A SÍ S RO IG , R. , C ues t io n es
de der ec hos , C it ., p p . 39 a 41 .
477
Id ., p p. 41 - 42 .
272
Al respecto De Julios plantea que,
478
DE J U L IO S- C A M PU Z A NO , A. , O p. C i t. , p. 10 6.
273
274
PA R T E S E G U N D A
“ C R I T I C AS A L A U N I V E R S AL I D AD D E L O S D E R E C H O S
H U M AN O S ”
275
276
C AP I T U L O I I I .
P R E S E N TA C I Ó N D E L A S C R Í T I C A S E S TA N D A R L A
U N I V E R S AL I D AD D E L O S D E R E C H O S H U M AN O S
479
LU C A S MA RT IN , F .J . , “ P ar a un a d is c us i ó n de l a n ot a d e u n i v er s a li d ad d e
l os d er ec h os : a pr op ós it o d e l a c r í tic a d e l r e la t i v is m o ét ic o y c ul tur a l” ,
Der ec hos y l ib er t a d es , A ño N o. 2, N o. 3 , 1 9 94 , p p. 2 5 9 a 3 12 .
277
Sobre el primer factor cabe anotar que resulta incuestionable que
vivimos en un orden mundial que ha contribuido a la multiplicación de
códigos culturales y de identidades diversas y aparentemente
incompatibles, caracterizado por la extensión de diversas formas y
matices de relativismo cultural, ético y jurídico desde los que no resulta
muy fácil aceptar modelos normativos (jurídicos, políticos), como los
derechos humanos, que suponen un consenso amplio o universal sobre
valores.
480
Id ., P. 2 6 0.
481
P ÉR E Z LU ÑO , E. A ., “ Un i v er s al i d ad d e l os d er ec h os h um anos ” , C it ., p .5 .
278
En este sentido, se ha afirmado que,
482
DO UZ IN A S , C. , O p . Ci t., p. 3.
483
NI NO , C . S. , É tic a y der ec h os hu m a nos – un ens ay o d e fu n da m en t ac i ó n,
Ci t. , p. 3 .
279
Planteaba el entonces Secretario General de la ONU en su informe
a la Cumbre del Milenio (6 a 8 de septiembre de 2000) que si
consideráramos que la “aldea planetaria” estuviera compuesta por 1.000
habitantes, el aspecto de dicha aldea sería el siguiente:
484
Nos otr os l os p ue b lo s : l a f u nc ió n d e l as N a c i on es Un i d as en e l s i gl o X X I,
Inf or m e d e l S ec r e t ar io G e n er a l .
280
El padre Xabier Gorostiaga considera estos y otros fenómenos
como signos claros de un “cambio de época”, en el que, la pobreza y el
desempleo han crecido, excluyendo a grandes masas de población en tal
gravedad que lo llevan a considerar que estamos frente a una crisis de
civilización, que identifica como la civilización de la “copa de champán”,
en la que el que el 20% de la humanidad, que está en lo alto de esa
"copa" controla el 83% de las riquezas del mundo. Y el 20% que está en
el pie de la "copa" y sobrevive sólo con el 1.4% de las riquezas
mundiales 485.
485
G O RO ST I AG A, X A B IE R, “ C i ud a da n os d e l P l an et a y de l s ig l o X X I” ,
d is p o ni b l e en : ht tp :/ / ww w. en v i o. or g. n i/ ar t ic u lo /1 1 3 , C o ns u l ta d o e l v ier n es
25 de s e p ti em br e d e 2 00 9 .
486
RO D RÍG U EZ- T O U B E S , J . , O p . C it ., p p. 31 y 32 .
487
LU C A S MA RT IN , F .J . , “ P ar a un a d is c us i ó n de l a n ot a de u n i v er s a li d ad d e
l os d er ec h os : a pr o pó s it o de l a c r ít ic a d e l r e la t i vis m o é t ic o y c ul t ur a l” C it .,
p. 2 6 0.
281
El maestro Bobbio se refiere a este contraste existente entre la
teoría y la realidad de los derechos como la contradicción entre la
literatura enaltecedora del tiempo de los derechos frente a la dolorosa
realidad de “los sin derechos” 488.
488
BO B BI O , N ., E l t i e mp o d e l os D er ec h os , C i t. , p . 1 3 y s s .
489
P EC E S- B A R BA , G ., y otr os , D er ec h o p os it iv o d e l os Der ec hos Hu m an os ,
Ci t. , p. 22 0 .
490
P ÉR E Z LU ÑO , A. E , “ U n i ver s a l id a d d e l os de r ec h os h um an os ”, C i t. , p .5 5 .
282
jurídicas. Desde esta base taxonómica, desarrollo a continuación los
principales argumentos en contra de la universalidad de los derechos
humanos.
283
1 . C R I T I C AS F I L O S O F I C AS .
1.1. C r í t i c a a l a u n i ve r s a l i d a d c o m o u n o d e l o s va l o r e s
centrales de la modernidad y el liberalismo.
491
Ib íd .
492
P ar a e l p r of es or P e c es - Bar b a las m ás r e le v a nt es s o n : a) e l pr of un d o
c am bi o e n l a s it u ac i ó n ec o n óm ic a y s oc i al , l a a p ar ic i ó n d e l c a p it a l is m o y la
af ir m ac i ó n d e l a bur gu es ía c om o c l as es pr o gr es i va y e n as c e ns o , b) l a
ap ar ic i ón d el Es ta d o c om o m ec an is m o n ec es ar i o par a l a u n if ic a c i ón d el
po d er f r en te al loc a l i s m o f eud a l, c ) e l c a m bio d e m en t al i d ad i m puls ad a
pr inc i p alm en t e p or e l hum an is m o y la r ef or m a, d) la s ec u l ar i z ac ió n, e l
na t ur a l is m o, el r ac i on a l is m o y el in d i v i du a l is m o, pr op ic i ad o s por la
284
Instaurándose en torno a la pregunta y búsqueda de un nuevo
orden social y político que liberará a toda la humanidad de la
ignorancia, la pobreza, la incultura, el despotismo del pasado feudal; no
solo pretendía producir “hombres felices sino que, en especial gracias a
la escuela, generará ciudadanos ilustrados, dueños de su propio
destino 493.
Il us tr ac i ó n, e) l a c on s o li d ac ió n de u n n u e v o es pí r i t u c i e nt íf ic o f av or ec i d o
por l a r up t ur a d e la u n id a d r e l i g ios a y, e) u n n u e vo d er ec h o, c a d a ve z m ás
pr o d uc t o del po d er p o lí tic o . P EC E S- B AR B A , G R EG O RIO , C ur s o de
der ec h os f u n da m en t al es , C i t., pp . 1 15 y 1 38 .
493
L YO T AR D, J .F. , La pos m od er n id a d: ( ex p lic a da a los n iñ os ) , G e d is a ,
B ar c e l o na , 2 00 3, p. 9 7 .
494
V A LV E RD E , C. , G é nes is , es tr uc t ur a y c r is is d e l a mo d er n i d a d, B A C,
Ma dr i d, 1 9 96 , pp . 1 2 – 1 4.
285
donde el hombre es protagonista en la construcción de su tiempo y
espacio.
495
ÁG UI L A, R ., “ l as Ra í c es d e l a m oder n i da d ” , e n A YE ST AR Á N, I G N AC IO ;
IN S AU ST I X A VI E R Y Á G U IL A , R AF A EL ( E ds .) , Fi l os of ía en un Mu n do
G l ob a l, An t hr o p os , Ba r c e lo n a, 2 0 08 , p . 31 .
496
HA B E R MA S , J ., E l D i s c ur s o f i l os óf ic o de l a m od er n id a d. T aur us , Ma dr i d,
19 8 9, p p . 28 - 2 9.
497
V A LV E RD E , C ., G én es is , es tr uc t ur a y c r is is d e la m od er n id a d, Ci t. , p p .
12- 1 4.
286
la igualdad y la universalidad. Se trata de un pensamiento que exalta la
razón y la emancipación del hombre sobre la base de una ética
estrictamente racionalista y de corte historicista-universalista que
propugna por el optimismo, la confianza y una fe ilimitada en que el
progreso científico e industrial traería abundancia de bienestar para las
sociedades humanas.
498
V AC H ET , A., L a I d e ol og í a L i be r a l , Ed i tor i a l Fu nd am en tos , Ma dr i d, 1 97 2,
p. 2 0 .
287
valores individuales típicos de la racionalidad occidental. Así lo expresa
el propio autor,
499
Ib íd .
500
HO L M E S, S. , A n at o mí a d el an t il i b er a l is m o, A l ia n za , M a dr id , 1 99 9 , p . 2 2.
501
Ib íd .
288
son: seguridad personal, imparcialidad, libertad individual, la
democracia.
502
DO N AT I, P. , “ E l D es af ío d e l un i v er s al is m o e n un a s oc i ed a d Mu l t ic u lt ur a l” ,
en : R ev is t a i nt er nac i o na l d e S oc i o lo gí a – I ns t i tu to d e Es t ud i os S oc i a l es
Av an za d os , N o. 1 7, 19 97 , p . 15 .
289
Al respecto D. Pierpaolo resalta como,
503
Id ., p . 1 6.
290
Nos encontramos frente a un universalismo, racionalista e ilustrado,
que fundamenta la idea de una única humanidad en la que todos los
individuos tienen el mismo valor y los mismos derechos. Derechos
individuales y universales que representen los intereses de todas y cada
una de las personas, que se conciben como punto de encuentro entre la
moral, la política y el Derecho y que están ajustados al principio de
igualdad.
504
DO N AT I, P. , “ E l D es af ío d e l un i v er s al is m o e n un a s oc i ed a d Mu l t ic u lt ur a l” ,
Ci t. , p. 17 y 1 8.
505
S eg ú n el c u a l ex is t e n r e a li d a des u n i ve r s a l e s e ntr e l as qu e s e i n c l u ye l a
na t ur a l e za hum a na , c o n s us d er ec h os u n i ver s a les .
506
A dm ite la p os ib i l i da d d e l le g ar a pos ic i o nes d e v a l or un i v er s a l <e r g a
om nes > c om o f r ut o de u na c om un id a d d e d is c ur s o y de e l e c c i on es
r a zo n a bl es e ntr e s us par t ic ip a nt es .
507
Co ns id er a q ue e l U. e s un a m er a c on v e nc ió n p or l o t an to no ex is te n a da
ta n p r of u n do e ntr e no s otr os qu e no s e a l a ob e d ie nc ia a nu es tr as m ism as
c on v ic c i on es .
508
P ar t ic u lar is m o / un i v e r s a lis m o s o n in t er c a m bia b les y lo u n i ver s a l es s ol o
un op er ad or d e l as d if er e nc i as .
509
Ca p ac i d ad d e la h um an i d ad d e e l ab or ar y r ef er ir s e a m od e l os c u lt ur a l es
v á li d os y s ig n if ic at i v os p ar a to d os l os ac t or e s d e l a es pec i e h um an a.
510
Un m odo de e n te n de r e l u . qu e c o nt em pl a un a p l ur al i d ad d e ví nc u los
or d e n ad os y no ex c l u ye nt es e ntr e sí, v á li d os par a un a s oc ie d ad
m ult ic u l tur a l c om o l a a c tu a l.
291
El racionalismo como corriente filosófica que surge en
Francia en el siglo XVII, resalta el papel de la experiencia sobre todo el
sentido de la percepción, supone la confianza plena en el valor de la
razón como instrumento de conocimiento y dominación de la naturaleza
física y de la sociedad.
511
P EC E S B A R BA , G ., “ T r ans i to a l a Mo d er n i d ad y D er ec h os F un d a m enta l es ” ,
en P E C E S- BA R B A, G ., y G A RC Í A F ER N ÁN DE Z, E ., ( d ir .) , H is tor i a d e los
der ec h os f un d a me nt a l es , To m o I : Tr a ns i t o a la m o der n i da d s i g l os X VI y
X VI I, D yk i ns on , M adr i d, 1 9 98 . p . 18 2 .
292
método lógico-matemático, la Metafísica basada en la idea de
substancia y el mecanicismo.
512
S ig u i en d o u na c lar a tr ad ic i ón P la t ón ic a.
513
P EC E S B A R BA , G ., “ T r ans i to a l a Mo d er n i d ad y D er ec h os F un d a m enta l es ” ,
Ci t. , p p. 1 8 2 y 1 8 3.
293
La secularización, como el proceso que experimentan las
sociedades a partir del momento en que la religión y sus instituciones
pierden influencia sobre ellas, es el rasgo terminante del siglo de las
luces, de la ilustración, en definitiva de la filosofía liberal.
514
P EC E S B A R BA , G ., “ T r ans i to a l a Mo d er n i d ad y D er ec h os F un d a m enta l es ” ,
Ci t. , p. 17 1 y s s .
515
Id ., p . 1 71 .
294
En el siglo XV los descubrimientos y las conquistas del nuevo
mundo impulsan el proceso de secularización en la medida que
relativizan el orden y los valores medievales que hasta el momento
parecían absolutos. Este impulso no se produce solo respecto de la
cultura eclesiástica de la edad media, también se produce respecto de la
astrología y la magia. Los aportes de Pico de la Mirándola, Kepler,
Newton, entre otros, serán definitivas para completar la secularización y
destruir la magia y la astrología como formas de religiosidad,
centrándose el interés de la moderna ilustración exclusivamente en los
fenómenos observables, en aquello que puede explicarse por el análisis
empírico 516.
516
Id ., p .1 7 1 y s s .
517
Ib íd .
295
El fenómeno, que aparecerá en los temas artísticos de la época,
tiene en el descubrimiento de América y en la revolución científica dos
elementos centrales que explican en buena parte el fortalecimiento del
naturalismo como rasgo central de la sociedad y la cultura de los siglos
XVI y XVII 518.
518
Ib íd .
519
Id ., p . 1 80 .
520
LU K E S, S. , E l i n d iv id u a lis m o, Ed ic i on es Pe n íns u la , B ar c e lo n a, 1 9 7 5, p . 5 5.
521
P EC E S B AR B A , G R EG O RIO , “ T r a ns i t o a la Mo d er ni d ad y Der ec hos
Fu nd am en ta l es ” , C i t. , pp . 1 85 y s s .
296
A la disolución de esas formas comunitarias del medioevo
contribuyó de manera notable, la imprenta. Esta escinde el carácter
comunitario que tenía la producción de libros en la edad media y
contribuye a que se destaquen grandes individualidades como filósofas,
científicas y descubridoras.
522
Id ., p p. 18 5 a 1 8 9.
523
LU K E S, S. , E l i n d iv id u a lis m o, C i t. , p. 1 3 3.
524
Cr e e nc ia e n l a l i ber ta d ec o nóm ic a. E n: L U K E S, S ., E l i nd iv i du a l is mo , C i t. ,
p. 1 1 1.
525
El c r e ye n t e i nd i v i du a l no nec es it a i n te r m edi ar ios , p or lo qu e d e be
es t a bl ec er su par t i c u lar r e l ac ió n con D ios . E n: L U KE S , S. , El
i nd iv i du a l is m o , Ci t. , p . 1 1 9.
526
La m or a l i da d c om o a lg o es e nc i a lm en te i nd i v i du a l. E n: LU K E S, S. , El
i nd iv i du a l is m o , Ci t. , p . 1 2 5.
297
La dignidad del hombre como valor supremo, como principio moral
fundamental del individuo solo fue proclamada abiertamente con la
llegada del Renacimiento y a partir de ese momento impregno el modelo
de pensamiento ético y social de Occidente.
527
La f u e nt e d el c on oc i m ient o s e ha l l a e n e l i n d i vi d uo . E n : LU K E S, S. , E l
i nd iv i du a l is m o , Ci t. , p . 1 3 3.
528
De b e r ec ha za r s e c u a l qu i er i n te nt o d e ex p l i c ar l os f en óm en os s oc ia l es o
i nd i v i du a l es q u e no s e ex pr es e t o ta lm en te e n t ér m in os de h ec hos s o br e
i nd i v i du os . E n: L U K ES , S. , E l i n d iv id u al is m o, C it ., p . 1 3 7.
529
Co nc ep tu a lm en te m u y c er c a n a a l a i d ea d e l i b er t a d < p os it i v a >, de Is a i ah
B er li n .
530
LU K E S, S. , E l i n d iv id u a lis m o, C i t. , pp . 6 1 a 89 .
298
Para S. Lukes, “individuo abstracto”, quinto elemento del
individualismo, más que un valor o ideal de liberalismo como los cuatro
anteriores, representa una forma peculiar de concebir al individuo y para
explicarlo plantea que la imposición de rasgos humanos psicológicos,
fijos e invariables “conducen a una concepción abstracta del individuo, a
quien se considera mero portador de aquellos rasgos que determinan su
conducta, y concretan sus intereses, necesidades y derechos” 531.
531
Id ., p . 9 3.
532
Id ., p p. 18 3- 18 4 .
299
intereses individuales, no de órdenes ni estamentos; y tercero, una
visión de la función del gobierno que lo limita a la misión de posibilitar la
satisfacción de los interés y derechos individuales, con un claro
favoritismo hacia el laissez—faire 533.
533
Id ., p p. 10 1 y 10 2 .
534
P EC E S B A R BA , G ., “ T r ans i to a l a Mo d er n i d ad y D er ec h os F un d a m enta l es ” ,
Ci t. , p p. 1 9 1 y 1 9 2.
300
La libertad es una referencia fundamental, originaria, inherente y
definitoria de la existencia y persona humana. Es quizás su don más
valioso porque comprende y define todo su actuar. La modernidad ha
identificado el ejercicio de la libertad con la realización de la persona,
por lo que se ha consolidado como un derecho y de un ideal al que no
podemos ni queremos renunciar Es decir, no se concibe hoy que se
pueda ser verdaderamente humano sin ser verdaderamente libre, ya que
esta, la libertad, emana desde lo más profundo de su ser, del ser
humano.
535
V AC H ET , A. , L a i de o l o gí a l i ber a l , Ci t. , p . 16 1 .
301
libertad interna y libertad externa y la clásica distinción propuesta por I.
Berlin sobre libertad negativa y libertad positiva.
536
Id ., p . 1 63 .
537
B ER L IN , I ., C ua tr o e n s ay os s o br e la l i b er t a d, A l i an za , M a dr id , 1 9 88 , pp .
29 a 30 0 .
538
LU K E S, S. , E l i n d iv id u a lis m o, C i t. , pp . 1 6 1.
302
Desde esta perspectiva teórica, la autonomía hace parte de la
libertad de una persona en la medida que ésta es dueña de sus actos,
es decir, cuando actúa de modo autónomo. En segundo lugar, la
intimidad se hace evidente cuando se está libre de interferencias y
obstáculos <lo que I. Berlín denomina “libertad negativa”>. Finalmente el
autoperfeccionamiento complementa la noción de libertad en la medida
que la verdadera libertad requiere que cada cual pueda configurar el
curso de su vida, realizando sus potencialidades y aprovechando al
máximo sus posibilidades.
539
Id ., p p. 16 5 y 16 6 .
540
S e ac en tú a la ex pr es i ón “ m or a l” p or q ue ha y otr as d es i g ua l d ad es , c om o la
ec o n óm ic a , qu e s i s on ac e pt ad as .
303
perspectiva liberal, visible por ejemplo en los planteamientos de S.
Lukes 541 y A. Vachet 542, existe una relación muy íntima particularmente
entre libertad e igualdad. Relación o articulación que se hace explícita,
por ejemplo, en textos emblemáticos del liberalismo, tales como la
Declaración de Derechos de Virginia y la Declaración de Derechos del
Hombre y el Ciudadano, en los cuales se hace evidente esta unión
(libertad – igualdad), al proclamar en el primero de ellos que, “todos los
hombres son, por naturaleza, igualmente libres e independientes” y en
el segundo que “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en
derechos”.
541
LU K E S, S. , E l i n d iv id u a lis m o, C i t. , pp . 1 6 0 a 1 6 7.
542
V AC H ET , A. , L a i de o l o gí a l i ber a l , Ci t. , p . 16 3 y s s .
543
Id ., p . 1 76 .
304
piensa que la igualdad de los seres humanos reside en cierto sentido en
su derecho a la libertad.
Respeto significa que todas las personas son dignas y supone hacer
todo lo posible por preservar y acrecentar su libertad. Por lo que toda
forma de discriminación supone desigualdad de respeto.
Conviene aclarar en este punto con Lukes 544, que en esta línea de
pensamiento, “respeto” no es igual a alabanza o admiración, pues
alabamos o admiramos a las personas por características que las
distinguen de las demás, en cambio le respetamos como ser humano
porque comparte determinadas características con todos sus
congéneres.
544
LU K E S, S. , E l i n d iv id u a lis m o, C i t. , p. 1 5 6.
545
Id ., p . 1 55 .
305
La noción de respeto a las personas está conceptualmente muy
vinculada a las tres ideas constitutivas de la libertad expuestas en los
párrafos anteriores. En efecto, autonomía, intimidad (lo privado) y
autoperfeccionamiento además de ser tres ideas esenciales de la
libertad, son imprescindibles para explicar en qué consiste el respeto por
la persona humana 546.
546
Id ., p . 1 65 .
547
Id ., p . 1 63 .
306
<valores> del pensamiento moderno y del liberalismo, son atacados por
un movimiento filosófico y cultural conocido como postmodernidad 548.
548
P ER E Z L UÑO , A. E ., “ La U ni v er s a l id a d d e l os d er ec h os hum a nos ” , C it ., p.
55 .
549
Pr of es or d e Fi l os of ía en l a Un i v er s i da d d e P ar ís V II I ( S ai n t- D e ni s ) . En L a
c on d ic ió n p os m od er n a ( 1 9 79) a n a li zó l a c a í da d e l o u n i ver s a l, p r op o n ie n do
un a p o lí t ic a f a v or a b l e a l as m in or ías .
550
É poc a c ar ac t er i za d a por el f i n d e l K e yn es ia n is m o o de l r e l at i v o c o n tr o l
qu e l os es t ad os ej er c ía n s o br e e l m er c ado c on el f i n d e g ar an t i zar e l
l lam a do “ Es ta d o de B ie n es t ar ” , e n l a qu e e l c o noc im i en to c i en tíf ic o -
téc n ic o s e c on v i er t e e n l a pr i nc ip a l f u er za p r od uc ti v a , e n s us t it u c i ón d e l a
m ater ia pr im a y l a m ano de o br a.
307
Lyotard considera que al mismo tiempo que el saber cambia de
estatuto, las sociedades pasan de la era industrial a la post-industrial y
las culturas pasan de la modernidad a la postmodernidad 551.
551
L YO T AR D, J .F. , La c on d ic i ó n p os t m o de r na : in for m e s o br e el s a ber ,
Cá te dr a, Ma dr i d, 1 9 87 , p. 1 3.
552
P ER E Z LU ÑO , A. E ., “ La U n i v er s a l i da d d e l os de r ec h os hum a nos ” , Ci t. , p.
55 .
553
Ib íd .
308
los demás, ya que, según él (Levy), conformarse en ser como los otros,
o en ser tratados como los otros, implica renunciar a la propia identidad
genuina e intransferible 554.
554
B ER N AR D, H .L ., La bar b ar ie c on r os tr o hu m an o , M on te Á v i la E d it or es ,
Car ac as , 1 9 78 , p . 13 2 .
555
B ER N AR D, H . L., La b ar b ar i e c o n r os tr o h u m an o , Ci t. , p . 13 2 .
556
Ib íd .
309
hacia el principio del progreso general de la humanidad. “Este progreso
se encarna actualmente bajo el más vergonzoso de los nombres:
“desarrollo”.
557
L YO T AR D, J . F. , L a c on d ic ió n p os tm o der n a : i nf or me s o br e e l s a ber , C it .,
p. 9 2.
310
es sinónimo de barbarie y esta ultima de progresismo, pues la barbarie
es el otro nombre del capital, que no es más que un progresismo 558.
antiprogresista” 559.
558
B ER N AR D, H . L., La b ar b ar i e c o n r os tr o h u m an o , Ci t. , p . 13 2 .
559
Ib íd .
560
P od em os d ef i n ir la m od er n i zac i ó n c om o e l pr oc es o de m ut ac ió n de l or de n
s oc ia l i n duc i d o por l as tr a ns f or m ac io n es der i v a das d e l d es ar r o ll o d e l a
c i enc i a y l a t éc n ic a. Ej em pl o , e l p ap e l de la r e l ig i ón . El p r oc es o de
m oder ni d ad s u p us o u n pr oc es o de s ec u la r i za c ió n. Per o e n u n pr oc es o d e
m oder ni za c i ón p u ed e n s er r ec u per a dos y u ti l i za d os c om o ins tr um ent o d e
dom i nac i ó n. La m od e r n i zac i ó n p or s í s o la no c on d uc e a la m od er n id a d.
Mo d er ni d ad y M od er n i zac i ón s on c om p on e nt es i n dis o l ub l es d e l a s oc i ed a d
m oder na . L o q u e d if er enc i a a l as s oc ie d a de s ho y ll am ad as m ode r nas de l as
nu es tr as , es q ue las pr im er as t u vi er o n un a ex p er i enc i a d e m od er n i za c i ón
des d e a baj o , p or c u a nt o af ir m ar o n s u d er e c ho a es tar a l lí p or s us pr o pi as
r a zo n es . L as s e g un d as f u er on a v as a l la d a s p or l a d in ám ic a d e l m er c a d o
m und ia l , h ac ie n do de l a m oder n i zac i ón un p r oc es o d es de ar r ib a . B E LT RA N
VI L L EG A S, A. Y C AR DO N A A C E VE DO . M. , L a s oc i o lo gí a fr e nt e a los
es p e j os d el t ie m po : m od er n id a d, pos t mo d er ni d ad y gl o b a li za c i ón ,
Un i v er s id a d E AF IT , M ed e l lí n, p. 1 0.
311
guerras totales, los totalitarismos, la brecha creciente entre la riqueza
del Norte y la pobreza del Sur, el desempleo y la “nueva pobreza”, la
deculturación general…” 561, sino la idea de progreso propia del proyecto
ilustrado moderno.
561
L YO T AR D, J . F. , L a po s mo d er ni d ad : ( ex p l ic a da a l os n iñ os ) , Ci t. , p . 98 .
562
L YO T AR D, J . - F. , L a c on d ic ió n p os tm o der n a: in for m e s o br e e l s ab er , C it .,
p. 4 8.
563
De b id o a h a y dos ( 2) s up u es t os qu e no s e c um pl en . Pr im er o, q ue to d os l os
l oc u tor es pa r t en d e p on er s e de ac ue r d o ac er c a d e l as r e g l as o d e las m eta
pr es c r i pc i on es u n i ver s a lm ent e v á li d as par a to d os los j u e gos d e l l en g uaj e,
m ient r as q u e es c la r o qu e és tos s o n h et e r om or f os y pr oc e d en de r e g l as
pr a gm át ic as h et er o g é ne as . Se g un d o s u p ues t o es q ue la f i n a l id a d d el
d iá l og o es e l c o ns e n s o, c u an d o és t e no es m ás qu e u n es ta do en las
d is c us i on es y n o s u f i n. Es t o s er í a e v i de n c i a de c om o la b ús qu e da d e l
c ons e ns o un i v er s al e s u n v a l or a nt ic ua d o y s os p ec h os o. L YO T A RD . J . F .,
La c on d ic ió n p os t m od er n a , Ci t. , p . 51 .
564
V E LA RD E , C. , O p . C it . , p. 1 7.
312
han superado los valores asociados de las sociedades modernas,
advirtiendo que cuando la visión optimista del futuro de la modernidad
con sus ideales de igualdad, libertad, armonía social y fraternidad,
pregonado por el pensamiento ilustrado, empieza a ser materializado,
se desnaturaliza.
565
P ar a es t e a u to r, e l c o nc e p to m o der n o de s uj e to no r es is te tr es c r ít ic as
f un dam en ta l es : Pr im e r a, l a d e Fr eu d , c o n l a q ue Lyo tar d m ue s tr a la
de p en d enc i a del s uj e to c o n e l m ed i o s oc ia l y a s u c ons ti t uc i ó n
b io l óg ic a, r ec h a za n d o la i d e a de u n a es enc i a l ibr e y a ut ón o m a c om o
c ons t it ut i v a de l m is m o; Se g un d a, l a de l a Teor í a Cr í t ic a q ue s e ñ a l a c om o
el s u pu es to d om in i o de la n at ur a le za no n os ha ll e v ad o a la
em anc ipac ió n , s i no a la ex p l otac ió n d e l h om br e p or e l hom br e y a l a
c os if ic ac i ó n; y, f i na lm en t e ( t er c er a ) las c r í tic as a l le n gu aj e p l at e an q u e
s on l as f o r m as de vi da l as q ue d et er m in a n e l s i g n if ic ad o y n o l a ac c i ó n
au t ón om a y r ac i on a l de los h om br es .
313
necesidad de armonizar la condición intelectual (razón) y la condición
moral (ética). La siguiente frase idea de Lyotard refleja esta faceta del
postmodernismo:
566
L YO T AR D, J . F. , L a p os m o de r n i da d : ( ex pl ic ad a a los n i ñ os ) , C i t. , p. 9 8.
314
transformaciones culturales que han afectado las reglas del juego de la
ciencia, la literatura, las artes con relación a los discursos legitimadores
o grandes relatos que tradicionalmente han permitido un alto grado de
certidumbre. Por metarrelatos o gran relato, entiende las narraciones
que tienen función legitimante o legitimatoria 567. Estos relatos no son
mitos en el sentido de fábulas (incluso el relato cristiano).
567
S u d ec a de nc ia n o im pi de q u e ex is t an m i l lar e s d e h is to r i as , p e q ue ñ as o n o
ta n p e q ue ñ as , qu e c on t in ú en tr am and o e l tej id o de l a v id a c ot i d ia n a.
L YO T AR D. J . F. , La c on d ic ió n pos t mo d er n a , i nf or m e s o br e e l s ab er , C it. ,
pp . 2 9 y 3 1 .
568
Id ., p . 3 2.
569
FÉ V R E, F ., P ens a do r es c o nt e m por á ne os , B ar c e l o na , Em ec é, 1 99 6 , p .
24 6 .
315
Los sujetos ya no consideran su actividad como englobada en un
todo (la sociedad, la nación o la humanidad), ya no creen que su
actividad tenga un objetivo que vaya más allá de sí misma (o de sí
mismos).Se produce una transformación en el modo de concebir la
historia: ya no es lineal, no hay un principio y un fin determinados.
570
O tr os m eta r r e l at os de la m od er n i d ad p ue d e n s er : em a nc ip ac ió n
pr o gr es i va d e l a r a z ón y d e l a li b er t a d, em anc ip ac i ón pr o gr es i va o
c at as tr óf ic a d e l t r a b aj o ( f ue n te d e v a l or a l ie n ad o e n e l c ap i ta l is m o) ,
enr i q uec im ie n to d e t od a l a h um an i da d a tr a v és de l pr ogr es o d e l a
tec n oc i e nc ia c a p it a l is t a, e i nc lus o, s i s e c u en t a a l c r is t ia n is m o d en tr o d e
l a m oder n id a d ( o p ues t o, por l o t an t o, al c l as ic is m o an t ig u o) , s a l va c i ón de
l a c r ia tu r as p or m ed i o de l a c o n ver s i ó n d e l as a lm as ví a e l r el a to c r ís t ic o
de am or m ár ti r .
316
“Mito paradójico: se considera a sí mismo como racionalidad y
moralidad pura, (…) como hecho novedoso, el derecho toma las
funciones del mito. ¡Suprema paradoja de este siglo! Este
571
E lem e nt os par a l a c r ít ic a p o lí t ic a tr aí d os de : F A YE , G U I LL AU M E , L a
r e li g i ón de l os der ec hos hum an os , ar t ic u lo d is p o n ib l e e n:
ht tp :/ /es . ge oc it i es .c om /s uc e l lus 2 3/ 81 3 .h tm , c ons u lt a do e l j ue v es 1 6 de a br i l
de 20 0 9, a las 2 : 17 P M.
572
B AR C EL LO N A, P ., P os t m od er n id a d y C om u n id a d: El r e gr es o de la
v i nc u l ac ió n s oc i a l, T r o tt a, M a dr id , 1 99 2 . p. 4 5 y s s .
317
más que un ideal de la modernidad ilustrada, más que una iluminación
universalista de la conciencia de la modernidad y del liberalismo, sino
que fue una estrategia de clase para la neutralización de la guerra y el
conflicto político en el tránsito a la modernidad 573.
573
Id ., p p. 45- 4 7.
574
Id ., p . 4 9
318
postmoderno señala el fin de la modernidad y con ella el agotamiento
de los universales.
575
RU BI O C AR R AC E DO , J ., “ ¿D er ec h os l i b e r a les o d er ec h os h u m anos ? ” ,
Dox a, 21- II , 1 99 8, pp . 42 1 a 4 3 6.
319
1.3. Crítica al carácter ideal y abstracto de los derechos
humanos.
La propuesta Ética de I. Kant es, sin lugar a dudas, una de las más
notables, sino la más notable e influyente, expresión del pensamiento
ético moderno, centrada en la idea de principios morales universales sin
referencia, por lo menos directa, a referentes religiosos, la naturaleza
humana o las implicaciones utilitarias de estos principios.
576
E l c ar ác t er de o nt o ló g ic o d e l a pr o pu es t a K an t in a a d em ás de e s tar da d o
por q u e c e ntr ar e l pr ob l em a de la ét ic a e n e l de b er , en l os ac t os p or d e ber ,
es t os s o n gu i ad os p or pr i nc i p i os un i v er s a les q ue , a p es ar d e q ue pr o v i e ne n
de la r a zó n h um an a, e n e l f o n do es t os n o s o n m ás qu e l a vo l u nt ad d i vi n a.
320
propuesta que quiere llegar a los principios de la ética según
procedimientos racionales, aunque al final estos sean de origen divino.
577
K ANT , I ., Fu n d am e nt ac ió n d e l a Me t af ís ic a d e l as c os t u mbr es , Es p as a ,
Ma dr i d, 2 0 04 , p .1 3 7.
578
Id ., p p. 1 3 7 y 1 3 8.
321
necesidad practica incondicionada, desaparecen cuando el
fundamento de dichos principios se deriva de la peculiar
constitución de la naturaleza humana o de las circunstancias
579
Id ., p .1 2 2.
322
términos de igualdad. Estos principios deben darse, dice Rawls 580, bajo
un hipotético velo de ignorancia en el que los contratantes ignoran su
origen social, sexo, raza, aptitudes, religión y principios morales.
580
RAW LS, J . , T eor í a d e la j us t ic i a, Fo n do de C ul t ur a Ec o nóm ic a, M éx ic o ,
19 9 7, p p . 24 y s s .
581
RAW LS, J ., K a nt i an C ons tr uc t iv is m i n Mo r a l Th eor y , 1 98 0 , p. 5 2 3.
582
RAW LS, J ., S o br e l as l ib er ta d es , Pa i dós , B a r c e lo n a 1 99 0, pp . 7 3- 7 4.
323
La concepción de justicia universal de Rawls en el plano
internacional también se basa en su esquema constructivista que se
expresa básicamente en su obra “El Derecho de Gentes” 583. Aquí, el
modelo no cambia, se pasa de los individuos de la sociedad domestica
liberal a las sociedades a escala planetaria. Sociedades entre las que
distingue las liberales y las jerárquicas bien ordenadas.
583
RAW LS, J ., E l d er ec h o d e l os pu e b los , C it ., p p. 87 y s s .
584
E n g e ner a l es t a id e a < pr inc i p ios u n i ver s a l e s > es c r it ic ad a po r m o v im ie nt os
c om o el c om un i tar i s m o, el h is t or ic is m o y el u t il i ta r is m o 584. El
c om un it ar is m o y e l h is t or ic is m o c o ns i der a n q ue s o l o p od em os a po ya r n os
en el d is c ur s o y en l as tr ad ic i o nes c u lt ur a l es , r es pec t i va m ente . El
ut i l it ar is m o, p or s u par t e, dej a un a pos i bi l i da d a la c o ns tr u c c i ón d e
pr inc i p ios , p er o es t os pr oc ed er ía n i n ef ab l em en te de l os gus t os y
pr ef er e nc i as d e c ad a c om uni d ad es p ec íf ic a, p u es a l f in y c a b o c om o es
s ab i d o, par a es t a c onc e pc ió n, solo l as c ons ec ue nc ia s d et e r m ina n la
i nm or a li d ad de u n a a c c i ón . P ÉR E Z LU ÑO , A . E. , “ L a un i v er s a li d ad d e l os
der ec h os hum an os ” , C it ., p 56 .
585
Com en ta r i o d e l pr of es or P ér e z- L u ñ o en e l s en t id o q u e d es d e l os i n ic i os d e l
s i gl o X IX , J os e ph d e Ma is tr e c o n s u f am os a f r as e: “ yo h e v is t o dur a nt e m i
v i da f r a nc es es , i ta l i an os , r us os .. , y has t a s é , gr ac i as a Mo n tes q u ie u, q u e s e
pu e de s er p er s a; e n c ua n to a l hom br e, d ec l ar o q u e n o m e lo h e e nc o n tr a d o
en mi v i da ; si ex i s te , lo d es c o n o zc o” ( De M a is tr e , 1 79 7 ) en s us
“ c ons i d er ac i o nes s o br e Fr a nc ia ” ya c r it ic ab a la c o nc epc i ó n de los der ec h os
324
emblemático de la postmodernidad 586. Algunos de los defensores del
comunitarismo, entre ellos el profesor Arias Bustamante 587, lo conciben
como una tercera vía ideológica, una nueva ideología alternativa a los
sistemas capitalista y marxista, capaz de revivir la postrada sociedad
contemporánea y de hacer surgir una nueva sociedad.
las sociedades liberales estriba en su fijación con tan bajo y descolorido ideal.
pr o p i a d e la i l us tr ac i ón y c onc r e ta d a p o lí t ic a y “ j ur í d ic am ent e” e n la
r e vo l uc i ón Fr anc es a.
586
P ÉR E Z LU ÑO , A. E ., “ L a u ni v er s a l id a d de los der ec h os hum an os ”, C it ., p 56 .
587
AR I A S B U ST A M ENT E, L. R. , A l ter n at iv a i d eo l óg ic a C o mu n it ar is m o .
Un i v er s id a d d e l os A n des , M ér id a , 19 7 1, p . 12 1 .
588
P ER E Z L UÑO , A . E. , “ La u ni v er s a l id a d d e l os d er ec h os hum an os ”, C it ., p.
56 .
325
Agregan, que el Estado debería lograr algo más (la comunidad) que la
protección legal de las minorías o la expansión del derecho de bienestar 589.
589
HO L M E S, S. , O p . C it. , p . 2 18 .
590
I d ., p . 2 17
326
“La primera representada por autores como Taylor y Walzer,
entraña una de las tesis hegelianas y, en cierto sentido, desea
recuperar los valores de la modernidad y de la ilustración a
591
P ER E Z L UÑO , A . E. , “ La u ni v er s a l id a d d e l os d er ec h os hum an os ”, C it ., p.
56 .
592
SU Á R EZ LL A NO S, M. L. , La t eor í a c om u n it ar is t a y la fi l os of ía .
Pr es u p ues t os y as p ec t os c r ít ic os, D yk i ns on , Ma dr i d, 2 0 01 , p p. 2 9 3 a 2 97 .
327
comunitarios, considerando que para llegar al universalismo, desde la
idea liberal, es necesario el formalismo y la abstracción y que un tipo de
propuesta como esta, que corresponden al campo de las éticas formales,
resultan vacías, triviales y no identifican principios del deber.
593
PÉ R EZ D E L A F U E NT E, O . , P lur a l is mo c u lt ur a l y der ec hos d e l as mi n or í as .
D yk i ns on , M a dr i d , 20 0 5, p . 1 33 y s s .
594
S AN CH E Z RU B IO , D ., “ Ref lex i o nes e im pr es i on es e n t or no a l a i nt e r v enc i ó n
hum an i t ar i a y l os d er ec h os h um an os ”, en : ¿i nt er v enc i o nes h u m a n it ar ias ? ,
per s p ec t iv as d e l s ur , Ce ntr o T r ic u l t ur a l – L o v a in a- l a- N ue v a , 2 00 4, p. 3 1 .
328
El comunitarismo considera que la consecución del bien
comunitario, “el derecho colectivo de la comunidad” se impone sobre
toda pretensión de proclamación de unos derechos individuales, por
considerar que son medio para la consecución de fines egoístas del
individuo. Es decir, se argumenta que "El hombre", en abstracto, no
posee derechos universales y fijos. Que por el contrario los derechos
son los que provienen de cada civilización, de cada tradición.
595
P ÉR E Z D E L A FU E NT E, O . , P l ur al is m o c u lt ur a l y de r ec h os de las m i nor í as ,
Ci t. , p. 13 3 .
329
las preferencias de las personas, proporcione el criterio para evaluar
tales preferencias individuales. Consideran además, que en la práctica,
los liberales han centrado su atención en la libertad de elección
individual, descuidando la adhesión de las personas a los contextos
socioculturales 596.
596
HO L M E S, S. , O p . C it. , p p. 21 9 y 2 5 7.
597
E n l os Es t a d os Un i do s , la f or m a m ás tí p ic a d e an t i li b er al is m o, y l a m ás
po p u lar , es la t en d enc i a t e ór i c a c o noc i d a c o m o “ c om uni t ar is m o” . Mac I nt yr e
es , s i n d u da , l a c ab e za vis i b l e d e es t a es c ue l a, e n l a qu e c ue nt a c o n un a
d is t i ng u id a c om pañ í a. No s ó l o L as c h y e l Ur g er d e los pr im er os ti em pos ,
tam bi é n M ic h a el Sa n d e l, Ch ar l es T a yl or y Ro b ot B e l la h ( po r c it a r a lg u n os
nom br es ) ha n es c r it o c om o c om un it a r is t as o s im pat i za nt es del
c om un it ar is m o e n a l gú n m om ent o. H O L M E S, S. , O p . C it ., p . 2 17 .
330
defiende una propuesta de derechos contextualizados. En palabras, del
profesor Pérez-Luño, En el seno de este movimiento <comunitarismo>,
“se asistirá a un desplazamiento de los derechos universales hacia unos
derechos contextualizados” 598.
598
P ÉR E Z LU ÑO , A. E ., “ L a u ni v er s a l id a d de los der ec h os hum an os ” , C it ., p 56 .
599
Ib íd .
331
que conforman su identidad 600. Es decir, para la incorporación de
conceptos que se oponen a la visión occidental de los derechos
humanos, como derecho de los pueblos o la identidad, no puede basarse
en la preconcepción de un hombre universal abstracto, sino más bien en
el de hombres concretos, situados en culturas particulares.
600
P ÉR E Z D E L A FU E NT E, O . , P l ur al is m o c u lt ur a l y de r ec h os de las m i nor í as .
Ci t. , p. 12 2 .
601
Id ., 1 2 2 y s s .
332
universalista de los derechos individuales y una apuesta frontal a favor
de los derechos colectivos 602.
602
SU Á R EZ LL A NO S, M. L. , La t eor í a c om u n it ar is t a y la fi l os of ía .
Pr es u p ues t os y as p ec t os c r ít ic os, C i t. , pp . 2 93 a 29 7 .
603
Ib íd ., C i t. , pp . 2 9 3 a 2 97 .
333
2 . C R Í T I C AS P O L Í T I C AS .
604
BO NI LL A MA L DO N A D O , D. , La c o ns t it uc ió n m u lt ic u lt ur al , S i g lo d e l H om br e
E di t or es , B o go t á, 2 0 0 6, p p . 19 y 2 0.
605
A SÍ S RO IG , R. , Cu es t i on es d e d er ec h os , C i t. , p. 6 5.
334
genera una serie de interrogantes, retos y “difíciles problemas
relacionados con los derechos, los lenguajes y dialectos lingüísticos, la
autonomía territorial, la etnoeducación y las políticas de inmigración y
de naturalización, entre otros” 606.
Surge en este contexto la dicotomía ética que tiene que ver con la
tensión entre universalismo y particularismo, o entre relativismos y
absolutismos. Es decir, los derechos humanos, con la vocación de
universalidad que los caracteriza y estructurados en torno a los
individuos, en un lado de la dicotomía, se relacionan con colectividades,
el otro polo de la dicotomía, que reivindican derechos diferentes,
entienden los mismos de forma particular, o incluso los niegan y, en
algunos casos, los violan.
606
BO NI LL A M AL DO N A D O , D. , O p. C i t. , p p. 1 9 y 2 0 .
607
V ÁZQ U EZ, R ., Li b er al i s mo , es ta d o d e der ec h o y m i n or í as , C i t. , p. 1 07 .
335
que, con ello, se anulen las diferencias; y por el contrario se exaltan las
diferencias parece que, con ello, se anulen lo universal” 608.
608
P ÉR E Z D E L A FU E NT E, O . , P l ur al is m o c u lt ur a l y de r ec h os de las m i nor í as .
Ci t. , p. 12 2 y s s .
609
A SÍ S RO IG , R. , Cu es t i on es d e d er ec h os , C i t. , p. 6 9.
336
Pese a lo anterior, el profesor colombiano Delfín I. Grueso,
considera que multiculturalismo normativo es propenso al esencialismo
étnico y cultural, ya que en lugar de un trato justo entre culturas puede
propugnar por “la pureza de las etnias, cierta apología a las culturas
puras. Lo que Habermas denomina “ecologismo cultural” 610. Un
ecologismo que puede fortalecer la concepción de las culturas como
unidades discretas, autónomas, incluso relativamente estáticas.
610
G RU E SO , D E LF IN I., “ ¿Q u é es e l m ul t ic u l t ur a l is m o?” , en : El H o mb r e y l a
Ma q u in a , N. 20 , 2 1, 2 0 03 , p . 22 .
611
Ib íd .
612
Co n v ie n e r ec or dar , c o n e l pr of es or P ér e z- L uñ o , q ue E l p lur a l is m o c u lt ur a l,
o s e a, el r ec o noc i m ient o de u na r e al i da d pl ur a l de tr a d ic i on es e
i ns t it uc i on es po l ít ic as y c u l tu r a l es , no d eb e c onf u n d ir s e c o n e l r e la t i vis m o
c u lt ur a l . P ER E Z L UÑ O , A. E ., “ L a Un i v er s al i da d de los D er ec h os Hum an os ” ,
Ci t. , p. 6 1.
337
“eurocentrismo”, niega cualquier posibilidad de juzgar la corrección un
sistema cultural. Y es precisamente desde esta postura <relativismo
cultural> desde donde, por lo general, se impulsan las críticas políticas a
la universalidad de los derechos humanos. Por lo menos, es en seno del
relativismo extremo donde su ubican las críticas más fuertes e incluso
una de ellas la de mayor calado o fuerza conceptual. Me refiero a la idea
de inconmensurabilidad de las culturas que será abordado más adelante
en la presente investigación.
613
T AM A YO , J .J ., Is la m – c ul t ur a , r e l ig i ó n y p o lí tic a , T r ot ta , M adr i d , 2 0 09 , p.
21 8 y s s .
614
Id ., p . 2 18 .
338
Respecto de la impertinencia de imponer modelos éticos, afirma S.
Robert que,
615
S P A EM A NN , RO B E RT ., “ U n i v er s a l is m o o e ur oc e ntr is m o. La u n i v er s a l i d ad
de los der ec hos hum a nos ” , A n uar i o F il os óf ic o ( X X II I) , 1 9 90 , p . 11 6 .
339
La idea de la inconmensurabilidad de las culturas con este
propósito es, en mi criterio, el soporte medular de la crítica del
relativismo cultural a la idea de derechos humanos universales. Es decir,
a partir de esta categoría se construye todo el aparato argumentativo del
relativismo cultural en contra de los derechos humanos. Utilizando la
idea de los círculos concéntricos, esta idea estaría en el centro y las dos
críticas restantes estarían en los anillos periféricos. La segunda crítica,
como veremos se refiere a la intención o intencionalidades del discurso
de los derechos y la tercera, referida a las consecuencias en el plano de
las culturas no occidentales.
616
KU HN , T . , La es tr uc t ur a d e l as r ev o luc i o n es c i en tí f ic as , F o nd o de C u lt ur a
Ec on óm ic a , B o go tá , 1 99 8 , pp . 8 0 y s s .
617
G A RZÓ N V A LD É S E R NE ST O , “ Ci nc o c o nf u s i on es ac er c a d e l a r e le v a nc i a
m or al d e la d i v er s id ad c u l tur a l” , < Ar t ic ul o >, Es te Pa ís 73 , A br il 1 9 97 .
Dis p on i b le en :
340
decir, como las culturas son mutuamente inconmensurables, ninguna
puede erigirse en juez de las otras, por lo que debemos considerarlas,
no solo como igualmente legítimas y respetables, sino como todas
igualmente válidas y valiosas.
ht tp :/ /es t ep a is .c om /i n i c i o/ h is t or ic os / 73 /8 _ en s a yo _c i nc o %2 0c onf us i on es _g ar
zo n . pdf , c o ns u lt ad o e l m iér c o l es 21 de j u l i o d e 20 1 0.
618
P ER E Z LU ÑO , A. E ., “ L a u ni v er s a l id a d de los der ec h os hum an os ” , C it ., p 57 .
341
A partir de estos dos presupuestos, sobre todo del segundo <el
carácter relativo de la cultura y sus valores>, el relativismo cultural
considera iluso e imposible juzgar como mejor o peor cualquier otra
cultura o forma política, pues no se pueden tener criterios objetivos que
permitan calificar cuando y porque una sociedad o cultura es más
plausible que otra.
619
S obr e es t e p ar t ic u la r s e r ef i er e K els e n e n s u obr a q ue es l a J us t ic i a.
K E SL S E N, H ., ¿Q u é e s l a j us tic i a ?, F on tar a m a, M éx ic o , 1 99 1 , pp . 1 6 – 2 6.
342
posibilidad o no de demostrar racionalmente que una determinada moral
es correcta” 620.
620
Com o l a as um i da p or e l pr of es or J a v i er D or ad o en : DO R ADO PO RR A S, J .,
Ius n at ur a l is m o y p os i tiv is m o j ur í d ic o : u na r ev is i ó n d e l os ar gu me n tos e n
de f ens a d e l pos i t iv is m o j ur í d ic o, C it ., p . 2 5.
621
Ib íd .
343
Al final, puede verse con claridad como desde una concepción ético
no-cognoscitivista el relativismo cultural critica la idea de universalidad
de los derechos humanos por su postura ético cognoscitivista y
derivada de ella, su pretensión de ser, o de querer ser, principios
objetivos e intersubjetivos, dotados de un fundamento absoluto de tipo
ontológico o consensual 622.
622
FE RR AJ O LI , L ., “ U n i v er s a l is m o de l os de r ec h os F un d am ent a le s ” , B o le tí n
Mex ic a no d e D er ec h o C om p ar ad o, nu e v a s er ie , a ño SX L I, N o. , 12 2 , 20 0 8,
pp . 1 13 5 a 1 1 45 .
623
P ER E Z LU ÑO , A . E. , “ La Un i v er s al i d ad de l os D er ec h os H um ano s ” , C it ., p .
57 .
344
Desde los excesos culturalistas se considera la idea de
universalidad de los derechos humanos como una manifestación más
del imperialismo de occidente” 624. Se acusa a éste por su vetusto
etnocentrismo o por su desmedido imperialismo colonial, que encontraría
en las ideas liberales, y en particular en la universalización de los
derechos una cubierta ideológica del imperialismo y el colonialismo
europeo, un vehículo legitimador de sus ambiciones posesivas y de
dominación.
624
FE RR AJ O LI , L. , “ U ni v er s a l is m o de l os d er e c hos F un d am ent a l es ” , C it ., p p.
11 3 5 a 1 14 0 .
625
P ER E Z LU ÑO , A . E. , “ La Un i v er s al i d ad de l os D er ec h os H um ano s ” , C it ., p .
57 .
626
Ib íd .
345
no solamente por lo que hace al reconocimiento de la igual titularidad de
los derechos liberales, sino también por lo que respecta a la adhesión
moral y política a los valores imperantes 627.
627
FE RR AJ O LI , L ., “ Un i v er s a l is m o d e l os d er ec h os F un d am ent a l es ” , Ci t. ,
p. 1 13 5 y s s .
628
P ER E Z LU ÑO , A . E. , “ La Un i v er s al i d ad de l os D er ec h os H um ano s ” , C it ., p .
57 .
629
A L EX Y, R. , Te or ía d e l d is c ur s o y d er ec h os h um a nos , C it ., p . 6 5.
630
A SÍ S RO IG , R. , Cu es t i on es d e d er ec h os , C i t. , p. 6 6.
346
Adicionalmente, consideran que cualquier exigencia universal de
derechos humanos es una expresión injustificada de eurocentrismo. Lo
que suele denominarse como universalismo europeo, se basa en un
saber que se considera a sí mismo universal pero que fue solamente
europeo, siendo esta es una de las razones, que a juicio de sus críticos,
explica que es a causa de ese “universalismo” que la forma de pensar
europea es tan ambivalente y peligrosa. No puede negarse que el
universalismo europeo ha conquistado el mundo, nunca en la historia ha
habido un programa que haya tenido tanto éxito como este, pero el
peligro que advierten sus críticos es que lo que se quiere ahora, lo que
se plantea por primera vez, es alcanzar una civilización mundial 631.
631
S P A EM A NN , R ., “ Un i v er s a l is m o o eu r oc e n tr is m o. L a u n i ver s a l i d ad d e l os
der ec h os hum an os ” , C it ., p p . 1 15 y s s .
632
P ER E Z LU ÑO , A . E. , “ La Un i v er s al i d ad de l os D er ec h os H um ano s ” , C it ., p .
57 .
347
derechos humanos le harían el juego a la dominación cultural y
axiológica.
633
Ib íd .
348
Desde evidencias empíricas difíciles de ocultar, se señala con
facilidad que nuestro mundo es muy desigual y como en pleno siglo XXI
subsisten enormes diferencias en el desarrollo humano entre los países,
principalmente entre norte y sur, todas ellas relacionadas
necesariamente con la mayor o menor posibilidad de disfrutar de la
plenitud de los derechos humanos, en especial de los llamados derechos
de segunda y tercera generación o derechos promocionales, que
imponen a los Estados obligaciones de hacer, más no de restricción o no
hacer como ocurre con los derechos de primera generación o derechos
de libertad.
634
Inf or m ac ió n a l r es p e c to e n: ht tp :/ / www. u n dp . or g /s p a n is h / hdr 2 00 9.s htm l,
Co ns ul t ad o e l m ar t es 27 de j u l i o de 20 1 0.
635
Inf or m ac ió n al r es p e c to en :
ht tp :/ /h dr .u n dp . or g / en / m edi a/ HD R_ 2 00 9 _ E S_ In d ic a t or s . p df , c o ns ul ta d o e l
m ar tes 2 7 de j u l i o d e 20 1 0.
349
internacional de naciones, sino también, las profundas desigualdades
que se dan al interior de los Estados en cuanto a la distribución de los
beneficios del “desarrollo”, lo que se traduce en el mayor o menor
ejercicio efectivo de los derechos, pues si bien es cierto que existe una
relación entre la riqueza de un país y el menor porcentaje de pobreza,
en términos de población que vive con menos de un dólar al día, la
situación determinante en términos de calidad de vida y ejercicio
efectivo de derechos, está determinado principalmente por la forma
como se distribuyen los ingresos en las sociedades capitalistas y no por
los indicadores macroeconómicos de desarrollo.
350
Aparece entonces una especie de dogma, se difunde a través de los
medios de comunicación a nivel planetario y que permean de forma
emotiva todo el planeta a través de un discurso con claros y centrales
elementos del cristianismo como la idea de caridad y la esperanza fijada
en la salvación de todos los seres humanos. Para algunos incluso se
trata de un discurso del humanitarismo simplemente de la moral cristiana
y en extenso del liberalismo. Algunos llegan a afirmar que es incluso un
discurso compartido en el fondo, de manera soterrada, por el socialismo.
636
NI NO , C . S. , É tic a y der ec h os hu m a nos – un ens ay o d e fu n da m en t ac i ó n,
Ci t. , p. 5 .
637
PR I ET O S AN CH Í S, L ., “ N o tas s ob r e e l o r i ge n y l a e vo l uc ió n d e los
der ec h os hum an os ” , C it ., p . 3 7.
638
DE J U L IO S- C A M PU Z A NO , A. , O p. C i t. p p . 1 08- 1 0 9.
351
Para la crítica, el problema de esta nueva religión de los derechos
humanos no termina ahí, pues para ellos la filosofía contemporánea de
los derechos humanos no solo cree en ellos, sino que tiene por vocación
de “convertir” al mundo entero mediante una especie de “cruzada”
universal en su favor. Se afirma que se trata de un universalismo que
adopta la forma de cruzada social e incluso jurídica a la cual deben
trabajar, aportar y cumplir con sus objetivos todos los Estados y para
estos fines el derecho internacional resulta un instrumento necesario, el
cual amplía sus exigencias y carácter voluntario incluso, en algunos
casos, en contra de la voluntad de los Estados.
639
FE RR AJ O LI , L. , “ U n i v er s a l is m o d e los d er e c hos Fu n dam en t al es ” , Ci t. p p.
11 3 5.
352
Como se viene anticipando, desde esta crítica política a la
universalidad de los derechos humanos se afirma que occidente, al partir
de posturas ético cognoscitivitas, conciben los derechos como “verdades
absolutas”, que hay que proteger y extender al mundo entero, resultando
necesario impulsar una verdadera “cruzada” por los derechos humanos.
Esta cruzada, cuyo fin sería la imposición de los derechos humanos,
podría llevarse a cabo incluso mediante formas coactivas de “tutela”, con
métodos que gravitan entre la disuasión y el empleo de la fuerza física,
pues occidente considera que para llevar a delante esta cruzada,
cualquier método es válido 640.
640
Ib íd .
353
Además del rechazo total de algunos estados, musulmanes
principalmente, otros Estados que no niegan de plano la existencia de
los derechos humanos con carácter universal, rechazan estas
evaluaciones en materia de derechos humanos con el argumento de que
se utilizan parámetros e indicadores de la cultura occidental que en
muchos casos, nada o poco tienen que ver con la concepción particular
de los derechos humanos que se tiene del país en cuestión, es decir al
que están evaluando.
354
humanitaria o términos aún más sorprendentes como: humanitarismo
militar, intervenciones humanitarias, guerra humanitaria y bombardeo
humanitario” 641. Se trata como afirma S. David “de una “Etiqueta”
utilizada en muchas de las reacciones internacionales en casos de
conflicto” 642.
641
S AN CH E Z RU B IO , D ., “ Ref lex i o nes e im pr es i on es e n t or no a l a i nt e r v enc i ó n
hum an i t ar i a y l os d er e c hos hum an os ” , Ci t. , p . 21 y s s .
642
Id . p. 2 1 .
643
Id . p. 2 1 . y s s .
355
internacional debe reaccionar incluso con la fuerza, en el momento en
que son vulnerados de manera grave, masiva y sistemática. Así se
refiere literalmente a este respecto del profesor de Madrid:
644
FE RN A ND EZ G A RC I A , E ., D ig n i da d h u m a na y c i ud a da n ía c os mo p o l it a,
D yk i ns on , M a dr i d , 20 0 1, p . 7 8.
645
W ALZER, M. , G uer r as jus ta s e i n jus t as . U n r a zo n am i e nt o mo r a l c o n
e je m p los h is tór ic os , P a id ós , Ba r c e l on a , 2 00 1, p . 1 49 .
356
denominadas guerras justas y/o guerras preventivas y todas ellas tenían
como telón de fondo la defensa de los derechos humanos universales.
646
S AN CH E Z R U BIO , D. , Re f lex i o nes e i m pr es i on es e n t or no a l a i nt er v e nc i ón
hu m an i t ar i a y l os d er e c hos hu m an os , Ci t. , p . 2 3.
647
ZIN N, H ., S o br e la g uer r a . La paz c o mo im p er a t iv o m or a l , D e ba te ,
B ar c e l o na , 2 00 7, p. 1 3 1 y s s .
357
Desde la segunda crítica, se señala esta serie de acciones como
una falsedad, por varias razones: El primero de ellos cuestiona por qué
se interviene en cuestiones puntuales y no en problemas estructurales.
Es decir, considera como una falsedad, una hipocresía, muestra del
mayor de los cinismos posibles, la intervención en hechos para la
solución puntual y ocasional de vidas, cuando no se hace nada o casi
nada, para solucionar las grandes desigualdades y la precaria situación
en la que viven tres cuartas partes de la población mundial, “en la que
no se respeta la dignidad de las personas y en muchos casos ni siquiera
la vida misma” 648.
648
S AN CH E Z R U BIO , D. , Re f lex i o nes e i m pr es i on es e n t or no a l a i nt er v e nc i ón
hu m an i t ar i a y l os d er e c hos hu m an os , Ci t. , p . 3 2.
649
Id ., p . 3 5 y s s .
358
M. Walzer comparte esta crítica en relación con los interés ocultos,
o por lo menos, dobles intereses de las “intervenciones humanitarias”,
pues considera que intervenciones humanitarias “puras” en el sentido de
que solo tengan como fin la defensa de la universalidad de los derechos
humanos y particularmente salvar vidas, son muy poco frecuentes, ya
que “al parecer, los Estados no envían a sus soldados a otros Estados
con el único fin de salvar vidas” 650.
650
W ALZER, M ., G u er r a s J us tas e i n jus tas . Un r a zo n a m ie n to m or a l c on
e je m p los h is tór ic os , C it ., p . 1 4 9.
651
ZIN N, H ., So br e l a g u er r a. L a p a z c o mo im p er a t iv o mor a l , Ci t. , p. 13 1 y s s .
652
Id ., p . 1 44 .
359
El profesor Zinn, además de señalar de ilógico e inmoral el
bombardeo a Irak, ya que no había siquiera certeza de existencia de
tales armas, resalta este hecho como una evidencia más de la doble
moral de los Estado Unidos, pues bombardean un Estado por la
“supuesta” tenencia de armas de destrucción masiva, cuando ellos
<Estados Unidos> han suministrado este tipo de armas a gobiernos
tiránicos de todo el mundo, por ejemplo “las armas entregadas a
Indonesia que se usaron para cometer un genocidio en Timor
Oriental” 653.
653
Id ., p p. 14 6 y s s .
360
pueblos de las distintas culturas, bien por considerarlas irrelevantes,
bien porque las asume como inferiores 654.
654
S im il ar i de a pl a nt e a FE RR AJ O LI , L. , “ U n i ver s a l is m o d e l os der ec h os
Fu nd am en ta l es ” , C i t. , pp . 1 13 5 y s s .
361
Ese aislamiento de sus condicionamientos sociales y culturales y
por la abrupta separación entre las esferas pública y privada en las
sociedades occidentales, crea individuos –hombres y ciudadanos –
esquizofrénicos. El hombre es aquí un ser abstracto, un consumidor-
cliente, un átomo despojado de sus lazos comunitarios y de sus
propiedades diferenciales.
362
estrechamiento de la identidad cultural al ámbito de lo privado. Es decir,
denuncian como en bajo el modelo cultural hegemónico occidental las
culturas o lo cultural <lo no hegemónico>, se debe ceñir a la esfera
privada, en la que los individuos poseen una autonomía “plena” para
escoger los proyectos del buen vivir; en tanto que en la esfera pública,
se deben acordar unos principios de justicia que no manifiesten ninguno
de esos proyectos 655.
655
DW O RKIN , R ., L a c o mu n i da d l i ber a l, S i g lo de l h om br e e di t or es , B og o tá ,
20 0 1. p . 2 6.
363
Estas acciones <bloqueos, embargos e intervenciones> en nombre
la universalidad de los derechos humanos, y por ende en nombre de
valores universales como la vida y la dignidad de todos los seres
humanos, representan en la practica la ruina, el hambre y la muerte para
miles de civiles inocentes, mientras que sus repercusiones son muy
escasas o nulas sobre los gobernantes, a quienes realmente habría que
presionar.
656
P ER E Z L UÑO , A. E. , “ La U ni v er s a l id a d d e los De r ec h os H um anos ” . C i t. ,
p. 5 7.
364
principio de tolerancia entre los pueblos; y en segundo, en el riesgo de
discriminación para personas especialmente vulnerables.
657
RAW LS, J ., El de r ec ho de ge nt es y “ u n a r ev is i ón de l a i de a de r a zó n
pú b l ic a ”, P a i dós , B ar c e lo n a, 2 0 01 , p. 50 .
658
Id ., p . 7 9 y s s .
659
Id ., p . 5 5.
660
LU C A S M ART I N, F.J . , P uer t as qu e s e c i er r an : E ur op a c o m o for ta l e za ,
Ic a ir a, Ma dr i d, 1 9 96 , p p. 8 2 a 8 4 .
365
Estas perspectivas resaltan la diferencia cultural, de una parte,
como un riesgo para la democracia y las instituciones políticas y
culturales de occidente 661; y de otra parte, como un escenario de
conflicto cultural inevitable e irresoluble por vía del diálogo y la
comunicación, al estilo de las tesis de Huntington sobre el choque de
civilizaciones.
661
S e tr at a d e ar g um en t os q u e v e n e n la d if er e nc i a a l agr es or ex ter n o, “ l a
am ena za c om ún par a la c u l tur a oc c i de n ta l, qu e l o es t am bi én p ar a l a
dem oc r ac i a y l os de r e c hos ” .
662
LU C A S M A RT IN , F .J . , P ue r t as qu e s e c ie r r an : E ur o p a c om o for t a l e za , C i t. ,
pp . 8 2 a 8 4.
366
3 . C R I T I C AS J U R Í D I C AS .
663
G O NZ Á L EZ AM UC H A ST EG UI , J . , A u to n om ía , d i gn i d ad y c i ud a d an í a. U n a
te or í a d e l os d er ec h os h u ma n os , C i t., pp . 3 6 5 y s s .
664
FE RR AJ O LI , L ., Der ec hos y gar a nt ías . L a le y de l más dé b i l, T r ot t a, Ma dr i d,
19 9 9, p . 9 8.
367
condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a
las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del
derecho internacional. En el Preámbulo de la Declaración Universal de
los Derechos humanos, adoptada y proclamada por la Resolución de la
Asamblea General de la Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948,
este planteamiento se hace evidente en el momento que se convoca a
los pueblos y naciones para que “aseguren, por medidas progresivas de
carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación
universales y efectivos”.
665
G O NZ Á L EZ AM UC H A ST EG UI , J . , A u to n om ía , d i gn i d ad y c i ud a d an í a. U n a
te or í a d e l os d er ec h os h u ma n os , C i t., p. 3 69 .
666
FE RR AJ O LI , L ., D er ec hos y g ar a n tí as . L a le y d e l m ás dé b i l, C i t. , p . 59 .
368
3.1. Criticas en torno a los bienes jurídicos tutelados.
667
P ÉR E Z LU ÑO , A . E. , “ La Un i v er s al i d ad de l os D er ec h os H um ano s ” . C it ., p .
58 .
369
La doctrina constitucionalista insiste en señalar como al propio
tiempo en los Estados sociales de derecho los mecanismos de
protección de los derechos también varían y los derechos sociales no
gozan de la misma protección jurídica que las libertades individuales.
668
Ib íd .
669
Id ., p p. 58 – 59 .
370
países del Tercer Mundo, sino que incluso en las democracias
occidentales desarrolladas como las de Europa occidental o Estados
Unidos, en los que la plena garantía de los derechos sociales sigue
siendo un asunto utópico y “problemático”. Para ello recuerda, por
ejemplo, la situación Española, y la imposibilidad de hacer efectivas
para el ciento por ciento de la población garantías tales como el pleno
empleo, la calidad de vida o el derecho a una vivienda digna.
371
Derecho, es evidente la singularidad o heterogeneidad también en los
sistemas de protección o garantías previstas.
670
P EC E S- B A R BA , G . , L ec c io n es de der ec hos fu n da m en t al es . Ci t. , p .1 9 6.
671
FE RR AJ O LI , L ., D er ec hos y g ar a n tí as . L a le y d e l m ás dé b i l, C i t. , p . 63 .
372
Se suele admitir pacíficamente que las obligaciones negativas que
los derechos humanos justifican son generales, la discusión fuerte es sí
los derechos humanos justifican la adscripción de obligaciones positivas
especiales, en definitiva, si los Estados están obligados a prestar
determinados derechos de bienestar a los individuos. Generalmente
existe una mayor y mejor protección para las libertades individuales
(derechos civiles y políticos o de primera generación), que para los
derechos sociales, económicos y culturales (DESC o de segunda
generación).
L. Ferrajoli 672 considera que se crea así un gran contraste entre los
medios para hacer efectivo el disfrute de unos derechos en detrimento
de otros. Ciertamente, la enunciación constitucional de los derechos
sociales a prestaciones públicas positivas no se ha visto acompañada de
la elaboración de garantías sociales o positivas adecuadas, es decir de
técnicas de defensa y justiciabilidad comparables a las aportadas por las
garantías liberales o negativas para la tutela de los derechos de libertad.
672
Id ., p .1 0 9.
373
La comparación entre la Constitución española y la colombiana
también resulta útil para ejemplificar este desbalance en cuanto a los
mecanismos de protección de los derechos. La Constitución española en
su Artículo 53 prevé un sistema de tutela de menor eficacia comparado
con el colombiano para los derechos sociales que para los derechos de
libertad. El numeral dos (2) de este artículo establece que para los
derechos civiles y políticos, cualquier ciudadano podrá recabar la tutela
de dichos derechos ante los tribunales ordinarios por un procedimiento
basado en los principios de preferencia y carácter sumario y, en su caso,
a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional; en tanto
que los Derechos Económicos Sociales y Culturales – Principios
Rectores de la Política Social y Económica – Sólo podrán ser alegados
ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes
que los desarrollen.
673
La s i tu ac i ón en l a gr a n m a yo r ía d e paí s es e n ví as de d es a r r o l lo , es
c on tr ar ia a la d e paí s es d e l pr im er m un d o c om o Es pa ña . En es t e pa ís ,
pes e a q u e, c om o s e an o tó e n l os pá r r af os an t er i or es , l os D E S C no h ac e n
par te d e l a C ar ta d e Der ec h os , el d is f r u te o ej e r c ic i o d e es t os , es ta n
ge n er al i za d o , q u e le pos i b i li ta n i v el es de v i da a lt os par a la c l as e m ed ia y
par a am p li os s ec t or e s po pu l ar es . H ec ho es t e g e ner a l i za d o e n tod os los
Es ta dos de la Un i ó n E ur o p ea . P or el c on tr ar io , e l c as o d e Co l om bi a es
par a di gm át ic o d e lo qu e oc ur r e en l a m ayo r í a d e l os país es d e Am ér ic a
La t in a : la ex is t e nc i a f or m al - c o ns agr ad os c o ns t it uc i on a lm en t e- de
374
La menor protección de los Derechos Económicos Sociales y
Culturales (DESC) en comparación con los Derechos Civiles y
Políticos, llega hasta el punto de que algunos pensadores del derecho
y de la política, niegan la consistencia jurídica de los DESC.
Recomiendan su exclusión de la categoría de “derechos” y la inclusión
de la de “servicios sociales”.
674
FE RR AJ O LI , L ., D er ec hos y g ar a n tí as . L a le y d e l m ás dé b i l, C i t. , p . 65 .
675
P ÉR E Z LU ÑO , A. E ., “ Un i v er s al i d ad d e l os d er ec h os h um anos ” , C it ., p . 59 .
375
de condiciones y oportunidades para lograr una vida digna y el pleno
disfrute de los derechos y libertades.
676
E n e l a ño d e 1 9 66 e n l a C om is i ó n Ter c er a d e la O NU e l de b at e s e or ie n tó a
c ons i d er ar s i las m e d id as de a p l ic ac i ó n de l os d os pac tos , e l d e l os
der ec h os c i v il es y p o l ít ic os , y e l d e l os de r ec h os ec on óm ic os , s oc ia l es y
c u lt ur a l es , d eb er ía n s er tr ata dos en un s ól o doc um en to o r eq u er í a n
tr a tam i en to s epar ad o . Fin a lm en te s e ac or dó tr atar c a d a gr u po de der ec h os
en pac t os s e par a do s ” . En c ons ec ue nc i a, se a pr o b ar on d os tr ata dos
i nt er n ac i on a l es in d ep en d i en tes e n 1 96 6, a s a b er : e l “ P ac t o In t er n ac i on a l
de D er ec h os Ci v i l es y P o l í tic os ” ; y e l “ P a c to I nt er n ac i on a l de Der ec hos
Ec on óm ic os , S oc ia l es y C u l t ur a l es .
376
En el nuevo continente, la imposibilidad de acuerdos tuvo como
consecuencia la adopción también de dos tratados internacionales. Uno
para los derechos civiles y políticos, otro para los económicos, sociales
y culturales. Se trata de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, suscrita en la conferencia especializada interamericana sobre
derechos humanos en Costa Rica, conocido como “Pacto de San
José” 677 y el Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, conocido como “Protocolo de San Salvador" 678.
677
CO N V E NC IÓ N AM E RI CA N A S O B R E D ER E C HO S HU M AN O S , “ Pac to d e Sa n
J os é de C os ta R i c a” . Sus c r i t a en la Co nf er e nc ia Es p ec ia l i za d a
In ter am er ic a n a s o br e Der ec hos Hum a nos , S an J os é, Cos ta R ic a , 7 a l 22 d e
no v i em br e de 1 96 9. A do p ta d a e n Sa n J os é , Cos ta Ric a el 2 2 d e no v i em br e
de 19 6 9. E n tr a d a e n V i gor : 1 8 d e j ul i o d e 1 9 78
678
PR O T O CO L O A DI CI O N AL A LA C O N V EN CI Ó N A M ER IC A N A SO BR E
DE R EC HO S HU M AN O S EN M AT ER I A DE D ER EC HO S E CO NÓ M IC O S,
SO CI A L E S Y CU LT UR A L ES , P RO T O CO LO DE S AN S A L V ADO R. ( A do p ta d o
en Sa n Sa l v ad or , E l S a l va d or , el 17 d e n o vi em br e d e 1 9 8 8, e n e l
dec im oc t a v o per í od o o r d in ar i o de s es i o n es d e l a As am bl ea G en er a l ) .
377
3.2. Criticas en torno los titulares de los derechos.
679
LU C A S M ART IN, F.J ., “ P ar a un a d is c us ió n de la n ota d e un i v er s a li d ad d e
l os d er ec h os : a pr o pó s it o d e l a c r ít ic a de l r e la t i vis m o ét ic o y c ul t ur a l” , Ci t. ,
p. 2 63 .
680
NI NO , C . S. , É tic a y der ec h os hu m a nos – un ens ay o d e fu n da m en t ac i ó n,
Ci t. , p. 41 .
378
rasgo heredado de la tradición estoica, de una parte de la
herencia religioso judeocristiana, y del iusnaturalismo
racionalista, y que alcanza su expresión en la ilustración (en
681
DE L UC A S , J . , “ Pa r a un a d is c us i ó n d e l a no ta d e un i v er s a li d a d d e l os
der ec h os : a pr o pós i to de l a c r í tic a de l r e la t i v is m o ét ic o y c u l tur a l ” , C it ., p.
26 3 .
682
NI NO , C . S. , É tic a y der ec h os hu m a nos – un ens ay o d e fu n da m en t ac i ó n,
Ci t. , p. 41 .
379
En concreto, las críticas en relación con la titularidad de los
derechos sostienen que estos no son universales por tres razones
básicas: a. persisten exclusiones a nivel de género y pertenencia a
grupos minoritarios como los pueblos indígenas, b. existen derechos
específicos para algunas categorías de personas, c. en relación con la
titularidad y ejercicio de los derechos no se ha logrado acabar con la
odiosa distinción entre ciudadanos y extranjeros, que marca la distinción
entre derechos de nacionales y extranjeros. Adicionalmente sería
posible incluir aquí la discusión siempre presente respecto de la plenitud
de derechos de los niños, que bien podría desarrollarse dentro de la
primera categoría como otra forma parcial exclusión 683.
683
A dic i o na lm en t e J a v ie r de Luc as i d e nt if ic a l a ex c l us i ón or ig i na d a a par tir d e
l a i de nt if ic ac i ó n de l in d i vi d uo – t it u lar un i v er s a l de der ec ho s - c on e l
bur g u és , c o n ex c l us i ó n, p or ej em pl o d e l os as a lar i a dos . L UC A S M ART IN,
J ., “ P ar a u n a d is c us i ón d e la n ota de u n i v er s a l i d ad d e los d er ec h os : a
pr o p ós it o d e l a c r ít ic a de l r e l at i v is m o ét ic o y c u lt ur a l” , C it ., p . 2 64 .
380
planeta, como un hecho que se puede constatar con relativa facilidad a
nivel global. Señalan, no sin razón, que en muchos casos históricamente
los indígenas han sido negados e invisibilizados por los Estados hoy
llamados estados nación que niegan sus raíces étnicas y culturales.
684
MU ÑO Z , M AN U EL R A MI RO , “ R et os a l a e duc ac i ón s u p er ior d es d e e l
d ia l og o e ntr e c ie nc i a y c on oc im ie nt os anc es tr a l es ” , d is p o n ib l e en :
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, c ons u lta do e l v ier n es 2 5 d e s e pt i em br e d e 20 0 9.
381
Desde el segundo filón en la crítica jurídica en relación con la
titularidad de los derechos, se impulsa la idea que el proceso de
especificación de los derechos es incompatible con la idea de
universalidad de los derechos humanos. Recordemos que la
especificación es el proceso consistente en el paso de la titularidad del
derecho del “hombre abstracto” al “hombre concreto”, contextualizado, a
través de un proceso de identificación de necesidades concretas, de las
que se exige su reconocimiento y protección.
685
G O NZ Á L EZ AM UC H A ST EG UI , J . , A u to n om ía , d i gn i d ad y c i ud a d an í a. U n a
te or í a d e l os d er ec h os h u ma n os , C i t., pp . 3 7 0 y s s .
382
circunstancias positivas que se adicionan a la mera pertenencia a la
especie humana, como la de estar enfermo o ser viejo” 686.
686
NI NO , C. S ., Ét ic a y der ec h os h u ma n os – un e ns ay o de f un d am en tac i ó n,
O p. C i t. , p. 4 1 .
383
legitima del Estado moderno, que obliga al reconocimiento universal de
los derechos sociales 687.
687
G O NZ Á L EZ AM UC H A ST EG UI , J . , A u to n om ía , d i gn i d ad y c i ud a d an í a. U n a
te or í a d e l os d er ec h os h u ma n os , C i t., p. 3 7 2 .
688
DE A SÍ S RO IG , R ., C u es t i on es d e d er ec h os , Ci t. , p. 11 6 .
689
P EC E S- B A R BA , G . , L ec c io n es de der ec hos fu n da m en t al es , Ci t. , p . 12 1 .
384
La siguiente crítica de este grupo (por afectar el presupuesto de
universalidad en relación con la titularidad), niega la idea de
universalidad, en virtud a que, en la práctica, la titularidad y ejercicio de
los derechos está sujeto a la condición de nacional de uno u otro
Estado. Es decir, afirman que los derechos no son universales porque
están sujetos a la nacionalidad.
690
FE RR AJ O LI , L ., D er ec hos y g ar a n tí as . L a le y d e l m ás dé b i l, C i t. , p . 10 0 .
691
S e r ef ier e e n par t ic u la r a l a u ge d e las m etr ó po l is eu r o p eas s o br e e l d es poj o
c o lo n ia l y a la r ec o n s tr uc c i ón d e E ur opa t r as l a s eg u nd a g uer r a m un d ia l
385
esclavitud convivió más de cien años con las declaraciones de derechos,
y de otra parte, como parte del esplendor social, económico y cultural
de Europa se han construido sobre la base de la exclusión propia de los
regímenes coloniales y la que se suscita a partir del tratamiento de los
inmigrantes como ciudadanos de segunda.
692
LU C A S M ART IN, F.J ., “ P ar a un a d is c us ió n de la n ota d e un i v er s a li d ad d e
l os d er ec h os : a pr o pó s it o d e l a c r ít ic a de l r e la t i vis m o ét ic o y c ul t ur a l” , Ci t. ,
p. 2 7 1.
693
P EC E S- B A R BA , G . , L ec c io n es de der ec hos fu n da m en t al es , Ci t. , p . 20 1 .
694
FE RR AJ O LI , L ., D er e c hos y g ar a nt ías . L a l ey d e l m ás d éb i l , C it ., pp . 6 0 y
ss.
386
Sobre la este tipo de limitación y por tanto de restricción al ideal
universalista de los derechos humanos, expresado den términos de
restricciones de derechos, afirma el profesor Pérez de la Fuente que,
695
P ÉR E Z D E LA F U ENT E, O . , P lur a l is mo c u l t ur a l y d er ec h os de las m i nor í as .
Ci t. , p. 14 3 .
696
FE RR AJ O LI , L, D er ec hos y g ar a n tí as . L a le y d e l m ás dé b i l, C i t. , p . 41 .
387
Los derechos vinculados a la ciudadanía, como pertenencia a una
determinada comunidad, se convierten en reflejo de una noción política
de libertad propia del mundo antiguo, interpretada no como libertad del
individuo en cuanto tal, sino del ciudadano en cuanto no esclavo ni
extranjero 697.
697
Ib íd .
698
Id ., p .1 1 7.
388
entre igualdad y ciudadanía, entre el universalismo de los derechos y
sus confines estatalistas 699.
699
Id ., p p. 56 y 5 7.
700
Id ., p . 1 17 .
701
NI NO , C . S. , É tic a y der ec h os hu m a nos – un ens ay o d e fu n da m en t ac i ó n,
Ci t. , p. 42 .
389
3.3. Criticas en torno a los sujetos obligados.
702
LU C A S M ART IN, F.J ., “ P ar a un a d is c us ió n de la n ota d e un i v er s a li d ad d e
l os d er ec h os : a pr o pó s it o d e l a c r ít ic a de l r e la t i vis m o ét ic o y c ul t ur a l” , Ci t. ,
p. 2 6 6.
390
Como se anotó, esta crítica se inscribe dentro del tercer grupo de
los aquí expuestos, es decir, cuestiona el presupuesto racional de la
universalidad, en relación a los sujetos obligados o personas a las que
se adscribe la carga normativa justificada por el derecho. Sabemos que
los derechos justifican la articulación de una protección normativa a su
favor que se concreta en la imposición de deberes, la atribución de
poderes e inmunidades 703.
703
G O NZ A L EZ A M UC H A ST EG UI , J ., G O N ZÁ L EZ AM UC H A ST E G UI , J .,
A ut on o mí a , d i gn i d ad y c iu d ad a ní a. Un a t e or í a d e lo s d er ec h os hu m an os ,
Ci t. , p. 37 3 .
704
Ex is t e, s i n em bar go , o tr o c u er p o d e d er ec h o i nt er nac i on a l, q u e s í s e a p l ic a
tam bi é n a ag e nt es no es t at a l es : el de r ec h o in te r n ac io n a l h um an it ar io
( pa r t ic ul ar m en te a m enc i o nar l as c u atr o C on v e nc io n es d e G i n e br a ) . Es te
der ec h o es , p or su c on te n i do m at er i a l y su his t or ia , en es e nc i a el
r eg l am en to de l c om po r tam i en to de f u er za s be l i ge r a nt es . B us c a " hum an i za r
l a g u er r a ", d ef i n ie n do l o p er m it i d o y lo pr o h i b id o en e l l a. S us c o dif ic ac i o nes
m oder nas inc l u ye n pr o v is i o nes ap l ic a bl es t am bi én a l as g u er r as c iv i l es o
i nt er n as , y p or lo t a nt o a gr u p os s ub l e v ad o s e n ar m as , s iem pr e y c u an d o
es t os úl t im os c um pl a n c o n c i er t os r eq u is it os q u e los c o n vi er te n e n un a
es p ec i e d e c uas i- g ob i er n o : u n a es tr uc t ur a d e m an do , y c ier t a c a p ac id a d d e
op er ar m i l it ar m en te y c on tr ol ar u n t er r it or i o.
391
En la historia política de Europa, desde la Carta Magna de
Inglaterra de 1215 hasta las expresiones clásicas de los derechos
humanos en los textos de la revolución francesa y la norteamericana,
las conquistas de los derechos civiles y políticos fueron, sin excepción,
fruto de luchas activas por parte de los súbditos por arrebatar estos
derechos al soberano estatal.
392
idea de la responsabilidad compartida en materia de derechos
humanos. Esto es, opinan que la responsabilidad en relación con los
derechos humanos no es exclusiva de los Estados, sino por el contrario,
que la posición de garante pude ser atribuida simultáneamente al
Estado y a distintos actores sociales, en el caso colombiano, a los
grupos alzados en armas o guerrilleros.
393
Estado, quienes violan los derechos humanos, la culpa de los agentes
estatales podría aparecer menos grave 705.
705
Ib íd .
706
Inf or m ac ió n al r es p ec to d is po n ib l e en El t i em po. c om .
ht tp :/ / www. e l t iem p o.c o m /pol i t ic a / 20 0 7- 0 3- 16 / ART I CU LO -W EB-
NO T A _I NT ER IO R- 3 4 7 80 5 0. htm l , c o ns ul t ad o e l v i er nes 7 de s e pt i em br e d e
20 1 0 a l as 2 :3 5 A M .
394
interior. Hecho este que reduce significativamente la capacidad del
Estado de garantizar derechos iguales para todos sus ciudadanos.
395
lastre del derecho internacional respecto de la no existencia de una
autoridad supra-Estatal.
707
LU C A S M ART IN, F.J ., “ P ar a un a d is c us ió n de la n ota d e un i v er s a li d ad d e
l os d er ec h os : a pr o pó s it o d e la c r ít ic a d e l r e la t i vis m o é t ic o y c u l t ur a l” , C it .
p. 2 7 1.
708
RU BI O C A RR A C EDO , J ., “ pr o bl em as en l a u n i ver s a l i zac i ó n de l os der ec h os
hum an os ” , C it ., p p. 24 7 – 4 54 .
396
C A P I T U L O I V.
R E P L I C A A L AS C R Ì T I C AS S O B R E L A U N I V E R S AL I D AD D E L O S
D E R E C H O S H U M AN O S
397
En el primer ensayo Sobre la Cuestión Judía 709, Marx afirmó que
como resultado de la revolución francesa los individuos se liberaron de
los lazos sociales del Antiguo Régimen, al tiempo que se estableció una
distinción entre los derechos del hombre y la imagen egoísta del
ciudadano y sus derechos. Marx consideraba que la Revolución
Francesa, que era burguesa y política, sería superada por otra universal
y social. El siguiente fragmento ilustra parte de las reservas de Marx
frente a los derechos humanos y en particular respecto a la Declaración
Universal.
709
M ARX , K . y B A U ER , B ., L a c u es t i ón ju d ía , C it ., p p . 1 0 – 1 50 .
710
Id ., p . 2 2.
398
Por el contrario, la “crítica no marxista” a la universalidad de los
derechos humanos presta poca atención a las clases sociales y se
centra en afirmar que el discurso de los derechos humanos y en general
el pensamiento liberal, ha afectado negativamente a todos los miembros
de las sociedades occidentales sin excepción. Es decir, contrario al
marxismo, critican el ideal mismo universalista de los derechos
humanos, no su selectiva o incompleta realización 711.
711
HO L M E S, S. , O p . C it. , p . 1 9.
712
Id ., p . 2 0.
713
Ib íd .
399
éstos. Provenientes fundamentalmente del Postmodernismo, el
Comunitarismo y el relativismo cultural, tienen un núcleo común de
actitudes y creencias criticables 714, “(…) muestran una misma colección
de errores teóricos, así como un buen número de descripciones
históricas equivocadas” 715.
714
E n i g ua l s en t i do s e r ef i er e H. H olm es e n r e lac i ón c o n l as c r í tic as no
m ar x is t as a l l i b er a l is m o.
715
HO L M E S, S. , O p . C it. , p . 2 17 .
716
O tr as c r í t ic as : l a a to m i zac i ó n de la s oc i e d ad , l a i n dif er e nc i a ha c i a e l b ie n
c om ún, e l dec l i v e de l a a u tor i d ad , la es f er a p ú bl ic a s ac r if ic a da a la
pr i va d a, id e al i za c i ón de l h om br e ec o n óm ic o , e l es c e p t ic is m o m or a l, el c u lt o
a l a r a zó n .
400
1 . C R E E N C I AS Y E R R O R E S C O M U N E S .
“Es fácil comprobar cómo tras esa exaltación del ego, tras ese
717
DE J U L IO S- C A M PU Z A NO , A. , O p. C i t. , p. 11 0.
718
HA B E R MA S , J ., E l Dis c ur s o f i l os óf ic o de la mo d er ni d ad , C it ., p . 1 5.
401
mucho de lo que ya expuso, con mayor enjundia, en el pasado
siglo Friedrich Nietzsche” 719.
719
P ÉR E Z LU ÑO , A. E ., “ Un i v er s al i d ad d e l os d er ec h os h um anos ” , C it ., p .6 0.
720
Id ., p p. 59 – 60 .
721
HO L M E S, S. , O p . C it. , p . 1 8.
722
Id ., p . 1 9.
402
sociedades contemporáneas se deben a que en algún momento del
pasado se dio un contagio de errores teóricos y filosofía igualitaria y
723
democrática , olvidando un hecho de fácil comprobación empírica: que
cuando una sociedad que se llama a si misma liberal, no garantiza los
derechos humanos, es porque está organizada de modo no liberal 724.
723
Id ., p . 1 8.
724
Id ., p . 1 7.
403
Parten del supuesto erróneo de que las patologías sociales brotan
de errores teóricos del liberalismo. 725 Acusan al liberalismo de ser una
ideología “hípertolerante”, del “todo vale”, de llevar la tolerancia al
extremo de capitulación 726.
Ideales inexistentes.
Un problema de estas críticas no marxistas, en particular de la
concepción comunitarista de derechos es que prioriza el bien comunal
sobre los derechos individuales, permitiendo justificar e “imponer ideas
perfeccionistas o de virtud personal aun cuando los individuos no lo
perciban como tales y por ende, no se suscriban a ellos” 727.
725
HO L M E S, S. , O p . C it. , p . 1 8.
726
Ib íd .
727
NI NO , C. S ., É t ic a y Der ec hos H u ma n os . Un e ns ay o d e fu n da me n tac i ó n,
Ci t. , p. 18 1 .
728
HO L M E S, S. , O p . C it. , p p. 21 8 a 2 2 0.
729
Id ., p . 2 17 .
404
como “debilitamiento”, “descomposición”, “decadencia”, “erosión”,
“empobrecimiento”, “eclipse”, otros -comunitaristas del futuro- la
conciben en el futuro, como la esperanza, el consuelo ante la monotonía
y la falta de sentido del presente 730.
730
Id ., p p. 21 7 y s s .
731
E l li b er al is m o, en r a z ón a s us t en d enc i as u n i ver s a l is t as , s e m ues tr a a dic t o
a l as pá l i das a bs tr ac c i on es , s ó l o l e pr eoc u pa n l os d er ec h os , y t r at a a l os
“ i nd i v i du os ” c om o a per s o n as g en ér ic as at r ap a d as e n u na es p e s a r e d d e
r e lac i o nes s oc ia l es , n o c om o a los in d i v id u o s c á l i dos y v ar io p i nt os q u e s on
c ad a u n o. La id e a d e l yo “ des ar r a ig a d o” es un ej em p lo t íp ic o d e e s te p u nt o
de v is t a. Su p u es t a m ente , to d o pe ns am ien t o qu e s e s us t e nt e en los
der ec h os v ac iar á d e s en t id o a la ex p er ie n c i a hum an a . Har á c r ue lm en t e
c as o om is o d e l as r e l a c i on es c o nc r et as q ue da n s e nt i d o a l a v i d a.
732
HO L M E S, S. , O p . C it. , p p. 22 2 y 2 2 3.
405
La Comunidad propuesta es un mero “ideal”, porque no concreta a
través de qué instituciones políticas se puede alcanzar. Nunca dan
detalles respecto de las instituciones políticas que ellos proponen y sin
ello es imposible comparar las ventajas y desventajas respecto de las
sociedades liberales existentes. Es posible que el no referirse en
detalle a su propuesta política y el no hacer propuestas alternativas
frente a situaciones complejas de la realidad, sea una forma evitar poner
en evidencia la necesaria defensa de los derechos humanos y su
universalidad como rasgo fundamental.
733
Id ., p p. 22 4 a 2 2 6.
406
A partir de la irreconciliable distinción entre “el interés privado” y la
“virtud pública”, de la errada concepción de que todo individualismo es
malo, de la distinción entre el egoísta individualismo y la supuesta
nobleza de la comunidad 734, dan a entender que el individualismo es
necesariamente antisocial, atribuyéndole al egoísmo de los individuos
todos los desastres políticos y sociales.
734
Id ., p . 2 22 .
735
Id ., p p. 22 0 – 2 2 1.
407
aceptación sin miramientos de lo que defina la comunidad, hacen parte
de los excesos de comunitarismo que desembocan en el fanatismo y
exclusión.
736
Id ., p . 2 22 .
408
sociedad liberal obedece a que han sido planeadas según ideales
liberales, olvidando de entrada que no se puede dar por cierto que en
las sociedades liberales se materializan con toda perfección los ideales
liberales.
737
Id ., p . 1 6.
738
Id ., p . 2 26 .
409
1.2. Sobre la no distinción entre el ser y el deber ser de la
u n i ve r s a l i d a d d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s .
739
A s a b er : pr im er a , c r i t i c a a v a lor es c om o la “ un i v er s a li d ad ” q ue f u n dam en t an
la m ode r n i da d ; s e g un d a, c r ít ic a al c ar ác t er i de a l y abs tr ac t o qu e
f un dam en t a l a u ni v er s a li d ad de lo s de r ec h o s hum an os ; t er c er a, c r it ic a l os
der ec h os h um anos c om o m ode lo i de a l “ u n i ver s a l” ; c u ar t a, c r i t ic a a la
f al ac ia u n i v er s a l is ta d e l os d er ec h os h um an os ; q u i nt a, c r it ic a a l o s ef ec t os
o c o ns ec u e nc ias d e l i de a l u n i v er s a l is ta d e l os d er ec h os hum a n os ; s ex t a ,
c r it ic a a i nex is te nc i a de los d er ec h os h um anos c om o b ie n es j ur í dic os
un i v er s a les ; s é pt im a, c r it ic a a l a i nex is t enc i a u ni v er s a l d e l os t i t u lar es d e
l os d er ec h os ; y no v en a , c r i t ic a a la i n ex is t enc i a un ( u nos ) gar a nt es
un i v er s a les d e l os d er ec h os .
410
investigación normativa tiende a mejorar el objeto del estudio, crear
uno nuevo, mejorar el estado de cosas o servir de norte para la realidad.
740
K E LS E N, H AN S ., “ E l de r ec h o: n or m a o h ec h o . El s er y e l d e ber s er ” ,
In tr o d uc c ió n a la c ie nc i a de l d er ec ho , E d it or i a l Un i ón , B o go t á, 2 0 0 0, p . 20 .
741
Ib íd .
411
De acuerdo con el otro punto de vista -el Derecho como norma- este
significa que algo debe ser o debe ser realizado, aun cuando en realidad
no sea o no haya sido realizado. El sentido de afirmar que una norma
jurídica es que algo deba realizarse se articula armónicamente con las
tres funciones normativas del Derecho: como orden o mandamiento,
como autorización y como permiso positivo 742.
742
K EN S E N, H. , Te or ía pur a d e l der ec ho . In tr o d uc c ió n a l a c i enc i a d e l
der ec h o, E d it or i a l Un i ón , B o go tá , 2 0 00 , p. 2 0.
743
Id . p p. 2 0 y s s .
744
Ib íd . p. 20 .
412
interesa por las relaciones causales que puedan existir entro los
fenómenos sociales 745.
745
LU C A S M ART IN, F.J ., “ P ar a un a d is c us ió n de la n ota d e un i v er s a li d ad d e
l os d er ec h os : a pr o pó s it o d e la c r ít ic a d e l r e la t i vis m o é t ic o y c u l t ur a l” Ci t. ,
p. 2 6 1 y s s .
413
El desinterés por criticar por separado el ideal y la realidad de la
universalidad de los derechos humanos es un rasgo central de toda la
crítica no marxista. No ven la necesidad de distinguir entre el ideal de
universalidad y la realidad de la universalidad. Sin embargo, la crítica
simultanea de los planos ideal y real en relación con la universalidad de
los derechos humanos (y en casi todo campo del conocimiento) es
profundamente errónea. Olvidan de suyo, que la mejor crítica a la idea
y la realidad de la universalidad de los derechos humanos sería la que
se centre en sus propios términos; pierden de vista que mezclar crítica
normativa con crítica descriptiva además de inducir a confusión debilita
la crítica misma.
- Criticas descriptivas.
Como se acaba de señalar, las críticas descriptivas centran su
esfuerzo en poner en evidencia aspectos empíricos, en muchos casos
efectivamente críticos de la universalidad de los derechos humanos en
el mundo contemporáneo, y en particular en las actuales democracias
occidentales.
414
aun para amplios sectores de la humanidad. Como afirma J. de Lucas,
“la negación de la universalidad de los derechos humanos es tan obvia
que no merece discusión, (…) es una afirmación desmentida por la más
mínima observación de la realidad” 746.
746
Id ., p . 2 63 .
415
derecho y evidentemente los mecanismos de protección de los derechos
que son incorporados de manera diferenciada también varían 747.
747
P ÉR E Z LU ÑO , A. E ., “ Un i v er s al i d ad d e l os d er ec h os h um anos ” , C it ., p p. 63
y ss.
748
Id ., p . 6 3.
416
La distinción entre derechos fundamentales y derechos humanos
permite insistir en la universalidad de los derechos humanos como
aspiraciones morales legítimas y necesarias, y en consecuencia, no son
sólo derechos subjetivos, sino que existen como aspiraciones morales
previas y necesariamente antes del reconocimiento jurídico.
749
V E LA RD E , C. , O p . C it . , p. 1 2 5.
750
HO L M E S, S. , O p . C it . , p . 2 85 .
417
De aceptarse esta tesis <sólo se pueden sostener como derechos
en sentido jurídico aquellas pretensiones para las que existan medios
económicos para satisfacerlas>, la fundamentación de los derechos
humanos, lejos de cifrarse en la universalización de la exigencia de unos
derechos básicos para todos los hombres, legitimaría todo tipo de
discriminaciones en su reconocimiento, que quedaría supeditado a la
contingencia de las posibilidades de su satisfacción en cada situación
concreta. De este modo, los derechos humanos perderían su dimensión
emancipatoria y su misma entraña axiológica al quedar identificados con
los contenidos empíricos del Derecho positivo de cada sistema político,
que es, a la postre, quién interpreta las condiciones de posibilidad para
la realización de los derechos 751.
751
P EC E S- B A R BA , G ., Ma t er ia l au d i o v is u a l em it id o des d e e l c a m pus d e
Co lm en ar ej o de la U n i ver s i d ad C ar l os II I de Ma dr i d p ar a l a U n i ver s i d ad
A ut ón om a de O c c i de nt e e l 2 0 de oc t ub r e d e 20 1 0.
752
Ib íd .
418
presenta el problema de la escasez, el problema económico, que
dificulta la protección eficaz de ciertos derechos como la protección
frente al desempleo y en general las pensiones y la seguridad social.
Adicional al problema de la escasez <el problema económico>, está el
problema de muchos ciudadanos ubicados principalmente en las zonas
de bienestar que consideran que el Estado tiene que resolverles todos
los problemas 753.
753
Ib íd .
754
Ib íd .
755
P EC E S- B A R BA , G . , L ec c io n es de der ec hos fu n da m en t al es , Ci t. , p . 20 1 .
419
Sin embargo, para la crítica a la universalidad de los derechos
humanos el proceso de especificación es el foco de otra forma criticable
de exclusión, en este caso por la existencia de derechos específicos
para algunas categorías de personas y la supuesta contradicción que
esto significaría frente al presupuesto de universalidad. Es decir, en
relación con el segundo aspecto de la existencia jurídica, según la cual
el proceso de especificación de derechos, condicionando la
universalidad a requerimientos negativos o positivos de aplicación, sería
incompatible con la idea de universalidad de los derechos humanos,
pues no todos los seres humanos son, por ejemplo, en todas las etapas
de la vida trabajadores, niños, ancianos, minusválidos, entre otras
categorías de personas, es necesario aclarar que la aplicación de
condiciones positivas o negativas que supone la especificación de
derechos no es incompatible con el ideal universalista, según el cual el
titular de derechos humanos es el ser humano sin excepción y que la
única exigencia posible para su titularidad y ejercicio es la condición de
ser humano.
756
P EC E S- B A R BA , G . , M at er ia l a u d io v is u al , C it .
420
atribuye valor universal a los planes de vida de los individuos, son
derechos para los cuales es indiferente cualquier circunstancia particular
de los seres humanos; pero en estos derechos de la persona situada y
concreta <especificación de derechos>, la universalidad se ubica, ya no
en el punto de partida, sino en el punto de llegada.
757
Ib íd .
758
Ib íd .
421
inmigración es debida a móviles políticos por situación de una ofensiva
en contra de los derechos humanos en los países de origen y aquí los
estados deben hacer un esfuerzo para acoger a las personas que
realmente estén en esa situación. En relación con la inmigración por
razones económicas, hay allí un problema que afecta con mayor crudeza
a ciudadanos que provienen de África y que llegan a Europa de manera
clandestina, como el fenómeno horrible e inhumano de las pateras en
España, en el que en los primeros momentos se les trata en general
bien, pero después hay un problema de incapacidad de absorción total.
De otra parte existen los casos de abusos policiales que ningún Estado
no debe tolerar 759.
759
Ib íd .
422
Derechos universales – deberes universales.
Otro aspecto a considerar en relación con los sujetos obligados a
tutelar los derechos <tercera de las críticas jurídicas> es que la
supuesta inexistencia de deberes universales o la falta de correlatividad
ente derechos universales y deberes universales no sirve de argumento
válido para descalificar el carácter universal de los derechos, ya que no
todas las obligaciones jurídicas tienen destinatarios universales. Existen
obligaciones (negativas y positivas) cuyos destinatarios no son todos los
seres humanos.
760
G A RZÓ N VA L D EZ, E RN E STO , “ Los d eb er es p os it i v os g en er a les y s u
f un dam en tac i ó n” , D ox a, N o. 3, 1 9 83 , p. 17 .
423
la identidad del obligado ni la del (o de los) destinatario (s) y tampoco
es el resultado de algún tipo de relación contractual previa” 761.
761
“ Ac c i on es em pr e nd i d a s p or la c om un i d ad i nt er n ac i on a l en e l te r r i t or io d e un
de t er m in ad o Es tad o c on e l f i n d e pr o te g er y d ef e n der a la p ob l ac ió n d e
v i ol ac i on es gr a v es y m as iv as d e los der ec hos hum a nos f u nd am en ta l es , y
de g ar a n ti za r l a as is te nc ia h um ani ta r i a a las víc t im as d e c o nf l ic tos ar m ad os
c ua n do e l go b i er n o s o ber a n o im p id e s u pas o. S e t r a ta d e u n c o n c ep t o q u e
s e pr es ta a c i er ta c o nf us ió n, en b u en a m ed i da por s u e vo l uc ió n d ur a n te los
ú lt im os a ñ os . Par a a lg u nos a u tor es ( G u nd e l; 19 9 9: 9) , la in t er ve nc i ón
hum an i tar i a a bar c a e n ge n er a l ac c i on es de t i po p o lí tic o , di p l om átic o y
m ili ta r, c o n los o bj e ti v os m enc i on a dos ; en ta n to q ue e l c o nc e p to d e
i nt er ve nc i ón m il itar h u m anitar i a s e r ef er ir í a es p ec íf ic am ent e a l as ac c io n es
ar m ad as ” J oa n a Ab r is k eta, I nt er v e nc i ó n hum an itar i a, D ic c i on ar i o d e
Ac c ió n H um an itar i a y C oo p er ac i ó n al D es ar r o l l o. D is p o n ib l e e n:
ht tp :/ /d ic c . he g oa .ef ab er . n et /l is ta r /m os tr ar / 1 31 , c ons u ltad o e l m ar tes 2 2 d e
s ep t iem br e de 20 0 9.
762
P ÉR E Z LU ÑO , A. E ., “ Un i v er s al i d ad d e l os d er ec h os h um anos ” . C it ., p p. 6 2
– 6 3.
424
internacionalización de los derechos ha producido una homogenización
que muestra los derechos humanos como tendencialmente universales,
“al menos desde el momento en que los instrumentos jurídicos
internacionales pueden presentarse como expresión de amplios
consensos sobre los derechos” 763.
763
LU C A S M ART IN , F.J . , P ar a un a d is c us i ón de la no ta de un iv er s a li d ad de l os
der ec h os . C it ., p . 2 7 0.
764
V E LA RD E , C. , C it ., p . 12 4 .
765
P ÉR E Z LU ÑO , A. E. , “ Un i v er s al i d ad d e l os d er ec h os h um anos ” . C it ., p . 66 .
425
derechos o bien sea por razones vinculadas a los sujetos obligados. Sin
embargo, ninguna de ellas afecta la cuestión de fondo: es decir, no
plantean argumentos relacionados con el por qué no deben ser
universales, dejando intacto el planteamiento normativo de la
universalidad.
766
I d. , p. 6 3 .
426
Las criticas descriptivas dado que se centran en el “ser” no el
“deber ser” de la universalidad, intentan mostrar o poner en evidencia
que la universalidad de los derechos humanos no se cumple, no se
realiza, pero no dan argumentos contrarios sobre el porqué no deberían
ser universales los derechos humanos. Son descripciones de la realidad
jurídica de los derechos, se centran en mostrar, en poner en evidencia
que los derechos humanos, en la práctica, en forma empírica y desde la
perspectiva tanto del derecho interno de los Estados, como desde el
derecho internacional tienen grandes problemas en relación con su “ser”
o efectividad de los mismos.
Imposición coactiva de los derechos humanos.
En relación con la primera de las dos críticas políticas – normativas
<crítica a la falacia universalista de los derechos humanos>, y en
particular en cuanto a las formas de imposición coactiva de los derechos
humanos, cabe señalar que si bien, en lo posible hay que evitar el
recurso a la violencia para defender los derechos humanos, si bien hay
que privilegiar el diálogo como mecanismo para conocer, comprender,
valorar los derechos humanos, los clásicos españoles del Derecho
Natural y de gentes, que contribuyeron decididamente a la génesis del
moderno Derecho internacional, sentaron premisas de una institución
que hoy se considera básica en el Derecho internacional humanitario: la
intervención por razones de humanidad.
767
Id ., p . 6 1.
427
llamadas “intervenciones armadas humanitarias” 768 serían una
consecuencia coherente de que la comunidad internacional se está
tomando en serio la universalidad de los derechos 769.
768
LU C A S M ART IN , F.J . , P ar a un a d is c us i ón de la no ta de un iv er s a li d ad de l os
der ec h os . C it ., p . 2 6 7.
769
S obr e l a c r í t ic a a l c onc e pt o d e d eb er es pos i t i vos g e n er a l es s e p ue d e
c ons u ltar a : G A RZÓ N VA LD EZ , E ., “ L os d e ber es p os it i v os g en er a les y s u
f un dam en tac i ó n” , D ox a, N o. 3 , 19 8 3, p . 1 7 y s s .
770
LU C A S M ART IN , F.J . , P ar a un a d is c us i ón de la no ta de un iv er s a li d ad de l os
der ec h os . C it ., p . 2 6 7.
771
HO L M E S, S. , O p . C it. , p . 2 79 .
428
“La libertad de contrato posibilita formas complejas de
cooperación perdurable. La libertad de asociación protege
obviamente las actividades de grupo. Lo mismo puede decirse
772
Ib íd .
773
Id ., p p. 27 9 a 2 8 1.
429
Falacia naturalista.
Las críticas descriptivas a la universalidad de los derechos
humanos, tanto las jurídicas como las políticas, incurren en el error
lógico de argumentación conocido como falacia naturalista.
“En todo sistema moral del que haya tenido noticia, hasta
ahora, he podido siempre observar que el autor sigue durante
cierto tiempo el modo de hablar ordinario, estableciendo la
existencia de Dios o realizando observaciones sobre los
774
P ÉR E Z L UÑ O , A . E. , “ Un i v er s al i d ad d e los d er ec h os hum an os ” . C i t ., pp . 60 -
61 .
775
K EN S E N, H. , Te or ía pur a d e l der ec ho . In tr o d uc c ió n a l a c i enc i a d e l
der ec h o, C it ., p p . 2 0 y s s .
430
quehaceres humanos, y, de pronto, me encuentro con la
sorpresa de que en vez de la cópulas habituales de las
proposiciones: es y no es, no veo ninguna proposición que no
776
HU M E, D ., Tr at ad o d e l a n at ur a le za h u ma n a , T ec nos , M adr i d, 20 0 5, p p. 63 3
y 634.
431
- Críticas normativas.
Las críticas a la universalidad como nota del concepto de derechos
humanos o criticas normativas <deber ser>, potencialmente nos ponen
frente a problemas teóricos que encierran una paradoja y que plantea el
reto de ser validado a la luz de una(s) teorías. En otras palabras, estas
críticas normativas nos ubican en el terreno de ¿sí está justificado o no
hablar de los derechos humanos como derechos universales? 777.
777
LU C A S M A RT IN, F .J . , P ar a u na d is c us i ón d e la no ta d e u n iv er s a l id ad d e l os
der ec h os . C it ., p . 2 6 1.
432
En primer lugar, uno de los asuntos que conviene matizar es el
enfrentamiento total entre los planteamientos modernos y los
postmodernos. Normalmente tiende a presentarse los planteamientos
modernos como universalistas y los postmodernos como culturalistas.
Sin embargo, existen planteamientos modernos abiertos a la
diferencia 778.
778
A SI S RO IG , R. , Cu es t i on es d e d er ec h os , C i t. , p. 4 2.
779
FÉ V R E, F. , O p . Ci t. , p . 24 6 .
780
S A BI N E, G . , H is t or ia d e l a te or ía p o l ít ic a, C it ., p p. 6 3 8 y s s .
433
limitación: de-construye, pero no construye, tendiendo a crear un
escepticismo ético moral muy peligroso.
Generalidad y abstracción para asegurar igualdad.
De otra parte, y frente a la crítica a la universalidad de los derechos
impulsada por el Comunitarismo, en tanto se oponen a la visión abstracta
781
e ideal de los derechos y libertades formulada en la modernidad por
781
E n g e ner a l es t a id e a < pr inc i p ios u n i ver s a l e s > es c r it ic ad a po r m o v im ie nt os
781
c om o el c om un it ar is m o, el h is t or ic is m o y e l ut i l it ar is m o . E l c om un i tar is m o
y e l h is tor ic is m o c o ns i der a n q u e s o l o po d e m os ap o yar n os e n e l d is c ur s o y
en las tr a d ic i o nes c ul t ur a l es , r es p ec ti v am en te . E l ut i l it ar is m o, p or s u p ar t e ,
dej a u n a p os i bi l i da d a la c o ns tr uc c ió n de pr i nc ip i os , pe r o es t os p r oc e d er í a n
i nef a b l em ent e d e l os gus t os y pr ef er enc i as d e c ad a c om un i d ad e s pec íf ic a,
pu es al f in y c ab o c om o es s a bi d o, p ar a es t a c onc e pc ió n, s ol o las
c ons ec ue nc i as d et er m ina n l a i nm or a l i da d de u n a ac c ió n . P É R EZ L UÑ O ,
E. A ., “ La u n i v er s a l i da d d e l os de r ec h os hum an os ” , Ci t. , p 5 6.
434
unos derechos inherentes a todos los seres humanos, más allá de
cualquier exclusión y más allá de cualquier discriminación.” 782
782
Id ., p . 6 6.
783
HO L M E S, S. , O p . C it. , p . 2 84 y 2 85 .
784
Id ., p . 2 85 .
435
En cuanto a la critica a los derechos humanos por su excesiva
abstracción, podría uno preguntarse sobre quién abstrae más en
realidad: El racista que, atrapado por el estereotipo que ignora los
rasgos irrepetibles y esenciales del individuo con quien se topa, o el
cosmopolita que, comprometido con normas universalistas, ignora los
orígenes nacionales o rasgos externos de la piel y centra su atención en
aquellos rasgos esenciales de todos los seres humanos. De hecho, el
conflicto no se da entre abstracción y concreción sino entre dos formas
de abstracción 785.
785
HO L M E S, S. , O p . C it. , p . 2 85 .
786
V E LA RD E , C. , O p . C it . , pp . 1 5, 1 6.
436
razón y/o contexto que no parece encontrar sus líneas de salida y
afirmación 787.
787
S A LV AT BO LO Ñ A, P A B LO , “ Un i v er s al is m o y c on tex tu a l is m o: es p os ib l e y/ o
nec es ar ia un a é tic a u n i v er s a l is ta h o y? ” , Ét ic a S oc ia l , 2 00 1, pp . 1- 3.
788
P EC E S- B A R BA , G . , E duc ac i ón p ar a l a c i u da d an í a y D er ec h os Hu m an os ,
Ci t. , p. 1 5 8.
789
V E LA RD E , C. , O p . C it . , p. 1 2 2.
437
Como afirma Pérez-Luño:
las voces cantantes de ese coro plural deberá ser, sin resquicio
a dudas, la que corresponde al humanismo cosmopolita, que
halló su expresión definida en el proyecto ilustrado de la
modernidad” 790.
790
P ÉR E Z L UÑO , E . A. , “ La u ni v er s a l id a d d e l os d er ec h os hum an os ” , C it ., p.
65 .
791
P EC E S- B A R BA , G . , M at er ia l a u d io v is u al , O p . C i t.
792
Ib íd .
438
La cultura de los derechos humanos es una forma de entender la
convivencia con fundamento en la dignidad humana que se inicia en
Europa y se trasmite y se hace propia en el mundo y las culturas de
Norteamérica, de Sur y Centroamérica, estableciéndose como un
elemento de unidad que se desea universalizar y que no es ni
colonialismo, ni invasión 793.
793
Ib íd .
794
HA B E R MA S , J . , “ I de nt i da d es n ac io n al es y p os t n ac i o na l es ” , T ec n o s , M adr i d,
20 0 7, p . 1 02 .
439
“Para mí, como musulmán, no es aceptable una ética que no
incluya esa relación vertical, esta dimensión trascendente de mi
ser humano. La (ética) que se ciñe a las reglas de buenos
fines” 795.
795
P la n te am ie nt o d e M u hs m m s d T alb i, ex pr o f es or d e H is t or i a Is lá m ic a en la
Un i v er s id a d de T ú n e z, e n: T AM A YO , J .J ., Is l a m – c u l tu r a , r e li g i ón y
po l ít ic a, C i t. , p. 2 1 8.
796
P EC E S- B A R BA , G . , M at er ia l a u d io v is u al , O p. C i t.
440
amplios sectores de la cultura Islámica critican la universalidad de los
derechos y en particular, la universalidad de la Declaración de la ONU
de 1948, pero resulta paradojicamente que ellos mismos tienen una
Declaración, como lo es la Declaración de los Derechos Humanos en el
Islam, promulgada en la Conferencia Islámica de El Cairo de, 1990, con
pretensiones universales. Es decir, se pone en cuestión si esta
Declaración sólo está dirigida a los musulmanes, como reza su título, o
si en realidad tiene pretensiones universalistas, resultando este un
hecho contradictorio ya que uno de los puntos centrales de la crítica
islámica a los derechos humanos y la Declaración de la ONU
precisamente es su pretensión de universalidad y su propia Declaración
es claramente universalista.
441
Si la declaración interesase sólo a musulmanes, podría
argumentarse que ciertos artículos como el 22-c ("No podrá practicarse
nada cuyo objeto sea la transgresión de los valores, la disolución de las
costumbres, la corrupción, el mal o la disolución de la fe") sólo
obligarían a los musulmanes, puesto que valores como el decoro o las
costumbres cambian un tanto de una sociedad a otra y, por
consiguiente, no sería censurable que ciudadanos de otras confesiones
o credos los incumplieran, siendo la Declaración vinculante sólo para los
musulmanes. Estas simples reducciones al absurdo invalidarían el
alcance que una declaración como esta aspira a tener 797.
797
LU C A S M A ART IN, F.J . , “ P ar a un a d is c us ió n de la no ta de u n i v er s a li d ad de
l os d er ec h os : a pr o pó s it o d e l a c r ít ic a de l r e la t i vis m o ét ic o y c ul t ur a l” , Ci t. ,
pp ., 26 5 y s s .
442
sentado definitivamente que el Islam es político y la política es
el Islam” 798.
798
Id ., p . 2 67 .
799
P EC E S- B A R BA , G . , E c uac i ó n pa r a la c iu d ad an í a y D er ec h os H um a nos , C it .,
p. 1 5 7.
443
En cuanto a estos “muros” hay que recordar que cualquier posición
histórica o social es accidental, nuestra real pertenencia es a la especie
humana y esto es lo que realmente compartimos con los demás seres
humanos. Las demás pertenencias son subsidiarias <cultura, ideología,
contexto social, entre otras> y están marcadas por el azar, por la fortuna
o desdicha de haber nacido en un momento determinado de la historia
de la humanidad, en un determinado lugar geográfico, en el seno de una
determinada cultura y familia, etc. Por lo tanto, lo que nos separa, lo
que aparentemente no separa es casual y en ese sentido, los derechos
humanos somos una apuesta, una forma de reconocer lo que tenemos
en común como seres humanos.
800
P EC E S- B A R BA , G . , Der ec hos s oc ia l es y pos it iv is m o j ur í d ic o, D yk i ns o n ,
Ma dr i d, 1 9 99 . p p. 1 5 0 y s s .
444
titulares de “derechos”, como seres humanos igualmente dignos,
independientemente de la función o lugar en la sociedad, hecho este que
nos hace igual de cualquier otro hombre 801.
801
M AN E NT , P. , H is t or ia d e l p ens a mi e nt o l i b e r a l, M em ec é Ed i tor es , B u en os
A ir es , 1 9 90 , p. 9.
802
P EC E S- B A R BA , G . , D er ec h os s oc i al es y po s it iv is mo j ur í d ic o , C it ., p . 1 56 .
445
No obstante conviene aclarar que el hecho que la humanidad tanga
objetivos o fines comunes, esto no implica necesariamente que
tengamos que compartir todos los valores, ni que tengamos que insertar
valores externos dentro de una moral concreta de forma impuesta.
803
M A YO R Z AR A G O Z A, FE D ER ICO , “ A l ia n za de C i v il i za c i on es - P or v en ir por
hac er ” - e n er o 20 0 6 , d is po n ib l e e n:
ht tp :/ / www. u n a oc . or g/r ep os it or y/ A l i a n za _ de _ Ci v i l i za c i o n es _ p or ve n i r _p or _ ha
c er _ E S P .p df , c o ns ul t a do el 10 d e d ic i em br e de 20 1 0.
804
S A LV AT BO LO ÑA , P ., O p. C i t. , p p. 1- 3.
446
energía a escala global como un compromiso del presente y frente a las
futuras generaciones, F. Zaragoza considera que el abordaje de estos
problemas es urgente pues así se evitarían movimientos estratégicos en
contra de un gran acuerdo global sobre todas las fuentes energéticas -
fusión y fisión nuclear, eólica, solar, biotecnológica, incluida la
producción de grandes cantidades de hidrógeno 805.
805
M A YO R Z AR A G O Z A, F., O p. C it .
806
S A BI N E, G . , H is t or ia d e l a te or ía p o l ít ic a, C it ., p . 65 7 .
447
conforme a derechos. Se trata de cómo encontrar razones para que en
medio de sociedades complejas y multiculturales podemos hacer para
que la humanidad se comporte conforme a derechos universales que
garanticen la unidad en la diferencia. Como afirma I. KHAN:
807
E n: K HA N, IR E N E, L o s der ec h os h u ma n os s on e l c am i n o, Ar tíc u lo pu b l ic a d o
en El P AÍ S .c om , d is p o ni b l e en :
ht tp :/ / www. e l p a is .c om /ar t ic u lo / por ta d a/m un d o/ i nj us to / el p ep us oc ep s /2 0 08 1 2
07 e l pe ps por _ 6/T es , c o ns u l ta d o e l j ue v es 2 8 de oc t ubr e d e 2 0 10 .
808
P ÉR E Z L UÑO , A . E. , “ La u ni v er s a l id a d d e l os d er ec h os hum an os ” , C it ., p.
60 .
448
Sigue por tanto, en pie el reto de fundamentar los ordenamientos
internos y las relaciones internacionales con base en un talante ético
mundial que funcione en beneficio de todos, ya que un mundo único
necesita objetivos, valores, ideales y concepciones comunes 809.
809
Id ., p . 6 5.
810
B AR A FFI , F.J ., “ s o br e la un i v er s a li d ad de l os d er ec h os hum an os
¿u ni v er s a l id a d o u n i ve r s a lis m o” , Ci t. , p. 24 2 .
449
2 . L A U N I V E R S AL I D AD P O S I B L E
811
P EC E S- B A R BA , G . , M at er ia l a u d io v is u al , C i t.
812
S A LV AT BO LO ÑA , O p . C it ., p p . 1- 3
450
2.1. Riesgos de las posturas extremas.
451
En este polo de la dicotomía <el de los excesos de comunitarismo>,
en el que por la “pertenencia” incondicional a la comunidad, los
individuos quedan reducidos, invisibilizados: sin importancia frente al
gran todo comunitario. Es allí cuando el ethos social comunitario
fácilmente puede, iniciando como pluralismo cultural, transformarse en
discurso relativista, que puede servir para justificar el regreso a los
peligrosos excesos de las identidades colectivas nacionalistas o
tribales 813.
Relativismo Cultural.
En efecto, el pluralismo cultural o sea el reconocimiento de una
realidad plural de tradiciones e instituciones políticas y culturales, no
debe confundirse con el relativismo cultural. El derecho la a diferencia,
que revindica la crítica no marxista, no puede convertirse, de una parte,
en un pluralismo disgregador que exalta de forma incondicional y
misteriosa la tradición, y de otra parte, en relativismo cultural que
reivindica, en muchos casos, el derecho a la indiferencia frente a
auténticos crímenes en contra de la humanidad, que tanto en el pasado
como en el presente intentan justificarse en nombre del pluralismo 814.
813
P ÉR E Z L UÑ O , A . E. , “ Un i v er s al i d ad d e los d er ec h os hum an os ” . C i t ., pp . 60 -
61 .
814
DE J U L IO S- C A M PU Z A NO , A. , O p. C i t. , p. 10 9.
815
Ib íd .
452
de que esas prácticas responden a tradiciones culturales y políticas de
las sociedades que las realizan 816.
816
P ÉR E Z LU ÑO , A. E ., “ Un i v er s al i d ad d e l os d er ec h os h um anos ” . C it ., p . 61 .
817
HO L M E S, S. , O p . C it. , 3 2 7.
453
Es cierto que a la noción de derechos humanos cabe oponer otras
versiones de racionalidad, de forma que pueden tener presente la
denominada “racionalidad del otro”, pero al admitir esto se corre el
riesgo de confundir la propia idea de racionalidad al hacer inciertos y
vagos sus perfiles, hasta el punto de que no se sepa muy bien de qué
tipo de “racionalidad” estamos hablando o que por vía de este discurso
se llegue a otros tipos de relativismos, todos con el idéntico defecto de
imposibilitar no solo acuerdos en torno a derechos o asuntos morales,
sino cualquier otro tipo de acuerdo por vía racional o dialógica.
818
DE J U L IO S- C A M PU Z A NO , A. , O p. C i t. , p. 11 0.
454
Hoy más que nunca los conceptos "prójimo" o "semejante"
adquieren una nueva dimensión. Si el 99.99% del material genético de
todos los seres humanos es idéntico, todos somos tan próximos que
nadie, con argumento de superioridad racial, puede asumirse como
dominador por “naturaleza” o resignarse a la condición de dominado.
819
HA B E R MA S , J ., “ I d en t i da d es nac i o na l es y p os t n ac i o na l es ” , Ci t. , p . 89 .
820
Id ., p . 9 0.
455
Sobre esta poco deseable pero inocultable actualidad y vitalidad de los
nacionalismos, afirma el profesor Pérez- Luño que,
821
P ÉR E Z L UÑO , A. E ., D er ec h os H u ma n os , Es t ad o de De r ec h o y C on s ti t uc i ó n.
Ci t. , p. , 6 0 8.
822
HA B E R MA S , J ., “ I d en t i da d es nac i o na l es y p os t n ac i o na l es ” . Ci t. , p . 98 .
456
derivación de prescripciones sobre la superioridad de un grupo social
sobre otros.
823
P ÉR E Z L UÑ O , A . E. , “ Un i v er s al i d ad d e los d er ec h os hum an os ” . C i t ., pp . 60 -
61 .
824
P ÉR E Z L UÑO , A. E ., D er ec h os H u ma n os , Es t ad o de De r ec h o y C on s ti t uc i ó n.
Ci t. , p. 60 9 .
825
Ib íd .
457
humanidad. En otras palabras, el nacionalismo excluyente subordina los
derechos a la fantasía de una hipotética liberación colectiva 826.
Fascismo y nacionalsocialismo.
De otra parte, pero con un fundamento común, nos encontramos
con el fascismo y el nacionalsocialismo. Estos fueron ejemplos
lamentables de aplicación de nacionalismos particularistas,
discriminatorios y excluyentes en los que los fines de la nación eran
superiores a los de los individuos que la componían. Tanto en Alemania
como en Italia, sus dirigentes fueron demagogos, sus realizaciones
destructivas y los viejos prejuicios no sirvieron para apelar a propósitos
comunes, sino a miedos y odios colectivos 827.
826
DE J U L IO S- C A M PU Z A NO , A. , O p. C i t. , p. 11 0.
827
S A BI N E, G . , O p . Ci t. , p. 6 3 2.
828
Id ., p . 6 47 .
458
intrínsecamente totalitarios y dictatoriales, al individuo no le quedó
ningún recinto privado y no se mantuvo ninguna asociación de individuos
que no estuviera sujeta al control político del Estado.
829
Id ., p . 6 34 .
830
Id ., p . 6 35 .
831
AR E NDT , H ., l os or í ge n es d e l t ot a li t ar is mo 1. an t is e m i tis m o, A li a n za ,
Ma dr i d, 1 9 87 , p p. 1 1 y s s .
459
se centró en torno al antisemitismo y su política se orientó hacia su
persecución y exterminio.
832
S A BI N E, G . , O p . Ci t. , p. 6 5 8.
833
HO L M E S, S. , O p . C it. , p . 2 0.
834
AR E NDT , H ., l os or í ge nes de l t ot a l it ar is m o , Ci t. , p. 11 .
460
ataques políticos a los judíos “desarraigados” y “cosmopolitas” 835.
Teóricos Fascistas como Giovanni Gentile o Carl Schmit atacaron con
violencia la tradición liberal, entre otras razones, por su creencia en la
primacía de los derechos 836.
2 . 2 . U n i ve r s a l i d a d n o f u n d a m e n t a l i s t a c o n l í m i t e s .
- Una propuesta de punto intermedio
El debate sobre la universalidad de los derechos humanos no debe
plantearse en términos de polos irreconciliables (universalismo
absolutista – particularismo relativista). Hoy por hoy no tiene mucho
futuro sustentar posturas tan opuestas y extremas entre universalidad y
particularismo, pues generan una tensión constante entre dos polos de
una dicotomía que en sus versiones extremas adquieren la fisonomía de
fundamentalismos, bien a favor de la universalidad <la razón y sus
excesos>, bien a favor del particularismo <el contexto cultural y sus
excesos > . 838.
835
HO L M E S, S. , O p . C it. , p . 1 6.
836
Id ., p . 1 4.
837
Id ., p . 2 23 y 2 24 .
838
B EU CH O T , M ., I nt er c u lt ur a l i d ad y D er ec h o s H um a nos , S i gl o d e l Hom br e
E di t or es , M éx ic o , 2 00 5, p . 7.
461
Las dos posturas o polos irreconciliables de esta dicotomía son
insatisfactorias. Hacen percibir el debate y su problemática subyacente
como polos irreconciliables y resultan inconvenientes para la urgente
necesidad de la humanidad de llegar a acuerdos sobre su
fundamentación <el deber ser> y realidad material <el ser> de la
universalidad de los derechos humanos.
839
P ÉR E Z L UÑO , A. E ., D er ec h os H u ma n os , Es t ad o de De r ec h o y C on s ti t uc i ó n.
Ci t. , p. 60 8 .
462
Un paradigmático y lamentable hecho que marca esta urgente
necesidad, no solo de enunciar, sino de fundamentar y concretar de
forma efectiva y exigible jurídicamente unos derechos universales está
marcada por la experiencia horrenda y brutal del holocausto nazi marca
un punto de inflexión en torno a nuestra propia historia y determina una
nueva voluntad política occidental más decidida a favor de la prevención
y difusión de los derechos humanos. De esta forma, la Declaración
universal de la ONU en 1948 significa un replanteamiento de los
fundamentos de los derechos humanos y una puesta en marcha de todo
un programa de universalización.
840
V ÁZQ U EZ, R ., Li b er al i s mo , es ta d o d e der ec h o y m i n or í as , C i t. , p. 1 07 .
463
Por ejemplo, una postura que generalmente suele presentarse como
propuesta de punto intermedio, de justo medio entre las posturas
extremas en esta discusión universalismo – particularismo son aquellas
posibles de agrupar con el nombre de pluralismos 841, aunque estos en
general corren el riesgo de movilizarse peligrosamente hacia el
relativismo cultural. Es decir suelen conducirse hacia uno de los no
deseables extremos de esta improductiva y negativa polarización.
841
Des d e l a per s p ec t i v a de l pr of es or B o bb i o, C ua n do h o y s e ha b l a de
p lur a l is m o" o d e c o nc epc i ó n pl ur a l is t a d e l a s oc ie d ad , s e e nt i en de n m ás o
m enos es t as tr es c os as .- A nt es q u e n a da , un a c om pr ob ac i ón d e h ec ho :
nu es tr as s oc i ed a des s on s oc i ed a des c om p le j as , e n las q ue s e h an f or m ado
" es f er as par t ic u l ar es " r e l at i v am ent e a ut ón om as , q ue v an des d e l os
s i nd ic at os a l os p ar t i d os , d e l os gr up os or g an i za d os a los i n or g á n ic os , e tc .
E n s eg u n do lu g ar , u na r ef er enc i a: la m ej or m an er a d e or ga n i za r d ic h a
s oc ie d ad es h ac er q u e e l s is t em a po lí t ic o p er m it a a l os dif er e nt e s gr u p os o
es tr at os ex pr es ar s e p o lí tic am en te , o s ea p ar t ic i par , d e m an er a d ir ec ta o
i nd ir ec t a , en l a f or m ac ió n d e la vo l u nt a d c o lec t i va . E n t er c er l ug ar , un a
r ef ut ac i ón : u n a s oc i e da d po l ít ic a as í c o ns ti t ui d a es l a a nt ít es is de t o da
f or m a de des p ot is m o, en es p ec i a l d e la v er s ió n m od er n a de l d es p o tis m o
qu e s u e le l lam ar s e to t a li t ar is m o.
842
S A LV AT BO LO ÑA , P ., O p. C i t, p p . 1- 3 .
464
propuesta no extrema o no fundamentalista, que se configura, sin lugar
a dudas, como la mejor opción razonable de punto intermedio o punto de
encuentro frente a las opciones polarizadas y polarizantes que, sean de
uno u otro tipo, caen en posturas fundamentalistas que como se ha
señalado no son hoy por hoy, ni posibles de sostener conceptualmente
ni deseables empíricamente.
Virtudes de esta propuesta
Esta idea de universalidad de los derechos humanos, derivada de
una concepción integral de mismos, es en lo fundamental: no
etnocéntrica, no parcial y no impositiva; reconoce a cada cual como
sujeto de derechos en función de su dignidad y de su calidad de
interlocutor válido, es decir, como persona moral. Desde aquí sirve de
fundamento de la macro ética o ética global que requiere la humanidad
en su momento histórico contemporáneo y es a la vez el único tipo de
universalismo de la razón ética necesario y posible hoy 843.
843
Ib íd .
465
cualquier proyecto de convivencia social excluyente, discriminador que
atente de cualquier forma contra la dignidad de todos los seres
humanos; consciente de que la más importante y verdadera pertenencia
es al género humano, que no debemos anteponer esta convicción a
cualquier otro sentimiento de lealtad político, social, económico, cultural,
étnico o nacional.
- La universalidad como universalizables
La universalidad de los derechos humanos deseable y posible,
propia de una concepción integral, se concibe no como validez
intemporal y supra territorial por encima de los avatares históricos y las
circunstancias geográficas. Sino por el contrario, como predicabilidad
universal en el sentido de carácter universalizable; o lo que es lo mismo,
como necesidad de que sean susceptibles de una aceptación que se
pueda admitir a su vez como universal 844.
844
LU C A S M ART I N, F .J . , P ar a un a d is c us i ón de la no ta d e u niv er s a l id ad de l os
der ec h os . C it ., p p . 2 5 9 – 3 12 .
466
decir, que los derechos humanos son universales como los seres
humanos somos iguales.
Universalismo compatible con el respeto a la div., cultural.
De lo que se trata entonces, no es de sostener una incompatibilidad
absoluta entre los derechos liberales y los derechos culturales, sino de
reconocer una incompatibilidad más aparente que real, en la que existen
criterios para resolver las antinomias sin que sea necesario rechazar el
reconocimiento de alguno de ellos 845.
845
V ÁZQ U EZ, R ., Li b er al i s mo , es ta d o d e der ec h o y m i n or í as , C i t. , p. 1 07 .
467
poseemos todos los hombres, que posibilite el fortalecimiento de una
conciencia de pertenencia, fraterna y solidaria, a la especie humana.
846
B AR A FFI , FR A N SI SC O J ., “ S o br e la U n i v er s a l i da d de los Der ec hos
Hum an os ¿U n i ve r s a l i d ad o un i v er s a lis m o” , C it ., p p . 2 42 .
847
P ÉR E Z LU ÑO , A. E ., “ Un i v er s al i d ad d e l os d er ec h os h um anos ”. C it ., p . 65 .
468
mejorar hemos sido, lo que somos y lo que seremos. L DIALOGO COMO
MÉTODO O QUE ES
848
V E LA RD E , C. , O p . C it . , pp . 1 25 y s s .
849
SO L AN E S , A ., “ U na r es p u es t a al r ec h a zo r ac is t a d e la i nm igr ac ió n: l a
i nt er c u l t ur a l i da d” . A n u ar io d e f i los of í a d e l der ec h o, t , X V, 19 9 8, pp . 1 3 1 y
13 3 .
469
debamos significar hoy por hoy la teoría y práctica de los derechos
humanos 850.
FIN
De lo que se trata entonces es de “complementar la dimensión
deontológica de la universalidad, en cuanto ingrediente básico del
concepto de los derechos humanos, con el compromiso para su vigencia
a través de la comunicación y el consenso entre hombres y pueblos ”851.
ABIERTO A LAS CULTURAS
La amalgama de críticas que se lanzan son una evidencia clara de
que a la fecha no se ha logrado una aceptación unánime y plena por
todas las naciones y Estados del carácter universal de los derechos
humanos y no es tampoco unánime la forma de encarar sus
proyecciones e incidencias respecto de la diversidad cultural.
850
S A LV AT BO LO ÑA , P ., O p. C i t. , p p. 1- 3.
851
P ÉR E Z LU ÑO , A. E ., “ Un i v er s al i d ad d e l os d er ec h os h um anos ”. C it ., p . 65 .
470
El diálogo como camino o forma de alcanzar los consensos
necesarios para la genuina aceptación de la universalidad de los
derechos humanos, es perfectamente compatible con la promoción y el
respeto por la diversidad cultural. La universalidad posible y deseable
debe fundarse en entendimientos deliberativos que suponemos capaces
de trascender las culturas y/o contextos particulares, en tanto ponen en
acción un poder ético-racional manifestado a través del habla, el
discurso, la argumentación, de todos como sujetos con competencia
comunicativa.
852
B AR A FFI , FR A N SI SC O J ., “ S o br e la U n i v er s a l i da d de los Der ec hos
Hum an os ¿U n i ve r s a l i d ad o un i v er s a lis m o” C i t., p. 2 4 3.
471
diálogo constructivo entre las distintas posiciones y tradiciones
culturales.
CONDICIONES INSTITUCIONALES PARA EL DIALOGO
Pero, más allá o acá de estas discusiones y deseos, como muchas
creaciones de los seres humanos, que se concrete esta posibilidad,
dependerá en buena medida de si lo queremos y de cuánto estemos
dispuestos a ceder y trabajar por ello 853.
853
S A LV AT BO LO ÑA , P ., O p. C i t. , p p. 1- 3.
854
M A YO R Z A R AG O Z A , F., A l ia n za d e C iv i l i z ac io n es - Por v e n ir p or hac er . O p .
Ci t.
472
855
La “Alianza de Civilizaciones” se concibe como un medio posible,
una estrategia valiosa para concretar un acuerdo en torno a la
universalidad de los derechos humanos que no cae fácilmente en los
polos extremos de la dicotomía absolutismo – relativismo y que mediante
el dialogo podrá ubicarse en un punto intermedio de la polarización
reinante.
855
La i n ic ia t i va – i de a d a or ig i n alm en t e p or e l p r es id e nt e de l g ob i er no es p a ñ ol ,
J os é L u is Ro dr íg u e z Z ap a ter o- es a us p ic i ad a por l os g ob i er no d e Es pa ñ a y
T ur qu í a.
856
P EC E S- B A R BA , G . , M at er ia l a u d io v is u al , C it .
473
aceptando la idea de la universalidad de los derechos humanos. Así
mismo, se plantea como un instrumento para impulsar la cooperación
para salvar estas divisiones 857.
- LA DIGNIDAD COMO LÍMITE
Esta universalidad no fundamentalista de los derechos humanos
tiene como límite y fundamento la idea de dignidad humana y derivados
de ella, los cuatro grandes valores de libertad, igualdad y seguridad
jurídica 858.
857
Ce ntr o d e N ot ic i as de l a O NU , p ág i na pr inc i p a l.
858
P EC E S- B A R BA , G . , M at er ia l a u d io v is u al , C it .
474
menospreciar y rechazar un valor eje sobre el cual articulamos el
germen, fundamento y reconocimiento de los derechos humanos
actuales.
859
V er al r es p ec t o en tr e otr os au t or es : CA M P S , V. , “ E l d es c ub r im i en to d e los
Der ec hos hum an os ” en MUG U ER ZA , J , E l Fu n da m en t o de l os der ec h os
hu m an os , D eb a te , Ma dr i d, 1 98 9; y FA RI Ñ A S, M.J ., G l o ba l i za c ió n,
c i ud a da ní a y de r ec h os h u ma n os , D yk i ns o n , Ma dr i d, 2 0 00 .
860
V E LA RD E , C. , O p . C it . , pp . 1 5, 1 6.
861
B AR A FFI , FR A N SI SC O J ., “ S o br e la U n i v er s a l i da d de los Der ec hos
Hum an os ¿U n i ve r s a l i d ad o un i v er s a lis m o” , C it ., p . 2 4 3.
475
valores fundamentales que se constituyen en el punto de partida del
diálogo, ya que sin estos presupuestos, no sólo no es posible la
universalidad de los derechos humanos, sino ningún otro intento de
entendimiento pacífico o acuerdo planetario entre los seres humanos.
862
P ÉR E Z L UÑO , A. E ., D er ec h os H u ma n os , Es t ad o de De r ec h o y C on s ti t uc i ó n.
Ci t. , p. , 6 0 9.
863
M A YO R Z A R AG O Z A , F., Al i a n za de Civ i l i z ac io n es - Por v e n ir p or hac er . O p .
Ci t.
476
certeramente define el artículo primero de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos de 1948: “todos libres e iguales en dignidad,
todos relacionados fraternalmente”.
477
478
CO NCLUS I O NE S
479
siendo una condición imprescindible y necesaria para el reconocimiento
de unos derechos inherentes a todos los seres humanos, excluyendo
todo tipo de discriminación o marginación.
480
dignidad como persona son titulares de iguales derechos que deben
ser reconocidos, promovidos, garantizados y protegidos, tanto por el
derecho interno como por el derecho internacional.
Sin un talante ético mundial no hay orden mundial, es por ello que
la humanidad necesita de una ética que funcione en beneficio de todos,
que impulse el reconocimiento y trabajo en torno a objetivos, valores
éticos, ideales y concepciones compartidas, es decir, universales.
Gracias su carácter universal los derechos se consolidan como tales, en
481
tanto como se ha afirmado, sin esta nota de universalidad no
hablaríamos de derechos humanos, sino de privilegios para ciertas
categorías de personas, constituyéndose esto en una fuente inevitable
de exclusiones y discriminaciones de todo tipo.
5. Utilidad TEÓRICA
El debate sobre la universalidad de los derechos humanos es desde
el punto de vista teórico útil y necesario. Gracias a él se fortalece el
concepto mismo de universalidad, así como toda la teoría en pro de los
derechos humanos en general.
482
La ubicación de la universalidad en la teoría de los derechos
permite, de una parte, el reconocimiento de estos como una realidad
multidimensional, impidiendo caer en reduccionismos que no permiten
conmensurar la importancia de la universalidad de los derechos 864; de
otra parte, facilita la distinción de los enfoques o perspectivas desde las
que se pueden pesar los derechos humanos, poniendo en evidencia el
valor teórico y práctico de la perspectiva racionalista, especialmente
para el análisis de las críticas jurídicas.
864
S i b i e n, l a p er t e ne nc i a d e los d er ec h os hu m anos a tr es ám b it os d is t i nt os y
en tr el a za d os : m or a l, j ur í d ic o o po l ít ic o c ons t it u ye u n o d e lo s gr a n des
des af í os de la f i l o s of ía del der ec ho ac t u al p or c ua n to hac e m ás
pr o b l em átic o el i nt e nt o de f un d am entac i ón , tam bi é n es la f uer za y
c en tr al i d ad m is m a d e l os d er ec h os c om o c o n c ep t o y c om o r e al i d ad ta ng i b le .
483
profunda, más allá de los débiles lugares comunes que suelen
esgrimirse en contra <y a favor> de la Universalidad de los derechos
humanos.
484
listado inamovible, como una pretensión a temporal de solución a todos
los problemas básicos del derecho y de la sociedad.
865
A lg u n os go b er n a nt es de pa ís es as i á tic os , p or ej em p lo , s e ha n m an if es t ad o
ab i er t am en te c on tr ar i os a l a i d ea d e u n a c onc e pc ió n c om ún – u n i v er s a l- de
der ec h os hum an os .
485
En consecuencia, paralelo a la tarea conceptual y fundamentadora
de la universalidad de los derechos, hay que avanzar en la universalidad
material de los mimos. Hay que saldar esta deuda con miles de millones
de personas, ya que de no hacerlo de forma urgente se corre el riesgo
de que la universalidad de los derechos humanos de desnaturalice,
quede reducida a planteamientos teóricos que no significan nada, pues
no logran transformar la vida real de millones de personas para quienes
los discursos probablemente puedan significar nada o muy poco.
9. NECESIDAD DE TRABAJO
Declarar, por la fuerza de las evidencias, que buena parte de las
críticas descriptivas a la universalidad de los derechos son ciertas, es
importante, no para aceptar la realidad de la brecha existente entre la
universalidad de los derechos como ideal y la universalidad real y
material de los mismos, como una condena o situación que no puede
ser transformada y de la cual sólo podemos “pre”-ocuparnos; sino como
una situación que pude puede y debe ser trasformada, como una
oportunidad para trabajar, para luchar porque la universalidad sea una
realidad vital para todas las personas en el planeta. Es decir, como un
asunto del cual debemos pasar de la “pre” ocupación a la ocupación de
486
forma inmediata para transformar la realidad, en muchos casos contraria
al ideal universalista, y lograr que la universalidad tenga plena vigencia.
487
1 0 . CIERRE
Pese a las delimitaciones hechas a nivel del problema y objetivos
de la investigación, soy consciente de que abordé un campo muy
amplio, complejo, y colmado de preguntas perennes. Este hecho
representó estructuralmente un gran reto para la investigación en tanto
resulta imposible dar cuenta de todos y cada uno de los múltiples y
complejos asuntos con los que el análisis de la críticas a la
universalidad de los derechos humanos nos pone en conexión y que
resultan de necesaria referencia para la exposición de los asuntos
centrales aquí propuestos.
488
B I B L I O G R AF Í A
489
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derechos humanos, República de Colombia, Consejería Presidencial
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